PHẦN I. MỞ ĐẦU

I. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu Đề tài

Vay vốn nước ngoài theo nhiều hình thức khác nhau đã xuất hiện từ nhiều năm trước đây và đặc biệt đẩy mạnh sau chiến tranh thế giới lần thứ 2. Nhờ vốn nước ngoài mà một số nền kinh tế đã có những bước phát triển to lớn, đặc biệt là Nhật Bản, Nam Triều Tiên và Đài Loan. Tuy vậy, vay vốn nước ngoài cũng dẫn đến tình trạng nợ chồng chất của nhiều nước. Cộng đồng tài chính quốc tế cũng đã tìm ra giải pháp khác nhau về vấn đề này, nhất là thiết lập ra được các thiết chế xử lý nợ khác nhau, trong đó đáng chú ý là Câu lạc bộ Paris và Câu lạc bộ Luân- đôn. Các giải pháp đa phương của WB, IMF… cũng được nhiều nước quan tâm. Các vấn đề pháp lý, đặc biệt là vấn đề cấp phát hành Ý kiến pháp lý đối với các thoả thuận, tài liệu vay vốn luôn được đặt ra nghiên cứu cẩn thận.

Việc vay vốn nước ngoài đối với Việt Nam không phải là vấn đề mới. Ngay sau khi thành lập (tháng 9/1945), nhất là trong cuộc kháng chiến chống Mỹ, Nhà nước ta đã tiếp nhận nguồn vốn rất lớn từ các nước XHCN anh em và các nước bè bạn khác. Vấn đề vay vốn nước ngoài trong phạm vi khối SEV đã được đặt ra theo những nguyên tắc, thông lệ tài chính tín dụng quốc tế.

Thực hiện công cuộc đổi mới (1986) chúng ta đã mở rộng quan hệ kinh tế với nhiều nước, nhiều tổ chức quốc tế trên cơ sở tôn trọng chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi. Đặc biệt là sau Hội nghị của các nhà tài trợ cho Việt Nam (Paris 1993) Việt Nam đã chính thức nối lại quan hệ, tài chính , tín dụng với cộng đồng quốc tế. Trên cơ sở đó, Việt Nam đã ký hàng chục thoả thuận vay vốn với các nước, các tổ chức tài chính tín dụng quốc tế và ngân hàng thương mại nước ngoài (sau đây gọi chung là bên cho vay).Trong quá trình ký kết và thực hiện tất cả các Thoả thuận đó vấn đề pháp lý trong đó có vấn đề về việc cấp Ý kiến pháp lý của bên vay luôn được đặt ra để các bên cùng xem xét. Bên cho vay luôn yêu cầu Bộ tư pháp nước ta ký cấp phát hành văn bản Ý kiến pháp lý cho các thoả thuận và tài liệu vay. Đây là một trong những điều kiện để Bên cho vay tuyên bố hiệu lực của thoả thuận vay. Trên thực tế, Bộ trưởng Bộ tư pháp Việt Nam, theo yêu cầu của bên cho vay, đã cấp Ý kiến pháp lý cho các Thoả thuận và các tài liệu vay này. Tại Nghị định số 87/CP ngày 5 tháng 8 năm 1997 của Chính phủ ban hành Quy chế quản lý và sử dụng nguồn hỗ trợ chính thức (nghị định 87), Nghị định số 90/1998/NĐ-CP ngày 7 tháng 11 năm 1998 của Chính phủ ban hành Quy chế Quản lý vay và trả nợ nước ngoài (Nghị định 90), quyết định số 233/1999/QĐ-TTG ngày 20 tháng 12 năm 1999 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế Bảo lãnh của Chính phủ đối với các khoản vay nước ngoài của doanh nghiệp và tổ chức tín dụng (Quyết định 233), đã có những quy định về việc Bộ tư pháp cấp Ý kiến pháp lý cho các Thoả thuận, tài liệu vay tín dụng nước ngoài. Bên cạnh đó, trong nhiều trường hợp, các nhà đầu tư nước ngoài cũng yêu cầu Bộ Tư pháp cấp phát hành văn bản Ý kiến pháp lý cho các tài liệu dự án đầu tư, các hợp đồng có sử dụng vốn của nhà đầu tư nước ngoài.

Đây là một vấn đề hết sức mới cả về lý luận thực tiễn đối với Việt Nam. Tuy vậy, chưa có công trình nghiên cứu, chưa có nhiều bài viết, bài báo về các vấn đề pháp lý trong lĩnh vực vay tín dụng có yếu tố nước ngoài nói chung, vấn đề Ý kiến pháp lý trong lĩnh vực này nói riêng. Bởi vậy, việc nghiên cứu toàn diện vấn đề này là hết sức cần thiết.

II. Tình hình nghiên cứu Đề tài

1. Tình hình nghiên cứu ngoài nước.

Cơ sở lý luận và ý nghĩa của các Thoả thuận, tài liệu vay vốn nước ngoài, các tài liệu dự án đầu tư và các văn kiện hợp đồng có sử dụng vốn đầu tư và các văn kiện hợp đồng có sử dụng vốn nước ngoài, trong đó có văn kiện ý kiến pháp lý đối với các Thoả thuận, tài liệu vay… đã được nghiên cứu một cách khá toàn diện. Tuy vậy, tuỳ thuộc vào mục đích sử dụng, tính chất của khoản vay mà nội dung pháp lý của từng Thoả thuận tài liệu vay vốn nước ngoài, tài liệu dự án đầu tư… cụ thể là không giống nhau. Nghiên cứu riêng về các Ý kiến pháp lý cho thấy điểm chung nhất trong các Ý kiến pháp lý của bên vay là khẳng định rõ địa vị pháp lý của các bên tham gia văn kiện pháp lý; thủ tục trình tự, thẩm quyền ký kết các Thoả thuận, tài liệu dự án và các văn kiện khác; khẳng định giá trị pháp lý, tính ràng buộc của các cam kết trong các tài liệu pháp lý liên quan, tính khả thi của các tài liệu đó… Các tài liệu nghiên cứu của WB, IMF, OECD và các nước Tư bản chủ nghĩa thuộc hệ thống common law là khá chi tiết. Các tài liệu của các nước XHXN trước đây cơ bản không có nhiều về vấn đề này.

2. Tình hình nghiên cứu trong nước.

Các vấn đề pháp lý liên quan đến vay vốn nước ngoài, đến tài liệu dự án đầu tư, hợp đồng có sử dụng vốn nước ngoài, trong đó có vấn đề cấp phát hành Ý kiến pháp lý cho các tài liệu này mới xuất hiện trong vài năm gần đây. Trên thực tế, việc cấp Ý kiến pháp lý của chúng ta cho các tài liệu pháp lý nói trên xuất phát từ yêu cầu thực tiễn đàm phán, ký kết và thực hiện các Thoả thuận vay vốn nước ngoài, tài liệu dự án đầu tư nước ngoài, các hợp đồng có sử dụng vốn nước ngoài và chủ yếu do đối tác nước ngoài yêu cầu. Việc nghiên cứu về mặt lý luận vấn đề này trên thực tế chưa được đặt ra, chưa được quan tâm về mặt học thuật. Tuy nhiên từ khi Chính phủ ban hành Nghị định 87 thì vấn đề này mới được giới nghiên cứu lý luận quan tâm. Hiện nay, Bộ tư pháp đang nghiên cứu soạn thảo Thông tư về việc cấp Ý kiến pháp lý của Bộ trưởng Bộ Tư pháp đối với các Thoả thuận, tài liệu vay nước ngoài; các vấn đề khác cũng đang được tiếp tục nghiên cứu.

III. Mục tiêu, phương pháp nghiên cứu Đề tài.

1. Mục tiêu nghiên cứu của Đề tài.

Làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của việc cấp Ý kiến pháp lý đối với các Thoả thuận vay nước ngoài. Các tài liệu dự án đầu tư nước ngoài, các hợp đồng có sử dụng vốn nước ngoài, nhưng trọng tâm vẫn là nghiên cứu việc cấp Ý kiến pháp lý cho các tài liệu vay vốn nước ngoài. kết quả nghiên cứu của Đề tài được sử dụng trong việc soạn thảo Thông tư về việc cấp Ý kiến pháp lý cho các tài liệu vay vốn nước ngoài và các vấn đề liên quan.

2. Phương pháp nghiên cứu chính được sử dụng

Việc nghiên cứu Đề tài được tiến hành trên cơ sở sử dụng phương pháp lụân khoa học của chủ nghĩa Mác-Lênin. Các tư tưởng chỉ đạo của Đảng và Nhà nước về đổi mới tư duy pháp lý-chính trị-kinh tế được trình bày trong các văn kiện của Đảng, nhà nước ta trong thời gian gần đây là kim chỉ nam cho tập thể tác giả trong quá trình nghiên cứu. Đồng thời tập thể tác giả cũng sử dụng một số phương pháp cụ thể sau: phương pháp phân tích, so sánh, thống kê, tổng hợp; phương pháp toạ đàm, trao đổi, điều tra, khảo sát và một số phương pháp nghiên cứu khác.

IV. Nội dung nghiên cứu chính của Đề tài

Trên cơ sở các mục tiêu đã đề ra, đề tài tập chung vào các nội dung cơ bản sau đây cần xử lý:

Cơ sở lý luận và thực tiễn việc vay nợ, xử lý nợ nước ngoài và các vấn đề pháp lý đặt ra trong thực tiễn các nước và Việt Nam.

Vấn đề xử lý nợ qua Câu lạc bộ Luân-đôn và Câu lạc bộ Paris và các vấn đề pháp lý liên quan.

Cơ sở lý luận của việc cấp Ý kiến pháp lý đối với khoản vay vốn nước ngoài, kể cả các tài liệu dự án đầu tư nước ngoài và các Thoả thuận có sử dụng vốn của WB, ADB, của các Chính phủ nước ngoài, các tổ chức, cá nhân nước ngoài.

Các luận cứ khoa học và thực tiễn để soạn thảo Thông tư cấp Ý kiến pháp lý của Bộ tư pháp đối với các khoản vay nước ngoài.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PHẦN II. BÁO CÁO PHÚC TRÌNH

1. Một số vấn đề lý luận về nguồn hỗ trợ phát triển chính thức và xử lý nợ quốc gia

1.1 Một số vấn đề lý luận chung về nguồn hỗ trợ phát triển chính thức.

1.1.1 Khái niệm về Hỗ trợ phát triển chính thức (ODA)

a. Sự hình thành khái niệm ODA (Offical Development Assistance)

Ngay khi chiến tranh thế giới thứ II còn chưa kết thúc, các nước có nền kinh tế phát triển đã bắt đầu nghĩ tới những vấn đề về tài chính, tiền tệ, thị trường và mậu dịch của thời kỳ hậu chiến; bắt đầu nghiên cứu các phương sách phục hồi nền kinh tế của những nước bị tàn phá trong chiến tranh với mục tiêu thúc đẩy kinh tế thế giới tiếp tục phát triển.

Tháng 7 năm 1944, đại diện của 44 nước đã tổ chức Hội nghị quốc tế tại Bretton Woods thuộc bang NewHampshire (Mỹ) và thống nhất thành lập 2 tổ chức tài chính quốc tế: Ngân hàng thế giới (WB- The World Bank) và Quĩ Tiền tệ quốc tế (IMF - International Monetary Fund). Tôn chỉ hoạt động của hai tổ chức này giúp đỡ các nước phục hồi và phát triển kinh tế bằng nguồn vốn đóng góp của các nước thành viên. Đây là hình thức hỗ trợ phát triển chính thức dưới dạng đa phương đầu tiên được hình thành và liên tục được mở rộng về qui mô cũng như phạm vi hoạt động cho đến ngày nay.

Sau chiến tranh thế giới thứ hai, để củng cố thêm đồng minh và tăng cường vai trò thống trị kinh tế trên thế giới, với tư cách là nước thắng trận, Mỹ muốn trợ giúp nhằm tái thiết Châu Âu. Ngày 5 tháng 6 năm 1947, George C. Marshall, Bộ trưởng Bộ Ngoại giao Mỹ đã đưa ra một kế hoạch trợ giúp. Năm 1948, Quốc hội Mỹ phê chuẩn kế hoạch này (Kế hoạch mang tên Marshall), nhất trí sẽ sử dụng 2-3% GNP của Mỹ từ năm 1948 đến năm 1953 (khoảng 12 tỷ USD) để tài trợ cho các nước Châu Âu nhằm giúp những nước này phục hồi các ngành công nghiệp bị chiến tranh tàn phá. Như vậy, hình thức "hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) dưới dạng song phương" đầu tiên được hình thành.

Để có thể tiếp nhận và sử dụng hiệu quả nguồn tài trợ này của Mỹ, các nước Châu Âu đã đề ra một chương trình phục hồi kinh tế trên cơ sở thành lập tổ chức hợp tác kinh tế Châu Âu (OECD) vào tháng 12 năm 1960 gồm 20 nước (sau này có thêm 4 nước là Nhật Bản, Phần Lan, Ôxtrâylia và Niu dilân).

Trong khuôn khổ hợp tác phát triển, các nước OECD lập ra những uỷ ban chuyên môn, trong đó có uỷ ban viện trở phát triển (DAC) nhằm giúp các nước đang phát triển nâng cao hiệu quả đầu tư và phát triển kinh tế. Uỷ ban này gồm 18 nước thành viên: Anh, Pháp, Mỹ, Nhật Bản, Thuỵ Điển, Thuỵ Sỹ, Bỉ, Canada, Ôxtrâylia, Phần Lan, Nauy, Áo, Hà lan, Italia, CHLB Đức, Ai-rơ-len, Niu Dilân và Đan Mạch.

Đến đây nhằm phục vụ công tác quản lý cũng như nghiên cứu khoa học, yêu cầu xác định một khối lượng cụ thể về ODA đã được đặt ra.

b. Định nghĩa về ODA.

Việc xác định khái niệm ODA ngày càng trở lên cần thiết đối với cả công tác quản lý và công tác quản lý khoa học. Nếu như trong công tác quản lý kinh tế, nhận thức đầy đủ, chính xác về ODA sẽ giúp cho việc thống kê, quản lý và sử dụng nguồn vốn này đạt hiệu quả cao hơn vì mỗi loại hình tại trợ cần có một phương pháp quản lý sử dụng riêng phù hợp, thì trong công tác nghiên cứu khoa học ứng dụng, khái niệm ODA được xác định chính xác sẽ giúp đánh giá được bản chất kinh tế, chính trị và xã hội của từng khoản ODA của từng đối tác. Ngoài ra, đối với công tác nghiên cứu khoa học pháp lý, khái niệm chính xác về ODA có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc xác định bản chất pháp lý của nguồn vốn này. Chỉ khi có được một khái niệm ODA chính xác, hoàn chỉnh mới có thể xác định được bản chất pháp lý phù hợp để điều chỉnh quá trình tiếp nhận quản lý, sử dụng ODA mới có thể hình thành. Và chính hành lang pháp lý này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho công tác quản lý kinh tế được hiệu quả, dễ dàng hơn.

Hiện nay có nhiều cách hiểu khác nhau về ODA. Uỷ ban viện trợ phát triển (DAC) của OECD đã đưa ra định nghĩa như sau:

"Hỗ trợ phát triển chính thức là các khoản viện trợ không hoàn lại hoặc cho vay ưu đãi của các cơ quan của Chính phủ hoặc của các tổ chức đa phương nhằm mục đích phát triển kinh tế hoặc phục lợi xã hội".

Theo định nghĩa này, ODA bao gồm hai hình thức chủ yếu là viện trợ không hoàn lại hoặc cho vay ưu đãi với mục tiêu giúp  các nước phát triển kinh tế và nâng cao phúc lợi xã hội. Tuy nhiên, trên thực tế khi xem xét một cách chi tiết, nguồn vốn ODA còn được hiểu thêm là:

+ Nguồn vốn ODA chỉ bao gồm 2 nội dung chủ yếu: Viện trợ bằng tiền và trợ giúp kỹ thuật.

+ Các nguồn tại trợ được gọi là ODA phải có thành phần không hoàn lại, và tỉ trọng của thành phần này phải đảm bảo tối thiểu là 25%.

+ Tỷ trọng thành phần không hoàn lại được tính căn cứ vào các điều kiện chính (thời gian cho vay/hoàn trả, lãi suất cho vay) của khoản tài trợ mà không bao gồm các điều kiện thương mại (giá cả mua bán và thời hạn thanh toán hàng hoá).

+ Các khoản tài trợ ODA không bao gồm các khoản trợ giúp quân sự do các khoản trợ giúp này không có mục tiêu phát triển kinh tế.

Theo Ngân hàng thế giới, thì ODA là tập con của tài chính phát triển chính thức (ODF) và phải bao gồm khoản vay ưu đãi trong đó có ít nhất 25% yếu tố cho không.

Như vậy, rõ ràng các định nghĩa về ODA nói trên vẫn cần được bổ sung một số nội dung cần thiết.

Ở Việt Nam gần đây, tại công trình khoa học nghiên cứu "cơ chế quản lý viện trợ bằng tiền qua hệ thống Kho bạc Nhà nước" (Bộ tài chính 1998) khái niệm ODA được định nghĩa như sau:

"Viện trợ phát triển là sự trợ giúp của bên ngoài cho mục tiêu phát triển kinh tế- xã hội của một nước hoặc cho các mục đích nhân đạo khác của nước đó bằng các hình thức chuyển giao tài sản, kỹ thuật, kinh nghiệm, tiền… với các điều kiện ưu đãi".

Tương tự các định nghĩa của "DAC" và WB, khái niệm này cần phải giải thích thêm để có thể hiểu được bản chất của nguồn vốn ODA. Đồng thời cách định nghĩa này chưa làm rõ đối tác viện trợ ODA ( chỉ bao gồm Chính phủ và các tổ chức quốc tế đa phương, mà không bao gồm các đối tác phi Chính phủ), song định nghĩa này cũng đã nêu cụ thể và chi tiết hơn đối với nội dung trợ giúp kỹ thuật (chuyển giao kỹ thuật, kinh nghiệm).

Theo qui định hiện hành của Việt Nam, cụ thể Qui chế Quản lý và sử dụng nguồn hỗ trợ phát triển chính thức ban hành kèm theo Nghị định số 17/2001/NĐ-CP ngày 4 tháng 5 năm 2001 của Chính phủ thì ODA được hiểu như sau:

"Hỗ trợ phát triển chính thức (gọi tắt là ODA) được hiểu là hoạt động hợp tác phát triển giữa nước CHXHCN Việt Vam với một hay nhiều Chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế (gọi tắt là Nhà tài trợ), bao gồm các hình thức cung cấp chủ yếu sau đây:

1. ODA không hoàn lại.

2. ODA vay ưu đãi, có yếu tố không hoàn lại đạt ít nhất 25% trị giá khoản vay".

1.1.2 Phân loại ODA

a) Phân loại ODA theo mục đích.

Nếu được phân loại theo mục đích của Nhà tài trợ, hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) bao gồm hai hình thức cung cấp chủ yếu, tương tự như qui định tại Điều 1 của Qui chế Quản lý và sử dụng nguồn hỗ trợ phát triển chính thức được ban hành kèm theo Nghị định số 17/CP ngày 4 tháng 5 năm 2001 của Chính phủ Việt Nam và 3 phương thức cung cấp ODA là : Hỗ trợ cán cân thanh toán, Hỗ trợ chương trình, Hộ trợ dự án.

- Hỗ trợ cán cân thanh toán (Balance of payment support)

Hỗ trợ cán cân thanh toán thường được hiểu là hỗ trợ tài chính trực tiếp thông qua việc chuyển giao tiền tệ, hiện vật (hỗ trợ hàng hoá- commodity assistance) hoặc hỗ trợ nhập khẩu (cho vay nhập khẩu hàng với lãi suất thấp hoặc trả chậm…-impors support).

Phương thức này được đưa ra nhằm tăng cường khả năng thanh toán của các nước đang phát triển. Hỗ trợ cán cân thanh toán có thể được coi là hỗ trợ ngân sách nếu như các nước tài trợ cho phép các khoản hiện vật hoặc số hàng nhập khẩu này được nước nhận hỗ trợ bán ra trên thị trường nội địa để thu bản tệ về cho ngân sách.

- Hỗ trợ chương trình (còn gọi là viện trợ phi dự án -non-proj aid)

Hỗ trợ chương trình là phương thức hỗ trợ theo khuôn khổ các Hiệp định được ký kết giữa bên cung cấp hỗ trợ và nước nhận hỗ trợ nhằm  cung cấp một khối lượng ODA cho một mục tiêu tổng quát trong một thời gian dài. Những chi tiết của việc sử dụng phương thức hỗ trợ này thông thường chưa được xác định ngay từ đầu.

- Hỗ trợ dự án.

Hỗ trợ dự án là phương thức hỗ trợ được tập trung vào một mục đích cụ thể, rõ ràng dưới hình thức dự án. Các dự án phải được chi tiết về mục tiêu, nội dung, chương trình và nguồn vốn kể cả vốn đối ứng trước khi thực hiện. Thông thường, phương thức cung cấp ODA này bao gồm cả hỗ trợ kỹ thuật lẫn hỗ trợ cơ bản (tiền, hiện vật). Đây là loại hỗ trợ truyền thống và phổ biến của ODA.

Trong phương thức hỗ trợ trên, hỗ trợ dự án là phương thức chủ yếu các nước và các tổ chức quốc tế áp dụng khi viện trợ ODA cho Việt Nam trong suốt thời gian qua.

Phân loại: ODA dưới giác độ "Vay- trả"

Từ giác độ "Vay- trả" hỗ trợ chính thức được chia thành các hình thức: ODA không hoàn lại, ODA hỗn hợp và ODA vay ưu đãi.

ODA không hoàn lại:

ODA không hoàn lại là hình thức ODA mà trong đó các Nhà tài trợ nước ngoài (gồm các Chính phủ nước ngoài, các tổ chức thuộc hệ thống Liên hiệp quốc, các tổ chức phi Chính phủ- NGO, các Tổ chức tài chính quốc tế khác) "Cấp không- không phải trả lại" nguồn hỗ trợ của Chính phủ, Tổ chức quốc tế và nhân dân nước cấp hỗ trợ.

- ODA hỗn hợp

Hình thức hỗ trợ này bao gồm một phần ODA cấp không, phần còn lại thực hiện theo cách thức cho vay tín dụng (có thể cho vay theo điều kiện ưu đãi hoặc cho vay theo điều kiện thương mại bình thường)

- ODA vay ưu đãi:

Hỗ trợ này thực chất là vay tín dụng ưu đãi với điều kiện "Mềm" (nghĩa là vay  với điều kiện dễ dàng hơn điều kiện vay tín dụng thương mại như lãi suất thấp, có thời hạn ân hạn, thời hạn trả nợ dài…)

Nếu căn cứ vào cách phân loại ODA dưới giác độ "vay- trả", trên thực tế có thể khẳng định: Nguồn hỗ trợ phát triển chính thức do các tổ chức quốc tế và các nước cấp cho Việt Nam bao gồm cả ba hình thức: ODA không hoàn lại, ODA hỗn hợp và ODA vay ưu đãi.

Phân loại ODA theo nguồn vốn: Theo cách phân loại này, ODA gồm hai hình thức: Hỗ trợ phát triển chính đa phương và hỗ trợ phát triển chính thức song phương.

- Hỗ trợ phát triển chính thức đa phương:

Hỗ trợ phát triển chính thức đa phương là hình thức nhiều nước hoặc tổ chức thành viên góp vốn thông qua các tổ chức quốc tế, tổ chức chuyên môn.

Hỗ trợ phát triển chính thức đa phương là hình thức nhiều nước hoặc tổ chức thành viên góp vốn thông qua các tổ chức quốc tế, tổ chức chuyên môn hoặc tổ chức tài chính có những tôn chỉ, mục đích hoạt động nhất định để thực hiện việc hỗ trợ với những quốc gia trên thế giới.

Các tổ chức này thường là:

Những tổ chức thuộc hệ thống liên hợp quốc như UNDP, UNICEP, UNIDO, FAO, UNFPA, WB, IDA, IMF.

Các tổ chức Liên Chính phủ như Liên minh Châu âu (EU), Tổ chức hợp tác kinh tế và phát triển (OECD), Hiệp hội các nước ASEAN…

Các tổ chức tài chính khu vực như: Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB), Ngân hàng đầu tư Châu âu…

Các khoản hỗ trợ chính thức đa phương thường kèm theo những điều kiện tương đối khắt khe về mặt vĩ mô. lẽ đương nhiên, các khoản ODA do IDA, IMF, ADB… cung cấp cho Việt Nam cũng tuân theo nguyên tắc này.

Thứ nhất, Các nước thừa nhận những khoản vay này phải đảm bảo thực hiện đúng cam kết khi vay, đặc biệt là phải thực hiện việc điều chỉnh kinh tế vĩ mô theo đúng các mục tiêu đã thông qua.

Thứ hai, Đối tượng được vay với lãi suất thấp thường phải là các Chính phủ sau khi đã xem xét về khả năng hoàn trả, sự ổn định về kinh tế - chính trị, triển vọng tăng trưởng GDP…

Thứ ba, các nước muốn có những khoản hỗ trợ này phải là hội viên hoặc thành viên chính thức của các tổ chức này, phải tuân thủ những thủ tục, thể lệ, quy định của tổ chức như đóng góp cổ phần, tham gia các hoạt động chung như họp, báo cáo thường niên…

Hỗ trợ phát triển chính thức song phương

Hỗ trợ phát triển chính thức song phương là hình thức tài trợ của chính phủ một nước cho Chính phủ nước khác mà không thông qua tổ chức thứ ba. Khác với hình thức hỗ trợ phát triển chính thức đa phương, hình thức hỗ trợ này thường kèm theo điều kiện mang tính chất cục bộ hoặc vĩ mô. Ví dụ, nước nhận hỗ trợ phải mua hàng hoá, thiết bị công nghệ của nước hỗ trợ, cấp vốn.

Hỗ trợ phát triển chính thức song phương bao gồm nhiều dạng từ viện trợ không hoàn lại, cho vay với lãi suất ưu đãi, hỗ trợ nhập khẩu, hỗ trợ theo chương trình đến viện trợ theo dự án…

Cơ chế phối hợp giữa hình thức hỗ trợ phát triển chính thức song phương và đa phương.

Để thống nhất việc cung cấp hỗ trợ phát triển chính thức cho các nước đang phát triển, trong những năm gần đây, các nước phát triển đã thiết lập những cơ chế phối hợp tài trợ giữa hình thức song phương và đa phương.

Hiện nay, các nước tài trợ thường đưa ra mục tiêu và thứ tự ưu tiên tài trợ. Bên cạnh đó, các nước tài trợ với tư cách là những người đóng góp chủ yếu cho các tổ chức quốc tế đã đặt ra chính sách cho vay của các tổ chức này thông qua việc thiết lập những cơ chế chính thức. Phổ biến nhất hiện nay là các nhà tài trợ đã thiết lập một cơ chế hợp  tác với nhau thông qua uỷ ban viện trợ phát triển (ODA) của OECD để kiểm tra hiệu quả việc sử dụng các nguồn vốn được tài trợ cho các nước đang phát triển. Các nước này thoả thuận mức tài trợ theo GNP của từng nước (theo qui định hiện hành là 0,7% GNP) và mục tiêu cần phải giải quyết hàng năm hoặc trong từng thời kỳ.

Để có sự thống nhất và phối hợp giữa các nguồn vốn tài trợ cho từng nước nhận tài trợ, Ngân hàng thế giới (WB) được cử làm chủ tịch các nhóm tư vấn và Hiệp hội viện trợ. Hàng năm hoặc hai năm một lần, các nhóm này sẽ họp với từng nước nhận tài trợ. Cuộc họp này sẽ đánh giá tình hình phát triển kinh tế của nước này để đưa ra các thứ tự ưu tiên cần đạt được của quá trình tài trợ, đồng thời tránh sự chồng chéo về mục tiêu giữa các nguồn tài trợ.

Nguồn hỗ trợ phát triển chính thức do các Nhà tài trợ dành cho Việt Nam nói chung cũng như nguồn hỗ trợ phát triển chính thức do WB dành cho Việt Nam nói riêng đều được cung cấp thông qua cơ chế này. Tại các Hội nghị nhóm tư vấn các nhà tài trợ ODA cho Việt Nam hàng năm do WB chủ trì tổ chức, các Nhà tài trợ sẽ căn cứ vào mục tiêu và tình hình phát triển kinh tế của Việt Nam để đưa ra cam kết về lĩnh vực ưu tiên, về định mức ODA sẽ hỗ trợ trong năm tài chính tiếp theo.

1.1.3. Tập đoàn Ngân hàng thế giới (WBG) và việc vay vốn ODA của WBG

Ngày nay, khi nói tới "Ngân hàng thế giới" (The World Bank) nghĩa là nói tới Ngân hàng tái thiết và phát triển quốc tế (IBRD) và hiệp hội phát triển quốc tế (IDA), còn khi nói tới "Tập đoàn Ngân hàng thế giới" (The World Bank Group) nghĩa là nói đến tập thể 5 tổ chức:

Ngân hàng tái thiết và phát triển quốc tế, Hiệp hội phát triển quốc tế, Công ty tài chính quốc tế (IFC), Trung tâm quốc tế xử lý tranh chấp đầu tư (ICSID) và tổ chức bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA). Trong phần này của báo cáo, chúng tôi chỉ đề cập, giới thiệu chung về Ngân hàng tái thiết và phát triển quốc tế và Hiệp hội phát triển quốc tế - hai trong năm tổ chức của " Nhóm Ngân hàng thế giới", hai tổ chức quan trọng được gọi chung là Ngân hàng thế giới - Wb.

a) IBRD (International Bank for Recontruction and Development)

IBRD chính là thiết chế khởi thuỷ của WB.  Ngân hàng này được thành lập vào tháng 12/1945 và bắt đầu hoạt động từ tháng 6/1946 Việt Nam là thành viên của IBRD.

Tôn chỉ, mục đích của IBRD

Trong quá trình hoạt động từ khi khai trương đến nay tôn chỉ IBRD là:

- Thông qua đầu tư giúp đỡ các nước thành viên khôi phục sản xuất và xây dựng kinh tế trong nước (giai đoạn sau chiến tranh thế giới thứ hai).

- Bằng phương thức bảo trợ hoặc tham gia cho vay tư nhân và đầu tư tư nhân, thúc đẩy đầu tư tư nhân của nước ngoài, hoặc cung cấp vốn của Ngân hàng huy động để bổ sung phần thiếu hụt của đầu tư tư nhân.

- Bằng phương thức khuyến khích đầu tư quốc tế và phát triển tài nguyên của các nước thành viên để thúc đẩy mậu dịch quốc tế tăng trưởng đồng đều, lâu dài; cân đối thu chi quốc tế, giúp các nước thành viên nâng cao hiệu quả sản xuất, mức sống của nhân dân và cải thiện lao động.

- Dùng các khoản cho vay của chính Ngân hàng, hoặc bảo trợ cho vay và dàn xếp với các chủ cho vay quốc tế khác để các dự án xây dựng bức thiết được ưu tiên dự thi.

- Khi thực hiện nghiệp vụ đầu tư quốc tế, có chiếu cố chính đáng tình hình công thương nghiệp trong nước của các nước thành viên.

Nguyên tắc cho vay của IBRD

Trong hoạt động nghiệp vụ chủ yếu của mình, Ngân hàng chỉ cho vay theo nguyên tắc sau:

- Ngân hàng chỉ cho vay đối với các nước thành viên, chỉ cung cấp các khoản vay đối với các nước thành viên có thu nhập thấp, hoặc đối với các tổ chức công cộng và tư nhân được Chính phủ, Ngân hàng trung ương và các nước thành viên đảm bảo thanh toán nợ.

- Nói chung, các khoản vay phải được dùng cho các dự án cụ thể được Ngân hàng phê duyệt, phải là những dự án thật sự được ưu tiên nhất trong chương trình phát triển kinh tế.

- Chỉ cho vay đối với những nước thành viên có khả năng trả nợ, đồng thời Ngân hàng chỉ xuất phát từ góc độ kinh tê để xem xét có cho vay hay không, bất kể điều kiện chính trị và chế độ chính trị của nước xin vay như thế nào.

Đặc điểm cho vay của IBR

Với tôn chỉ này, các khoản vay của Ngân hàng có một số đặc điểm sau:

- Thời hạn cho vay tương đối dài; ngắn là vài năm, dài nhất là 30 năm, trung bình khoảng 17 năm, thời kỳ hoãn nợ khoảng 4 năm. Phương thức trả vốn sau khi hết thời hạn hoãn nợ nói chung là chia bình quân cho các năm, cứ nửa năm trả một lần.

- Lãi suất tương đối ưu đãi, thấp hơn lãi suất trên thị trường tư bản, Ngân hàng thu rất ít lệ phí cho vay, chỉ thu 0,75% chi phí cam kết đối với khoản vay chưa dùng tới sau khi có thoả ước.

- Nước vay nợ phải gánh chịu rủi ro do hối suất biến động.

- Các khoản cho vay phải gắn với những dự án công trình cụ thể, Ngân hàng chỉ cung cấp toàn bộ hoặc một phần ngoại tệ cần thiết trong chi phí xây dựng của dự án.

- Nợ phải được trả đúng hạn không  được phép dây dưa hoặc thay đổi hạn trả nợ.

Ngân hàng chỉ cho vay phần vốn bằng ngoại tệ của dự án, chiếm khoảng 30-40% tổng ngạch đầu tư của dự án, cá biệt có thể lên tới 50%. Do đó, đơn vị có dự án của nước vay nợ phải huy động đủ phần vốn trong nước, chiếm khoảng 50-70% tổng ngạch đầu tư.

Thủ tục chặt chẽ tốn nhiều thời gian, phải trải qua các giai đoạn lựa chọn, bình xét, cho tới khi rút ra được tiền nói chung phải mất từ một năm rưỡi đến hai năm.

Chính sách cho vay của IBRD.

Khi cam kết cho vay, Ngân hàng lấy mức thu nhập của thành viên làm một nhân tố quan trọng để xem xét, kết hợp căn cứ vào sự phân bố ngành cần trợ vốn để đáp ứng mức tiền cho vay. Đối tượng cho vay của IBRD hiện nay là các nước có thu nhập bình quân đầu người từ 1.505 USD đến 5.435 USD.

Hiện nay chính sách cho vay của Ngân hàng tập trung vào sáu lĩnh vực:

+ Phát triển nông nghiệp và nông thôn.

+ Giáo dục.

+ Công ty tài chính phát triển.

+ Kế hoạch dân số.

+ Du lịch.

+ Năng lượng.

Trong 6 lĩnh vực trên, cho vay phát triển nông nghiệp và nông thôn là khoản mục cho vay lớn nhất của IBRD và du lịch là lĩnh vực chiếm tỷ trọng nhỏ nhất trong tỷ trọng đầu tư.

Các loại hình cho vay của IBRD

- Cho vay dự án còn gọi là cho vay đầu tư cụ thể. Loại hình cho vay này là bộ phận cấu thành chủ yếu trong nghiệp vụ cho vay của IRBD cũng như trong nghiệp vụ tín dụng của IDA. Mục đích chủ yếu của loại hình cho vay này là tạo ra năng lực sản xuất mới, đào tạo nhân tài, tăng đầu ra của đầu tư, hoặc bảo đảm nhu cầu bảo tơis, bảo dưỡng thích hợp.

- Cho vay theo ngành, được chia thành ba loại:

Đầu tư theo ngành và cho vay bảo trợ có trọng điểm là cải thiện chính sách ngành và trọng điểm đầu tư, tăng cường năng lực và thực hiện kế hoạch đầu tư của nước vay vốn.

Cho vay để điều chỉnh ngành có mục đích chủ yếu là giúp một ngành cụ thể nào đó cải cách toàn bộ chính sách và thể chế, phạm vi mà nó liên quan tới hẹp hơn so với cho vay để điều chỉnh kết cấu.

Cho vay thông qua tổ chức tài chính trung gian gồm có cho vay đối với ngành tài chính phát triển và tổ chức tín dụng nông nghiệp. Ngân hàng cấp vốn cho tổ chức tài chính trung gian như là cấp cho một dự án độc lập rồi tổ chức tài chính trung gian chia ra cấp cho nhiều dự án.

- Cho vay hỗ trợ kỹ thuật: mục đích của loại hình này là tăng cường năng lực và hoạch định chính sách phát triển và chuẩn bị dự án đầu tư cụ thể của các tổ chức hữu quan cho nước vay vốn; giúp nước vay vốn cải cách chính sách và thể chế kinh tế, nâng cao hiệu quả sử dụng vốn và tài nguyên, giảm thâm hụt cán cân quốc tế do kết cấu kinh tế gây ra; giúp nước vay vốn điều chỉnh kết cấu kinh tế và dạng thức phát triển để thích ứng với tình hình kinh tế thế giới đã biến đổi; giúp các nước thành viên đối phó với những ảnh hưởng của thiên tai hoặc những tai hoạ khác. Mỗi khoản cho vay phải thích ứng với tình hình cụ thể và tính chất khẩn cấp.

- Cho vay hỗn hợp: về cơ bản có hai phương thức cho vay hôn hợp:

Cho vay hỗn hợp song hành: Nhân hàng và các tổ chức cho vay khác cùng xuất vốn cho dự án mà nó cho vay vốn, các tổ chức làm việc theo quy định riêng của mình.

Cho vay hỗn hợp theo hình thức tổng hợp: Khác với phương thức trên, cho vay tổng hợp không tách ra sử dụng riêng các nguồn vốn khác nhau mà sử dụng chúng cho nhu cầu của dự án. Thực chất đây là loại hình cho vay qua cửa "thứ ba" mà Ngân hàng thế giới tăng thêm ngoài các hình thức có sẵn. WB vốn cho hai loại hình cho vay cơ bản, một là cho vay thông thường do IBRD xuất vốn với điều kiện chặt chẽ, lãi suất cao; một loại hình khác do IDA cho vay ưu đãi, điều kiện dễ dàng hơn, không lấy lãi. Điều kiện cho vay qua "cửa thứ ba" dẽ dàng hơn so với điều kiện cho vay thông thường của IBRD nhưng lại không ưu đãi bằng điều kiện cho vay của IDA.

Nguồn vốn của IBRD

Vốn của IBRD chủ yếu từ năm nguồn:

- Vốn góp cổ phần của các thành viên: các nước thành viên tham gia IBRD phải góp cổ phần vào Ngân hàng. Khi mới thành lập Ngân hàng, vốn pháp định là 10 tỷ USD, chia làm 100 ngàn cổ phần, mỗi cổ phần 100 ngàn USD. Theo qui định của Hiệp định Ngân hàng khi các nước thành viên góp cổ phần thì tính theo hàm lượng và tuổi vàng của đồng đô la Mỹ năm 1944. Từ ngày 1/4/1978 việc lấy vàng làm tiêu chuẩn định giá đồng tiền của các nước chính thức bị huỷ bỏ, vốn pháp định mỗi cổ phần của Ngân hàng được tính là 100 ngàn quyền rút vốn đặc biệt.

- Vốn thực có của IBRD rất hạn chế. Hơn nữa, không giống như Ngân hàng thương mại, do tính chất và chức năng của mình, Ngân hàng không thể lấy tiền gửi ngắn hạn làm nguồn vốn chủ yếu của mình. Trong điều kiện ấy, IBRD gom vốn chủ yếu bằng cách phát hành trái khoán thông qua thị trường tài chính các nước và quốc tế. Trong tổng số vốn mà Ngân hàng đã cho vay, có khoảng 70% là nhờ vào phát hành trái khoán.

- Thu nhập ròng: Ngân hàng không phân phối thu nhập ròng cho cổ đông, trừ tặng biếu IDA và cho quĩ đặc biệt khu vực châu Phi, còn lại đều giữ lại làm tiền dự trữ, làm vốn tự có của Ngân hàng.

- Chuyển nhượng vốn: IBRD còn chuyển nợ cho các nhà đầu tư tư nhân chủ yếu là Ngân hàng thương mại để thu một phần vốn nhằm tăng khả năng quay vòng vốn của đồng vốn cho vay.

Tổng số cổ phần hiện có của Việt Nam tại IBRD là 968, chiếm tỷ lệ 0,06%. Tổng số vốn góp của Việt nam là 116 triệu USD, trong đó thực góp là 8,1 triệu USD, vốn gọi 108,7 triệu USD. Việt Nam có số phiếu bầu là 1.218, chiếm tỷ lệ 0,08%.

b) IDA (international Development Association)

IDA được thành lập chính thức vào ngày 24/9/1960 và bắt đầu hoạt động năm 1961, cùng chung trụ sở với IBRD. IDA có tư cách như một thể chế cho vay vốn với điều kiện ưu đãi của Ngân hàng thế giới, có nhiệm vụ tập trung giúp đỡ các nước có thu nhập thấp để phát triển, trong đó có Việt Nam.

Tôn chỉ, mục đích của IDA

Theo "Hiệp định về Hiệp hội phát triển quốc tế", tôn chỉ của IDA là giúp các nước thành viên kém phát triển nâng cao lực lượng sản xuất, giảm đói nghèo, nâng cao mức sống thông qua cho vay vốn để phát triển kinh tế với các điều kiện linh hoạt, nhẹ nhàng hơn về phương diện thu chi quốc tế.

Đặc điểm của tín dụng phát triển của IDA

"Để phân biệt giữ các khoản vay của IBRD với các khoản cho vay của IDA, các khoản từ IBRD được gọi là cho vay, còn các khoản từ IDA được gọi là tín dụng phát triển"^[1].

Đặc điểm chủ yếu nhất của tín dụng phát triển của IDA là có ưu đãi lớn, thời hạn trử nợ của các khoản tín dụng cho các nước kém phát triển nhất nhìn chung đang được xác định là 40 năm. Theo đánh giá năm 1998, IDA chỉ cho vay đối với những nước có thu nhập bình quân đầu người từ 952 USD/năm trở xuống. Toàn bộ thời hạn cho vay, IDA miễn thu lợi tức, chỉ thu 0,75% lệ phí thủ tục quản lý hàng năm đối với bộ phận vốn đã cho vay.

Tín dụng phát triển của IDA thường gắn với dự án cụ thể, phải trả nợ đúng hạn. Những nước yêu cầu IDA trợ vốn phải là những nước có uy tín quốc tế và thực hiện tốt kế hoạch phát triển kinh tế quốc gia.

Chính sách tín dụng

IDA tập trung viện trợ cho những nước nghèo nhất, những quốc gia và nhân dân lâm vào hoàn cảnh rất khó khăn. Hiện nay, có dự án được IDA trợ vốn thường có những đặc điểm sau:

+ Tỷ lệ lãi đầu tư cao, đồng thời lại nâng cao mức sản xuất của đông đảo người nghèo khổ.

+ Kỹ thuật được sử dụngtương đối đơn giản, tầng lớp có thu nhập cũng có thể nắm được.

+ Chi phí bình quân cho mỗi người được lợi tương đối thấp để xây dựng được nhiều dự án.

Chế độ tiền tệ tín dụng

- Quyền rút vốn đặc biệt (SDR): Special drawing Right): Quyền rút vốn đặc biệt được xác lập vào năm 1969 là quyền sử dụng vốn của tổ chức quỹ tiền tệ quốc tế ngoài quyền rút vốn thông thường mà Quỹ này đã dành sẵn cho các nước thành viên, không được đổi ra vàng, cũng không phải là một loại tiền thực, không được đổi trực tiếp ra phương tiện thanh toán quốc tế được dùng trong mậu dịch hoặc phi mậu dịch. Chẳng qua nó là tài sản trên giấy của các thành viên trên tài khoản tiền rút vốn đặc biệt của tổ chức quỹ tiền tệ quốc tế mà thôi. Các nước thành viên dựa vào đó để rút vốn từ quỹ. Khi rút vốn sẽ tính theo các loại tiền được rút ra theo hối suất tại thời điểm rút vốn. Từ tháng 1/1986, một đơn vị Quyền rút vốn đặc biệt bằng tổng giá trị của năm loại tiền của năm nước thành viên có lượng xuất khẩu hàng hoá, dịch vụ lớn nhất được phân phối như sau;

0,452 đô la Mỹ, chiếm 42%

0,527 mác Đức, chiếm 19%

33,4 yên Nhật, chiếm 15%

0,00893 bảng Anh, chiếm 12%

1,02 phrăng Pháp, chiếm 12%

- Rút vốn:

Hiệp hội phát triển quốc tế thu lệ phí cam kết lượng vốn vay trong hiệp định tín dụng theo quyền rút vốn đặc biệt. Khi đánh giá dự án vay vốn, Ngân hàng thế giới thường xác định tổng đầu tư cho dự án bằng đồng đô la Mỹ và xác định vốn tín dụng bằng đồng đô la Mỹ. Khi đàm phán về hiệp định tín dụng, Ngân hàng thế giới sẽ căn cứ vào hối suất giữa đồng đô la Mỹ và quyền rút vốn đặc biệt do quỹ tiền tệ công bố vào cuối tháng trước tháng đàm phán để tính lượng vốn tín dụng bằng đô la theo kế hoạch thành quyền rút vốn đặc biệt và ghi vào Hiệp định tín dụng. Sau đó, rút vốn ra, lệ phí cam kết, thủ tục phí và trả nợ gốc đều lấy quyền rút vốn đặc biệt làm đơn vị tính toán.

- Khi rút vốn người vay không thể chi bằng quyền rút vốn đặc biệt, chỉ đệ đơn yêu cầu chi bằng loại tiền nào đó cho hãng cung ứng của nước nào đó hoặc đơn xin rút vốn bằng đồng tiền nào đó, sau khi Hiệp hội rút bằng loại tiền nào đó, họ phải căn cứ vào hối suất do quỹ tiền tệ quốc tế công bố trong ngày để tính ra quyền rút vốn đặc biệt rồi ghi vào bên vay trong tài khoản tín dụng của người vay.

Nguồn vốn của IDA

Khác với Ngân hàng tái thiết và phát triển quốc tế, vốn của Hiệp hội phát triển Quốc tế chỉ có từ ba nguồn: tiền góp cổ phần của các nước thành viên, vốn bổ sung và tiền quyên góp đặc biệt của các nước hội viên với các nước trợ vốn khác và tiền biếu tặng của IBRD.

- Tiền góp cổ phần của các nước thành viên: theo quy định, các nước thành viên loại một góp cổ phần hoàn toàn bằng vàng hoặc ngoại tệ có thể chuyển đổi được, các thành viên loại hai nộp 10% cổ phần bằng ngoại tệ có thể chuyển đổi được, còn 90% có thể góp bằng bản tệ.. Khi Hiệp hội dùng những đồng tiền này để cho vay thì phải được chính phủ các nước đó đồng ý.

- Vốn bổ sung và tiền biếu tặng của các thành viên của các nước trợ vốn khác. Số tiền góp phần của các nước thành viên IDA hết sức có hạn, không đáp ứng được nhu cầu nghiệp vụ. Do vậy, phải đưa vào vốn bổ sung định kỳ của các nước thành viên (chủ yếu là các nước thành viên loại một).

- Vốn do IBRD tặng: năm 1964, Hội đồng quản trị Ngân hàng thế giới thông qua một chính sách cho vay tới nay vẫn còn hiệu lực. Bất kỳ khoản tiền nào tặng cho IDA cũng chỉ được trích từ lợi nhuận ròng, hơn nữa, phải trích từ năm từ lợi nhuận ròng trong tài khoản ấy. Căn cứ vào chính sách này, bắt đầu từ năm 1964, hàng năm IBRD trích một phần lợi nhuận ròng chuyển cho Hiệp hội dưới hình thức biếu tặng.

Tính đến nay, IDA đã tiến hành 11 đợt bổ sung vốn. Từ khi kế thừa tư cách Hội viên IDA, Việt Nam đã tham gia bổ sung nguồn vốn đợt thứ 5 (22.925 USD) đóng bằng đồng Việt Nam. Hiện nay, tổng số tiền đóng góp của Việt Nam tại IDA là 1,9 triệu USD, với số phiếu bầu là 8.889,chiếm 0,13%.

c) Các quy định cụ thể của WB về vấn đề vay và quản lý vốn.

Yêu cầu của WB đối với Việt Nam cũng như đối với nước thành viên khác khi vay vốn.

WB là một tổ chức tài chính liên quốc gia trên thị trường tài chính thế giới hỗ trợ tài chính cho các nước thành viên. Do đó, để đảm bảo chắc chắn khả năng thu hồi đồng vốn vay, trước khi cấp vốn vay, theo "Hiệp định về Ngân hàng", WB qui định nước thành viên phải đáp ứng một số yêu cầu cơ bản:

- Thứ nhất, nước xin vay phải đảm bảo có khả năng trả nợ. Riêng đối với những nước tịch thu tư bản nước ngoài, Ngân hàng yêu cầu nước đó cần nỗ lực cùng các chủ đầu tư đạt được thoả thuận bồi thường hợp lý. Nếu nước đó không dàn xếp được thoả đáng quyền được bồi thường do tịch thu và những tranh chấp tương tự thì WB sẽ không cho vay.

- Thứ hai, nước đó phải chứng minh được tính khả thi của dự án đầu tư, trên cơ sở thu thập được những cứ liệu cần thiết về xã hội, kinh tế, nguồn tài nguyên thiên nhiên, nguồn nhân lực và tiến hành phân tích tổng hợp dưới góc độ kinh tế, kỹ thuật, ở yêu cầu này tính chính xác của cứ liệu là tiền đề quan trọng cho việc tuyển chọn, xác định dự án , là chỗ để xác định dự án có khả thi hay không.

- Thứ ba, nước xin vay phải có chiến lược vay bao gồm: giải trình về kế hoạch sử dụng vốn, về tính cấp thiết, tính hợp lý cũng như các lợi ích và mục tiêu đạt được từ việc thực hiện chương trình, dự án. Hiện nay, trong "khuôn khổ chiến lược quốc gia hợp tác giữa Chính phủ Việt nam và các Tổ chức Liên hợp quốc", trong đó bao gồm cả WB (có tư cách như là một tổ chức chuyên môn của Liên hợp quốc), những nội dung đáp ứng nhu cầu thứ hai và thứ ba này đều được phản ánh rõ nét. Cụ thể, chiến lược phát triển của chính phủ (thực chất được xây dựng như đối với chiến lược vay) gồm 8 mục tiêu cơ bản: 1. Đầu tư vào con người; 2. Quyết tâm phát triển bền vững và bảo vệ môi trường; 3. Tăng cường đầu tư, tích luỹ và phân bổ hiệu quả nguồn lực; 4. Chính sách thương mại hướng ngoại; 5. Phát huy lợi thế so sánh và thế mạnh của ngành; 6. Phấn đấu đạt kết quả cao nhất trong đầu tư vào lĩnh vực cộng cộng;7. Tăng cương phát triển khoa học, công nghệ; 8. Khả năng thích ứng khi thực hiện chiến lược phát triển.

- Thứ tư, WB yêu cầu nước đi vay phải có chiến lược trả nợ. Đây là yêu cầu vô cùng quan trọng đối với quốc gia thành viên xin vay vốn, vì trước khi quyết định cho vay, theo nguyên tắc WB phải thẩm tra kỹ lưỡng khả năng thu hồi của chương trình, dự án đầu tư. Đồng thời, WB còn yêu cầu nước đi vay phải cam kết rõ ràng về thời điểm trả nợ, và nếu trả nợ theo từng đợt, nước đó phải cam kết rõ ràng về thời điểm trả nợ, và nếu trả nợ theo từng đợt, nước đó phải cam kết rõ ràng về số nợ phải trả mỗi đợt là bao nhiêu.

- Cuối cùng, người đứng ra vay vốn phải là Nhà nước xin vay vốn. Thông thường, người ký các Hiệp định vay (IBRD), hoặc hiệp định tín dụng (IDA) là trưởng đoàn đàm phán của nước đi vay, phải là người được uỷ quyền thay mặt Nhà nước có quyền quyết định các vấn đề có liên quan.

Quy trình rút vốn

- Theo qui định của WB, trước tiên muốn được thanh toán, Bên vay^[2] phải nộp Đơn xin rút vốn cho Ngân hàng (tức Ngân hàng thế giới). Đơn xin rút vốn phải nộp thành hai bản: một bản gốc, một bản sao và phải đáp ứng những yêu cầu sau:

+ Tuân thủ các điều kiện của khoản vay.

+ Nộp mẫu chữ ký của những người được bên vay uỷ quyền ký đơn^[3].

+ Nộp một đơn gốc (không chấp nhận bản chụp và fax) cộng với một bản sao có chữ ký của đại diện được uỷ quyền.

+ Các chứng từ thể hiện tính hợp lệ của hàng hoá, công trình xây lắp hay dịch vụ.

+Số tiền trong một hạng mục giải ngân cụ thể của tài khoản vay đủ để trả cho tài khoản thanh toán hay cam kết.

Những sửa đổi trong đơn nên giảm tới mức tối thiểu và bất kỳ sửa đổi nào cũng cần được người uỷ quyền ký tắt.

- Sau khi nhận đơn, WB sẽ xem xét và phê duyệt nếu đã đáp ứng đầy đủ các yêu cầu. Tiếp đó, căn cứ đề nghị của Bên vay, Ngân hàng sẽ:

+ Giải ngân cho bên vay hay bên thứ ba được nếu trước, hoặc.

+ Phát hành một thư Cam kết đặc biệt cho ngân hàng thương mại trong trường hợp Bên vay phải nộp cho WB. Đơn xin cấp thư Cam kết đặc biệt và việc rút vốn sẽ được tiến hành theo "Thủ tục đặc biệt".

Nếu vì lý do nào đó mà Đơn xin rút vốn hay một phần của Đơn xin rút vốn không được duyệt, WB sẽ thông báo ngay cho bên vay và cho biết lý do từ chối đơn^[4]

Thủ tục rút vốn

Hai thủ tục thường được áp dụng cho việc rút vốn là "Thủ tục rút vốn và thủ tục cam kết đặc biệt". Các bên vay thường xuyên kết hợp cả hai thủ tục này để giải ngân từ tài khoản.

-Thủ tục rút vốn bằng Đơn xin rút vốn vay

+ Theo thủ tục này, tiền có thể được trả cho bên vay hoặc trực tiếp cho bên thứ ba để thanh toán cho hàng hoá, công trình xây lắp và dịch vụ, bằng cách sử dụng Đơn xin rút vốn vay.

+ Ngoài ra, kèm theo đơn xin rút vốn cần có các chứng từ chứng minh khoản đã chi và bản sao kê tóm tắt. Nhất thiết, Đơn xin rút vốn cần đính kèm theo các chứng từ và bản sao kê tóm tắt trong trường hợp Bên vay xin truy hoàn số tiền đã thanh toán bằng tiền của mình vì đơn xin truy hoàn vốn thường gồm một số khoản mục của một hay nhiều hạng mục. Song, nếu đơn xin rút vốn chỉ có một hay hai khoản mục thanh toán - điển hình là trường hợp thanh toán trực tiếp cho các nhà cung cấp - thì Đơn xin rút vốn và các chứng từ đi kèm được nộp cho WB không cần có bản kê tóm tắt.

* Sao kê tóm tắt: Các sao kê tóm tắt cần được đính kèm với đơn xi rút vốn nếu trong Đơn không đủ chỗ để điền các thông tin về các nhà thầu hoặc các nhà cung cấp.

* Chứng từ.

+ Thông thường một bản sao các chứng từ liên qua dưới đây sẽ được gửi cho WB cùng với Đơn xin rút vốn:

* Hoá đơn của nhà cung ứng hay chuyên gia tư vấn hoặc bản sao kê tóm tắt về công việc đã thực hiện.

* Chứng từ giao hàng có thể là bản sao vận đơn hoặc chứng từ nhận của đại lý vận chuyển.

* Chứng từ thanh toán, chứng từ có thể là hoá đơn đã thanh toán hoặc báo cáo thanh toán của Ngân hàng thương mại.

* Bảo lãnh thực hiện như bảo lãnh ngân hàng trong trường hợp trả tiền tạm ứng trước nếu được yêu cầu theo các điều kiện của Hợp đồng hay khi phải trả khoản tiền ứng trước lớn hơn bình thường.

- Thủ tục cam kết đặc biệt

+ Thủ tục cam kết đặc biệt thường được áp dụng trong trường hợp Bên cho vay cần mở thư tín dụng để thanh toán hợp đồng nhập khẩu hàng hoá cho dự án, nhưng ngân hàng thương mại không muốn mở, thông báo hay xác nhận thư tín dụng vì không có bảo lãnh hay chứng từ nào đó, khi ấy, theo đề nghị của Bên vay, WB sẽ cấp cho ngân hàng thương mại bảo lãnh mà ngân hàng đó yêu cầu dưới dạng một thư cam kết đặc biệt để đảm bảo Bên vay sẽ thanh toán theo thư tín dụng. Các thư cam kết như vậy của WB là không huỷ ngang, ngay cả sau đó WB đình chỉ hay huỷ ngang khoản vay đó.

+ Khi Bên vay muốn áp dụng thủ tục này, họ sẽ gửi vho WB một đơn xin cấp cam kết đặc biệt thành hai bản, tức là bản gốc và một bản sao, kèm theo một chứng từ. Ngoài ra, thủ tục cam kết đặc biệt chỉ thực sự phát huy tác dụng khi có Yêu cầu thanh toán đầu tiên của ngân hàng thương mại theo thư cam kết đặc biệt, bởi yêu cầu này thể hiện sự chấp thuận của ngân hàng đó về các điều kiện và điều khoản của thư cam kết đặc biệt.

Về chứng từ,

WB qui định, kèm theo đơn xin cấp Cam kết đặc biệt, Bên vay phải nộp các chứng từ gồm:

* Hai bản sao hợp đồng hay đơn đặt hàng (trừ khi các chứng từ này đã được nộp cho ngân hàng trước đó).

* Hai bản sao thư tín dụng ( với ngày hết hạn có giá trị) mà ngân hàng thương mại dự định phát hành.

Khi đã chấp thuận, WB gửi thư Cam kết đặc biệt cho ngân hàng thương mại, ngân hàng này sẽ triết khấu các khoản thanh toán, kèm theo một bản sao thư tín dụng định cấp. Bản sao cam kết đặc biệt cũng được gửi cho bên vay.

Về yêu cầu thanh toán.

Ngay sau khi mỗi lần thực hiện thanh toán hay triết khấu chứng từ theo Thư tín dụng, Ngân hàng thương mại sẽ yêu cầu Ngân hàng thế giới thanh toán thường thông qua SWIFT, Telex hay điện tín hoặc đơn xin thanh toán cam kết đặc biệt.

Tóm lại, theo qui định của WB cho dù bên vay áp dụng thủ tục cam kết đặc bịêt, thủ tục rút vốn bằng Đơn xin rút vốn hay kết hợp hai thủ tục rút vốn họ phải đảm bảo được rằng số tiền rút từ tài khoản của Hiệp định vay và văn bản các Điều kiện chung, đồng thời chỉ được dùng để chi tiêu trong lãnh thổ của hai nước hội viên WB; để thanh toán hàng hoá hoặc các dịch vụ được sản xuất và dung ứng từ lãnh thổ này^[5]

Quy trình tuyển chọn chuyên gia tư vấn cho các dự án vay vốn

Quá trình tuyển chọn tư vấn thường bao gồm ba giai đoạn: tuyển chọn chuyên gia tư vấn, ký kết hợp đồng tư vấn và quản lý, giám sát việc thực hiện hợp đồng. Trong đó quy trình tuyển chọn tư vấn của WB đề cập tới hai giai đoạn: tuyển chọn chuyên gia tư vấn và ký kết hợp đồng. Trong quá trình tuyển chọn này, vì Bên vay là người chịu trách nhiệm chuẩn bị và thực hiện dự án, do đó người chịu trách nhiệm lựa chọn tư vấn, ký hợp đồng tư vấn và quản lý việc thực hiện hợp đồng tư vấn của chuyên gia tư vấn cũng chính là Bên vay. Ở đây chuyên gia tư vấn được hiểu là toàn bộ các tổ chức công và tư, kể cả công ty tư vấn pháp luật, công ty tư vấn kỹ thuật, các nhà quản lý xây dựng, các đại lý mua sắm, các đại lý thanh tra, nghiệm thu, công ty kiểm toán, các cơ quan của Liên hợp quốc (UN) và các tổ chức, các Ngân hàng thương mại và đầu tư, các trường học, Viện nghiên cứu, cơ quan Chính phủ, các tổ chức phi Chính phủ (NGOs) và các cá nhân^[6].

Để việc tuyển chọn chuyên gia tư vấn có thể mang lại hiệu quả kinh tế, đảm bảo chất lượng cũng như phù hợp với tính chất, mức độ công việc của dự án khác nhau, WB đã đưa ra một số biện pháp tuyển chọn tư vấn chủ yếu. Đó là:Tuyển chọn tư vấn Dựa trên chất lượng và chi phí (QCBS), Tuyển chọn Dựa trên cơ sở chất lượng (QBS0, Tuyển chọn theo Ngân sách cố định, Tuyển chọn tư vấn có mức chi phí thấp nhất. Tuyển chọn trên cơ sở năng lực chuyên môn của chuyên gia tư vấn.

Chính vì có những phương pháp tuyển chọn tư vấn khác nhau, nên với mỗi phương pháp sẽ có một quy trình riêng phù hợp với nó. Tuy nhiên, những quy trình này đều tuân thủ cơ bản theo các bước trong quy trình tuyển chọn dựa trên chất lượng và chi phí(QCBS).

- Tuyển chọn tư vấn dựa trên chất lượng và chi phí ( QCBS - Quality - and Cost - Based Selection)

Có thể chia Qui trình tuyển chọn QCBS theo qui định của WB thành hai giai đoạn: Giai đoạn tuyển chọn chuyên gia tư vấn và giai đoạn Đàm phán ký kết hợp đồng. Giai đoạn một bao gồm các bước từ "Chuẩn bị các điều khoản tham chiếu" đến bước "Kết hợp đánh giá chất lượng và chi phí".

+ Chuận bị các Điều khoản tham chiếu (TOR- Term of Refernce)

Theo qui định, Bên vay sẽ phải chịu trách nhiệm chuẩn bị TOR cho công việc. Phạm vi các dịch vụ được mô tả trong TOR phải phù hợp với ngân sách dự thảo. TOR phải xác định rõ các mục tiêu, định hướng và phạm vi công việc đồng thời cung cấp những thông tin cơ bản tạo điều kiện cho chuyên gia tư vấn chuẩn bị đề án đấu thầu. Ngoài ra, TOR phải liệt kê các dịch vụ và khảo sát cần thiết triển khai công việc và kết quả mong muốn.

+ Dự toán chi phí (ngân sách)

Dự toán chi phí được tính toán dựa trên đánh giá của Bên vay về những nguồn kinh phí cần thiết để thực thi công việc. Các chi phí sẽ được thành khoản mục lớn:

Phí hoặc tiền công thù lao (tuỳ thuộc vào loại hợp đồng tư vấn được sử dụng).

Các chi phí có thể truy hoàn

Hai khoản mục này sẽ tiếp tục được phân theo chi phí nội tệ và ngoại tệ.

+ Quảng cáo.

Để thu hút được sự quan tâm, Bên vay phải liệt kê danh sách các công việc dự kiến cần tư vấn trong Thông báo chung gọi thầu (GPN - General Procurement Notice) và danh sách này phải được cập nhập hàng năm mọi loại công việc cần tư vấn. Thông báo chung gọi thầu do Bên vay chuẩn bị và trình lên WB. WB sẽ thu xếp đăng trên ấn phẩm United Nations Development Business - UNDB. Bên vay cũng phải quảng cáo về các hợp đồng có giá trị lớn (Hợp đồng dự kiến có chi phí hơn 200000USD trên một tờ báo lưu hành trên phạm vi quốc gia, trên tạp chí kinh doanh phát triển (UNDB) hoặc một số tờ báo quốc tế. Khi có thư phúc đáp đăng trên Thông báo chung gọi thầu của "đối tượng quan tâm", Bên vay phải gửi một bản của quảng cáo để đăng trên các báo và tạp chí của họ. Thông tin được chứa đựng trong quảng cáo này là phải những thông tin tối thiểu cần thiết để "đối tượng quan tâm" có thể đánh giá được về sự phù hợp đối tượng công việc. Tiếp đó, Bên vay cần dành thời gian để các "đối tượng tư vấn có quan tâm" đủ thời gian phúc đáp (không được dưới 30 ngày) trước khi lập danh sách ngắn các "đối tượng" đã qua vòng sơ tuyển.

+ Lập danh sách ngắn các Chuyên gia tư vấn đã qua vòng sơ tuyển

Bên vay là người chịu trách nhiệm chuẩn bị danh sách các "Chuyên gia tư vấn" đã qua vòng sơ tuyển. Theo quy định của WB, Danh sách phải gồm từ 3 tới 6 công ty tư vấn nhiều khu vực địa lý khác nhau, trong đó không có quá hai công ty từ cùng một nước và phải có ít nhất một công ty từ các nước đang phát triển, trừ khi không thể chọn được một công ty có đầy đủ tiêu chuẩn từ các nước đang phát triển. Khi WB đã có ý kiến " không phản đối" - "no objection" Danh sách ngắn các Công ty đã sơ tuyển, bên đi vay sẽ không được phép bổ sung hoặc xoá tên bất cứ công ty nào nếu không được sự đồng ý của Ngân hàng^[7]

" Danh sách ngắn" có thể chỉ bao gồm các " chuyên gia tư vấn" trong nước (nước bên vay) nếu công việc cần tư vấn là "công việc nhỏ", trong  "danh sách ngắn" vẫn phải có số lượng vừa đủ của Công ty đạt tiêu chuẩn (ít nhất là 3 Công ty) tham gia cạnh tranh.

+ Soạn thảo và gửi yêu cầu nộp đề án dự thầu (REF - Request for proposal).

"Yêu cầu nộp đề án dự thầu"  sẽ bao gồm: Thư mời thầu, thông tin cho "chuyên gia tư vấn", điều khoản tham chiếu (TOR) và hợp đồng dự thảo. "Yêu cầu nộp đề án dự thầu" cũng có thể dược hiểu là một bộ "Hồ sơ mời thầu". Tương ứng với một bộ hồ sơ này tại Việt Nam là "Hồ sơ mời thầu" theo qui định lựa chọn tư vấn tại Việt Nam theo qui định của pháp luật Việt Nam về vấn đề liên quan.

 Về thư mời thầu (LOI - letter of Invitation).

Trong Thư mời thầu phải ghi rõ:

* Ý định về việc ký hợp đồng tư vấn

* Nguồn tài trợ.

* Các chi tiết về khách hàng.

* Ngày, giờ và địa chỉ nộp đề xuất dựthầu.

* Thông tin cho chuyên gia tư vấn ( ITC - Information for Consultants).

"Thông tin cho chuyên gia tư vấn"phải chứa đựng mọi thông tin cần thiết có thể giúp cho các chuyên gia tư vấn chuẩn bị đề án dự thầu. Các thông tin này phải làm rõ thủ tục chọn thầu ở mức độ cao nhất có thể bằng cách cung cấp thông tin về qui trình xét thầu, cho biết các tiêu chí và các yếu tố đánh giá cũng như mức điểm chất lượng tối thiểu để được xét duyệt tiếp. Đồng thời, ITC không được đề cập đến ngân sách (vì đối với phương pháp QCBS chi phí chính là một trong những tiêu chí để tuyển chọn tư vấn), nhưng phải chỉ rõ các tiêu chuẩn đầu vào dự án về các nhân sự chủ chốt. Cuối cùng, điều quan trọng là ITC phải nêu rõ thời hạn hiệu lực của đề án dự thầu (thường từ 60-90 ngày).

Về hợp đồng bên vay sử dụng mẫu hợp đồng chuẩn (Standard Form of Contract) phù hợp do WB cung cấp có điều chỉnh ở mức tối thiểu cần thiết để đáp ứng các yêu cầu của từng dự án và quốc gia cụ thể. Điều đáng lưu ý là các thay đổi này cần phải có sự chấp thuận của WB, và chỉ được đưa vào phần "Các dữ liệu của hợp đồng hoặc trong phần" các điều khoản chung của hợp đồng ghi trong "mẫu hợp đồng chuẩn của Wb"

Khi những mẫu chuẩn của hợp đồng không phù hợp, bên vay có thể sử dụng một mẫu hợp đồng khác được WB chấp nhận và tuỳ từng công việc cần tư vấn cụ thể, các bên có thể lựa chọn một trong những loại hợp đồng tư vấn sau: hợp đồng chọn gói, hợp đồng trả phí theo thời gian trả phí…

Trong quá trình đàm phán, ký kết cũng như dự thảo hợp đồng, các điều khoản quan trọng đáng lưu ý nhất gồm:

* Đồng tiền sử dụng.

* Điều khoản về điều chỉnh giá.

* Thanh toán.

* Điều khoản về bảo lãnh dự thầu và thực hiện hợp đồng.

* Điều khoản về các đóng góp của bên cho vay;

* Điều khoản về các đóng góp của bên  vay;

* Điều khoản về xung đột quyền lợi;

* Điều khoản về trách nhiệm chuyên môn;

* Điều khoản về thay thế cán bộ tư vấn;

* Điều khoản về luật áp dụng và giải quyết tranh chấp;

+ Tiếp nhận các đề án dự thầu:

Bên vay phải dành đủ thời gian cho các "chuyên gia tư vấn" chuẩn bị đề án dự thầu (không dưới 4 tuần và không quá 3 tháng)^[8]. Trong khoảng thời gian này, các"chuyên gia tư vấn" có thể yêu cầu được bên vay giải thích về các thông tin trong "Yêu cầu nộp đề án dự thầu" và bên vay phải có trả lời bằng văn bản, sau đó gửi cho tất cả các Công ty có tên trong"danh sách ngắn"(những Công ty có ý định dự thầu).

WB qui định đề án kỹ thuật đã qua sơ tuyển và đề án tài chính phải được nộp cùng một lúc trong các phong bì riêng. Sau khi hết hạn nộp đề án dự thầu, các bên không được có sửa đổi nào về đề án kỹ thuật hoặc tài chính. Lúc này, gói thầu kỹ thuật sẽ được mở ngay lập tức bởi một ban mở thầu, còn gói thầu tài chính sẽ tiếp tục được phong kín và gửi cho một Công ty kiểm toán cũng có uy tín hoặc một cơ quan có thẩm quyền độc lập cho tới khi nó được mở công khai.

+ Xét thầu

Quá trình xét thầu hay còn gọi là quá trình đánh giá thầu được tiến hành theo hai giai đoạn: Trước tiên là đánh giá về chất lượng và sau đó là đánh giá về chi phí.

Trong quá trình xét thầu, các chuyên gia tham gia đánh giá gói thầu kỹ thuật không được tiếp cận với gói thầu tài chính cho đến khi đánh giá xong gói thầu kỹ thuật. Quá trình đánh giá này phải được tiến hành tuân theo các qui định của yêu cầu nộp đề án dự thầu.

* Đánh giá chất lượng: Bên vay phải đánh giá từng gói thầu kỹ thuật thông qua một hội đồng xét thầu gồm 3 hoặc nhiều hơn 3 chuyên gia trong lĩnh vực chuyên môn, căn cứ vào một số tiêu chí nhất định.

* Đánh giá về chi phí: Đánh giá về chi phí được thực hiện sau khi việc đánh giá chất lượng kết thúc. Bên vay sẽ thông báo đồng thời cho các"chuyên gia tư vấn" đạt đủ mức điểm chuẩn tối thiểu và nêu rõ thời gian sẽ mở thầu chính. Ngày mở thầu tài chính không hơn 2 tuần sau ngày thông báo, gói thầu tài chính được mở công khai với sự có mặt của các đại diện của"chuyên gia tư vấn" (Công ty tư vấn) được lựa chọn tham gia.

+ Kết hợp đánh giá chất lượng và chi phí.

Tổng số điểm của mỗi đề án dự thầu được tính bằng cách tính tổng mức điểm chất lượng và điểm chi phí theo tỷ trọng của hai yếu tố này. Trong mọi trường hợp, tỷ trọng của phần điểm chi phí không được vượt quá 30%. Tỷ trọng đề xuất cho phần điểm chất lượng và phần điểm chi phí phải được nêu rõ trong RFP.

Cuối cùng," chuyên gia tư vấn" đạt điểm cao nhất sẽ được mời đàm phán để ký kết hợp đồng tư vấn với bên này.

+ Đàm phán ký kết hợp đồng.

Đàm phán và ký kết hợp đồng là giai đoạn nội dung cuối cùng và quan trọng nhất trong qui trình tuyển chọn, bao gồm việc thực hiện Điều khoản tham chiếu (TOR), phương pháp thực hiện, nhân sự, đầu vào của bên vay và các điều kiện đặc biệt của hợp đồng. Các nội dung thảo luận trong quá trình đàm phán không được thay đổi đáng kể (TOR) đưa ra ban đầu hoặc các điều kiện của hợp đồng.

Quá trình đàm phán, "Điều khoản tham chiếu" cuối cùng và phương pháp được lựa chọn để thực hiện công việc cần tư vấn phải xác định và đưa vào mục "mô tả dịch vụ" - một phần không thể thiếu của hợp đồng

Như trên đã nêu, vấn đề nhân sự là một trong những nội dung quan trọng của quá trình đàm phán. Có thể khẳng định, chất lượng của công việc tư vấn phụ thuộc hoàn toàn vào đội ngũ cán bộ thực hiện, đặc biệt là các cán bộ chủ chốt. Do đó, theo qui định Công ty tư vấn được tuyển chọn không được phép tự ý thay đổi cán bộ chủ chốt nếu không có sự đồng ý của bên vay (bên tuyển chọn tư vấn). Khi có sự thay đổi này, các cán bộ chủ chốt được thay thế sẽ phải có trình độ chuyên môn tương đương hoặc trội hơn so với các cán bộ đã đề xuất ban đầu.

Nội dụng tiếp theo của quá trình đàm phán là vấn đề tài chính. Đàm phán về tài chính bao gồm việc giải thích về trách nhiệm nộp thuế của "chuyên gia tư vấn" tại nước bên vay (nếu có) và vấn đề này sẽ được phản ánh trong hợp đồng như thế nào.

Nếu việc đàm phán không đạt được kết quả để đi đến việc ký kết hợp đồng hợp lý, bên vay có thể chấm rứt đàm phán sau khi xin ý kiến của WB. Công ty tư vấn không thành công phải được thông báo lý do chấm rứt đàm phán.

Nếu việc đàm phán kết thúc thành công, bên vay phải nhanh chóng thông báo cho các Công tykhác trong "Danh sách ngắn" là họ bị hại.

-  Tuyển chọn tư vấn dựa trên cơ sở chất lượng (QBS - Quality based Selection).

Trong nhiều trường hợp, phương pháp tuyển chọn QCBS không phải là phương pháp phù hợp nhất để tuyển chọn tư vấn, mà các phương pháp khác lại tỏ ra thích hợp hơn. Cụ thể, theo WB đối với các loại hình công việc sau đây, phương pháp tuyển chọn tư vấn QBS nên được áp dụng:

+ Các công việc phức tạp, hoặc đòi hỏi chuyên môn quá cao. Do đó khó có thể xác định chính xác các điều khoản tham chiếu (TOR); các sản phảm dịch vụ và công việc mà bên vay muốn "chuyên gia tư vấn" thể hiện sự sáng tạo trong đề án dự thầu.

+ Các công việc có ảnh hưởng lớn về lâu dài, vì vậy cần có những chuyên gia giỏi nhất.

+ Các công việc có thể được tiến hành bằng những phương pháp rất khác nhau, do đó không thể so sánh các đề án dự thầu với nhau.

Với phương pháp lựa chọn"QBS", "Yêu cầu nộp đề án dự thầu" (DFP) có thể chỉ yêu cầu nộp đề án kỹ thuật (mà không có đề án tài chính) hoặc yêu cầu nộp đề án kỹ thuật và đề án tài chính cùng một lúc trong hai phong bì riêng biệt theo "cơ chế 2 phong bì".

Nếu trong RFP chỉ yêu cầu nộp đề án kỹ thuật, sau khi tiến hành đánh giá kỹ thuật như ở qui trình tuyển chọn "QCBS", bên vay yêu cầu "Chuyên gia tư vấn" có số điểm kỹ thuật cao nhất nộp đề án tài chính chi tiết. Kế đó, hai bên sẽ đàm phán về đề án tài chính và hợp đồng tư vấn.

Mọi vấn đề khác của quy trình tuyển chọn "QBS" phải được thực hiện giống như qui trình tuyển chọn dựa trên chất lượng và chi phí (QCBS)

Nếu các "Chuyên gia tư vấn"được yêu cầu nộp đề án tài chínhcùng với đề án kỹ thuật ngay từ đầu thì việc đánh giá đề án kỹ thuật và đề án tài chính phải được tiến hành như đã mô tả trong quy trình tuyển chọn "QCBS"

-  Tuyển chọn tư vấn theo ngân sách cố định.

Phương pháp tuyển chọn theo ngân sách cố định chỉ phù hợp khi công việc cần được tư vấn đơn giản và khi dự trù ngân sách đã cố định. Với phương pháp tuyển chọn này, "Yêu cầu nộp đề án dự thầu" (RFP) phải ghi rõ mức dự trù ngân sách và yêu cầu các "Chuyên gia tư vấn" cung cấp đề án kỹ thuật và đề án tài chính tốt nhất của mình trong phạm vi ngân sách đã ấn định. Việc đánh giá đề án tài chính và đề án kỹ thuật cũng như những vấn đề khác phải được tiến hành như đã mô tả ở quy trình tuyển chọn "QCBS"

- Tuyển chọn tư vấn có chi phí thấp nhất

" Tuyển chọn tư vấn có chi phí thấp nhất" tỏ ra thích hợp hơn cả so với các phương pháp tuyển chọn khác khi bên vay muốn chọn tư vấn cho những công việc mang tính chất tiêu chuẩn. Trong đó, mọi thông lệ và tiêu chuẩn đề án đã được thiết lập từ lâu và hợp đồng tư vấn có giá trị nhỏ (không quá 200.000 USD).

Với phương pháp tuyển chọn này, mức tiêu chuẩn tối thiểu về "chất lượng" phải được xác định rõ trong "Yêu cầu đề án dự thầu" (RFP). Mức điểm chuẩn tối thiểu được xác định dựa trên quan điểm toàn bộ các đề án đạt điểm cao hơn mức tối thiểu sẽ chỉ cạnh tranh nhau bằng "chi phí". Theo rõi "chuyên gia tư vấn" có giá trị thấp nhất sẽ được chọn.

- Tuyển chọn trên cơ sở năng lực chuyên môn của chuyên gi tư vấn.

Phương pháp tuyển chọn trên cơ sở năng lực chuyên môn của chuyên gia tư vấn được WB đưa ra nhằm áp dụng cho các trường hợp bên vay cần tuyển chọn tư vấn để thực hiện công việc có quy mô rất nhỏ (giá trị không quá 100.000 USD). Với những công việc này, bước chuẩn bị, đánh giá các đề án dự thầu cạnh tranh trở nên không cần thiết, ở đây, bên vay chỉ chuẩn bị điều khoản tham chiếu (TOR), mời các "chuyên gia tư vấn tham dự thầu", lập "Danh sách ngắn" các "chuyên gia tư vấn đã qua sơ tuyển", "Chuyên gia tư vấn" được lựa chọn phải có năng lực và trình độ chuyên môn thích hợp. Cuối cùng, phía "chuyên gia tư vấn

 Sẽ được mời tới đàm phán, ký kết hợp đồng sau khi đã nộp đề án kỹ thuật và đề án tài chính.

Trong số 5 phương pháp tuyển chọn "Chuyên gia tư vấn", phương pháp bên vay lựa chọn áp dụng (trên cơ sở có sự thống nhất của WB) phải được quy định trong hiệp định khoản vay (bao gồm Hiệp định vay IBRD và Hiệp định tín dụng phát triển IDA)- văn bản qui định quan hệ pháp lý giữa WB và bên vay. Song bên vay có thể không áp dụng các qui trình, thủ tục tuyển chọn tư vấn với điều kiện hợp đồng dịch vụ tư vấn không được tài trợ từ WB. Trong trường hợp đó, WB yêu cầu bên vay phải có những bảo đảm cần thiết về chất lượng, tiến độ công việc đã thống nhất.

Ngoài ra, WB qui định, trong mọi qui trình tuyển chọn tư vấn cho dự án phải áp dụng các thủ tục WB đưa ra, chỉ những Công ty đã đăng ký hoặc thành lập tại các quốc gia thành viên của WB cũng như, các cá nhân là công dân của các quốc gia này mới đủ tư cách hợp lệ để tham gia cạnh tranh cung cấp dịch vụ tư vấn cho các dự án do WB tài trợ^[9]

Quy trình đấu thầu mua sắm hàng hoá, công trình 10 cho các dự án vay vốn.

Theo qui định của WB, qui trình đấu thầu mua sắm hàng hoá, công trình cho các dự án do WB tài trợ toàn bộ hoặc một phần phải được tiến hành theo trình tự thủ tục hết sức chặt chẽ mà WB đưa ra. Cũng như đối với qui trình tuyển chọn chuyên gia tư vấn, trách nhiệm ký kết và quản lý việc thực hiện hợp đồng mua sắm thuộc về bên vay, mà không thuộc về WB^[10].

Bên cạnh đó, tư cách hợp lệ của các nhà thầu tham gia đấu thầu mua sắm cũng được qui định tương tự như đối với các "Chuyên gia tư vấn" ở qui trình tuyển chọn tư vấn. Điều đó có nghĩa là, mọi cá nhân không phải là công dân của các quốc gia thành viên của WB hay là những nhà thầu chào "hàng hoá" và công trình từ các quốc gia không phải là thành viên của WB đều không đủ tiêu chuẩn dự thầu đối với các hợp đồng mua sắm hàng hoá, công trình được tài trợ toàn bộ hoặc một phần từ vốn này. Sở dĩ có qui định này vì chính sách của WB là chỉ cho phép bên vay được rút vốn để thanh toán các chi phí cho hàng hoá và công trình do công dân của các nước thành viên của WB cung cấp và được sản xuất hoặc cung ứng từ các nước đó^[11].

Nhìn chung, qui định đấu thầu mua sắm hàng hoá, công trình cho dự án vay vốn theo qui định của WB gồm các bước cơ bản sau:

* Thông báo và quảng cáo;

* Sơ tuyển các nhà thầu;

* Mở thầu;

* Xét thầu;

* Trao hợp đồng (ký kết hợp đồng);

Tuy nhiên, đối với các phương thức mau sắm hàng háo, công trình chủ yếu mà WB đưa ra, trừ phương thức "ICB" - phương thức mau sắm thông qua thủ tục đấu thầu cạnh tranh quốc tế, không phải phương thức nào cũng có qui trình đấu thầu bao gồm đầy đủ các bước từ "Thông báo và quảng cáo" tới "Trao hợp đồng".

Ngoài phương thức "ICB", các phương thức mua bán hàng hoá, công trình, chỗ các dự án, do WB tài trợ bao gồm: phương thức đấu thầu quốc tế hạn chế (LIB), đấu thầu cạnh trạnh trong nước (CNBC), chào cạnh tranh (quốc tế và trong nước), hợp đồng trực tiếp (Direct contracting), tự làm (Focre Account), mua sắm qua các cơ quan Liên Hiệp quốc, mua sắm qua các tổ chức mua sắm chuyên môn (Procurement Agents), Đại lý giám định (Inspection Agents), mua sắm trong các khoản vay của tổ chức tài chính trung gian, mua sắm bằng vốn vay được WB bảo lãnh, mua sắm có sự tham gia của cộng đồng. Trong số các phương thức mua sắm này, một số có qui trình đấu thầu tương tự "ICB", một số có qui trình đấu thầu hoàn toàn riêng biệt.

Như vậy, có thể nói với mỗi phương thức mua sắm hàng hoá                                                  , công trình theo qui định của WB, thủ tục, qui trình đấu thầu được áp dụng lại có những điểm khác biệt nhất định. Để làm rõ vấn đề này, chúng tôi sẽ lần lượt trình bày nội dung của các phương thức một cách cụ thể.

 Thứ nhất, mua sắm hàng hoá, công trình thông qua đấu thầu cạnh tranh quốc tế (ICB):

Trong hầu hết các trương hợp, 'ICB' luôn được xem là phương thức mua sắm kinh tế và hiệu quả nhất. Có thể phương thức "ICB" là phương thức mua sắm bên vay nên chọn và nên nghĩ tới đầu tiên cần mua hàng hoá, công trình cho dự án. Theo chính sách của WB, chỉ phương thức "ICB" mới được áp dụng các mức ưu đãi cho hàng hoá sản xuất trong nước và nhà thầu trong nước. Vấn đề này không được đặt ra đối với các phương thức mua sắm khác ngoài "ICB".

Như đã đề cập, qui trình đấu thầu mua sắm hàng hoá, công trình theo phương thức "ICB" gồm các bước cơ bản sau:

Bước 1: Thông báo và Quảng cáo:

Đối với các dự án có kế hoạch mua sắm theo phương thức "ICB", WB yêu cầu bên vay phải chuẩn bị và nộp "Thông báo chung về mua sắm". Thông báo này phải chứa đựng đầy đủ các thông tin về bên vay, số tiền và mục đích khoản vay, mô tả hàng hoá và công trình xây lắp sẽ được đấu thầu theo thể thức "ICB" đồng thời phải chỉ rõ thời gian dự kiến cho việc đấu thầu hoặc nộp hồ sơ tuyển và xác định cơ quan nào của bên vay chịu trách nhiệm đối với việc đấu thầu mua sắm. Thông báo chung về mua sắm sẽ được WB thu xếp đăng trên tạp chí kinh doanh và phát triển của Liên Hợp quốc. Bên vay có trách nhiệm cung cấp thông tin cần thiết cho việc cập nhập thông báo chung hàng năm và đăng lại các loại hàng hoá, công trình xây lắp còn lại chưa được đấu thầu mua sắm.

Ngoài ra, với phương thức "ICB", những cơ hội đấu thầu còn phải được thông báo cho cộng đồng quốc tế. Các giấy mời sơ tuyển hay mời thầu phải được quảng cáo trên ít nhất một tờ báo hàng ngày chính thức. Đại diện các nước đủ tiêu chuẩn tham gia đấu thầu ở nước vay được đánh giá là có khả năng trở thành nhà cung ứng hàng hoá hoặc công trình xây lắp cho dự án cùng phải nhận được những bản sao giấy mời hoặc quảng cáo này.

Tóm lại, việc thông báo phải sớm được tiến hành để các nhà thầu đủ thời gian nhận được hồ sơ chuẩn bị và nộp đơn dự thầu hoặc đơn dự sơ tuyển.

Bước 2: Sơ tuyển các nhà thầu

Sơ tuyển các nhà thầu là bước quan trọng và cần thiết trong qui trình đấu thầu mua sắm cho các dự án cần cung ứng những dịch vụ chuyên ngành, hàng hoá xác định phải đặt mua hoặc công trình xây lắp lớn và phức tạp. Việc sơ tuyển phải hoàn toàn dựa trên khả năng của các nhà thầu có tính đến kết quả thực hiện hợp đồng tương tự của họ trước đây và ngay sau khi việc sơ tuyển kết thúc, hồ sơ mời thầu sẽ được cấp cho các nhà thầu đủ tiêu chuẩn.

Hồ sơ mời thầu trao cho từng nhà thầu đã qua sơ tuyển phải đảm bảo cung cấp mọi thông tin cần thiết để nhà thầu chuẩn bị đơn dự thầu. Cụ thể một bộ hồ sơ mời thầu mua sắm hàng háo, công trình theo qui định của Ngân hàng thế giới gồm: Thông báo mới thầu, các chỉ dẫn dành cho nhà thầu, mẫu đơn dự thầu, mẫu hợp đồng điều kiện hợp đồng (điều kiện chung và điều kiện cụ thể), yêu cầu kỹ thuật, danh sách hàng hoá hoặc bảng kê khối lượng, thời hạn giao hàng hoặc hoàn thành công trình, các phụ lục cần thiết như các mẫu, biểu về bảo lãnh. Song, quan trọng hơn cả, trong một bộ hồ sơ mời thầu, bên vay phải nêu rõ cơ sở đánh giá và chọn đơn dự thầu có chi phí thấp nhất.

"Hồ sơ mời thầu chuẩn" (SBD) phù hợp do WB phát hành là loại hồ sơ bên vay phải sử dụng. Khi các "Hồ sơ mời thầu chuẩn"đã được phát hành không thích hợp, bên vay phải dùng các điều kiện chung của hợp đồng và các mẫu hợp đồng chuẩn khác được quốc tế công nhận và được WB chấp nhận để thay thế. Trong trương hợp cần thiết, nếu WB chấp nhận bên vay có thể sửa đổi "Hồ sơ mời thầu chuẩn" do WB phát hành ở mức tối thiểu và những sửa đổi này chỉ được nêu ở phần dữ liệu hợp đồng hoặc điều kiện cụ thể hợp đồng mà không được thay đổi câu chữ chuẩn trong "SBD" của WB.

Bước 3: Mở thầu

WB qui định thời điểm mở thầu là thời điểm hết hạn nhận đơn dự thầu hoặc ngay sau đó và nơi mở thầu là địa điểm đã được ấn định trong thông báo mời thầu.

Thời gian cho phép chuẩn bị và nộp đơn dự thầu đối với "ICB" không dưới 6 tuần tính từ ngày mở thầu hoặc là ngày bắt đầu phát hồ sơ mời thầu tính từ ngày muộn hơn. Trường hợp dự án vay vốn cần mua sắm các thiết bị phức tạp hoặc các công trình xây dựng lớn, khoảng thời gian này không dưới 12 tuần.

Khi tiến hành mở thầu, các đơn dự thầu phải được mở công khai. Sau khi mở thầu kết thúc, bên vay phải nhanh chóng gửi cho WB một bản sao biên bản mở thầu.

Bước 4: Xét thầu

Thủ tục xét thầu thực chất là thủ tục đánh giá và so sánh các đơn dự thầu. Bản chất của "Đơn dự thầu" là một bộ phận hồ sơ phúc đáp lại "Hồ sơ mời thầu"của bên vay. Trong đơn dự thầu, nhà thầu sẽ chào giá các hàng hoá, công trình, cũng như phúc đáp yêu cầu của bên vay về tiêu chuẩn kỹ thuật, đồng tiền thanh toán… và mọi vấn đề khác trong phạm vi khả năng tốt nhất của mình.

Trong đấu thầu mau sắm hàng hoá, công trình, yếu tố cạnh tranh chủ yếu là giá cả và chi phí tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng đã được bên vay qui định hết sức cụ thể. Do đó, cơ sở đánh giá, so sánh các đơn dự thầu cũng chính là chi phí. Theo qui định, đơn dự thầu được đánh giá có chi phí thấp nhất, nhưng không cần thiết phải là đơn dự thầu có giá trị chào thấp nhất, phải được chọn để trao hợp đồng. Sở dĩ các đơn dự thầu có giá chào thấp nhất không phải khi nào cũng được lựa chọn để trao hợp đồng là do bên vay còn phải xác định liệu nhà thầu đã đưa ra giá chào thấp nhất có thể đảm bảo thực hiện hựop đồng thực sự hiệu quả như đã chào trong đơn dự thầu hay không. Nếu nhà thầu không đủ khả năng thực sự để đáp ứng những tiêu chuẩn được nêu trong đơn dự thầu (cũng như hồ sơ dự thầu), họ vẫn có thể bị loại cho dù giá thầu họ đã đưa ra là giá chào thấp nhất.

Bước 5: Trao hợp đồng

Bên vay phải trao hợp đồng trong thời hạn hiệu lực của đơn dự thầu^[12] cho nhà thầu có đơn dự thầu được xác định có chi phí thấp nhất và đáp ứng được các tiêu chuẩn cần thiết về năng lực và nguồn tài chính. Trong mọi trường hợp, nhà thầu không thể bị đòi hỏi phải chịu trách nhiệm về các công việc không được nêu trong hồ sơ mời thầu hoặc bị buộc phải sửa đổi đơn dự thầu như một điều kiện để được trúng thầu. Sau khi hợp đồng mua sắm đã được ký kết giữa bên vay và nhà thầu được chọn, bản sao nguyên bản của hợp đồng này phải được chuyển ngay cho WB.

Trong phương thức mua sắm ICB, ngoài qui định phải là công dân hoặc Công ty có quốc tịch tại quốc gia thành viên của WB, WB có yêu cầu để đủ tư cách dự thầu và để bảo vệ bên vay, bảo lãnh dự thầu này, tuỳ lựa chọn của nhà thầu phải thuộc một trong ba loại: thư tín dụng, sẽ bảo chi hoặc bảo lãnh của một Ngân hàng có uy tín. Bảo lãnh dự thầu phải còn nguyên giá trị trong thời gian 4 tuần sau khi hết hạn hiệu lực của đơn dự thầu và được trả lại cho khi đã xác định được là họ sẽ không được trao hợp đồng. Tương tự như vậy, sau khi hợp đồng mua sắm đã được ký kết với bên vay, nhà thầu được chọn cùng phải nộp "Bảo lãnh thực hiện" với số tiền hợp lý đủ để bảo vệ bên vay khi nhà thầu vi phạm hợp đồng. Loại bảo lãnh này phải được cung cấp dưới dạng trái phiếu hoặc bảo lãnh nguồn hàng đối với "hợp đồng mua sắm", công trình xây lắp. Đối với hợp đồng mua sắm hàng hoá, loại bảo lãnh này có thể cung cấp dưới dạng bảo lãnh Ngân hàng.

Thứ hai, đấu thầu quốc tế hạn chế (LIB)

Về bản chất, đấu thầu quốc tế hạn chế là đấu thầu cạnh tranh quốc tế, nhưng với phương thức này bên vay không được quảng cáo công khai mà tiến hành thông báo thông qua việc gửi giấy mời trực tiếp. Theo LIB, các nhà thầu trong nước không được hưởng ưu đãi khi đánh giá đơn dự thầu. Do vậy, trừ quảng cáo và ưu tiên trong nước, trên mọi phương diện phương thức mua sắm LIB đều phải áp dụng thủ tục của ICB (phương thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế).

Thứ ba, đấu thầu cạnh tranh trong nước (NCB)

Đấu thầu cạnh tranh trong nước là phương thức có hiệu quả và tiết kiệm nhất để mua sắm các loại hàng hoá và công trình xây lắp mà tính chất và qui mô của chúng khó có thể thu hút được sự cạnh tranh quốc tế.

Đối với phương thức mua sắm này, việc đăng tải thông báo chung về mua sắm không bắt buộc và quảng cáo chỉ cần giới hạn trong phạm vi báo chí trong nước. Trong trường hợp mua sắm theo NCB, các Công ty nước ngoaì cũng cần có quyền tham gia đấu thầu với điều kiện họ phải tuân theo các thủ tục đấu thầu của nước bên vay.

Thứ tư, Chào hàng cạnh tranh (quốc tế và trong nước)

Chào hàng cạnh tranh là phương thức mua sắm dựa trên cơ sở so sánh giá chào của các nhà cung ứng trong và ngoài nước, ít nhất phải có ba nhà cung ứng từ 2 nước khác nhau đối với chào hàng cạnh tranh quốc tế và từ hai nguồn trở lên tại nước bên vay.

Ở phương thức mua sắm này, quan hệ pháp lý giữa bên vay và nhà cung ứng không thông qua hợp đồng mà thông qua đơn đặt hàng.

Trong toàn bộ các phương thức mua sắm WB đưa ra, chỉ gồm 4 phương thức: Phương thức ICB,LIB,NCB và chào hàng cạnh tranh được WB qui định cách thức tiến hành và phương thức chi tiết, đối với phương thức còn lại WB không đưa ra qui định cụ thể, tuỳ từng trường hợp, qui trình và thủ tục mua sắm có thể do bên vay và nhà cung ứng tự thoả thuận như ở phương thức hợp đồng trực tiếp hoặc phải tuân thủ theo qui trình, thủ tục đã có thông lệ riêng như trường hợp mua sắm trong các khoản vay của các tổ chức tài chính trung gian… Tuy nhiên, trong mọi trường hợp, dù lựa chọn mua sắm theo phương thức nào, qui trình, thủ tục ra sao thì bên vay đều thông báo qua WB. Qua đó, các phương thức mua sắm cụ thể áp dụng cho từng hạng mục hàng hoá, công trình xây lắp của dự án vay vốn được xác định và sẽ được qui định chi tiết trong Hiệp định vay^[13]

1.2 Một số vấn đề pháp lý về xử lý nợ quốc gia

1.2.1. Giới thiệu tổng quát

Một đất nước mà uy tín bị giảm sút sẽ trải qua một giai đoạn thiếu các nguồn vốn tín dụng, tăng các khoản nợ ngắn hạn và cuối cùng là không tìm kiếm được các nguồn tín dụng nữa. Cách xử lý thường là quốc gia đó sẽ tham khảo ý kiến của các Ngân hàng và các chính phủ chủ nợ chính và sau đó thông báo dừng trả nợ. Biện pháp này là cần thiết vì nó giúp ổn định tình hình và các chủ nợ được biết là mình được đối xử như nhau và tất cả đều bị ngừng trả nợ.

Nợ thường được cơ cấu lại theo phương pháp "short- leash". Theo phương pháp này, số nợ được cơ cấu chỉ là một phần của tổng số nợ hiện tại. Số nợ sau khi cơ cấu được xác định là nợ quá hạn tại thời điểm cơ cấu lại cộng với các khoản thanh toán tới hạn trong vòng, ví dụ từ 6 tới 18 tháng.

Mục tiêu của phương pháp "short-leash" trong con mắt của chủ nợ là (a) Khuyến khích nước vay nợ thông qua các chương trình cần thiết để cải thiện khả năng trả nợ của mình; (b) cho phép chủ nợ giám sát hoạt động và đánh giá được liệu những năm tới có phải tiếp tục giãn nợ không (c) Để duy trì thế mặc cả của chủ nợ; và (d) Để góp phần tránh tình trạng phải giãn nợ quá dễ dàng.

1.2.2. Thứ hạng của các khoản nợ

1.2.2.1 Nhìn chung dưới góc độ pháp lý, có một thứ bậc chung cho các khoản nợ:

a. Nợ đa phương: Đó thường là nợ vốn của IMF, WB và các tổ chức phát triển khu vực. Về mặt lý thuyết, các chủ nợ đa phương không cơ cấu lại nợ mặc dầu IMF có thể chuyển từ khoản cho vay dự phòng này sang khoản vay dự phòng khác. lập luận ở đây là họ họ là những người cho vay cứu cánh cuối cùng hoặc họ cung cấp tín dụng phát triển đóng vai trò như là nền tảng cho uy tín của một quốc gia. Lý do thực chất có thể là họ có đủ sức mạnh về mặt ngoại giao để từ chối việc cơ cấu nợ.

b. Nợ Chính phủ: Đó có thể là nợ trực tiếp giữa các chính phủ hay nợ dưới dạng bảo lãnh tín dụng xuất khẩu. Nợ chính phủ thường được xử lý theo nguyên tắc của câu lạc bộ Paris. Câu lạc bộ này được thành lập khi Argentina không thể được nợ vào năm 1956, bao gồm Bộ trưởng tài chính của các nước công nghiệp hàng đầu dưới sự chủ toạ của Bộ trưởng tài chính Pháp. Việc cơ cấu lại nợ này không phải là một khoản viện trợ phát triển và cúng không phải là một khoản vay ưu đãi. Một nước chỉ được đưa ra Câu lạc bộ trong trường hợp khẩn cấp. Nước vay nợ phải chấp nhận chương trình của IMF. Như vậy các thành viên của câu lạc bộ Paris không trực tiếp giám sát nền kinh tế của nước vay nợ. Mỗi nước thành viên của câu lạc bộ sẽ cơ cấu lại vốn trên cơ sở song song dựa trên các hiệp định song phương được ký kết phù hợp với tinh thần của Biên bản câu lạc bộ. Người ta mong đợi các nước khác cũng làm tương tự. Câu lạc bộ này không đặt ra luật lệ hay định chế chính thức của mình.

c. Trái phiếu công: Trái phiếu công rất khó được cơ cấu lại. trên thực tế số lượng trái phiếu công thường là khá nhỏ trong tương quan với phần vốn nợ còn lại. Điều đó đơn giản vì các nước yếu kém về mặt tài chính khó có khả năng vay nợ trên thị trường Eurobond thông qua một cơ quan uỷ thác trong khi các thông lệ về phát triển trái phiếu công ty không được áp dụng ở đây. Vì vậy không thể hạn chế được việc một chủ sở hữu trái phiếu tìm cách lấy lại tiền của mình và qua đó làm rối loạn nguyên tắc công bằng. Trước năm 1950, phần lớn nợ nước ngoài của một quốc gia là nợ dưới dạng trái phiếu công. Những khoản nợ này đã được cơ cấu lại thông qua đàm phán với cộng đồng những người nắm giữ trái phiếu nước ngoài mà họ hiện nay hầu như đã chết hết.

d.Việc nợ Ngân hàng thương mại: Các ngân hàng thương mại được tổ chức rất tốt và chịu những áp lực về mặt hành chính và thương mại, và vì vậy việc xoá các khoản nợ có thể ảnh hưởng hết sức tai hại tới bảng cân đối của các ngân hàng. Do vậy, cộng đồng các ngân hàng thương mại rất nhanh chóng có thể tổ chức lại và gặp gỡ nhau trong một thoả thuận xử lý nợ. Dù là nợ dưới dạng ngắn hạn hay dưới dạng tín dụng thư, việc xử lý nợ sẽ phụ thuộc vào tình trạng nghiêm trọng của vấn đề. Thương thảo về nợ sẽ được thực hiện thông qua một ban chỉ đạo gồm các ngân hàng chủ nợ chính.

e. Nợ thương mại: Thông qua nợ thương mại không được cơ cấu lại, một phần vì lý do thực dụng của chúng, một phần vì nợ thương mại có thể được các nước vay nợ dễ dàng tạo ra bằng biện pháp kiểm soát ngoại hối của mình. Vì các khoản nợ thương mại được chi phối bởi luật trong nước của nước vay nợ nên việc điều chỉnh, kiểm soát ngoại hối có thể dẫn tới thay đổi trong nghĩa vụ trả nợ và tranh chấp sẽ được đưa cho một Toà án nước ngoài giải quyết. Một số trường hợp, các khoản nợ thương mại được xếp hạng theo thứ tự trong một chương trình của những nước chủ nợ, như thổ Nhĩ Kỳ (1970). Một số trường hợp, nợ thương mại nằm trong một kế hoạch chính thức như trường của Nigeria (1980), theo đó nợ thương mại được Ngân hàng trung ương nhận bằng cách xuất hành các trái phiếu trung hạn cho chủ nợ nước ngoài và nhận lại nợ thương mại.

1.2.3.Các hiệp định cơ cấu lại nợ

1.2.3.1. Hiệp định cơ cấu lại nợ: Một Hiệp định xử lý nợ rất giống với một Hiệp định tín dụng đa phương lớn, có chứa đựng các điều khoản giống như trong Hiệp định tín dụng nhưng ở mức độ chi tiết hơn nhiều. Tất cả các chủ nợ Ngân hàng đều ký vào Hiệp định và thông thường có một điều kiện tiên quyết để Hiệp định có hiệu lực là phải đạt được tỷ lệ thu hồi nợ cao, ví dụ tới 90%. Thông thường để xử lý nợ, cần phải có những khoản tiền mới. Nhiều khi khoản tiền mới này được dùng để trả lãi quá hạn nhằm mục đích giải toả căng thẳng cho các ngân hàng. Các khảon tiền mới này được xếp hạng nguồn để huy động dựa trên các áp lực. Về mặt lý thuyết, để có khoản tiền mới, có thể dùng tới mặt an ninh, chuyển nhượng lãnh thổ và chuyển giao tài sản, nhưng về mặt chính trị không cho phép đặt vấn đề này.

Nếu cơ chế của giảm nợ thường bao gồm vấn đề tài trợ cho các khoản nợ quá hạn, thì khoản vay mới để trả nợ cũ sẽ được chia theo tỷ lệ khi không phải tất cả các chủ nợ thành viên của khoản vay hợp vốn chấp nhận việc cơ cấu như vậy (thông thường, họ không có nhiều khả năng chọn lựa theo các điều kiện thương mại). Những phản đối của các chủ nợ thành viên trong những khoản  vay hợp vốn theo phương pháp tham gia không chặt chẽ thường gây ra một số tranh chấp nhỏ. Thông thường, các tranh chấp này được giải quyết thông qua thương lượng. Vấn đề khó khăn ở đây là khoản cho vay mới để trả nợ cũ có thể được coi là một khoản trả nợ. Do vậy rất khó có thể cam kết thêm tiền cho các chủ nợ thành viên.

Bên cạnh sự miễn giảm thông qua các điều khoản miễn giảm toàn diện, áp dụng luật pháp và các diễn đàn quốc tế và với nhiều nguyên nhân khác, các chủ nợ quốc tế ngày càng có nhiều cơ hội tiếp cận với tài sản của nước mắc nợ hơn.

Sự tăng cơ hội tiếp cận với các tài sản của nước mắc nợ nói trên tạo ra sự kiểm soát cao độ của Ngân hàng trung ương đối với việc tăng tốc độ trả nợ và các điều khoản trả nợ theo tỷ lệ. Cả hai qui định này tạo ra cơ chế chống lại các hành động đơn phương trong xử lý nợ.

1.2.3.2. Đối chiếu nợ: Quốc gia nợ thường phải chỉ định một hãng kế toán quốc tế chứng nhận các khoản nợ đủ điều kiện để được cơ cấu lại. Để có việc chứng nhận này, chuyên gia của các hãng kế toán chuyên nghiệp sẽ kiểm toán những khoản nợ và hoạt động vay nhằm xử lý sự khác nhau về các con số nợ do chủ nợ và nước vay nợ đưa ra. (Sự khác nhau này là không thể tránh khỏi và nếu không được xử lý sẽ gây chậm trễ trầm trọng việc cơ cấu lại nợ) và để bảo vệ tính bí mật của hiệp định vay nợ gốc.

1.2.3.3. Đồng tiền: Các khoản nợ dự định cơ cấu lại có thể tồn tại dưới dạng nhiều loại ngoại tệ khác nhau. Do vậy, chủ nợ cần chọn và chuyển nợ sang một hay một số loại ngoại tệ thông thường được lưu thông trên các thị trường tài chính quốc tế. Mục đích của việc chuyển đổi này là để giảm bớt khó khăn trong việc quản lý hành chính Hiệp định, để dễ dàng hơn trong việc quyết định lãi suất và để khẳng định lại nguyên tắc chia theo tỷ lệ giữa các ngân hàng chủ nợ có liên quan.

1.2.3.4 Điều khoản "nợ ưu đãi nhất': Một nguyên tắc cơ bản của việc không trả được nợ là: những chủ nợ của những khoản nợ không được đảm bảo trong cùng một nhóm phải được trả nợ giống như nhau. Do không có một luật về phá sản nào áp dụng cho các quốc gia để đảm bảo nguyên tắc này, chúng phải được đảm bảo thông qua các cam kết. Điều khoản quan trọng nhất của vấn đề này là điều khoản "Nợ ưu đãi nhất", theo đó nếu nước vay nợ trả cho một chủ nợ một khoản nợ bằng ngoại tệ nào đó thì cũng phải trả nợ cho các chủ nợ khác sau khi đã cơ cấu lại nợ nếu chúng có cùng thời hạn trả nợ như khoản nợ chủ nợ nói trên. Điều khoản này còn qui định các khoản nợ được ưu tiên trả trước là nợ IMF, nợ thương mại các nghĩa vụ về ngoại tệ theo hợp đồng, trái phiếu công, và các loại khác có thể được thoả thuận. Một trong các tác dụng của điều khoản này (thường cũng xuất hiện trong các Hiệp định của câu lạc bộ Paris) là thuyết phục tất cả các chủ nợ tham gia vào việc cơ cấu lại nợ. Về mặt lý thuyết khó có thể kiểm soát được việc thực hiện điều khoản này nhưng trên thực tế các nước đều muốn tuân thủ qui tắc đó.

Ngoài ra, điều khoản này còn qui định: nếu một bên thứ ba cam kết bảo lãnh cho một số khoản nợ nào đó trong Hiệp định xử lý nợ nhưng lại không tham gia vào Hiệp định thì nước vay nợ phải đảm bảo rằng việc bảo lãnh đó được chia sẻ giống nhau cho tất cả các khoản nợ nằm trong Hiệp định. Mục đích của qui định này là tránh bên thé ba, ví dụ như các tổ chức quốc tế, bảo vệ những khoản nợ này nhưng lại không bảo vệ các khoản nợ khác.

1.2.3.5 Quản lý kinh tế: Các hiệp định cơ cấu lại nợ gần như không áp đặt việc kiểm soát kinh tế trực tiếp đối với nước vay nợ hay áp đặt mọi chương trình kinh tế khắc khổ nào. hai biện pháp cơ bản để đạt được việc cải thiện quản lý kinh tế là yêu cầu tuân thủ chương trình của IMF và phương pháp "short-leash". Theo đó các ngân hàng chỉ cơ cấu lại một số khoản nợ giới hạn nào đó tới hạn trả nợ hoặc tới hạn trả nợ trong một vài năm tiếp theo. Việc cơ cấu lại nợ sau đó sẽ bị dừng lại nếu như nước vay nợ đạt được sự tiến bộ trong việc thực hiện hai biện pháp trên.

1.2.6 Cam kết: Nói chung chỉ có 3 loại cam kết chính trong một Hiệp định cơ cấu lại nợ, đó là cam kết không tạo bảo đảm, cam kết tiêu cực và điều khoản Paris passu (bình đẳng).

a. Cam kết không tạo bảo đảm qui định các quốc gia không được tạo ra hoặc cho phép có sự phân biệt đối xử đối với các tài sản của mình mang ra đảm bảo cho các khoản vay nợ. Trong bối cảnh của doanh nghiệp, điều khoản này nhằm tránh sự hạ thấp tầm quan trọng của những chủ nợ không được đảm bảo và tránh sự phân biệt đối xử giữa các chủ nợ. Đối với trường hợp quốc gia, điều khoản này nhằm tránh việc sử dụng số tài sản, tiền tệ quốc tế khan hiếm hoặc tài sản có thể xuất khẩu cho một chủ nợ duy nhất.

b. Cam kết tiêu cực  trong các Hiệp định cơ cấu lại nợ được áp dụng cho tất cả các hình thức đối xử ưu đãi nhằm chống các giao dịch ngầm. Mục tiêu của cam kết này là kiểm soát các giao dịch hoàn toàn ngẫu nhiên và vô tư nhưng lại có khả năng dẫn tới rối loạn các giao dịch thương mại thông thường.

Điều khoản cam kết tiêu cực có thể cho phép hoán đổi vàng, ví dụ, lấy vàng thỏi của quốc gia được giữ bởi Ngân hàng Tái thiết Quốc tế.

c. Điều khoản bình đẳng giữa các chủ nợ: Điều khoản này qui định trong một thoả thuận cơ cấu lại nợ, phải xếp các khoản nợ không có bảo đảm bình đẳng với các khoản nợ có bảo đảm. Đối với trường hợp doanh nghiệp phá sản thì các khoản nợ phải được trả theo tỷ lệ. Điều đó hoàn toàn không có nghĩa một khoản nợ này không được phếp trả trước một khoản nợ khác tính theo thời gian.

Trong trường hợp quốc gia, ý nghĩa của điều khoản này chưa thật rõ ràng vì không có luật phá sản nào qui định việc xếp hạng thanh toán các khoản nợ đối với một quốc gia. Có thể ý nghĩa của điều khoản này là, trên thực tế, trong trường hợp không có khả năng thanh toán nợ thì không một chủ nợ nào được ưu tiên trả nợ bằng các tài sản, tiền tệ quốc tế có được nhờ một phương pháp không được qui định trước trong hợp đồng. Cũng có thể ý nghĩa cuả điều khoản này là không có sự phân biệt đối xử đối với những chủ nợ cùng loại trong trường hợp không có khả năng trả nợ.

1.2.3.7 Sự kiện không trả được nợ: Việc không trả được nợ sẽ không bao gồm việc không trả nợ thông thường như, không thanh toán, vi phạm việc bảo lãnh, vi phạm các nghĩa vụ khác qui định trong hiệp định cơ cấu lại nợ… Ngoài ra còn có những trường hợp không trả được nợ do những hoàn cảnh đặc biệt của các hiệp định cơ cấu lại, cụ thể:

Đối xử với các chủ nợ nhất định nào đó một cách ưu ái hơn. Điều này được áp dụng cho những khoản nợ đủ điều kiện để đưa ra xử lý cơ cấu lại nợ những đã không được đưa ra, các khoản nợ Câu lạc bộ Paris và các khoản nợ chính thức khác.

Việc dừng các khoản mua sắm trong khuân khổ khoản vay dự phòng của IMF do khó khăn trong thanh toán hoặc do bên vay không đáp ứng được các điều kiện để rút vốn, hoặc không tuân thủ theo qui định của khoản vay.

Tư cách thành viên trong IMF hoặc IBRD bị tạm dừng hoặc không đủ tiêu chuẩn hạn chế trong khả năng sử dụng tín dụng của IMF, IBRD.

1.2.3.8 Điều khoản chia theo tỷ lệ: Điều khoản này qui định nếu một Ngân hàng nhận được khoản trả nợ lớn hơn phần tỷ lệ mà Ngân hàng được nhận theo qui định thì ngân hàng này phải chuyển giao phần vượt hơn phần tỷ lệ đó cho một đại lý để đại lý này phân phối lại cho các ngân hàng khác theo tỷ lệ và khoản trả nợ vượt hơn tỷ lệ đó sẽ được trừ đi số nợ đã được trả cho ngân hàng này.

Điều khoản này là một điều khoản về công bằng được nêu ra nhằm cùng chia nhau số tiền nhận được như số tiền thudddược do thắng kiện, số tiền thu từ bảo lãnh, hoặc chính là số tiền do bên vay trả nợ. Điều khoản này chính là điều khoản nhằm lấp chỗ trống của việc thiếu một bộ luật về phá sản trong lĩnh vực này. Mặt khác, điều khoản này không khuyến khích việc thu giữ tài sản của quốc gia không trả được nợ mà khuyến khích việc giảm nợ có tổ chức và việc điều phối công tác giữa các nước chủ nợ. Việc ưu tiên thanh toán nợ cho một chủ nợ được ưu tiên nào đó là bị phản đối. Điều khoản chỉ cho phép áp dụng ưu tiên trong khuân khổ chung mà luật phá sản cho phép.

Một số hiệp định cơ cấu lại nợ còn đề cập tới các khoản thanh toán bằng đồng tiền nội địa và các giao dịch có liên quan tới hoán đổi nợ lấy trái phiếu.

1.2.4 Qui chế bỏ phiếu của chủ nợ:

Thông lệ về việc kiểm soát hành chính các hiệp định được ký kết rất khác nhau. Số lượng các chủ nợ tham gia vào kế hoạch cơ cấu lại nợ lớn hơn  nhiều so với số lượng các thành viên tham gia vào một hiệp định vay vốn. Các ngân hàng chủ nợ thường tập hợp lại uỷ thác cho một số ngân hàng chủ nợ làm đại diện xử lý công việc, thường theo một tỷ lệ áp đảo nào đó (một nửa hoặc hai phần ba số thành viên). Việc quyết định của tập thể những ngân hàng được uỷ thác này đạt được thông qua đa số nhất trí. Tuy nhiên, đối với một hiệp định vay vốn thì việc có một điều khoản rõ ràng "No-action" là một điều không bình thường.

1.2.5. Tác động pháp lý của việc Nhà nước không có khả năng trả nợ tới khu vực tư nhân:

Khi một quốc gia không trả được nợ, thì khu vực tư nhân cũng sẽ không có khả năng trả nợ vì họ không có khả năng có được ngoại tệ. Đây là "rủi ro lây chuyền" và được phân biệt với các rủi ro khác do chính những doanh nghiệp tư nhân gây ra. Vấn đề này có thể được giải quyết bằng biện pháp quốc hữu hoá (đặc biệt là đối với khu vực ngân hàng) nhưng phổ biến hơn là bằng cách chuyển giao nợ theo đó nợ của khu vực tư nhân được chuyển cho nhà nước hoặc ngân hàng trung ương. Các con nợ tư nhân thanh toán khoản nợ nước ngoài bằng tiền trong nước cho ngân hàng trung ương còn chủ nợ nước ngoài thì chấp nhận giấy nhận nợ của Chính phủ sau khi đã cơ cấu lại nợ, hoặc chấp nhận giấy nhận nợ của ngân hàng Nhà nước có sự bảo lãnh của Chính phủ.

Biện pháp phá sản là biện pháp nguy hiểm đối với chủ nợ nước ngoài khi chủ nợ nước ngoài đi vay để cho vay hoặc khi khoản nợ đó được qui đổi sang nội tệ vào thời điểm phá sản. Điều đó dẫn tới khả năng khoản nợ của chủ nợ nước ngoài bị mất giá nhiều nếu như đồng tiền trong nước bị mất.

1.2.6 Hình thức pháp lý của việc chuyển đổi nợ lấy nợ:

Theo hình thức này, thông thường một số quốc gia cố gắng thay thế các khoản nợ hoặc một số khoản nợ bằng cách phát hành trái phiếu dài hạn có khả năng làm thế chấp, ví dụ như trái phiếu của chính phủ mỹ. Chủ nợ có thể nhận các trái phiếu đó và bán lại cho những người có nhu cầu mua trái phiếu. Việc chuyển đổi như vậy cần có sự nhất trí giữa các bên về các cam kết như "khoản nợ ưu đãi nhất", Paris passu và chia theo tỷ lệ.

1.2.7. Hình thức pháp lý của việc chuyển đổi nợ lấy cổ phiếu:

Theo hình thức này, thông thường một chủ nợ đồng ý huỷ bỏ khoản nợ bằng ngoại tệ đó đối với một quốc gia hay ngân hàng trung ương và nhận lại khoản nợ bằng cổ phiếu của một công ty hoặc một công ty Nhà nước đã được cổ phần hóa. Chủ nợ ngân hàng có thể bán khoản nợ cho một nhà đầu tư muốn tham gia vào việc chuyển đổi nợ như trên.

Có thể áp dụng một loạt cơ chế thực hiện khác nhau. Chẳng hạn, công ty trong nước thống nhất với chủ nợ rằng công ty sẽ nhận khoản nợ quốc gia và chuyển đổi khoản nợ đó từ ngoại tệ sang đồng tiền trong nước. Chủ nợ sẽ thanh toán  chi phí mua cổ phiếu công ty bằng cách trừ vào khoản nợ gốc sau khi đã chuyển đổi nợ này sang tiền nội tệ. Một cơ chế khác có thể là chủ nợ nước ngoài và quốc gia thống nhất thanh toán các khoản nợ ngoại tệ bằng đồng tiền trong nước với điều kiện chủ nợ sẽ sử dụng khoản thu hồi được để mua cổ phiếu của một công ty trong nước.

1.2.8. Các vấn đề pháp lý cần chú ý trong quá trình xử lý nợ:

 Tỷ giá hối đoái sẽ áp dụng như thế nào cho hợp lý khi đồng tiền trong nước có giá trị thấp hoặc trượt giá.

Điều khoản chỉ theo tỷ lệ có cho phép việc thu hồi nợ bằng đồng trong nước không để các khoản thu hồi này không phải được phân chia giữa các chủ nợ. Nếu điều khoản trên không cho phép, việc chuyển đổi là không thể thực hiện được khi chưa có sự nhất trí của các chủ nợ ngân hàng khác bởi vì các ngân hàng sẽ phải chia nhau khoản tiền dự kiến sẽ đầu tư vào cổ phiếu.

Có thoả thuận phụ nào ngăn cản việc các đối tác phụ tham gia vào việc chuyển đổi không.

Về mặt luật pháp, một ngân hàng có được cho phép đầu tư vào cổ phiếu không. Nếu không, ngân hàng phải bán lại cho một nhà đầu tư không thuộc đối tượng chịu sự hạn chế này và chỉ nhà đầu tư này mới có thể chuyển đổi. Ngân hàng có thể đánh giá giá trị của khoản nợ theo giá cổ phiếu được bán.

2. Một số vấn đề pháp lý về xử lý qua Câu lạc bộ Paris và câu lạc bộ Luân-đôn

2.1. Một số vấn đề pháp lý về xử lý nợ qua Câu lạc bộ Paris

2.1.1 Tổng quát về câu lạc bộ Paris

Câu lạc bộ Paris là diễn đàn không chính thức, nơi các quốc gia gặp khó khăn trong trả nợ cho các chính phủ và các tổ chức tư nhân gặp gỡ chủ nợ của mình để cơ cấu lại nợ. Tên gọi rễ gây nhầm lẫn bởi trên thực tế Câu lạc bộ Paris không phải là một câu lạc bộ, cũng không phải là một tổ chức quốc tế chính thức. Nó không có văn phòng, không có ban thư ký, và nhất là không có điều lệ hoạt động. Câu lạc bộ Paris là một tổ chức chuyên trách không có tư cách pháp lý.

Chính sách tuyệt mật của Câu lạc bộ Paris phần nào đã ngăn cản người ta biết đến tổ chức này. Các chủ nợ tránh đưa ra bất kỳ thông tin nào về đánh giá của họ đối với tình hình kinh tế tài chính của một nước con nợ hoặc phạm vi giãn nợ. Nước con nợ quyết định có công bố giãn nợ hay không và công bố đến mức độ nào những thông tin loại này. Tuy nhiên, sự bùng nổ khủng khoảng nợ thế giới vào đầu những năm 80 đã làm công luận chú ý đến Câu lạc bộ Paris và đóng góp của tổ chức này vào việc giải quyết tình trạng mất cân đối trong cán cân thanh toán ở một số nước đang phát triển và một số nước Trung Âu và Đông Âu.

Câu lạc bộ Paris là một tổ chức đặc biệt gồm tập hợp các chính phủ chủ nợ dưới sự chủ toạ của một quan chức cấp cao của Kho bạc Pháp. Chính phủ Pháp cung cấp Ban Thư ký và các phương tiện hội họp. Câu lạc bộ Paris thường họp tại Trung tâm Hội nghị Quốc tế trên đại lộ Klesber, Paris.

Không giống các tổ chức tài chính quốc tế như Quĩ tiền tệ Quốc tế hay Ngân hàng Thế giới, Câu lạc bộ Paris hoạt động không có nguyên tắc hay qui định thành văn bản nào cả. Do tính chất ban đầu là tổ chức đặc biệt với tính chất diễn đàn không chính thức để giải quyết các vấn đề trả nợ của nước con nợ, Câu lạc bộ paris hoàn thành những nguyên tắc và hướng dẫn thực hiện đúc rút từ kinh nghiệm làm việc nhiều năm. Các nguyên tắc này được kiểm điểm và điều chỉnh thường xuyên.

Do không có thành viên cố định, bất cứ chủ nợ nào có các khoản nợ có thể giãn nợ đều được tham gia đàm phán tại Câu lạc bộ Paris. Do có quan hệ rộng rãi với các nước đang phát triển, các nước Đông và Trung Âu, khi các nước con nợ đề nghị chủ nợ xoá nợ, các nước thành viên Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD) hầu như lúc nào cũng có vai trò nhất định. Những thành viên thường xuyên khác của Câu lạc bộ Paris bao gồm: Cộng đồng kinh tế Châu Âu(EEC, nay là liên minh châu Âu- EU), IMF, Ngân hàng Tái thiết và Phát triển hay WB, Tổ chức Thương mại và Phát triển Liên Hiệp Quốc (UNCTAD) và nước con nợ đang đề nghị giãn nợ. Những nước con nợ quan trọng (như Braxin với số nợ lớn) và đang có mong muốn giãn nợ từ các chủ nợ là những nước chuẩn bị gia nhập Câu lạc bộ Paris cũng rất quan tâm tới việc cơ cấu lại nợ của mình trong một khuân khổ đa phương.

Sự tồn tại của Câu lạc bộ Paris dựa trên lợi ích mà cả chủ nợ và con nợ có được khi xử lý một khoản nợ trên cơ sở đa phương chứ không phải song phương. Về khía cạnh hành chính, cách tiếp cận đa phương có hiệu quả hơn và bớt rườm rà bởi con nợ thay vì phải thực hiện nhiều cuộc đàm phán nối tiếp nhau có thể đàm phán với tất cả các chủ nợ của mình cùng một lúc. Hơn nữa, các chủ nợ cũng hết sức coi trọng nguyên tắc đối xử bình đẳng và chia sẻ gánh nặng giữa họ. Họ muốn chắc chắn rằng con nợ sẽ không sử dụng những ưu đãi đối với các khoản nợ của mình để thực hiện nghĩa vụ nợ với các chủ nợ khác.

2.1.2 Các nguyên tắc chung của câu lạc bộ Paris.

a.Nguyên tắc xử lý theo từng trường hợp: là một trong những luật bất thành văn quan trọng nhất của Câu lạc bộ Paris, nguyên tắc xử lý theo từng trường hợp có nghĩa là câu lạc bộ  xem xét từng đề nghị giãn nợ trên cơ sở thông tin kinh tế tài chính cụ thể đi kèm. Do các điều kiện của Hiệp định thể hiện tính đặc thù của một khoản nợ, các điều kiện thoả thuận với con nợ có vẻ rất linh hoạt trong việc điều chỉnh giảm nợ để thoả mãn yêu cầu của nước con nợ, thực ra họ làm việc tuân theo một phương pháp luật định.

b. Các nguyên tắc chính xử lý nợ của Câu lạc bộ Paris: Có ba nguyên tắc chính làm nền tảng cho Câu lạc bộ Paris chắc chắn sẽ vỡ nợ, tính có điều kiện và chia sẻ gánh nặng. Hai nguyên tắc đầu là điều kiện con nợ phải thoả mãn để được đàm phán giãn nợ tại câu lạc bộ Paris. Nguyên tắc thứ ba mang tính hướng dẫn, kêu gọi các chủ nợ cùng làm việc theo tinh thần đồng đội và chia sẻ gánh nặng của việc giãn nợ.

Thứ nhất, chắc chắn sẽ vỡ nợ

Để tham gia đàm phán giãn nợ phải chứng tỏ rằng nếu không được giảm nợ thì chắc chắn sẽ vỡ nợ. Thông thường, Câu lạc bộ Paris coi nợ nước ngoài quá hạn với số lượng lớn là bằng chứng đầy đủ về chắc chắn sẽ vỡ nợ. Đồng thời , Câu lạc bộ Paris có thể xem xét tính nghiêm trọng của tình hình nước con nợ thông qua các dự báo cán cân thanh toán cho năm tới của IMF.

Những nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng thường dưới dạng khoản tín dụng hoặc thoả thuận tài chính cung cấp cho chính phủ hoặc các cơ quan đại diện hợp lý (nợ khu vực công) hoặc cho các tổ chức tư nhân với điều kiện họ đã đặt cọc một số tiền tương ứng bằng nội tệ tại một ngân hàng thương mại hoặc ngân hàng Trung ương nhưng khoản trả nợ bằng ngoại tệ chuyển đổi chưa được chuyển cho chủ nợ vì thiếu ngoại tệ (nợ khu vực tư nhân).

Trường hợp con nợ thuộc khu vực tư nhân không có đủ lượng nội tệ để mua số ngoại tệ cần thiết chuyển trả cho chủ nợ nước ngoài thì không được coi là mất khả năng trả nợ rõ ràng, tình trạng này cho thấy rủi ro thương mại đã trở thành hiện thực và không liên quan gì đến trách nhiệm của chính phủ.

Về mặt tài chính, giãn nợ cho phép con nợ không phải trả nợ đúng hạn ban đầu mà theo một lịch trả muộn hơn do các bên cùng thống nhất. Về bản chất, chủ nợ hoặc các đại diện của mình đã tài trợ trước các nghĩa vụ trả nợ của nước con nợ. Do đó, nước chủ nợ rõ ràng có động cơ trong việc hạn chế chỉ giãn nợ cho một số trường hợp có nhu cầu hỗ trợ tài chính thực sự.

Các hiệp định giãn nợ được chuyển cho các cơ quan tín dụng xuất khẩu hoặc các Chính phủ của họ và họ lập tức bồi hoàn những người mua bảo hiểm tín dụng. Ở khía cạnh này, các chủ nợ lý luận rằng "chắc chắn sẽ vỡ nợ" là điều kiện tiên quyết để xử lý nợ theo Câu lạc bộ Paris là hết sức quan trong bởi nó cho thấy yêu cầu giãn nợ thực tế là từ động cơ chính trị chứ không phải tài chính. Tuy nhiên, nước con nợ lấy ví dụ từ Pakixtan cho rằng khi các suy tính chính trị và hệ tư tưởng vượt lên trên các suy xét kinh tế, thì Câu lạc bộ Paris đã cho phép đàm phán giãn nợ mà không yêu cầu điều kiện "mất khả năng trả nợ rõ ràng".

Thứ hai, tính có điều kiện

Giảm nợ qua đàm phán giãn nợ là cách hỗ trợ nước con nợ dần dần khôi phục lại khả năng trả nợ bằng cách thực hiện các chương trình cải cách và điều chỉnh toàn diện. Do đó, các chủ nợ lấy đó làm điều kiện buộc các nước con nợ phải tiến hành các chương trình điều chỉnh kinh tế vĩ mô được hỗ trợ bằng tài chính của IMF. Các chủ nợ rất chú trọng đến tính có điều kiện, điều khoản sau đây trong biên bản Ghi nhớ là một minh hoạ: "Các điều khoản của biên bản Ghi nhớ này sẽ tiếp tục được áp dụng với điều kiện nước Công hoà X sẽ tiếp tục thoả thuận với IMF về các khoản tín dụng…"

Tính có điều kịên bản thân nó không phải là một thuật ngữ pháp lý. Nó thậm chí không được định nghĩa trong cuốn các Điều khoản chung củu IMF và WB. Từ này dùng để chỉ các chính sách kinh tế mà IMF muốn các thành viên áp dụng.

Ngoại lệ đối với nguyên tắc này là khi nước con nợ không phải là thành viên của IMF. Trong trường hợp này, nước con nợ trực tiếp đàm phán các chính sách cải cách với các chủ nợ. Thông thường, các chủ nợ gửi một đoàn đặc nhiệm gồm các chuyên gia sang nước con nợ để đáng giá tình hình kinh tế. Các đoàn đặc nhiệm như vậy đã được cử đến Ba lan và Môdămbích năm 1984, trước thời điểm các nước này gia nhập IMF. Chủ nợ có thể cho biết thêm rằng các nước con nợ khá miễn cưỡng thực hiện điều kiện này vì Câu lạc bộ Paris, khác với IMF, không thể có nguồn tiền làm động cơ thúc đẩy cải cách kinh tế.

Thứ ba, chia sẻ gánh nặng

Đôi khi được nhắc đến dưới khái niệm nguyên tắc đối xử tương đương, chia sẻ gánh nặng của việc giãn nợ. Mỗi chủ nợ cần đề xuất giảm nợ tương xứng với mức độ vay của nước con nợ thuộc các nhóm khác nhau tham gia quá trình đàm phán đề xuất các điều kiện giãn nợ rất đa dạng. Để đơn giản hoá quá trình này, chủ nợ Câu lạc bộ Paris thường đồng ý ràng tất cả các khoản tín dụng cấp cho con nợ trước một ngày qui định sẽ được giãn nợ theo cùng một thời gian ân hạn và kịch trả, bất kể điều kiện và mục đích của chúng là gì. Nguyên tắc chia sẻ gánh nặng cũng áp dụng cho các chủ nợ không tham gia đàm phán tại Câu lạc bộ Paris. Do các chủ nợ chính thức không muốn con nợ dùng ngay phần giảm nợ tại Câu lạc bộ Paris để trả nợ cho các nhóm chủ nợ khác, Biên bản Ghi nhớ yêu cầu nước con nợ phải đề nghị các chủ nợ nước ngoài khác giảm nợ theo các điều kiện tương tự. Điều khoản này viết như sau: "Để đảm bảo sự đối xử tương đương giữa các chủ nợ nước ngoài là Chính phủ và tư nhân, Chính phủ X cam kết sẽ đề nghị các chủ nợ nước ngoài, bao gồm ngân hàng và nhà cung cấp, thoả thuận giãn nợ và tái cấp vốn theo các điều kiện nêu trong Biên bản Ghi nhớ này đối với các khoản tín dụng có thời hạn tương đương đảm bảo tránh sự bất bình đẳng giữa các nhóm chủ nợ khác nhau".

2.1.3 Các thủ tục pháp lý xử lý nợ của Câu lạc bộ Paris

Nước con nợ, thường do Bộ trưởng tài chính hay Thống đốc ngân hàng Trung ương đại diện, và các chủ nợ do các quan chức các Bộ tài chính, Kinh tế hay Bộ Ngoại giao đại diện, tham dự trực tiếp các cuộc đàm phán lại trong khuân khổ Câu lạc bộ Paris, IMF, WB, các ngân hàng phát triển khu vực như ADB và Ngân hàng phát triển liên mỹ và UNCTAD tham dự với tư cách quan sát viên.

Đại diện của nước con nợ khai mạc các cuộc đàm phán bằng lời phát biểu về các chính sách tài chính kinh tế của quốc gia và đưa ra yêu cầu giãn nợ. Qũy tiền tệ quốc tế và Ngân hàng thế giới, UNCTAD sau đó sẽ trình bày phát biểu cuả mình. Các nước chủ nợ sau đó sẽ đặt câu hỏi cho nước con nợ và các tổ chức tài chính quốc tế về các mục tiêu tài chính và kinh tế của chương trình này, quá trình triển khai chương trình và các đề nghị giãn nợ. Sau đó nước con nợ và chủ nợ chia thành hai phía. Các nước chủ nợ, với sự trợ giúp của đại diện IMF, đi vào trọng tâm của quá trình đàm phán, đề ra các giải pháp chung đối với yêu cầu giãn nợ của nước con nợ. Do quá trình đưa ra quyết định được dựa trên nguyên tắc nhất trí nên mọi nước chủ nợ đều phải ủng hộ đề xuất này. Đề xuất đầu tiên của các nước chủ nợ được chủ toạ chuyển tới và giải thích cho nước con nợ, sau đó con nợ sẽ có các đề xuất phản hồi lại đề nghị các điều kiện gần hơn so với đề nghị ban đầu. Phạm vi đề nghị giảm nợ và việc các nước con nợ cố gắng dành được những điềukhoản rộng lượng nhất có thể được sẽ quyết định thời lượng của quá trình lặp đi lặp lại này. Thông thường phải qua vài vòng đàm phán như vậy các bên mới đạt được một thoả thuận thoả mãn cả đôi bên, chấm dứt trách nhiệm của diễn đàn quốc tế và gạt bóy kiến cho rằng các thoả thuận nợ đạt được tại Câu lạc bộ Paris là kết quả mang tính chất mệnh lệnh hơn là thành quả của một quá trình đàm phán mà các nước con nợ có thể bảo vệ lợi ích của mình. Ngay cả trong những trường hợp tình hình lúc khai mạc có vẻ không thể đi đến thoả thuận, các bên vẫn cố gắng xoá bỏ các bất đồng và tìm ra giải pháp có thể chấp nhận được cho cả hai bên. Các cuộc đàm phán của Câu lạc bộ Paris thường gói gọn trong một ngày (và đôi khi trong một đêm) chứng tỏ tính hiệu  quả của quá trình đàm phán.

Từ phía nước chủ nợ, dù thủ tục đàm phán của Câu lạc bộ Paris đơn giản và diễn ra nhanh chóng nhưng chúng cũng hạ thấp sự khó chịu cho các nước này. Bào chữa cho hành động này, một người đã nói: "Việc giãn nợ ở Câu lạc bộ Paris là một công việc đầy khó chịu và các chủ nợ chính thức phải giữ thái độ khó chịu đó như là một động cơ thúc đẩy các con nợ tôn trọng các nghĩa vụ trả nợ của mình"

2.1.4 Thoả thuận về xử lý nợ

a.Hình thức và đặc điểm pháp lý

Chủ tịch, các chủ nợ và con nợ ký một Thoả thuận được trình bày trong "Biên bản thoả thuận". Thông thường, Câu lạc bộ Paris trình bày Biên bản thoả thuận bằng tiếng Anh và tiếng Pháp. Về mặt pháp luật, Biên bản Thoả thuận là một lời khuyến nghị Chính phủ của các nước chủ nợ và con nợ tiến hành đàm phán song phương về các thoả thuận giãn nợ dựa trên các điều khoản đưa ra trong đó. Các điều khoản liên quan là: Đại diện của Chính phủ mỗi nước chủ nợ tham dự và của Chính phủ nước Cộng hoà X đồng ý yêu cầu Chính phủ của mình hay các tổ chức thích hợp bắt đầu các cuộc đàm phán dựa trên các nguyên tắc được đưa ra dưới đây.

Nội dung của Biên bản Thoả thuận không có giá trị pháp lý cũng như không ràng buộc các bên tham gia ký kết. Các chủ nợ và con nớau đó phải chuyển Biên bản thoả thuận thành Thoả thuận song phương ràng buộc để nó có hiệu lực. Nếu không, mỗi bên tham gia ký kết cần phải phê chuẩn Biên bản Thoả thuận để nó mang tính ràng buộc theo luật pháp quốc tế.

b. Nội dung

*) Giới thiệu

Phần giới thiệu của Biên bản thoả thuận liệt kê danh sách các quốc gia và tổ chức quốc tế tham dự các cuộc đàm phán và hướng dẫn các quốc gia và tổ chức này nghe các bài trình bày của quốc gia con nợ về những khó khăn kinh tế trầm trọng mà quốc gia đó trải qua và nỗ lực của quốc gia đó trong việc cải thiện tình hình.

*) Các khoản nợ được xử lý

Các khoản nợ được xử lý trong thoả thuận giãn nợ của Câu lạc bộ Paris bao gồm các khoản tín dụng thương mại được các Chính phủ của các nước chủ nợ hay các tổ chức thích hợp của nó bảo lãnh hay phát hành. Các khoản tín dụng này phải có thời gian đáo hạn ít nhất là một năm. Các khoản vay hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) nằm ở loại sau và là mục tiêu để giãn nợ. Phần này cũng đặt ra tỷ lệ nợ được giãn nợ.

*) Ngày khoá sổ

Để được đưa ra đàm phán giãn nợ, các Hiệp định tín dụng cần được ký kết trước ngày khoá sổ. Ngày này đặc biệt quan trọng đối với các con nợ khi đàm phán với các cơ quan tín dụng xuất khẩu. Thông thường, các cơ quan này dừng cấp vốn khi một quốc gia bắt đầu gia tăng các khoản nợ quá hạn lớn và/hay đệ trình một yêu cầu chính thức về việc giãn nợ. Vốn chỉ được cấp trở lại nếu có được các bảo đảm hợp lý là các khoản vay mới sẽ không là đối tượng của các thoả thuận giãn nợ. Cách duy nhất để có được những bảo đảm như vậy là duy trì ngày khó sổ ban đầu trong các đợt giãn nợ lần sau. Do đây là vấn đề chính sách nên các chủ nợ sẽ không đồng ý đẩy ngày khoá sổ về sau để các con nợ thu được lợi từ các thoả thuận giãn các nghĩa vụ trả nợ. Thông thường, ngày khoá sổ là từ 6 đến 12 tháng trước ngày trong thoả thuận giãn nợ được ký kết.

*) Giai đoạn củng cố

Trong gian đoạn củng cố, mọi khoản nợ trong phạm vi được xử lý và đáo hạn sẽ là đối tượng được giãn nợ hay theo các điều khoản đã đưa ra trong Biên bản Thoả thuận. Về nguyên tắc, giai đoạn củng cố thường trùng với kỳ hạn của thoả thuận tín dụng được ký kết với IMF, thông thường từ 12 đến 18 tháng. Tuy nhiên, gần đây CLB Paris đã áp dụng các thoả thuận giãn nợ trong nhiều năm (MYRAS) với giai đoạn củng cố  từ 2 đến 5 năm

*) Phạm vi giãn nợ

Trong phần lớn các trường hợp, khác với cả ngân hàng thương mại, CLB Paris không chỉ giãn nợ phần gốc mà còn cả phần lãi. Do tình trạng tài chính cực kỳ khó khăn của các nước con nợ, CLB Paris thông thường sẽ giãn nợ 100% cả gốc lẫn lãi. Hơn nữa, nếu nghĩa vụ chi trả từ các khoản nợ đã được gia hạn từ lần trước vượt quá khả năng trả nợ của các nước con nợ, các nghĩa vụ này có thể sẽ được cơ cấu lại.

Con nợ phải hoàn trả số nợ đã được hoãn trong 10 năm, với thời gian ân hạn từ 4 đến 6 năm. Thời hạn hoàn trả đối với số nợ đã được giãn nợ có thể ngắn hơn để ngăn cản các con nợ tích luỹ số nợ đó cho đến khi thoả thuận với chủ nự đưa số nợ này vào phạm vi giãn nợ. Nếu khả năng trả nợ của một quốc gia không đảm bảo giãn nợ 100% số nợ đã đến hạn hay sẽ đến hạn trong giai đoạn củng cố, CLB Paris thường cho phép gia hạn thanh toán các khoản đáo hạn không trong diện được xử lý (thanh toán dần) trong thời gian ân hạn trên.

*) Lãi suất hoãn nợ

Do lãi suất hiện hành tại các quốc gia chủ nợ rất khác nhau, Biên bản thoả thuận quy định rằng lãi suất hoãn nợ trên số nợ được xử lý sẽ được tính dựa trên lãi suất thị trường thích hợp. Điều khoản liên quan như sau :"Mức và điều kiện lãi suất đối với các thoả thuận tài chính trong khuân khổ Biên bản thoả thuận này sẽ được xác định trên cơ sở lãi suất thị trường thích hợp bởi Chính phủ nước cộng hoà X và Chính phủ hay các tổ chức thích hợp của mỗi quốc gia chủ nợ tham gia".

*) Quá trình triển khai

Biên bản thoả thuận khuyến nghị các Chính phủ của các bên tham gia đàm phán và ký kết hiệp định giãn nợ song phương trước một thời gian hạn định trước, thông thường từ 6 đến 8 tháng sau khi ký kết Biên bản thoả thuận.

2.1.5. Một số vấn đề pháp lý cần chú ý

a) Điều khoản Toronto

Nhiều quốc gia mắc nợ nặng là do vấn đề về khả năng thanh toán hơn là do thiếu thanh khoản, từ đó phát sinh ra một nhu cầu ngày càng lớn đối với vấn đề giảm nghĩa vụ thanh toán theo các hiệp định trước đó. Giãn nợ đối với các khoản nợ đã được xử lý và giãn nợ trước đó chỉ làm trầm trọng thêm gánh nặng nợ do phải trả khoản lãi suất hoãn nợ. Tại Hội nghị Thượng đỉnh Toronto, tháng 6 năm 1988, Lãnh đạo các nước Công nghiệp phát triển G7 khuyến nghị thay đổi các điều khoản và điều kiện để Chính phủ giãn nợ đối với các nước mắc nợ lớn nhất và nghèo nhất nhằm ngăn chặn số nợ nước ngoài của họ gia tăng hơn nữa. Các nước G7 đã đề xuất chuyển hướng khỏi cách làm hiện tại và khuyến nghị các nước chủ nợ có cách xử lý ưu đãi hơn nữa đối với các khoản nợ của các nước này.

Các thành viên tham gia Hội nghị thượng đỉnh đồng ý 3 phương thức mà các chủ nợ có thể lựa chọn để giãn nợ cho các con nợ của họ. CLB Paris thông báo sự đồng ý của mình đối với các phương thức này, và được biết đến như là điều khoản Toronto, tháng 9 năm 1988

CÁC ĐIỀU KHOẢN TORONTO

 

Các nước có đủ tư cách được giới hạn ở những quốc gia có thu nhập đầu người mỗi năm không vượt quá mức do Ngân hàng thế giới đặt ra để đánh giá khả năng vay tín dụng IDA (hiện nay là 540 $ mỗi năm) Các chủ nợ có thể có các chọn lự sau: * Lựa chọn A (Giãn nợ gố) + Giảm 1/3 số nợ + Giảm 2/3 số nợ còn lại và áp dụng lãi suất thị trường + Hoàn trả trong 14 năm với 8 năm ân hạn * Lựa chọn B (dài hạn) + Áp dụng lãi suất thị trường Hoàn trả trong 25 năm với 14 năm ân hạn * Lựa chọn C (Giãn nợ thông qua giảm lãi suất) + Với lãi suất ưu đãi (3,5%/năm hay 50% lãi suất thị trường, tuỳ xem mức nào cao hơn) + Hoàn trả trong 14 năm với 8 năm ân hạn

 

Các chủ nợ sẽ phải chịu mức rủi ro cao hơn khi giãn các khoản nợ cho vay với mức thời gian dài trong lựa chọn B, đó là lý do lựa chọn này không có yếu tố ưu đãi. Tuy nhiên, Lựa chọn B không tương đương với lựa chọn A và C về chế độ ưu đãi và được đưa ra chỉ để mở đường cho Mỹ khi nước này vì bị hạn chế bởi các qui định pháp luật và ngân sách đã không tổê chấp nhận giảm giá trị thuần hiện tại các khoản vay của các quốc gia xin giãn nợ. Một chủ nợ có thể một lựa chọn hay kết hợp các lựa chọn tại bàn đàm phán giãn nợ và có thể có các lựa chọn khác nhau đối với mỗi con nợ khác nhau và loại nợ khác nhau. Nói cách khác, mọi khía cạnh khác của thoả thuận giãn nợ- như là giai đoạn củng cố, các nghĩa vụ hoàn trả cụ thể được xử lý và các thoả thuận thực thi- vẫn chung cho mọi chủ nợ.

Vào tháng 10, 1988, Mali trở thành quốc gia đầu tiên được hưởng lợi từ các điều khoản Toronto, sau đó là nước Cộng Hoà Trung Phi, madagascar, Niger, và Tanzania trong cùng năm đó. Mặc dù, phần lớn các nước đựơc hưởng lợi từ điều khoản Toronto là vùng Châu Phi Tiểu Sahara, một vài con nợ Trung và Nam Mỹ cũng được hưởng lợi từ điều khoản Toronto. Giữa các năm 1998 và 1990, CLB Paris ký kết 26 Hiệp định giãn nợ, với số lượng nợ được giãn dựa theo điều khoản Toronto lên tới 5,8 tỉ đôla. Liên quan tới các điều khoản chuẩn , các đơn xin giãn nợ theo điều khoản Toronto giảm khoảng 20% tiền lãi suấthoãn nợ.

Về nguyên tắc, vì CLB Paris chỉ giãn nợ cho các nghĩa vụ trả nợ đến hạn trong thời gian củng cố, để có được một khoản giãn nợ đáng kể cần đạt được các thoả thuận giãn nợ liên tục trong nhiều năm. Vì điều kiện Toronto đã rất ưu đãi, các chủ nợ bác bỏ các yêu cầu của các con nợ áp dụng. Điều khoản Toronto đối với các nghĩa vụ trả nợ phát sinh từ chính các thoả thuận Toronto. Họ quyết định rằng bất kỳ lần giãn nợ nào sau đó nên là đối tượng của các điều khoản thông thường (không ưu đãi).

Các điều khoản Toronto không chú ý mang lại lợi ích cho mọi con nợ. Chúng thực sự được coi như là một ngoại lệ đối với các thoả thuận giãn nợ thông thường. Biên bản thoả thuận đối với các khoản giãn nợ có ưu đãi nói riêng chỉ đề cập tới các nghĩa vụ trả nợ rất lớn trong khi  mức thu nhập lại rất thấp, cán cân thanh toán gặp phải các vấn đề kinh niên, và nước con nợ hiện tại đang triển khai một chương trình điều chỉnh mạnh mẽ. Do đó, điều kiện để đủ tư cách áp dụng điều khoản Toronto sẽ được xác định tuỳ từng trường hợp và chủ yếu cho các quốc gia nghèo nhất và mắc nợ nhiều nhất.

b) Các điều khoản Houston

Mãi tận năm 1990, các nước có thu nhập thấp hơn trung bình (LMICS) vẫn được áp dụng các điều khoản giãn nợ chuẩn, không ưu đãi đối với các khoản nợ của họ và thời gian hoàn trả không được quá 10 năm. Các quốc gia có mức thu nhập thấp hơn trung bình có mức thu nhập đầu người vượt quá mức lớn nhất- hiện tại là 765$- được giãn nợ theo điều khoản Toronto. Các nước này nói chung là đủ tư cách đối với các khoản IDA cũng như là đối với các khoản cho vay thông thường.

Trong khi mọi đề nghị giãn nợ khác tập trung vào các nước nghèo và mắc nợ nhiều thuộc thế giới thứ ba. Các điều khoản Houston hướng vào các quốc gia có mức thu nhập thấp hơn trung bình có các khoản nợ chính thức ở mức cao. Do có những vấn đề về cán cân thanh toán ngày càng lớn và nghiêm trọng. Hội nghị kinh tế thượng định G7 tổ chức tại Houston tháng 7 năm 1990, khuyến nghị thay đổi các điều kiện hoàn trả đối với các nước này. Các điều khoản này là sáng kiến của Pháp và Mỹ.

CÁC ĐIỀU KHOẢN HOUSTON

 

CLB Paris tiến hành các khuyến nghị Houston bằng: * Kéo dài thời gian hoàn trả đối với các khoản tín dụng thương mại tới 15 năm với thời gian ân hạn là 8 năm *Kéo dài thời gian các khoản vay ODA tới 20 năm tới 10 năm ân hạn *Cho phép các chủ nợ bán hay chuyển 100% các khoản vay ODA chưa trả hay 10% (hay 10 triệu đola Mỹ nếu cao hơn) các khoản tín dụng thương mại chưa hoàn trả (điều khoản đáo nợ)

 

CLB Paris quyết định tư cách theo từng trường hợp. Để được coi là một nước có mức thu nhập thấp hơn trung bình, một con nợ phải đáp ứng 2 trong 3 điều kiện. Một quốc gia đáp ứng các yêu cầu về tình trạng mắc nợ nếu nó đáp ứng 2 trong ba điều kiện được liệt kê dưới đây.

 

ĐIỀU KIỆN ÁP DỤNG HOUSTON

 

* Mức thu nhập đầu người không vượt quá mức trần của WB đặt ra cho các nước này (hiện là 1235 đô la) * Tỷ lệ nợ của CLB Paris với khoản nợ thương mại 1,5 * Các chỉ số về tình trạng mắc nợ: + Nợ chiếm ít nhất 50% GNP + Tỷ lệ nợ/ giá trị xuất khẩu ít nhất là 275% + Tỷ lệ nợ phải trả được giãn chiếm ít nhất 30%

 

Một vài quốc gia có mức thu nhập thấp hơn trung bình bắt đầu giãn các khoản nợ của mình theo điều khoản Houston. Các quốc gia khác đã chọn phương thức chuyển đổi các khoản nợ chính thức của mình như được gợi ý trong các điều khoản Houston. Những nước này gồm Congo, ElSavador, Honduras, Moroco, và Nigeria. Giữa những năm 1990 và 1992, 15 Hiệp định giãn nợ đã ký kết, với số nợ được giãn lên tới khoản 18,4 tỉ đôla.

c) Điều khoản Trinidad (Điều khoản Toronto "nâng cao")

Ngay cả trước khi điều khoản Toronto vừa được ký kết, thực tiễn chỉ ra rằng các điều khoản này giành cho các nước con nợ một khoản cắt giảm rất hạn chế. Sự nhận thức về sự bất hợp lý của các điều khoản Toronto đã làm phát sinh các đề nghị cắt giảm nợ mới. Tại Hội nghị lần thứ hai của LHQ về các nước kém phát triển tháng 9 năm 1990, Hà lan đề nghị cắt giảm mọi khoản nợ song phương chính thức của các nước kém phát triển và các nước có thu nhập thấp đang đương đầu với vấn đề nợ. Các chủ nợ của Paris không chấp nhận hoàn toàn đề nghị này.

Trong năm đó, tại cuộc họp Bộ trưởng tài chính các nước khối thịnh vượng chung được tổ chức tại Trinidad, ngài John Major, người sau này trở thành Bộ Trương Bộ tài chính Anh, đề nghị cắt giảm 2/3 số nợ của các quốc gia kém phát triển mắc nợ nhiều nhất. Các đê nghị này sau đó được biết tới như là các điều khoản Trinidad, thực tế không giảm số nợ, nhưng chúng có thể tăng thời hạn trả và ân hạn. Các khoản cắt giãn nợ được đưa ra theo điều khoản này bao gồm:

CÁC ĐIỀU KHOẢN TRINIDAD

 

* Các điều khoản Trinidad khuyến nghị các chủ nợ - Cắt giảm 2/3 số nợ của các nước đủ tư cách - Giành cho 5 năm ân hạn * Cho sử dụng lãi suất trong năm 5 đầu tiên * Kết hợp các phương thức thanh toán linh động, phù hợp với khả năng xuất khẩu của con nợ * Áp dụng các tiêu chuẩn tư cách tương tự như các điều khoản Toronto

 

Hội nghị thượng định các nước G7 tại Luânđôn miễn cưỡng thông qua các điều khoản Toronto một cách đầy đủ. Tuy nhiên, các nước này đã thông qua, thừa nhận sự cần thiết giãn nợ thêm nữa so với khoản cắt giảm theo điều khoản Toronto.

Việc thực hiện khuyến nghị này bị trì hoãn do Chính phủ Mỹ không vượt qua được các trở ngại về mặt pháp lý và ngân sách để có thể giành thêm các biện pháp ưu đãi giãn nợ cho các nước nghèo và mắc nợ nặng nhất. CLB Paris cuối cùng đạt được một thoả thuận vào tháng 12 năm 1991. Các điều khoản này được biết tới như là điều khoản Toronto "nâng cao", làm giảm nhẹ đáng kể tính chất của các đề nghị Trinidad ban đầu . Thay vì cắt giảm 2/3 số nợ, các điều khoản này đưa ra 4 lựa chọn để cắt giảm giá trị hiện tại thuần (NPV) của số nợ được củng cố và có liên quan tới các khoản tín dụng thương mại (nghĩa là không phải trên tổng số dư nợ) khoảng 50%.

 

ĐIỀU KHOẢN TORONTO "NÂNG CAO

 

* Giảm 50% số nợ được giãn (lựa chọn giảm nợ gốc) - Giãn nợ 50% số còn lại trong vòng 23 năm - Thời gian ân hạn là 6 năm - Lãi suất theo lãi suất thị trường thích hợp * Giảm nợ với các lãi suất ưu đãi (lựa chọn giãn nghĩa vụ trả nợ) - Trên 23 năm - Không có thời gian ân hạn * Giãn nợ theo lãi suất thị trường - Trên 25 năm - Thời gian ân hạn 16 năm * Giãn nợ các nghĩa vụ trả nợ ODA - Trên 30 năm - Với thời gian ân hạn là 20 năm (lựa chọn này xem xét các yếu tố được cho trong các khoản vay ODA)

 

Khi các lựa chọn giãn nợ và các nghĩa vụ trả nợ chiếm 50% NPV được giảm thì theo điều khoản Toronto, lựa chọn dài hạn là không ưu đãi. Các chủ nợ cùng thống nhất giới hạn lựa chọn của mình trong việc giãn nợ gốc và giãn nợ thông qua giảm lãi suất, chỉ trừ Mỹ sử dụng lựa chọn dài hạn. Theo điều khoản Toronto, hạn thanh toán theo điều khoản Toronto "nâng cao" (điều khoản Trinidad) không phải là biện pháp ưu đãi và chỉ như là những điều khoản chuẩn bị mà thôi.

Để tránh làm các con nợ ngừng trả nợ để tìm cách giãn các khoản nợ nước ngoài nhằm có lợi trong việc sử dụng điều khoản Toronto nâng cao (hệ quả rủi ro đạo đức), ngày khoá sổ các khoản vay đủ điều kiện ưu đãi trong các thoả thuận CLB Paris.

Như trong các điều khoản Toronto, các chủ nợ đồng ý xác định lại các vấn đề về các khoản nợ của các quốc gia sau một thời gian chờ đợi là 3 năm sau khi ký biên bản. Thiện chí này khiến các quốc gia con nợ tiếp tục có các quan hệ tốt với IMF và tiến hành các hiệp định giãn nợ trước đó.

Kể từ năm 1991, có 10 nước đang hưởng lợi ích từ điều khoản Trinidad, giảm giá trị hiện tại của các nghĩa vụ trả nợ từ trong 3 tỉ đô la xuống còn 1,5 tỉ đô la.

Chỉ có kinh nghiệp mới chỉ ra liệu mức ưu đãi nào trong điều khoản Toronto cải thiện mới có ích cho việc thanh toán số nợ còn tồn đọng và do đó kết thúc quá trình giãn nợ. Sau những bước sơ bộ ước đoán gánh nặng nợ của vài quốc gia có mức thu nhập thấp mắc nợ nặng vẫn còn ở mức rất cao cho dù đã áp dụng các điều khoản mới nhất.

2.2. Một số vấn đề pháp lý trong cơ cấu nợ qua CLB London

2.2.1. Các vấn đề pháp lý trong quá trình cơ cấu nợ

Có bẩy bước trong quá trình cơ cấu nợ qua CLB London. Trước hết, con nợ tuyên bố ngừng trả nợ, thành lập tổ quản lý nợ và dự thảo Biên bản ghi nhớ. Đồng thời, các chủ nợ thành lập Uỷ ban chỉ đạo hoặc Uỷ ban tư vấn ngân hàng (BAC). Các bên nhóm họp tại cuộc thăm dò. Sau đó đàm phán về các điều khoản Hiệp định (HOT) và cuối cùng là đàm phán về văn kiện Hiệp định cơ cấu lại nợ.

a) Tuyên bố ngừng trả nợ

Quá trình cơ cấu lại nợ bắt đầu khi nước con nợ tuyên bố ngày khoá sổ nước này đề nghị ngừng thanh toán các nghĩa vụ nợ của mình. Tuyên bố này gọi là Tuyên bố ngừng tả nợ, công bố việc người vay không có khả năng trả nợ toàn bộ hoặc một phần nợ đến hạn và thông báo bắt đầu tiến hành cơ cấu lại nợ

Tuyên bố này nhằm chặn trước mọi nỗ lự của các chủ nợ có những biện pháp pháp lý đơn phương đối với nước con nợ (như tịch thu tài sản để thế nợ, kiện tụng, bù trừ…) thường được qui định trong các hiệp định tín dụng ban đầu. Điều này rất quan trọng vì bất kỳ biện pháp đơn phương nào để thu hồi lại số nợ của mình. Vì vậy, tuyên bố ngừng trả nợ thông báo cho tất cả các chủ nợ không tiến hành các biện pháp đơn phương theo ý mình đối với con nợ để thực hiện quyền lợi của họ theo hiệp định tín dụng ban đầu trong khi chờ một tiến triển tốt hơn. Tuy nhiên, tuyên bố ngừng trả nợ không thể có một chút hiệu lực pháp lý nào.

b) Hoạch định chiến lược và thành lập Tổ quản lý nợ

Mọi thu xếp tài chính và pháp lý đòi hỏi phải có sự chuẩn bị và lập kế hoạch. Điều này đặc biệt đúng đối với quá trình cơ cấu lại nợ. Con nợ không bao giờ nên từ bỏ viêc hoạch định hoặc chuẩn bị làm hài lòng những chủ nợ hay kém kiên nhẫn. Để làm mọi người nghiêm túc trong quá trình cơ cấu lại nợ, con nợ cần phải thể hiện một sự chuẩn bị đầy đủ trong việc vạch ra các chiến lược cơ cấu lại nợ, xác định mức nợ mới sẽ đề xuất, và đặt ra một cơ cấu nợ và thời gian hoàn trả hợp lý.

Khi một quốc gia nhận thấy cần phải cơ cấu lại các khoản tín dụng không chính thức thì quốc gia này cần phải thành lập một tổ quản lý nợ ngay lập tức. Tổ quản lý này tuyển chọn các cố vấn tài chính và pháp lý bên ngoài và xác định những cán bộ của các cơ quan như Bộ tài chính và Ngân hàng Trung ương - là những người có thể hỗ trợ trong việc tiếp cận với IMF, WB, những nhà lãnh đạo trong khu vực, các ngân hàng thương mại và các nhà cung cấp không được bảo lãnh.

 

MỤC TIÊU CỦA TỔ QUẢN LÝ NỢ BAO GỒM

 

* Xác định các loại nợ sẽ cơ cấu lại *Cân nhắc xem liệu có cần vay mới hay không; xác định nguồn vay * Quyết định thời gian ân hạn và lãi suất hoãn nợ đề nghị với ngân hàng thương mại * Xem xét hình thức cơ cấu nợ nào theo đuổi * Giành thời gian công sức hợp lý để: - Xác định nợ có thể cơ cấu lại - Nghiên cứu lại các Hiệp định tín dụng - Xác định chủ nợ hiện tại - Xác định nợ bảo đảm và không bảo đảm * Chuẩn bị biên bản ghi nhớ.

 

c) Thành lập ban chỉ đạo hoặc Uỷ ban tư vấn ngân hàng (BAC)

Khi công việc chuẩn bị bắt đầu, nước con nợ tham khảo ý kiến của các chủ nợ chính nhằm thành lập Ban chỉ đạo hoặc uỷ ban tư vấn Ngân hàng (BAC). Thông thường, một nước có con nợ chọn các ngân hàng thông cảm với điều kiện của mình để phục vụ cho BAC. Nhìn chung, BAC có chức năng như là một kênh truyền thông tin giữa con nợ và các chủ nợ. BAC thay mặt tất cả các ngân hàng đàm phán và soạn thảo hiệp định xử lý nợ.

BAC thường bao gồm khoảng  5-15 thành viên. Chủ tịch Uỷ ban tư vấn là đại diện của ngân hàng giữ nhiều nợ nhất. Các thành viên còn lại là đại diện của các chủ nợ chính khác.

Địa lý cũng có ảnh hưởng tới cơ cấu BAC. Các nước con nợ phải đảm bảo rằng thành viên của Ban phải từ các khu vực địa lý chính mà nước con nợ nợ. Một lợi thế hiển nhiên của việc thể hiện tính địa lý nay là nó tăng cường sự trao đổi và do vậy, tạo điều kiện cho quá trình cơ cấu lại nợ. Ngoài ra, nó cho phép các thành viên tham gia đưa ra những cách tiếp cận kế toán và qui chế khác nhau để cơ cấu lại nợ trong khi tìm kiếm những giải pháp đối với những cản trở thông thường như việc lựa chọn đồng tiền cơ cấu lại nợ và những giới hạn về việc sử dụng đồng tiền mới như thế nào.

 

MỤC TIÊU CỦA UỶ BAN TƯ VẤN NGÂN HÀNG BAO GỒM:

 

* Cho phép các nước con nợ thảo luận về những khó khăn của mình đối với một vài ngân hàng * Chấp thuận cho các con nợ đàm phán các thoả thuận tài trợ đa phương với các chủ nợ ngân hàng thương mại * Thuyết phục các ngân hàng, đặc biệt là những ngân hàng chịu mức độ rủi ro ít hơn về nợ tham gia vào việc tái tài trợ cả gói * Cung cấp một địa chỉ liên lạc cho các tổ chức đa phương đặc biệt là IMF * Đưa ra một chương trình cho các ngân hàng để phân tích và điều hành những khó khăn trong việc trả nợ nước ngoài và liên kết những kết quả này cho việc vay mới * Tạo điều kiện cho việc duy trì các hoạt động thương mại và những rủi ro ngắn hạn khác, bao gồm cả các hoạt động liên ngân hàng.

 

Khi xem xét mức độ ảnh hưởng quan trọng của Ban Chỉ đạo đối với các triển vọng và quá trình cơ cấu lại của nước con nợ, nước con nợ nên có những mục tiêu rõ ràng trong việc lựa chọn các thành viên của Ban.

Nhiều năm kinh nghiệm đã cho phép BAC có đầy đủ kỹ năng cần thiết để đánh giá triển vọng kinh tế của một nước một cách chi tiết và với sự giúp đỡ của IMF (và các tổ chức của mình là Viện Tài chính quốc tế ở Washington D.C) để cơ cấu việc tài trợ trên một cơ sở mang tính thực tiễn hơn. Đặc biệt, các ngân hàng giờ đây có thể đàm phán những khoản vay dài hạn để tái tài trợ cho việc trả nợ đến hạn trong một số năm đảm bảo. Việc tái tài trợ khoản vay mỗi năm là mang tính điều kiện, thể hiện bằng số yếu tố, bao gồm cả việc duy trì thứ hạng tốt đối với IMF. Trong việc cho phép tái tài trợ dài hạn, các ngân hàng thường mạnh dạn hơn các chủ nợ chính thức. Ngoài ra, họ cũng giảm mức lãi Margin xuống một mức độ thực tế và loại bỏ hầu hết các loại phí chuẩn bị đàm phán và thực hiện hiệp định vay.

Thành viên của BAC thường xuyên yêu cầu các con nợ phải bồi thường các chi phí phát sinh. Một nước con nợ có thể tránh không trả chi phí đi lại cho các nước chủ nợ nhưng phải chịu chi phí pháp lý. Ngân hàng đóng vai trò Chủ tịch Uỷ ban sẽ tìm cách đòi phí mà con nợ phải làm sao giữ mức phí này ở mức tối thiểu.

d) Chuẩn bị biên bản ghi nhớ

Biên bản ghi nhớ cung cấp cho các Ngân hàng chủ nợ những thông tin thích hợp về tình hình nước con nợ. Những thông tin này sẽ tạo điều kiện để các ngân hàng có những quyết định hợp lý về cơ cấu trọn gói. Một nước con nợ nên đặc biệt quan tâm đến việc chuẩn bị Biên bản ghi nhớ. Các con nợ nên tránh đưa ra những quá nhiều khoản nợ khó hoàn trả vì điều đó có thể tạo ra những căn cứ của những ràng buộc và thoả hiệp nhất định trong Hiệp định chính. Việc đưa ra nhiều khoản nợ khó hoàn trả thậm chí còn là những trở ngại để giành được các khoản vay mới. Và do vậy, thông tin thường trung thực và các dự kiến nên thực tế tối đa.

 

NỘI DUNG CỦA BIÊN BẢN GHI NHỚ GỒM

* Tình hình kinh tế và tài chính hiện nay ở nước con nợ * Những biện pháp điều chỉnh đã và sẽ được thực hiện * Xu thế hiện tại và dự báo về các hoạt động ngân sách, ngoại thương, và tình hình cán cân thanh toán. * Dư nợ đến ngày chuẩn bị Biên bản ghi nhớ và dự báo về nghĩa vụ nợ * Các yêu cầu tài trợ và nguồn vốn để đáp ứng yêu cầu này

 

e) Họp thăm dò

Họp thăm dò là sự liên lạc chính thức đầu tiên của nước chủ nợ và Uỷ ban tư vấn ngân hàng. Trong cuộc họp này, con nợ trình bày trường hợp của mình cho Uỷ ban tư vấn ngân hàng và có thể trình Biên bản ghi nhớ để Uỷ ban nghiên cứu và chuyển cho các ngân hàng chủ nợ khác. Con nợ và BAC ký các thoả thuận chung về các khoản nợ sẽ được cơ cấu lại và để một số vấn đề hành chính khác liên quan đến việc cơ cấu lại. Các vấn đề này cũng bao gồm phí đàm phán, kể cả phí đại lý, và phí bồi hoàn cho Uỷ ban. Các nước con nợ không nên công bố kết quả của cuộc họp này.

f) Đàm phán về các điều khoản của Biên bản ghi nhớ

Trong khi các thông tin đầu vào của các luật sư chuyên môn nên đưa vào việc chuẩn bị trước khi đàm phán và việc dự thảo Biên bản ghi nhớ thì lời tư vấn pháp lý của các chuyên gia lại rất quan trọng đối với giai đoạn này.

CÁC ĐIỀU KHOẢN

Các điều khoản phải xác định 1. Các bên 2. Nợ hợp thức và không hợp thức để cơ cấu lại 3. Đồng tiền áp dung 4. Lãi và kỳ hạn lãi 5. Các khoản phí 6. Điều kiện rút vốn và thủ tục giám sát

 

*) Lựa chọn các bên từ chủ nợ và con nợ

Về phía chủ nợ, những người thực sự tham gia vào việc cơ cấu lại nợ CLB London, bao gồm:

- Các chủ nợ ngân hàng giữ lại các khoản đặt cọc liên ngân hàng, các khoản nợ dài hạn, ngắn hạn, nợ của ngân hàng và nợ từ các khoản vay hợp vốn, các khoản tín dụng liên ngân hàng, tín dụng thương mại (L/C) không được Chính phủ bảo hiểm hoặc bảo lãnh, nợ được đảm bảo, các khoản cho thuê tài chính, tài trợ dự án, hợp đồng ngoại hối, trái phiếu, cho vay tư nhân, các kỳ phiếu có lãi suất thả nổi (FRNS)

- Các tổ chức tài chính nắm các trái phiếu lãi suất thả nổi (FRNS), trái phiếu, cho vay tư nhân và các trái phiếu phát hành trực tiếp cho người mua (Placement)

- Chính phủ các nước phương tây thuộc CLB Paris là chủ nợ đối với các khoản vay trực tiếp cho các Chính phủ theo các chương trình bảo hiểm xuất khẩu hoặc bảo lãnh.

- Các cơ quan giám sát như Ban Thống đốc của hệ thống dự trữ Liên bang, các cơ quan ngân hàng quốc doanh và ngân hàng trung ương của các nước khác.

- Các tổ chức tài chính quốc tế

+ IMF

+ IBRD/WB

+ OECD

+ Các ngân hàng phát triển khu vực

- Các công ty có chi nhánh tại nước con nợ

- Các cá nhân nắm giữ trái phiếu và FRNS

- Các chủ nợ thương mại

Việc quyết định điều kiện để trở thành một bên là vấn đề quan trọng đối với con nợ. Đối với chủ nợ, mọi ngân hàng cũng như các cơ quan quốc tế và tất cả các tổ chức thanh toán hoặc tiền tệ đều có thể là một bên tham gia của Hiệp định. Tuy nhiên, con nợ thường gặp khó khăn khi quyết định những tổ chức, cá nhân nào được lập thành một bên. Điều này phụ thuộc vào bản chất của con nợ đang đàm phán để cơ cấu lại và yêu cầu về mặt thể chế và hành chính của nước con nợ.

*) Nợ được phép và không được phép cơ cấu lại

- Nợ được phép cơ cấu lại: Những khoản nợ được phép cơ cấu lại bao gồm các khoản nợ của Chính phủ, các cơ quan, tổ chức chính trị của Chính phủ và các khoản nợ do Chính phủ hoặc những cơ quan này bảo lãnh. Quốc gia còn nợ có thể đàm phán để xác định nợ nước ngoài không bao gồm những khoản nợ đối với cá nhân nước ngoài và đối với các chi nhánh của ngân hàng nước ngoài đặt ở nước mình.

- Nợ không được phép cơ cấu lại: là các khoản nợ thường rơi vào loại nợ có thể cơ cấu lại được nhưng do đặc điểm của con nợ hoặc chủ nợ mà không được phép cơ cấu lại. Loại nợ này bao gồm:

- Trái phiếu phát hành công khai, chứng chỉ ký thác theo lãi suất thả nổi và các thương phiếu.

- Chứng khoán phát hành trực tiếp cho nhà đầu tư tư nhân

- Các khoản vay do các cơ quan Chính phủ nước ngoài cho vay, bảo lãnh hoặc bảo hiểm, kể cả các cơ quan tín dụng xuất khẩu (các khoản nợ này thường được cơ cấu lại trong khuân khổ CLB Paris).

- Các khoản nợ đối với IMF, WB, BIS, các ngân hàng phát triển khu vực hoặc các tổ chức đa phương khác

- Nghĩa vụ thuê mua tài chính liên quan đến tài sản của cá nhân

- Các khoản vay từ các nguồn chính thức khác

- Các khoản tín dụng thương mại ngắn hạn

- Các hợp đồng kim loại quí hoặc ngoại tệ giao ngay và mua trong tương lai

- Các khoản nợ phải trả cho các cơ quan không phải là ngân hàng hay tổ chức tài chính.

*) Các khiếu kiện nợ nước ngoài

Vì mục đích tái cơ cấu nợ, các khiếu kiện nợ nước ngoài thường chỉ đối với những loại sau:

- Các khoản vay hoặc mua tài sản dịch vụ trả chậm

- Các khoản tiền phải trả bằng ngoại tệ

- Các khoản tiền phải trả cho cơ quan đóng ở nước ngoài

*) Đồng tiền áp dụng

Phải đàm phán danh mục các đồng tiền sẽ được áp dụng để tạo điều kiện cho việc thực hiện tái cơ cấu nợ. Đây cũng là vấn đề quan trọng cần được đưa vào Biên bản ghi nhớ.

*) Lãi và Kỳ hạn lãi

Khía cạnh then chốt này của quá trình đàm phán các điều khoản thường bị kéo dài có lẽ bởi vì nó giới hạn cuối cùng của toàn bộ giao dịch. Các ngân hàng chủ nợ cố đàm phán để đạt được lãi suất và điều kiện cao nhất có thể trong khi con nợ lại cố đẻ chi phí phải trả càng ít càng tốt. Người vay có thể tìm được ưu thế trong việc làm quen với tình hình thị trường tiền tệ và những lần cơ cấu lại nợ trước đây.

*) Các khoản phí

Các khoản phí liên quan đến quá trình cơ cấu lại nợ bao gồm: phí cơ cấu lại nợ, phí quản lý, phí khoản vay (facilities fees) và phí cam kết liên quan đến vay mới. Ngoài ra, cũng cần phải xem xét đến lãi và kỳ hạn lãi.

*) Điều kiện rút vốn và quá trình giám sát

 Những vấn đề quan trọng cần phải xem xét liên quan đến việc giám sát và rút vốn bao gồm cả việc ràng buộc rút vốn đối với chương trình của IMF đang thực hiện và tham gia và các thoả thuận đối với bên thứ 3 như CLB Paris hoặc IBRD

2.2.2 Đàm phán dự thảo và hoàn thiện Hiệp định cơ cấu lại nợ:

a) Tổng quát

Các luật sư có vai trò quan trọng trong việc đàm phán và dự thảo hàng loạt các thoả thuận cơ cấu lại của quá trình tái cơ cấu nợ. Luật sư đại diện cho Chính phủ nước con nợ thường phải đối mặt với nhiệm vụ khó khăn hơn. Vì luật sư của nước chủ nợ là người viết hiệp định, luật sư của nước con nợ chỉ có thể can thiệp vào cách viết và ngôn ngữ một cách tối thiểu. Trong những giao dịch cơ cấu lại nợ có luật sư người Anh đại diện cho chủ nợ thì hiệp định hiếm khi xa rời khỏi những điều kiện tiên quyết, thậm chí kể cả khi những điều kiện này có thể không đúng, không công bằng, hoặc không nhất quán với hiệp định của các bên. Tuy nhiên, chủ nợ có thể tiếp cận với các thành viên của Ban chỉ đạo là những người có thể làm cho sự việc dễ dàng hơn bằng cách họ có thể chấp nhận những  sửa đổi, điều chỉnh nhất định.

Mặc dù phần lớn các vấn đề xử lý trong việc cơ cấu lại nợ thường được xem xét như là một công việc mang tính kinh doanh hay tài chính, các luật sư vẫn đóng một vai trò chủ chốt trong toàn bộ quá trình. Đóng góp của họ bao gồm:

Đảm bảo những điều kiện đã được chấp nhận sẽ được hiểu một cách thống nhất và sẽ không gây khó khăn cho việc soạn thảo văn bản sau này.

Duy trì mọi vấn đề pháp lý nằm trong mục tiêu và khả năng của con nợ để thực hiện nghĩa vụ mà không bị vi phạm lỗi kỹ thuật.

Loại bỏ các trở ngại pháp lý do những yêu cầu của chủ nợ tạo ra và nếu cần, đề xuất giải pháp xử lý

Đảm bảo khách hàng không phải trả giá nhiều hơn mức cần thiết qua việc dự thảo hiệp định

Giảm thiểu các chi phí hành chính của Hiệp định

Tránh pháp lỗi kỹ thuật mà không ảnh hưởng tới khả năng trả nợ của con nợ

Đảm bảo chỉ chịu phạt trong trường hợp không trả nợ

Các luật sư tham gia giao dịch cơ cấu lại nợ phải am hiểu về xu thế kinh tế trong nước và quốc tế. Hơn nữa, họ phải là những người soạn thảo văn bản tốt với kiến thức rộng về các lĩnh vực luật liên quan đến cơ cấu lại nợ như luật Hiến pháp, luật xung đột, thủ tục tố tụng dân sự, các giao dịch thương mại, luật về mất khả năng thanh toán, và luật công ty và luật chứng khoán…

b) Quá trình đàm phán Hiệp định cơ cấu lại nợ CLB London

Có hai giai đoạn trong quá trình đàm phán Hiệp định cơ cấu lại nợ CLB London cần chú ý:

Giai đoạn trước khi đàm phán chính thức;

Giai đoạn đàm phán chính thức

Giai đoạn trước khi đàm phán

Trước khi đàm phán chính thức, các bên phải bắt đầu bằng tuyên bố ngừng trả nợ và tiến hành các hoạt động sau:

Các hoạt động cầm cố của con nợ:

Thành lập tổ quản lý nợ

Chuẩn bị chiến lược đàm phán và Biên bản ghi nhớ

Với sự tham gia của các bên thứ ba:

IMF

IBRD

OECD

Các chuyên gia tư vấn tài chính

Nhân viên kế toán độc lập

Các cơ quan phát triển khu vực

Các hoạt động cần có của chủ nợ:

Thành lập BAC

Thành lập các tiểu ban

Lựa chọn đại lý phục vụ

Tổ chức Ban chỉ đạo quốc gia(chính thức hoặc không chính thức)

Chọn luật và luật sư

Phân tích vấn đề

Giai đoạn đàm phán chính thức

Sau khi họp thăm dò ý kiến các bên

Khi bắt đầu hoạt động đàm phán chính thức, các bên phải thiết lập các điều khoản của Hiệp định. Các điều khoản đó thường gồm:

Nhóm làm việc, ngân hàng trung ương, Bộ tài chính và các chuyên gia tư vấn tài chính đàm phán điều khoản của hiệp định

Luật sư của Ban chỉ đạo chuẩn bị soạn thảo các văn bản pháp lý để thực hiện các điều kiện cơ cấu lại nợ.

Đàm phán các văn bản pháp lý

Trình bày các văn bản pháp lý cho tất cả các chủ nợ ngân hàng

Tất cả các bên ký văn bản pháp lý.

c) Khái quát về những vấn đề pháp lý trong các Hiệp định giãn nợ

Các vấn đề pháp lý khác nhau trong dự thảo và đàm phán các hiệp định hoãn nợ có thể được tập trung theo 3 nhóm chính sau:

Thứ nhất, Những qui định về con nợ và Ngân hàng

+ Các điều kiện tiên quyết

+ Các điều kiện tiên quyết với mọi nghĩa vụ

+Các điều kiện tiên quyết đối với mỗi khoản vay/rút vốn

+ Những mô tả và đảm bảo

+ Các điều kiện tiên quyết

+ Các sự kiện phạm lỗi

+ Các ràng buộc pháp lý

+Điều khoản nợ tối ưu đãi/điều khoản đối xử ngang bằng

+ Điều khoản cấm lạm dụng thế chấp

+ Phạm lỗi chéo

+ Các sự kiện phạm lỗi

+Phạm vi phạm

+ Quyền xét xử, miễn trừ quốc gia và nước ngoài

+ Các điều khoản khác

Thứ hai, những qui định về ngân hàng thương mại liên kết

Điều khoản chia sẻ

Những điều chỉnh và từ bỏ- Nguyên tắc đa số và thống nhất

Thứ ba, Những qui định về các đại lý và Uỷ ban điều hành

Khi quan tâm chủ yếu đến nhóm thứ nhất, con nợ cũng nên kiểm tra các điều khoản và điều kiện của hai nhóm còn lại, do chúng có thể tạo ra những rắc rối trong việc quản lý các hiệp định sau

Tóm lại, quá trình xử lý việc hoãn nợ của Câu lạc bộ London là quá trình không được chuẩn hoá cao. Do đó, sự chuẩn bị kỹ lưỡng cho phép con nợ có được sáng kiến về giải pháp đối với những vấn đề nợ đang tồn tại. Do vậy, các nước con nợ phải thương lượng mạnh mẽ với các chủ nợ ngân hàng thương mại. Để có thể thương lượng các điều khoản một cách hợp lý với các chủ nợ ngân hàng, con nợ phải thích nghi với thị trường.

Quá trình hoãn nợ qua Câu lạc bộ Luân dôn vẫn đang tiến triển, các văn kiện của nó cũng tiến triển song song, ngày càng dài hơn và được tiêu chuẩn hoá hơn. Quan hệ giữa Uỷ ban điều hành IMF trở nên tiêu chuẩn hoá hơn. Tuy vậy, bất chấp những thúc ép mà các ngân hàng tiến hành, các chủ nợ ngân hàng thương mại thường tự chứng minh là họ linh hoạt hơn các chủ nợ chính thức, đặc biệt là mong muốn chấp nhận các hiệp định hoãn nợ nhiều năm (MYRAS).

Việc hoãn nợ không luôn đạt được các mục tiêu "cao thượng" nhằm ngăn chặn khủng hoảng khả năng thanh toán sau đó, làm dịu bớt hoặc giảm nhẹ không khí của cuộc khủng hoảng, và duy trì các hoạt động bình thường trên các thị trường tín dụng quốc tế. Ngược lại, các nước đang phát triển đã và đang chịu các chi phí tài chính, kinh tế và xã hội cùng với việc hoãn nợ. Do vị thế yếu hơn, các nước đang phát triển phải tăng cường sức mạnh thương lượng của mình nếu họ đàm phán về các điều khoản thậm chí được coi là biểu hiện tốt về các lợi ích của họ.

3. Cơ sở lý luận và thực tiễn tổng quát về việc cấp Ý kiến pháp lý đối với các khoản vay vốn nước ngoài

3.1. Quan niệm chung về Ý kiến pháp lý

3.1.1. Có thể có một lúc nào đó khách hàng yêu cầu luật sư Việt Nam đưa ra lời khuyên về một vấn đề pháp luật nào đó dưới tên gọi là "Ý kiến pháp lý". Những Ý kiến pháp lý như vậy đã được khẳng định trong Pháp lệnh Tổ chức Luật sư năm 1987 dưới hình thức "làm tư vấn pháp luật cho các tổ chức kinh tế Nhà nước, tập thể và tư nhân, kể cả các tổ chức kinh tế nướcngoài"^[1].

Tuy vậy, Đề tài này chỉ giới hạn ở một loại ý kiến pháp lý khác với ý kiến pháp lý được nêu trong Pháp lệnh tổ chức Luật sư. Đó là Ý kiến pháp lý do Bộ tư pháp Cấp phát hành cho các giao dịch thương mại đầu tư, tài chính - ngân hàng lớn ở Việt Nam trên cơ sở các điều ước quốc tế, các hợp đồng và các tài liệu pháp lý quan trọng khác.

3.1.2. Trong lĩnh vực tín dụng quốc tế đã tồn tại một thực tiễn chuẩn về vấn đề này. Thực tiễn này đã cho phép người cung cấp tín dụng yên tâm giải ngân các khoản vay theo thoả thuận. Trong nhiều nước trên thế giới, nếu văn bản Ý kiến pháp lý được ký phát hành không đúng qui chuẩn, thì người cho vay có thể khởi kiện luật sư tư vấn của bên đi vay về lỗi của luật sư đó cấp phát hành Ý kiến pháp lý. Luật sư bên đi vay có thể phải chịu bồi thường một khoản tổn thất đáng kể nếu người cho vay không thể thực hiện được thoả thuận cho vay của mình. Chính vì vậy, một yêu cầu quan trọng đầu tiên ở đây là Luật sư đưa ra Ý kiến pháp lý phải bảo đảm chắc chắn là không có sai phạm nào trong các công đoạn chuẩn bị và ký cấp phát Ý kiến pháp lý cũng như phải có bảo hiểm rủi ro đối với tổn thất do sai lầm trong ý kiến pháp lý mang đến cho người vay.

Tuỳ thuộc vào các điều kiện của thoả thuận vay vốn và các vấn đề khác mà pháp luật Việt Nam (là nước đi vay) có thể can thiệp vào việc thực thi thoả thuận vay. Nếu Bộ Tư pháp (hoặc một luật sư tư nhân) được yêu cầu cung cấp Ý kiến pháp lý cho một giao dịch thương mại đầu tư, tài chính- ngân hàng cụ thể, thì Bộ Tư pháp (hoặc luật sư tư nhân) phải xác định cụ thể và phải phát biểu mọi ý kiến của mình về giá trị pháp lý và khả năng có hiệu lực thi hành các điều khoản của thoả thuận vay vốn. Các Ý kiến đó có thể đưa vào văn bản Ý kiến pháp lý được ký cấp phát hành dưới dạng các nhận định và khẳng định về mặt chuyên môn. Có thể nêu ra đây nhiều ví dụ thực tiễn về các Ý kiến pháp lý mà Bộ tư pháp đã ký kết cấp phát hành cho các khoản vay vốn nước ngoài. Chẳng hạn, Ngân hàng thế giới (WB) đã yêu cầu Bộ Tư pháp cấp Ý kiến pháp lý cho khoản vay giảm ngèo ở vùng miền núi, vùng sâu, vùng xa phía bắc. Bộ tư pháp đã phải liên hệ với Luật sư cả WB để thảo luận ý kiến về nội dung các Ý kiến pháp lý  cần ký cấp phát cho khoản vay giảm nghèo này. Qua thảo luận với luật sư của WB, Bộ tư pháp được biết rõ mục đích, yêu cầu, cấu trúc và các điều kiện của Thoả thuận cần đưa ra đánh giá chuyên môn và khẳng định trong văn bản Ý kiến pháp lý do Bộ tư pháp ký cấp phát hành theo đề nghị của WB. Trên cơ sở đó, Bộ tư pháp và WB thống nhất nội dung văn bản Ý kiến pháp lý cụ thể sẽ được Bộ tư pháp ký cấp cho WB về khoản vay giảm nghèo cụ thể này. Ý kiến pháp lý này của Bộ tư pháp là một trong những điều kiện tiên quyết làm cho Hiệp định vay giữa Việt Nam và WB có hiệu lực thi hành và là cơ sở pháp lý quan trọng để giải ngân khoản vay này của Việt Nam^[2].

Một ví dụ khác tạp đã diễn ra trong lĩnh vực này, đó là việc cấp Ý kiến pháp lý cho hồ sơ, tài liệu Dự án nhà máy điện BOT Phú Mỹ 2 giai đoạn 2 (Dự án PM 2.2). Đây là một Dự án lớn về điện lực được xây dựng tại Bà Rỵa- Vũng Tàu với vốn 100% của nhà đầu tư nước ngoài theo hợp đồng BOT có bảo đảm một phần của Chính phủ Việt Nam. Dự án PM 2.2 có các luật sư của mình và các luật sư này cùng với các chuyên gia của Dự án và phía đối tác của Việt Nam (các Bộ, ngành liên quan) đàm phán thống nhất các tài liệu Dự án và các Vấn đề pháp lý liên quan. Bộ Tư pháp được yêu cầu xem xét hồ sơ tài liệu của Dự án PM 2.2, chấp thuận các điều kiện pháp lý trong các tài liệu hoặc liên quan đến các tài liệu của Dự án, đưa ra Ý kiến pháp lý về hồ sơ tài liệu Dự án PM2.2 (khoảng hơn 120 văn bản khác nhau). Bên cạnh đó Bộ tư pháp cũng được yêu cầu cấp phát hành Ý kiến pháp lý cho WB về khoản vay WB nhằm bảo đảm bù đắp rủi ro một phần cho Dự án PM2.2

3.2. Một số vấn đề thực tiễn đặt ra đối với quá trình chuẩn bị Ý kiến pháp lý

3.2.1 Ý kiến pháp lý của Bộ tư pháp thường bắt đầu từ việc mô tả vai trò của Bộ tư pháp một cách thận trọng trong vấn đề này, hay nói một cách rõ ràng hơn là Bộ tư pháp sẽ ký cấp phát hành Ý kiến pháp lý cụ thể này với tư cách gì (ví dụ, với tư cách là Luật sư của Bên đi vay). Bộ tư pháp cũng có thể nêu lên danh mục những tài liệu mà Bộ đã xem xét để đưa ra ý kiến nhận định hoặc khẳng định về mặt chuyên môn.

3.2.2 Trên thực tế cũng rất khó tiên lượng các vấn đề mà luật sư của Nhà tài trợ (ví dụ,WB) hoặc Luật sư của các nhà đầu tư nước ngoài (ví dụ, Dự án PM2.2) đưa ra và đề nghị Bộ tư pháp xem xét nhận định và khẳng định về mặt chuyên môn. Tuy vậy, nhìn chung các vấn đề mà đối tác nước ngoài thường muốn Bộ tư pháp xem xét nhận định và khẳng định về mặt chuyên môn thường là:

a) Liệu các đối tác Việt nam (ví dụ, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ Tài chính Việt Nam, các công ty, doanh nghiệp…) là những thực thể có trụ sở tại Việt Nam hay không?. Liệu những thực thể này hoặc những người đại diện hợp pháp của chúng có thẩm quyền đầy đủ để tiến hành các giao dịch thương mại- đầu tư, tài chính-ngân hàng tại Việt Nam với tổ chức, cá nhân nước ngoài, đối tác nước ngoài theo văn kiện pháp lý cụ thể (Điều lệ, Luật , Nghị quyết…) về các thực thể và người đại diện đó và theo qui định của pháp luật Việt Nam không?.

b) Liệu các đối tác Việt Nam có đủ năng lực pháp lý để khởi kiện hoặc bị kiện trước một cơ quan tài phán tư pháp (ví dụ, Toà án tư pháp) hoặc Trọng tài quốc tế theo tên gọi chính thức và địa chỉ được xác định trong thoả thuận vay vốn, trong hồ sơ tài liệu dự án hoặc các thông tin chính thức khác liên quan hay không?

c) Liệu các đối tác Việt Nam có đủ thẩm quyền để tiếp nhận và thực thi các nghĩa vụ đã được ghi nhận cho nó trong thoả thuận vay vốn hoặc trong hồ sơ tài liệu dự án hay không? Liệu ở đây có sự cấm đoán hay hạn chế gì không theo qui định của Hiến pháp hoặc pháp luật Việt nam?

d) Liệu các đối tác Việt Nam đã tiến hành đầy đủ ít nhất là các bước cơ bản cần thiết sau đây hay chưa:

- Đã nhận được giấy phép (hoặc giấy uỷ quyền) hợp pháp để ký thoả thuận vay vốn (hoặc hồ sơ tài liệu dự án)?

- Đã tiến hành các thủ tục cần thiết để tiếp nhận và thực thi các nghĩa vụ của mình theo thoả thuận vay hoặc các tài liệu dự án và các thủ tục khác liên quan?

đ) Thoả thuận vay hoặc các tài liệu dự án đã được các đối tác Việt Nam ký hợp pháp chưa?;

e) Các thoả thuận vay hoặc các tài liệu dự án có tạo ra các nghĩa vụ pháp lý có giá trị thi hành và ràng buộc các đối tác Việt Nam theo các điều kiện của thoả thuận và dự án đó hay không? Đây là vấn đề phức tạp cần có sự nghiên cứu khá kỹ càng trước khi đưa ra ý kiến pháp lý.

g) Liệu trong quá trình thực thi thoả thuận vay hoặc các tài liệu dự án các bên cho vay và bên vay, các nhà đầu tư cần thiết phải tiếp tục xin phép, nhận được sự phê duyệt, chấp thuận hoặc phải đăng ký làm các thủ tục báo cáo, lưu giữ tài liệu… và các thủ tục khác với các nhà chức trách địa phương, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hoặc các cơ quan, tổ chức khác theo qui định của pháp luật Việt Nam hay không ? Đây cũng là vấn đề phức tập đối với các đối tác nước ngoài khi thue tục hành chính của Việt Nam quá phức tạp, phiền hà và không bảo đảm các yêu cầu về minh bạch, công khai trong thương mại, đầu tư quốc tế. Một ví dụ khá điển hình là dự án PM 2.2, sau khi các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Việt Nam đã hoàn tất mọi thủ tục, Chủ tịch nước đã phê chuẩn Hiệp định vay bảo đảm bồi hoàn một phần rủi ro cho Dự án, Bộ tư pháp đã cấp Ý kiến pháp lý cho hồ sơ tài liệu Dự án quan trọng này của đất nước nhưng Sở Địa chính thuộc UBND Tỉnh Bà Rịa-Vũng Tàu vẫn gây khó khăn cho các nhà đầu tư nước ngoài với lý do chưa có hướng dẫn về đăng ký hợp đồng thế chấp các bất động sản gắn liền với đất^[3]. Đó là chưa nói đến các trường hợp "trên nói dưới không nghe", dự án không thể triển khai tiếp vì "dân chưa thông", chưa tuân theo "lệ làng" cho dù "phép nước" đã làm đủ.

h) Liệu việc ký kết và thực hiện các nghĩa vụ của bên Việt Nam theo các thoả thuận vay hoặc tài liệu dự án có bị xung đột với Hiến Pháp, pháp luật Việt Nam hoặc với bất kỳ một thoả thuận nào khác mà Việt Nam hoặc các bên Việt Nam ở đây đang tham gia hay không ?. Bộ tư pháp cũng có thể được yêu cầu xem xét để đưa ra khẳng định về mặt chuyên môn về vấn đề liệu hậu quả của việc vi phạm một điều kiện hoặc một qui định nào đó của thoả thuận vay vốn hoặc tài liệu dự án hoặc việc xuất hiện một tình huống lỗi vi phạm hợp đồng nào đó có mâu thuẫn với Hiến pháp và pháp luật Việt Nam hay không?

i) Liệu bên đối tác Việt Nam đã từng bị một phán quyết hoặc một quyết định hành chính về chấm dứt hoạt động, giải thể hoặc bị Toà án Việt Nam tuyên bố phá sản hay không?. Tuy vậy, cũng có thể có trường hợp bên đối tác nước ngoài yêu cầu Bộ tư pháp Việt Nam xem xét để khẳng định rằng đối tác Việt Nam (ví dụ, một doanh nghiệp cụ thể của Việt Nam) trong giai đoạn hiện tại không bị khởi kiện tại bất kỳ toà án nào của Việt Nam về một vấn đề kinh tế nào đó. Quả thực, ở Việt Nam đây là vấn đề phức tạp, khó có thể kiểm tra một cách nhanh chóng trong điều kiện các bản án của toà án không được công bố công khai trên các phương tiện thông tin đại chúng, các thông báo về các phiên toà không phải lúc nào cũng dễ dàng kiểm tra đối chiếu được^[4].

k) Liệu phải có một khoản thuế hoặc lệ phí nào phải trả ở Việt Nam để ký kết và thực thi các thoả thuận vay vốn hoặc các tài liệu dự án hay không?. Đây cũng là vấn đề đôi khi gây tranh luận mất nhiều thời gian. Chẳng hạn, bên đối tác nước ngoài muốn công chứng tài liệu dự án hoặc thoả thuận vay vốn nhưng họ không muốn phải trả lệ phí công chứng đối với việc công chứng các tài liệu đó theo qui định của pháp luật. Việc đăng ký các hợp đồng thế chấp cũng rơi vào trường hợp tương tự…

l) Liệu Bên cho vay hoặc các nhà đầu tư, thương gia nước ngoài phải có quyền khởi kiện tại toà án Việt Nam hoặc tại một cơ quan tài phán do các bên nước ngoài và bên Việt Nam thoả thuận vay vốn hoặc trong hồ sơ tài liệu dự án về việc thực thi các quyền và nghĩa vụ theo thoả thuận vay vốn hoặc các tài liệu dự án hay không?

m) Liệu việc lựa chọn pháp luật để điều chỉnh thoả thuận vay vốn hoặc hợp đồng cụ thể hoặc các tài liệu dự án phải có giá trị pháp lý và ràng buộc đối với các đối tác Việt Nam hay không?. Đây cũng là vấn đề phức tạp, gây tranh luận mất nhiều thời gian. Thông thường, những thoả thuận vay vốn thường theo công thức và pháp luật của bên cho vay. Chẳng hạn, Chính phủ Nhật Bản cho Việt Nam vay vốn thì pháp luật điều chỉnh thoả thuận vay vốn cụ thể đó thường sẽ là pháp luật Nhật Bản. WB cho Việt Nam vay vốn thì pháp luật điều chỉnh sẽ là pháp luật WB. Tuy vậy, đối với các tài liệu dự án đầu tư nước ngoài thì việc chọn luật điều chỉnh có thể phức tạp hơn. Luật điều chỉnh ở đây có thể là pháp luật của một nước do các bên tự do lựa chọn. Đối với các hợp đồng BOT, BTO,BT thì pháp luật điều chỉnh ở đây phải được Bộ Tư pháp xem xét chấp thuận. Trong trường hợp xử lý nợ qua Câu lạc bộ Luân đôn, thì pháp luật điều chỉnh lại có thể là pháp luật của Bang New York, Hoa Kỳ. Trong tài liệu dự án PM 2.2 có loại thì theo pháp luật Singapore, có loại thì theo pháp luật nước Anh.

n)Liệu các dối tác Việt Nam có tuân thủ quyền tài phán không riêng biệt của toà án nước ngoài theo thoả thuận hay không? Liệu các thoả thuận đó có giá trị pháp lý và ràng buộc đối với các bên Việt Nam liên quan hay không?

o) Nếu toà án nước ngoài tuyên một bản án, quyết định trên cơ sở thoả thuận vay vốn hoặc các tài liệu dự án liên quan đến các nghĩa vụ của các đối tác Việt Nam thì liệu các bản án, quyết định đó có được công nhận và thi hành tại Việt Nam hay không?

Đây là vấn đề quan trọng và pháp luật các nước tuân theo những nguyên tắc rất khác nhau^[5]. Pháp luật Việt Nam cũng có qui định khá cứng rắn về vấn đề này, chỉ công nhận và thi hành bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài khi Việt Nam và nước có toà án đã ký kết với nhau về một điều ước quốc tế về vấn đề này^[6].

p) Liệu các bên đối tác Việt Nam được hưởng quyền miễn trừ tư pháp hoặc tài sản của các bên đó thuộc diện được loại trừ khỏi khối tài sản bị cưỡng chế thi hành án hay không?

Đây cũng là vấn đề phức tạp, gây nhiều tranh luận giữa các luật gia các nước khác nhau. Pháp luật nhiều nước thừa nhận quyền miễn trừ tư pháp đối với quốc gia, Chính phủ và tài sản của quốc gia, Chính phủ. Điều đó có nghĩa không một ai, một cơ quan tư pháp nào được thưa kiện hoặc thụ lý vụ kiện chống lại quốc gia, Chính phủ nước ngoài hoặc chống lại tài sản của quốc gia, Chính phủ nước ngoài đó, trừ trường hợp quốc gia, Chính phủ từ bỏ quyền miễn trừ của mình. Không một cơ quan tư pháp nào được áp dụng các biện pháp khẩn cấp để bắt giữ tài sản của quốc gia, Chính phủ nước ngoài nhằm bảo đảm cho việc xét xử sơ thẩm vụ tranh chấp cụ thể nào đó, trừ trường hợp quốc gia, Chính phủ đó chấp thuận rõ ràng hành vi đó. Cũng theo qui tắc miễn trừ này, không một cơ quan tư pháp nào được áp dụng biện pháp cưỡng chế để thi hành án, quyết định dân sự- kinh tế của toà án nước ngoài nhằm chống lại quốc gia, Chính phủ nước ngoài, trừ trường hợp quốc gia, Chính phủ đó khước từ quyền miễn trừ tư pháp của mình. Pháp luật Việt Nam về nguyên tắc cùng thừa nhận sự tồn tại của quyền miễn trừ tư pháp đó của quốc gia, Chính phủ và của tài sản quốc gia, Chính phủ. Do vậy, trong nhiều trường hợp, đối tác nước ngoài đưa ra điều kiện Việt Nam phải từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp. Nếu bên Việt Nam chấp nhận, thì sự chấp nhận đó phải được khẳng định lại trong văn bản Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp.

3.2.3. Các luật sư Việt Nam và Bộ Tư pháp khi nghiên cứu và chuẩn bị các Ý kiến pháp lý sẽ phải lý giải các cơ sở mà họ đã dựa vào đó để đưa ra các kết luận cần thiết trong Ý kiến pháp lý. Để làm được vấn đề này, các luận sư Việt Nam và Bộ Tư pháp phải tiến hành nghiên cứu, xem xét và điều tra các vấn đề liên quan trước khi kết luận về nó. Nếu không thể điều tra đầy đủ để đi đến kết luận  dứt khoát vấn đề, thì người ta có thể nhận định vấn đề đó đã đáp ứng các yêu cầu cần thiết theo pháp luật Việt Nam.

Trong thực tiễn, người ta có thể lập luận, nhận định trong các văn bản Ý kiến pháp lý các vấn đề đó theo hướng như sau:

a, Tất cả tài liệu hoặc bản sao tài liệu được gửi tới để xem xét cấp phát Ý kiến pháp lý được giả định là đã phù hợp với bản gốc của nó. Cũng có thể khẳng định rằng tài liệu thoả thuận vay vốn hoặc tài liệu dự án đã không bị một bên nào sửa đổi, bổ sung, đánh đổi… trái phép.

b, Thảo thuận vay vốn, các tài liệu dự án đã được đối tác nước ngoài hoàn thành thủ tục pháp lý và đã được ký kết hợp pháp; việc ký kết này có giá trị pháp lý

c, Các nghĩa vụ theo thoả thuận vay vốn và các tài liệu dự án là có giá trị pháp lý và ràng buộc đối với các bên đối tác nước ngoài.

d, Việc đối tác nước ngoài ký kết, chuyển giao hồ sơ, tài liệu và thực hiện các nghĩa vụ theo thoả thuận vay và tài liệu dự án là phù hợp với tất cả các qui định của pháp luật được áp dụng, và các đối tác nước ngoài sẽ tuân thủ nghiêm chỉnh các quy định của thoả thuận vay vốn, tài liệu dự án và sẽ thực hiện mọi nghĩa vụ phát sinh từ các văn kiện tài liệu pháp lý đó.

e, Tất cả các tài liệu, báo cáo, văn bản được gửi đến luật sư Việt Nam hoặc Bộ tư pháp để xem xét cấp Ý kiến pháp lý là các tài liệu, báo cáo, văn bản đầy đủ, trọn vẹn, được cập nhật và được đệ trình hợp thức. Tuy vậy, trong trường hợp xét thấy cần thiết, luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể yêu cầu để các bên đối tác nước ngoài cung cấp thêm các tài liệu liên quan cần thiết cho nhận định này.

f, Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể nhận định rằng theo qui định của pháp luật Việt Nam thì loại giao dịch thương mại-đầu tư, tài chính- tín dụng kiểu này cần phải có thêm các tài liệu pháp lý liên quan và phải được phép của cơ quan chuyên môn nhất định (ví dụ, phải được sự cho phép của Thủ tướng Chính phủ, sự chấp thuận của Ngân hàng Nhà nước hoặc Bộ Tài chính, phải lập các đơn vị cơ sở để thực thi dự án, có vốn đối ứng thích hợp…) và yêu cầu các đối tác Việt Nam cung cấp thêm các tài liệu liên quan.

g, Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp cũng có thể nhận định rằng việc ký kết và chuyển giao tài liệu dự án, thoả thuận vay vốn cũng như việc thực hiện bất cứ nghĩa vụ nào theo các tài liệu, văn kiện đó ngoài lãnh thổ Việt Nam sẽ không có giá trị pháp lý và không thể thực thi theo pháp luật Việt Nam mà các việc đó phải thoả mãn mọi yêu cầu của pháp luật của nước nơi thực hiện các hành vi đó.

h, Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp cũng có thể nhận định rằng các cơ quan thuế Việt Nam sẽ không tiến hành bất cứ hoạt động nào nhằm thu các loại thuế có thể có theo qui định của pháp luật Việt Nam đối với việc chuyển tiền vay từ nước ngoài vào Việt Nam hoặc đối với các khoản tiền trả nợ của Việt Nam khi chuyển ra nước ngoài…

i, Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp cũng có thể nhận định rằng ngoài pháp luật của Việt Nam và pháp luật của nước đã được các bên Việt Nam và nước ngoài thoả thuận lựa chọn hợp pháp và đã được khẳng định trong ý kiến pháp lý, thì không có pháp luật của nước nào khác gây ảnh hưởng đến hiệu lực pháp lý của bản Ý kiến pháp lý đã được ký cấp phát hành cho đối tác nước ngoài.

j, Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp cũng có thể nhận định tiếp rằng tất cả các tài liệu gốc, đóng dấu trên tài liệu, chữ ký trên các tài liệu và hình thức các văn bản được lập để trình gửi cho đối tác nước ngoài sau khi được Bộ tư pháp kiểm tra nhận thấy là đúng bản gốc.

k, Nếu có các tài liệu được lập, ký… theo uỷ quyền hợp pháp thì luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể nhận định rằng các tài liệu đó không bị sửa đổi, bổ sung hoặc đánh tráo bởi một văn bản khác. Tương tự vậy, nếu việc ký kết một thoả thuận, hồ sơ tài liệu dự án đòi hỏi phải có giấy uỷ quyền hoặc giấy phép cụ thể của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, thì luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể nhận định rằng các giấy uỷ quyền, các giấy phép đó đã không bị sửa đổi, bổ sung hoặc bị đánh tráo bởi một văn bản khác (sau khi đã kiểm tra cẩn thận).

l, Nếu có bất cứ một tài liệu nào đó cần phải được đăng ký và luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp không thể có giấy tờ chứng minh về việc đăng ký tài liệu đó, thì luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể nhận định rằng tài liệu đó sẽ được đăng ký.

m, Luật sư Việt nam hoặc Bộ Tư pháp, trong trường hợp cần thiết, cũng có thể nhận định rằng không có một đối tác trong, ngoài nước nào đã tiến hành hoặc sẽ tiến hành những giao dịch hoặc những hoạt động kinh doanh trái với thoả thuận vay vốn, các tài liệu dự án hoặc tiến hành hoạt động dưới một chiêu thức nào đó mà kết quả của nó sẽ không phù hợp với mục đích cần đạt của thoả thuận vay vốn hoặc hồ sơ tài liệu dự án.

n, Về vấn đề pháp luật được lựa chọn để điều chỉnh các văn bản thoả thuận vay vốn hoặc tài liệu dự án, trong nhiều nước, kể cả Việt Nam chúng ta, vấn đề này thường được coi là vấn đề nhạy cảm trong đàm phán, ký kết các thoả thuận vay vốn, các tài liệu dự án. Do vậy, luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể nhận định rằng pháp luật đã được các bên lựa chọn chỉ liên quan trực tiếp đến việc thực thi giao dịch thương mại cụ thể được nêu rõ trong văn bản thoả thuận vay vốn, tài liệu dự án. Tư pháp Quốc tế nhiều nước đều công nhận khả năng chọn pháp luật nước ngoài để điều chỉnh một số quan hệ cụ thể, trong đó có cả quan hệ thương mại- đầu tư, tài chính- ngân hàng. Tuy vây, ở đây cũng có một số ngoại lệ^[7]. Việc chọn pháp luật thường được công nhận nếu pháp luật được chọn đó có mối liên hệ trực tiếp đến giao dịch thương mại-đầu tư, tài chính- ngân hàng được các bên thoả thuận tiến hành. Chẳng hạn, người ta thoả thuận cho pháp luật Nhật Bản để điều chỉnh thoả thuận vay vốn từ Ngân hàng Nhật Bản. Người ta cũng có thể chọn pháp luật của Bang NewYork, Hoa Kỳ để điều chỉnh thoả thuận về tăng cường đầu tư của US, EXIMBANK vào Việt Nam…

o, Một số nước có qui định về thuế lợi tức cổ phần đầu tư hoặc thuế lợi tức từ khoản tiền vay từ nước ngoài. Nếu Việt Nam có qui định loại thuế này, thì luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp, sau khi thống nhất được với cơ quan thuế Việt Nam, có thể nhận định rằng đối tác Việt Nam sẽ được miễn, giảm thuế lợi tức cụ thể đó và đối tác nước ngoài có thể phải nộp thuế đó phù hợp với yêu cầu của pháp luật Việt Nam và các cam kết của Việt Nam theo thoả thuận vay vốn nước ngoài hoặc theo các tài liệu dự án đã được phê duyệt, hoặc theo các điều ước quốc tế liên quan.

p, Để kết thúc phần lập luận, nhận định, luật sư Việt Nam hoặc Bộ tư pháp có thể lập luận, nhận định tiếp là các đối tác trong và ngoài nước không phản đối và không cho rằng các nhận định của Luật sư Việt Nam hoặc bộ Tư pháp là sai trái.

3.3. Một số vấn đề đặt ra cần khẳng định trong văn bản Ý kiến pháp lý

Trong quá trình chuẩn bị văn bản Ý kiến pháp lý, có thể luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp được yêu cầu khẳng định trong văn bản Ý kiến pháp lý một số vấn đề chuyên môn. Một số đề nghị khẳng định như vậy có thể không hẳn là đúng, do đó cần có giải pháp chuyên môn cho các đề nghị đó trong văn bản Ý kiến pháp lý sẽ được ký cấp phát hành cho các đối tác trong ngoài nước. Các giải pháp đó trong thực tiễn có thể là:

a- Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể giới hạn Ý kiến pháp lý của mình trong phạm vi pháp luật Việt Nam mà thôi. Họ cũng có thể ghi rõ ràng rằng họ không khảo sát pháp luật đó có liên quan đến các vấn đề được nêu trong văn bản Ý kiến pháp lý

b- Luật sư Việt Nam hoặc Bộ tư pháp có thể chỉ rõ ra rằng họ không có nghĩa vụ phải thông báo cho đối tác nước ngoài đã yêu cầu cấp Ý kiến pháp lý về những thay đổi của pháp luật Việt Nam sau khi ký cấp phát Ý kiến pháp lý cho dù những thay đổi của pháp luật đó có thể ảnh hưởng đến việc thực hiện các giao dịch thương mại-đầu tư, tài chính- ngân hàng. Nếu không chọn giải pháp như vậy thì người cấp Ý kiến pháp lý có thể bị thưa kiện bồi thường thiệt hại khi pháp luật thay đổi làm ảnh hưởng đến việc thực thi các cam kết ban đầu giữa các bên đối tác.

c- Có một số biện pháp mà các cơ quan tư pháp các nước thường sử dụng cũng phải được cân nhắc khi soạn thảo văn bản Ý kiến pháp lý. Chẳng hạn, toà án có thể ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp đối với một đối tác nhất định tại nước có toà án đó khi đối tác đó không thực hiện đúng các qui định của pháp luật, và như vậy các nghĩa vụ theo thoả thuận vay vốn hoặc các tài liệu dự án có thể không được thực hiện. Nếu pháp luật Việt Nam có qui định rõ ràng về các biện pháp khẩn cấp này trong văn bản Ý kiến pháp lý cũng phải nói rõ vấn đề đó. Hoặc trong thoả thuận vay vốn có qui định đồng tiền được vay phải dùng vào mục đích nhất định (ví dụ, xoá đói giảm nghèo ở vùng sâu, vùng núi cao), nhưng các đối tác Việt Nam lại dùng tiền đó để phục vụ một mục đích khác (ví dụ, xây dựng cầu đường ở các thành phố), thì bên đối tác nước ngoài (người cho vay vốn) có thể yêu cầu toà án Việt Nam hoặc các cơ quan Nhà Nước khác có thẩm quyền ra quyết định buộc đối tác Việt Nam phải chấm dứt việc sử dụng tiền vay trái mục đích đã được thoả thuận với bên cho vay.

d- Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể sử dụng giải pháp theo đó trong văn bản Ý kiến pháp lý có thể ghi rõ các thoả thuận giữa các bên đối tác hoặc tài liệu dự án sẽ không còn giá trị thi hành nếu trong vòng một thời gian nhất định được xác định cụ thể mà các bên đối tác trong và ngoài nước không tiến hành những hoạt động nhất định được ghi rõ trong các văn bản thoả thuận, tài liệu dự án hoặc trong văn bản Ý kiến pháp lý

e- Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể ghi rõ trong văn bản Ý kiến pháp lý rằng, việc thực thi thoả thuận vay vốn, các tài liệu dự án có thể bị ảnh hưởng bởi tình trạng doanh nghiệp mất khả năng thanh toán, bị giải thể hoặc bị phá sản hoặc bởi các qui định của luật lệ liên quan của Việt Nam. Tương tự như vậy, trong Ý kiến pháp lý cũng có thể ghi rõ các luật lệ liên quan của Việt Nam có thể có ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực thi các quyền của các chủ nợ.

f- Ngoài trường hợp nói ở điểm (e) nêu trên, luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp cũng có thể ghi rõ trong văn bản Ý kiến pháp lý rằng việc thực thi các quyền theo thoả thuận vay vốn, các tài liệu dự án có thể bị ảnh hưởng bởi các qui định của pháp luật Việt Nam liên quan tới việc khước từ quyền, hạn chế hoặc bãi bỏ quyền hoặc các qui định liên quan đến việc tách, nhập, tổ chức lại doanh nghiệp Việt Nam, cải cách hành chính Nhà nước…

g- Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể tuyên bố trong văn bản Ý kiến pháp lý rằng theo qui định của pháp luật Việt Nam thì việc thực thi thoả thuận vay vốn hoặc tài liệu dự án sẽ bị cấm hoặc bị chấm dứt nếu cơ quan có thẩm quyền Việt Nam phát hiện ra việc ký kết các thoả thuận vay vốn, các tài liệu dự án đã đạt được bằng con đường lừa đảo, bằng sự đe doạ bạo lực hoặc những con đường trái pháp luật khác.

h- Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể ghi rõ trong văn bản Ý kiến pháp lý rằng sẽ có một số qui định trong các thoả thuận vay vốn, các tài liệu dự án sẽ không được thực thi tại Việt Nam theo điều khoản bảo lưu về trật tự công công của Việt Nam. Về vấn đề trật tự công cộng, pháp luật các nước qui định rất khác nhau^[8]. Khi đưa ra tuyên bố về vấn đề này trong văn bản Ý kiến pháp lý, luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp phải hết sức thận trọng và cân nhắc kỹ việc chọn giải pháp này.

i- Nếu trong hợp đồng, thoả thuận vay vốn, các tài liệu dự án giữa các đối tác có các qui tắc buộc toà án phải áp dụng pháp luật nước ngoài để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên tranh chấp, thì luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp nói rõ điều đó trong văn bản Ý kiến pháp lý. Trong trường hợp cần thiết, trong văn bản Ý kiến pháp lý có thể dành một mục để mô tả vắn tắt các qui tắc áp dụng pháp luật đó.

j- Nếu văn bản Ý kiến pháp lý được cấp phát theo yêu cầu làm rõ những vấn đề mà việc làm rõ những vấn đề đó đòi hỏi phải kiểm tra những tài liệu cá biệt hoặc các báo cáo của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, thì luật sư Việt Nam hạơc Bộ Tư pháp cần phải ghi rõ trong văn bản Ý kiến pháp lý rằng pháp luật Việt Nam có các qui định khác với thoả thuận của các bên đối tác.

k- Nếu thoả thuận vay vốn hoặc các tài liệu dự án yêu cầu thanh toán tiền hạơc trả nợ bằng USD và phải có phê duyệt của cơ quan có thẩm quyền (ví dụ, Ngân hàng Nhà nước) trong chuyển đổi từ VND sang USD để thanh toán hoặc trả nợ, thì luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp trong văn bản Ý kiến pháp lý phải nói rõ yêu cầu về sự phê duyệt này.

Ngoài những vấn đề, giải pháp nêu trên có thể sử dụng để khẳng định các yêu cầu của đối tác, có thể có các vấn đề, giải pháp khác tuỳ thuộc từng trưởng hợp cụ thể.

3.4. Phần kết thúc văn bản Ý kiến pháp lý

 Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể kết thúc văn bản Ý kiến pháp lý bằng việc cá biệt hoá người có thể chịu trách nhiệm đối với văn bản đó. Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp có thể ghi rõ trong văn bản Ý kiến pháp lý rằng văn bản này được ký phát vào một ngày tháng năm nhất định và do vậy, người ký phát hành Ý kiến pháp lý này sẽ không thể biết và không thể chịu trách nhiệm về những thay đổi của pháp luật Việt Nam liên quan có thể xảy ra sau ngày ký phát hành văn bản Ý kiến pháp lý đó.

Người ký phát hành Ý kiến pháp lý cũng có thể ghi rõ trong văn bản Ý kiến pháp lý rằng văn bản này không được chuyển giao cho bất kỳ ai hoặc không được công bố cho bất cứ ai không dược ghi tên trong văn bản đó. Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp cũng có thể ghi thêm rằng không một ai có thể chịu trách nhiệm thay cho người đã ký phát văn bản này về những vấn đề người đó đã khẳng định trong văn bản Ý kiến pháp lý . Người ký phát hành văn bản Ý kiến pháp lý cũng có thể yêu cầu người được nhận văn bản đó rằng họ không được dẫn chiếu hoặc viễn dẫn nó như một tài liệu công cộng hoặc họ không phải đưa cho một cơ quan Nhà nước nào để vào sổ lưu chiếu, đăng ký  hoặc đưa cho bất cứ một người nào khác mà không được sự chấp thuận bằng văn bản của người ký phát hành.

Sở dĩ người ta thường làm như vậy là vì nhiều lý do khác nhau buộc người ta phải cân nhắc cẩn thận. Trước tiên, đó là trách nhiệm tiềm tàng của người ký phát hành văn bản Ý kiến pháp lý đối với người đã nhận được văn bản này. Trách nhiệm này về mặt nguyên tắc phải giới hạn giữa người ký văn bản Ý kiến pháp lý với những người được cấp văn bản và được ghi rõ tên trong văn bản đó. Thứ hai, nếu nhiều người khác biết nội dung văn bản đã được ký cấp phát  thì người ký văn bản có thể thường xuyên bị quấy rầy vì các yêu cầu khác nhau về sau, kể cả bị phê phán là đã giả định và khẳng định không chính xác tình tiết và bản chất của vấn đề. Thứ ba, nếu có một người nào đó muốn lĩnh hội trách nhiệm trong tương lai về Ý kiến pháp lý đã được ký phát hành và cho người ký phát hành cơ hội để cập nhật thông tin pháp luật,thì Ý kiến pháp lý trước đây đã ký phát hành có thể bị người này sửa đổi, bổ sung và như vậy có thể dẫn đến những hậu quả không mong muốn về sau trong quá trình thực thi các nghĩa vụ theo thoả thuận vay vốn hoặc hồ sơ tài liệu dự án.

Người cấp văn bản Ý kiến pháp lý có quyền thu một khoản lệ phí nhất định để bù đắp các chi phí, công sức cho việc chuẩn bị văn bản Ý kiến pháp lý

3.5. Vấn đề bảo lãnh và bảo đảm an toàn

Đôi khi người ta đòi hỏi phải có bảo lãnh hoặc bảo đảm an toàn cho một khoản vay lớn hoặc dự án lớn. Những bảo lãnh và bảo đảm an toàn như vậy đòi hỏi phải có những lập luận chuyên biệt. Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp đôi khi phải bảo đảm chắc chắn rằng các khâu cần thiết đã được tiến hành đầy đủ và bảo lãnh sẽ được ký phát hành đúng như mong muốn. Luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp cũng cần phải làm các giả định và khẳng định chuyên môn về cách thức phát hành bảo lãnh hoặc bảo đảm an toàn. Người phát hành Ý kiến pháp lý cho các bảo lãnh và bảo đảm an toàn có thể ghi rõ Chính phủ có đủ thẩm quyền đối với việc hạn chế hoặc huỷ bỏ bảo lãnh, bảo đảm an toàn bằng cách thông qua các văn bản qui phạm pháp luật có hiệu lực về việc đó. Trong thực tiễn pháp luật các nước, có không ít những hạn chế, cấm đoán trong thực thi các bảo lãnh, bảo đảm an toàn đối với các khoản vay hoặc dự án lớn. Chẳng hạn, có nước qui định cho dù có một bản án của Toà án chống lại cưỡng chế thi hành án đối với tài sản của Chính phủ đó. Chính vì vậy cho nên khi tiến hành một giao dịch thương mại-đầu tư, tài chính- ngân hàng có bảo đảm, người ta cần phải cân nhắc cẩn thận vấn đề này kể cả khi Chính phủ sẵn sàng ký phát hành bảo lãnh hoặc bảo đảm an toàn cho giao dịch đó.

Các bảo đảm trả nợ do một doanh nghiệp này ký phát hành cho một doanh nghiệp khác cũng có thể trở thành đối tượng của các Ý kiến pháp lý. Người cho vay tiền có thể yêu cầu luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp xác định về hiệu lực pháp lý của các bảo đảm tiền vay như đã làm Ý kiến pháp lý đối với các thoả thuận vay vốn nước ngoài, hồ sơ tài liệu dự án mà chúng ta đã nói ở phần trên. Ở đây cũng sẽ có các vấn đề cần có nhận định, cần có khẳng định về một chuyên môn của luật sư Việt Nam hoặc Bộ Tư pháp. Trong trường hợp người tiếp nhận các bảo đảm an toàn tiền vay (chẳng hạn, cầm cố hạơc thế chấp tài sản), thì cũng cần phải tiến hành các nhận định, khẳng định về mặt chuyên môn về cách thức tiếp nhận và thụ hưởng các bảo đảm an toàn tiền vay cũng như cách thức mà nhờ đó người cho vay có thể thực thi các quyền của mình. Người cấp văn bản Ý kiến pháp lý có thể mô tả các nhận định và khẳng định về mặt chuyên môn về các vấn đề này theo pháp luật của nước mình như đã từng làm với Ý kiến pháp lý về các vấn đề khác.

Tóm lại, cũng khó đi đến những quan điểm lý luận về việc cấp Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp đối với các thoả thuận vay vốn và các hồ sơ tài liệu dự án đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Tuy vậy, thực tiễn Việt Nam về vấn đề này thì khá phong phú. Thực tiễn đó dựa trên cơ sở lý luận và thực tiễn nhiều năm của các nước khác nhau về vấn đề thương mại- đầu tư, tài chính- ngân hàng và thông lệ tài chính- tín dụng quốc tế. Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, các kinh nghiệm của các nước trong lĩnh vực này là đáng quí giá và cần được nghiên cứu cẩn thận.

4. Một số vấn đề cụ thể trong việc cấp ý kiến pháp lý cho các khoản vay vốn của tổ chức tài chính quốc tế, vay vốn thương mại và xử lý nợ thương mại

4.1. Ý kiến pháp lý cho các dự án có sử dụng vốn của các Tổ chức tài chính quốc tế

4.1.1. Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc cấp Ý kiến pháp lý

Trong xu thế toàn cầu hoá nền kinh tế thế giới hiện nay, các giao dịch thương mại quốc tế diễn ra sôi nổi ở mọi lĩnh vực, nhành nghề và ở các cấp độ khác nhau. Xem xét khía cạnh ở cấp quốc gia, giao dịch thương mại dưới hình thứccác hoạt động tín dụng và đầu tư quốc tế như vay vốn nước ngoài nhận viên trợ, trợ giúp từ các tổ chức quốc tế, tham gia vào hệ thống giao dịch của các tổ chức tài chính quốc tế đang được xem như một hình thức quan trọng trong hoạt động kinh tế đối ngoại quốc gia. Hình thức vay tín dụng của các tổ chức tài chính quốc tế như quĩ tín dụng của các tổ chức tài chính quốc tế như Quĩ Tiền tệ Quốc tế (IMF), Ngân hàng Thế giới (WB), Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB)… là một lượng tài chính quan trọng đối với các quốc gia đang phát triển và các nước nghèo, những nước hiện nay thiếu vốn trầm trọng để phát triển kinh tế xã hội.

Trong các hoạt động thương mại quốc tế nói chung, việc đảm bảo trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện giao dịch thương mại là cơ sở thiết yếu tạo nên sự thành công của giao dịch thương mại và do đó là yếu tố thúc đẩy hoạt động thương mại giữa các quốc gia trên thế giới. Đặc biệt với hình thức tín dụng và đầu tư, để bảo vệ vốn của mình thì chủ nợ/ chủ đầu tư nước ngoài cần đảm bảo được các điều kiện đã thoả thuận có tính ràng buộc với đối tác, nhất là khi hai bên ở những nước khác nhau, không có điều kiện thẩm tra năng lực pháp lý của bên kia. Xuất phát từ nhu cầu thực tiễn này, Ý kiến pháp lý đã ra đời dưới dạng một văn bản chứng thực do một người được các bên tín nhiệm cấp và trở thành thông lệ phổ biến trong hoạt động tín dụng đầu tư quốc tế.

Yêu cầu cấp Ý kiến pháp lý cho các khoản vay của các tổ chức tài chính quốc tế khác không nằm ngoài thông lệ nói trên. Việc xác định rõ sự đảm bảo và tính an toàn của các khoản vay là một yêu cầu trước hết của các tổ chức tài chính quốc tế đối với các quốc gia tiếp nhận khoản vay. Bằng việc cấp Ý kiến pháp lý, bên vay đưa ra những chứng thực về mặt pháp lý nhằm xác nhận khoản vay đó không trái với pháp luật nước sở tại và ràng buộc trách nhiệm bên vay, điều này nhằm đề phòng khi tình hình chính trị bất ổn có thể dẫn đến những thay đổi trong bộ máy Chính phủ thì khoản vay đó vẫn được hoàn trả sau khi thời hạn vay kết thúc. Trong phần này, chúng ta chỉ tập chung xem xét các nội dung xoay quanh việc cấp Ý kiến pháp lý cho các khoản vay từ ADB, một trong các tổ chức cung cấp ODA hàng đầu cho Việt Nam.

4.1.2. Những yêu cầu về cấp ý kiến pháp lý

a. Qui định của ADB và Việt Nam

Kể từ khi nối lại quan hệ tín dụng vào năm 1993, cho đến nay ADB đã tài trợ cho Việt Nam 26 khoản vay dự án và chương trình với tổng số tiền lên tới khoảng 1,9 tỷ USD. Phần lớn các khoản vay này được cấp từ nguồn vay ưu đãi (Asian Development Fund-ADF) và một phần nhỏ từ nguồn vốn vay thông thường (Ordinary Capital Resources - OCR), đây là hai thể thức cho vay hiện hành của ADB. Hiện nay, Việt Nam vẫn được hưởng nguồn vay ưu đãi (lãi suất thấp, thời gian cho vay dài) tuy nhiên do những khó khăn về việc huy động nguồn vốn này nên ADB đã có những thay đổi về lãi suất, thời hạn cho vay. Đối với những dự án có khả năng sinh lời ADB yêu cầu phải vay một phần hoặc toàn bộ bằng nguồn vốn OCR với lãi suất theo thị trường.

Trong cả hai loại hình vay trên, ADB đều qui định việc cấp Ý kiến pháp lý là một trong những điều kiện tuyên bố hiệu lực cho các khoản vay. Điều 9.02 về Ý kiến pháp lý của Qui chế hoạt động các nghiệp vụ đặc biệt và Qui chế hoạt động các nghiệp vụ thông thường qui định : "…Bên vay sẽ cung cấp, hoặc đảm bảo cung cấp cho Ngân hàng ý kiến của luật sư được Ngân hàng chấp nhận và thoả mãn đối với Ngân hàng, nêu ra:

(a) Thay mặt cho bên vay, xác nhận rằng Hiệp định vay được uỷ quyền một cách hợp lệ hoặc phê chuẩn bởi, và được ký kết thay mặt cho Bên vay và các điều khoản của Hiệp định ràng buộc một cách hợp pháp với Bên vay.

(b) Thay mặt cho Người Bảo lãnh, nếu có, xác nhận rằng hợp đồng Bảo lãnh đã được uỷ quyền một cách hợp lệ hoặc phê chuẩn bởi, và được ký kết thay mặt cho Người Bảo lãnh và các điều khoản của Hiệp định ràng buộc một cách hợp pháp với Người Bảo lãnh.

(c) Thay mặt cho cơ quan thực hiện dự án (khi có Hiệp định dự án), xác nhận rằng Hiệp định dự án đã được uỷ quyền một cách hợp lệ hoặc phê chuẩn bởi, và được ký kết thay mặt cho cơ quan thực hiện dự án và các điều khoản cả Hiệp định ràng buộc một cách hợp pháp với cho Cơ quan thực hiện dự án.

(d) Các vấn đề khác được nêu trong Hiệp định vay".

Về phía Việt Nam, việc cấp Ý kiến pháp lý cho các dự án ODA nói chung, bao gồm cả các dự án ADB đã được qui định tại điều 17, Nghị định 87/CP ngày 5/8/1997 của Chính phủ ban hành Qui chế quản lý và sử dụng nguồn hỗ trợ phát triển chính thức, trong đó nêu rõ Bộ Tư pháp là cơ quan chủ trì thực hiện khâu này.

"Bộ Tư pháp có nhiệm vụ

1. Tham gia ý kiến về những vấn đề pháp lý trong dự thảo các điều ước quốc tế về ODA trước khi trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt.

2. Cho ý kiến về những vấn đề khác nhau giữa Điều ước quốc tế về ODA và pháp luật trong nước; theo dõi việc sử lý các vấn đề này trong quá trình thực hiện Điều ước quốc tế về ODA.

3. Cung cấp Ý kiến pháp lý đối với các Điều ước quốc tế về ODA sau khi được ký hoặc các vấn đề pháp lý khác theo đề nghị cả cơ quan được uỷ quyền chủ trì đàm phán Điều ước quốc tế về ODA.

Nhiệm vụ này của Bộ Tư pháp được khẳng định lại trong Nghị định số 17/2001/NĐ-CP ngày 4 tháng 5 năm 2001 của Chính phủ ban hành Quy chế quản lý và sử dụng nguồn ODA.

b) Phán tích ý kiến pháp lý cấp cho các khoản vay ADB

- Hình thức của Ý kiến pháp lý

Ý kiến pháp lý mà Bộ tư pháp cấp cho ADB được lập dưới hình thức văn bản.

Văn bản Ý kiến pháp lý cấp cho các dự án ADB gồm 3 phần chính. Phần 1 Tiêu đề thường bao gồm cơ quan phát hành, tên văn bản đi kèm với tên khoản vay, dự án liên quan, nơi gửi. Phần 2 Nội dung chi tiết, phần này đề cập tới các qui định pháp luật dẫn chiếu, các văn bản uỷ quyền ký kết, đàm phán, một số văn bản liên quan tơí dự án đi kèm. Phần 3 Xác nhận cơ quan có thẩm quyền.

Theo qui định của ADB tại điều 9.01 các Qui chế hoạt động nghiệp vụ đặc biệt và thông thường nêu trên, nội dung quan trọng nhất và không thể thiếu được của mỗi Ý kiến pháp lý là xác nhận thẩm quyền ký kết và hiệu lực ràng buộc của Hiệp định với Bên vay, Người Bảo lãnh và cơ quan thực hiện dự án (nếu có). Mặc dù mỗi Ý kiến pháp lý đều phải bao gồm những nội dung cơ bản này những khác với một số tổ chức như WB, ADB không có mẫu Ý kiến pháp lý cố định. Điều này để đảm bảo tính linh hoạt vì mỗi dự án thuộc các lĩnh vực kinh tế xã hội khác nhau có những đặc điểm riêng biệt trong quá trình chuẩn bị và triển khai. Chẳng hạn với các dự án giao thông, như dự án cải tạo và nâng cấp Quốc lộ giai đoạn 3, dự án Đường Xuyên Á trong Ý kiến pháp lý có thêm phần xác nhận đã ban hành Chương trình Hành động Tái định cư (RAP).

- Ngôn ngữ sử dụng

Điều 39 Hiến chương trình thành lập Ngân hàng (có hiệu lực từ ngày 22/8/1966) qui định về ngôn ngữ sử dụng sẽ là tiếng Anh. Mặc dù đây không là một qui định bắt buộc đối với các văn bản của nước hội viên tuy nhiên ADB khuyến nghị các quốc gia sử dụng tiếng Anh trong văn bản, tài liệu giao dịch với ADB và có thể coi đây là một thông lệ quốc tế. Vì vậy ngôn ngữ dùng trong Ý kiến pháp lý mà Bộ Tư pháp cấp cho dự án ADB từ trước đến nay vẫn là tiếng Anh.

- Nội dung đề cập trong Ý kiến pháp lý

Yêu cầu của phía ADB đối với phần nội dung này là đảm bảo các chủ thể tham gia vào quá trình đàm phán, ký kết và các nội dung liên quan là phú hợp với pháp luật Việt Nam. Toàn bộ các khoản vay của ADB  đều được phù hợp với pháp luật Việt Nam. Toàn bộ các khoản vay của ADB đều được ký trên danh nghĩa Nhà nước CHXHCN Việt Nam. Theo qui định tại Điều 6 của Pháp lệnh về ký kết và thực hiện Điều ước quốc tế, Chủ tịch nước quyết định việc đàm phán và ký điều ước quốc tế với danh nghĩa Nhà nước. Theo uỷ quyền của Chủ tịch nước, các bộ ngành, cá nhân liên quan sẽ thực hiện các bước cần thiết để hoàn tất hiệp định khoản vay kể từ khi bắt đầu cho đến khi khoản vay có hiệu lực^[9]. Như vậy yêu cầu cụ thể ở đây là đảm bảo tính hợp pháp của Bộ, ngành, cá nhân tham gia vào việc đàm phán, ký kết các khoản vay với ADB.

Hiện nay, các khoản vay của ADB cho Việt Nam thể hiện dưới 3 hình thức cơ bản sau:

- Khoản vay theo ngành: nhằm đầu tư vào một lĩnh vực cụ thể ví dụ như khoản vay "Ngành cơ sở hạ tầng nông thôn" thuộc lĩnh vực phát triển nông thôn.

- Khoản vay theo dự án: nhằm đầu tư vào các dự án cụ thể, ví dụ như khoản vay "Cải thiện môi trường thành phố Hồ chí Minh" đối với hình thức này, Việt Nam vay vốn của ADB sau đó uỷ quyền cho Bộ Tài chính cho vay lại tới các công ty. Thông thường hoạt động cho vay này nhằm vào các lĩnh vực có khả năng sinh lời.

- Khoản vay chương trình: hình thức cho vay dưới dạng các chương trình, ví dụ chương trình nông nghiệp, công nghiệp, đi kèm theo các chương trình là các điều kiện, vốn vay sẽ được giải ngân tuỳ thuộc vào việc thực hiện các điều kiện đã qui định. Trong tổng số 23 khoản vay của ADB cho Việt Nam đến nay chỉ có 2 khoản vay chương trình.

Ngân hàng Nhà nước là cơ quan đại diện của ADB tại Việt Nam do đó việc đàm phán và ký kết điều ước quốc tế hầu như được thực hiện qua cơ quan này. Ngân hàng NHà nước cũng được coi là cơ quan đầu mối của chính Phủ trong các quan hệ tín dụng với nước ngoài. Như vậy, Chủ tịch nước sẽ uỷ quyền cho các quan chức có thẩm quyền của Ngân hàng Nhà nước tiến hành đàm phán, ký kết các khoản vay và hỗ trợ cho các cơ quan tiếp nhận khoản vay hoàn tất các thủ tục để khoản vay có hiệu lực.

Thông thường trong các văn bản pháp lý, ADB yêu cầu sự chứng thực hợp pháp của các cá nhân liên quan tới các bước chuẩn bị, thực hiện một khoản vay. Trong các khoản vay theo ngành và khoản vay chương trình, nội dung trong văn bản Ý kiến pháp lý thường giống nhau, thường chia làm 3 phần.

Phần 1 gồm có các căn cứ, qui định có liên quan tới việc ký kết các điều ước quốc tế như Pháp lệnh, Nghị định về việc ký kết và thực hiện điều ước quốc tế cũng như các qui định liên quan, đề xuất của cơ quan đề nghị cấp Ý kiến pháp (thông thường là đê xuất của Ngân hàng Nhà nước),các căn cứ liên quan như Hiệp định, dự án.

Phần 2 nhằm xác nhận người có thẩm quyền đàm phán, ký kết là phù hợp với Hiến pháp Việt Nam, cũng như nội dung của khoản vay được thông qua và phê chuẩn theo đúng luật định.

Phần 3 là xác nhận của người đại diện bên vay về tính hợp pháp của các nội dung đã nêu, theo phân cấp thẩm quyền là Bộ trưởng Bộ Tư pháp.

Đối với các khoản vay đi kèm dự án thì trong văn bản Ý kiến pháp lý ngoài những nội dung đã đề cập trên, còn có một số nội dung liên quan tới các hiệp định vay phụ như uỷ quyền cho các cơ quan tiếp nhận dự án ký kết với ADB, tài liệu dẫn chiếu bổ sung thêm các hiệp định vay phụ ký giữa Bộ Tài chính và cơ quan tiếp nhận.

Thông thường nội dung trong văn bản pháp lý bao gồm những nội dung trên, tuy nhiên căn cứ vào từng khoản vay, dự án cụ thể mà ADB có thể yêu cầu thêm một số văn bản khác. Ví dụ, trong khoản vay "Cải thiện môi trường Thành phố Hồ CHí Minh", ADB yêu cầu phía Việt Nam cung cấp kế hoạch tái định cư đã được phê duyệt đi kèm cùng với Ý kiến pháp lý. Thông thường, văn bản Ý kiến pháp lý hoàn thành xong thường được gửi trước cho ADB để xem xét, có những bổ sung cần thiết, nếu có, trước khi ban hành chính thức và gửi cho ADB.

Về cơ quan cấp ý kiến pháp lý

Theo quy định về luật pháp, Bộ trưởng Bộ Tư pháp là người được uỷ quyền thẩm định tính hợp pháp, sự phù hợp và tính thống nhất các nội dung trong văn bản Ý kiến pháp lý với các văn bản qui phạm pháp luật liên quan và là người chịu trách nhiệm ban hành Ý kiến pháp lý

4.1.3. Các bước tiến hành để hoàn thành một văn bản ý kiến pháp lý

a. Các tài liệu, văn bản đính kèm.

Như đã đề cập ở trên, các khoản vay của ADB cho Việt Nam đều biểu hiện dưới 3 hình thức sau:

- Khoản vay theo ngành

- Khoản vay chương trình

-Khoản vay đi kèm dự án

Trong hai khoản vay đầu, các chứng từ, tài liệu đi kèm cùng với Ý kiến pháp lý bao gồm:

+ Uỷ quyền của Chủ tịch nước về cá nhân thực hiện việc đàm phán, ký kết khoản vay.

+ Phê chuẩn của Chủ tịch nước về khoản vay đã ký.

+ Khoản vay đã ký

Đối với khoản vay đi kèm dự án, ngoài các tài liệu trên còn bổ sung thêm:

+ Hiệp định vay phụ ký giữa ADB và cơ quan tiếp nhận dự án

+ Các hiệp định vay lại giữa Bộ Tài chính và cơ quan tiếp nhận dự án.

+ Các tài liệu khác (nếu ADB yêu cầu cụ thể).

Toàn bộ các tài liệu trên đều bằng tiếng Anh và gửi cùng với Ý kiến pháp lý cho ADB để làm hiệu lực cho dự án.

b. Sự tham gia phối hợp của các Bộ, ngành hữu quan và cơ quan thực hiện dự án.

Để hoàn thiện một văn bản pháp lý, cần có sự giúp đỡ hỗ trợ tích cực của các Bộ, ngành hữu quan trong đó đặc biệt kể đến vai trò quan trọng của Bộ Tư pháp cơ quan trực tiếp soạn thảo và ban hành ý kiến pháp lý. Tuy nhiên, để có thể ban hành một văn bản Ý kiến pháp lý hoàn chỉnh, đầy đủ cần sự hỗ trợ từ Ngân hàng Nhà nước, Bộ Ngoại giao, Văn phòng Chủ tịch nước, cơ quan thực hiện dự án, các đơn vị có liên hệ tới việc ban hành các tài liệu, văn bản được yêu cầu trong văn bản Ý kiến pháp lý. Tuỳ theo quyền hạn, trách nhiệm phân cấp mà mỗi cơ quan đều có những đóng góp cụ thể khác nhau như Bộ Ngoại giao chịu trách nhiệm làm giấy uỷ quyền của Chủ tịch nước về việc đàm phán, ký kết,. Văn phòng Chủ tịch nước cung cấp văn bản phê chuẩn của Chủ tịch nước đối với khoản vay. Cơ quan thực hiện dự án tuỳ theo yêu cầu cụ thể của ADB mà cung cấp các giấy tờ, tài liệu cần thiết như văn bản tái định cư trong khoản vay "Cải thiện môi trường thành phố Hồ Chí Minh" hoặc danh sách 15 trường trọng điểm để đầu tư trong khoản vay "Giáo dục kỹ thuật dạy nghề". Ngân hàng Nhà nước có trách nhiệm căn cứ vào yêu cầu trong khoản vay thu thập các tài liệu liên quan từ các Bộ, ngành và chuyển sang Bộ Tư pháp, ngoài ra còn là cơ quan đầu mối liên hệ, trao đổi trực tiếp với ADB về các vấn đề xung quanh văn bản Ý kiến pháp lý. Việc phối hợp nhịp nhàng giữa các Bộ, ngành hữu quan sẽ đảm bảo văn bản Ý kiến pháp lý ban hành trong khoảng thời gian quy định làm hiệu lực cho dự án.

c. Ý kiến từ phía ADB

Ý kiến pháp lý là một trong những điều kiện để đảm bảo khoản vay có hiệu lực sau khi ký kết. Đây là một yêu cầu bắt buộc của ADB đối với toàn bộ khoản vay của ADB đối với các quốc gia thành viên trong đó có Việt Nam. Đây cũng là một căn cứ quan trọng để đảm bảo khoản vay và các nội dung liên quan là hoàn toàn hợp pháp với luật pháp nước nhận khoản vay và có giá trị pháp lý ràng buộc giữa hai bên. Thông thường để đảm bảo tính đầy đủ, rõ ràng của nội dung trong Ý kiến pháp lý và tiết kiệm thời gian trao đổi thì phía Việt Nam sẽ chuyển trước cho ADB bản dự thảo, nếu không có sửa đổi gì về nội dung trong bản này, phía Việt Nam sẽ ký phát hành chính thức và chuyển cùng các tài liệu khác làm hiệu lực cho khoản vay. Nói chung, ADB đều đồng ý với phía Việt Nam về các nội dung chung trong văn bản pháp lý. Tuy nhiên tuỳ từng loại khoản vay, đối tượng nhận khoản vay mà ADB yêu cầu bổ sung, sửa đổi thêm một số nội dung khác. Những sửa chữa, bổ sung khác của ADB liên quan tới câu chữ, ngày tháng… các nội dung mang tính hình thức. Khi có những thay đổi, ADB sẽ thông báo cho Ngân hàng Nhà nước cùng với Bộ Tư pháp tiến hành các điều chỉnh bổ sung cần thiết.

d. Thời gian hoàn thành Ý kiến pháp lý

ADB cũng lưu ý phía Việt Nam về thời gian hoàn thành Ý kiến pháp lý do bước này có liên quan tới thời gian hiệu lực dự án. Theo qui định của ADB, thời gian làm hiệu lực cho khoản vay, dự án là khoảng 90 ngày kể từ ngày ký kết hiệp định khoản vay. Như vậy thời gian để hoàn thành Ý kiến pháp lý cũng phải nằm trong thời hạn trên. Nếu thời gian này kéo dài có thể khiến cho thời hạn làm hiệu lực dự án vượt quá thời gian cho phép, ảnh hưởng tới tiến trình thực hiện dự án. Nhìn chung, các khoản vay, dự án của ADB từ trước đến nay, phía Việt Nam đã hết sức cố gắng để đảm bảo hiệu lực dự án, chỉ có một số ít trường hợp phải kéo dài thời hạn hiệu lực do những chậm chễ khách quan.

e. Cơ quan phụ trách thực hiện ban hành ý kiến pháp lý

Theo phân cấp quản lý thì Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm ban hành Ý kiến pháp lý cho các khoản vay, dự án vay vốn ADB nói riêng và từ các tổ chức tài chính khác nói chung. Bộ trưởng Bộ Tư pháp được uỷ quyền cấp phát các văn bản Ý kiến pháp lý. Bộ Tư pháp phối hợp với Bộ, ngành liên quan trong công tác thu thập tài liệu, đánh giá, kiểm tra các nội dung cần thiết chuẩn bị cho việc soạn thảo Ý kiến pháp lý chính thức. Bộ thường xuyên liên hệ với Ngân hàng Nhà nước cơ quan đại diện của ADB tại Việt Nam, để trao đổi với ADB những nội dung, vấn đề liên quan tới Ý kiến pháp lý

4.1.4. Đánh giá vai trò khâu cấp ý kiến pháp lý trong quá trình thực hiện dự án.

a. Tổng quan về chu kỳ thực hiện một dự án vay vốn ADB

Nhìn chung các dự án vay vốn ADB được thực hiện theo các bước tóm tắt sau:

Bước 1: Xác định dự án: Nhằm đánh giá dự án có phù hợp với chương trình hỗ trợ phát triển của ADB cũng như chiến lược phát triển của quốc gia nhận vốn hay không.

Bước 2: Xây dựng dự án; Thực hiện nghiên cứu khả thi do các chuyên gia tư vấn thực hiện thông qua các trợ giúp kỹ thuật của Ngân hàng hoặc các nguồn giúp đỡ của các tổ chức khác.

Bước 3: Tiến hành tìm hiểu thực tế hoặc nghiên cứu tiền khả thi: ADB sẽ tiến hành các công việc như thẩm định nghiên cứu khả thi, tiến hành thảo luận với các ban ngành hữu quan nhằm tìm hiểu thêm một số thông tin về dự án. Chuẩn bị báo cáo đánh giá.

Bước 4: Phái đoàn thẩm định: ADB cử phái đoàn này nhằm thẩm tra, xem xét các nội dung về kỹ thuật, kinh tế, tài chính của dự án cũng như các thành phần, chính sách trong dự án sẽ triển khai. Tiến hành các cuộc thảo luận nhằm thống nhất nội dung và xác định điều kiện vay vốn. Tiếp theo, Đoàn sẽ ký biên bản ghi nhớ với phía Việt Nam..

Bước 5: Chuẩn bị các văn bản cả Ban giám đốc ADB: sẽ trình lên Ban Giám đốc ADB các tài liệu như báo cáo thẩm định, hiệp định tín dụng, dự án… xem xét, đồng thời ADB gửi dự thảo hiệp định vay vốn cho nước vay vốn.

Bước 6: Đàm phán hiệp định vay vốn: ADB sẽ tiến hành đàm phán với nước nhận khoản vay về nội dung hiệp định khoản vay, tiếp theo hai bên sẽ ký biên bản về kết quả đàm phán.

Bước 7: Ban Giám đốc thảo luận: Ban Giám đốc sẽ thống nhất nội dung các báo cáo: Báo cáo của Chủ tịch, báo cáo thẩm định và các báo cáo có liên quan khác. Trong bước này, ADB cũng sẽ hoàn thiện nội dung đầy đủ của hiệp định khoản vay.

Bước 8: Phê chuẩn dự án: Hiệp định dự án sẽ được thảo luận tại cuộc họp của Ban Giám đốc với mục đích xem xét toàn bộ nội dung cũng như các yêu cầu liên quan, kiểm tra đối chiếu cần thiết trước khi Ban Giám đốc phê chuẩn.

Bước 9: Tiến hành ký kết và làm thủ tục hiệu lực: Hiệp định sẽ được đại diện uỷ quyền hai bên tiến hành ký tuỳ vào từng trường hợp mà lễ ký có thể diễn ra tại trụ sở ADB hoặc ở nước vay vốn. Tiếp theo nước vay vốn sẽ hoàn thành các điều kiện làm hiệu lực cho khoản vay được qui định trong nội dung hiệp định vay vốn.

Bước 10: Tiến hành thực hiện dự án: Về phía Ban quản lý dự án thuộc nước vay vốn sẽ tiến hành các công việc như tuyển chọn tư vấn, chuẩn bị thiết kế và các tài liệu đấu thầu, lắp đặt và xây dựng… Về phía ADB trong quá trình thực hiện dự án, kiểm tra báo cáo thực hiện hàng quí, tiến hành giải ngân vốn vay…

Bước 11: Hoàn thành dự án: Ban quản lý dự án tiến hành hoàn thành các phần dự án, thực hiện khoá sổ tài khoản giải ngân của dự án, chuẩn bị báo cáo hoàn thành dự án.

Bước 12: Đánh giá lợi ích của dự án: Nhằm xem xét những tác động kinh tế xã hội đối với dự án.

Bước 13: Chuẩn bị báo cáo kiểm tra hoàn thành dự án: hai bên cùng phối hợp đánh giá những phần việc đã làm so với kế hoạch đã đặt ra, đánh giá các lợi ích về kinh tế, xã hội, cùng rút ra các bài học kinh nghiệm cho việc chuẩn bị các dự án tiếp theo.

Nhìn vào các bước trên là toàn bộ các bước chuẩn bị, thực hiện một dự án vay vốn ADB. Có thể nhận thấy rằng toàn bộ các khâu trên có mối quan hệ mật thiết ràng buộc với nhau như các mắt xích trong một chuỗi. Việc chậm trễ ở bất kỳ khâu nào cũng có thể ảnh hưởng trực tiếp tới toàn bộ quá trình chuẩn bị dự án nói riêng và tới quá trình triển khai dự án sau này. Theo như sơ đồ trên thì khâu cấp Ý kiến pháp lý thuộc phần làm hiệu lực cho dự án (bước 9) và đây cũng là khâu cuối cùng trong quá trình chuẩn bị dự án trước khi dự án chuyển sang bước thực hiện.

b. Phân tích vai trò khâu cấp ý kiến pháp lý trong quá trình chuẩn bị và thực hiện dự án.

Có thể nói rằng khâu làm hiệu lực cho dự án có vai trò quan trọng trong quá trình chuẩn bị dự án, là một bước chuyển nối giữa khâu chuẩn bị và khâu thực hiện dự án. Trong khâu làm hiệu lực này, thì việc cấp Ý kiến pháp lý là nội dung quan trọng nhất do nó chiếm nhiều thời gian cũng như qua các bước, thủ tục khác nhau. Việc chậm trễ trong khâu cấp Ý kiến pháp lý sẽ làm chậm trễ trong khâu hiệu lực dự án và cũng sẽ gây nên sự chậm trễ trong quá trình thực hiện dự án. Đây là khâu cuối cùng trong quá trình chuẩn bị dự án và được thực hiện sau khi khoản vay được ký kết và giới hạn trong khoảng thời gian do ADB qui định do đó nếu không hoàn thành khâu cấp Ý kiến pháp lý thì khâu hiệu lực dự án bị chậm lại và ảnh hưởng tới quá trình thực hiện dự án sau này và gây nên ấn tượng không tốt của ADB đối với các dự án sẽ triển khai tại Việt Nam sau này và cũng sẽ ảnh hưởng tới quan hệ Việt Nam và ADB.

Nói tóm lại khâu cấp Ý kiến pháp lý là bước quan trọng trong quá trình hoàn thiện dự án. Thực hiện càng sớm khâu này thì hiệu lực dự án sớm được tuyên bố và dự án chóng đi vào thực hiện. Ý kiến pháp lý là một bước hoàn thiện về mặt pháp lý nhằm đảm bảo các nội dung trong đó phù hợp với pháp luật nước vay vốn và thoả mãn yêu cầu bên cho vay.

4.2. Ý kiến pháp lý cho các khoản vay thương mại nước ngoài

4.2.1. Cơ sở lý luận của việc cấp ý kiến pháp lý:

a. Sự ra đời

Cùng với sự phát triển mạnh mẽ của thương mại quốc tế và tín dụng quốc tế, các vấn đề luật pháp của các quốc gia liên quan trong giao dịch ngày càng được quan tâm. Đây cũng là tiền đề chi sự ra đời một văn bản mang tính pháp lý cao mà ngày nay người ta biết đến dưới tên gọi "Ý kiến pháp lý" (Legal opinionorn).

Trong các giao dịch quốc tế, các bên tham gia thường là từ các quốc gia khác nhau, với những nền pháp luật khác nhau. Do vậy, dễ làm phát sinh ra một khả năng là, có thể những hành động này ở luật của nước này là hợp pháp những ở nước kia là không được phép. Những rủi ro về mặt pháp lý của giao dịch xuất hiện. Để bảo vệ quyền lợi của các bên, đặc biệt là của người bán (trong các giao dịch thương mại), người cho vay (trong giao dịch tín dụng), các luật sư của bên cung cấp hàng hoá dịch vụ thường yêu cầu luật sư của bên kia thẩm định giao dịch dưới khía cạnh pháp lý của nước người mua/ người đi vay, qua đó phải nêu ra được những gì hợp pháp và không hợp pháp, những gì là rủi ro.

Vào những năm 70 cuả thế kỷ này, Luật sư ở các nước phát triển như Mỹ, Anh, Pháp, Đức, Nhật Bản… vốn là những chủ nợ của thế giới- đã hình thành nên một văn kiện pháp lý được gọi là " Ý kiến pháp lý". Các văn kiện này ngày càng được áp dụng rộng rãi trong quan hệ tín dụng quốc tế, do vậy đã xuất hiện một nhu cầu thống nhất hoá nội dung văn kiện. Vào năm 1984, tại cuộc họp của Hiệp hội luật sư quốc tế (Internationl Bar Association - IBA) lần thứ 20 tại Viên, Uỷ ban E (Uỷ ban về Ngân hàng) đã đệ trình ra một dự thảo và tham luận về các nội dung cơ bản của Ý kiến pháp lý. Sau khi được các luật sư từ nhiều nước trên thế giới đóng góp ý kiến, dự thảo này đã được sử dụng và biết đến như là ấn bản đầu tiên của mẫu Ý kiến pháp lý. Qua một quá trình áp dụng, ấn bản này đã được luật sư các nước nhanh chóng hoàn thiện, và đến Hội nghị lần thứ 22 của IBA tại Buenos Aires thì ấn phẩm lần thứ hai được thông qua và sử dụng cho đến nay.

Ngày nay, thuật ngữ "Ý kiến pháp lý" được hiểu một cách thông thường là một văn bản do luật sư hoặc các cơ quan pháp luật có thẩm quyền của một nước đưa ra theo yêu cầu của khách hàng của mình để gửi đến cho khách hàng của mình hoặc một bên khác trong giao dịch nếu rõ về tính pháp lý của giao dịch đó.

b. Vai trò của Ý kiến pháp lý

Như trên đã nói, xuất phát từ nhu cầu bảo vệ quyền và lợi ích của mình, nhằm tránh các rủi ro mang tính pháp luật trong các giao dịch quốc tế, phía người bán/ người cho vay thường muốn được biết tường tận về tính chất pháp lý của giao dịch đó đối với luật pháp nước họ cũng như luật pháp của đối tác. Yêu cầu này được đặt ra cho cả luật sư của hai bên, nhất là bên nước người mua/ người đi vay.

Xuất phát từ yêu cầu đó, người nhận Ý kiến pháp lý mong muốn nhận được những thẩm định mang tính chất chuyên môn về mặt luật pháp đối với giao dịch đó, để xem giao dịch đó có đúng về khía cạnh pháp lý hay không. Chính vì thế, người ta đã quan niệm một cách ngắn gọn và dễ hiểu là Ý kiến pháp lý là một văn bản trong đó các luật sư phải chỉ ra cho người nhận nó thấy được các rủi ro về mặt pháp lý mà người đó phải đề phòng và ngăn ngừa trước.

Do đó, Ý kiến pháp lý thực sự đóng góp một vai trò quan trọng trong giao dịch, nó quyết định sự tiếp tục hay chấm dứt giao dịch, quyết định sự thành công hay thất bại của giao dịch về mặt pháp lý. Trong nhiều trường hợp, sau khi xem xét Ý kiến pháp lý của luật sư đưa ra, người bán/ người cho vay đi đến quyết định huỷ bỏ giao dịch vì nhận thấy quá nhiều rủi ro. Trong những tình huống khác, các bên đã tìm cách thay đổi phương pháp thực hiện giao dịch hoặc địa điểm thực hiện giao dịch để tránh cả rủi ro^[10].

Với tầm quan trọng đó, Ý kiến pháp lý là một văn kiện không thể thiếu trong các giao dịch mang tính quốc tế, nhất là trong quan hệ tín dụng có yếu tố nước ngoài, khi mà bên cho vay không thông hiểu được pháp luật của bên đi vay, đặc biệt là nghĩa vụ trả nợ cho Bên đi vay nước ngoài.

c. Qui định về việc cấp Ý kiến pháp lý của một số nước trên thế giới

Như trên đã nói, việc Ý kiến pháp lý đầu tiên là nhu cầu tự thân của các bên tham gia giao dịch để bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Việc này đã được các luật sư tiến hành thường xuyên. Tuy nhiên, vì đây là các giao dịch mang tính quốc tế nên các luật sư của nước này thường không am hiểu luật pháp của nước khác, do đó đã xuất hiện việc uỷ thác, thuê lại, nhờ cậy… giữa các luật sư với nhau, giữa hãng luật này với hãng luật khác giữa các quốc gia khác nhau. Điều này ngày càng làm cho việc cấp Ý kiến pháp lý trở nên phổ biến hơn.

Sau các cuộc họp có tính chuyên môn của Hiệp hội luật sư quốc tế (IBA) vào năm 1984, Ý kiến pháp lý đã được các luật sư nhiều nước thống nhất áp dụng. Các quốc gia mà có Hiệp hội luật sư/ Đoàn luật sư là thành viên của Hiệp hội này nhanh chóng nhận thấy đây là một văn kiện pháp lý cần thiết nên đã đưa vào luật pháp nước mình. Bang New York của Mỹ là nơi đầu tiên đưa các qui định về Ý kiến pháp lý vào trong luật điều chỉnh các Hợp đồng tín dụng. Sau đó, các chế định này được các nước phát triển như Anh, Đức, Pháp, Nhật Bản, úc, Singapore… lần lượt áp dụng trong các giao dịch tín dụng quốc tế.

d. Cơ sở pháp luật của việc cấp Ý kiến pháp lý tại Việt Nam

Ở Việt Nam, thuật ngữ Ý kiến pháp lý được biết đến đầu tiên do các quan hệ vay nợ với các nước ngoài họăc với các tổ chức tài chính quốc tế. Khi cho vay, các chủ nợ thường yêu cầu luật sư hoặc các cơ quan pháp lý có thẩm quyền của Việt Nam đưa ra các thẩm định có tính chuyên môn về mặt pháp lý đối với giao dịch. Do trước đây, Ý kiến pháp lý chỉ được cấp trong từng vụ việc cụ thể và theo yêu cầu của một số chủ nợ, nên chưa được quy định trong các văn bản pháp luật. Với việc ban hành nghị định 87/CP ngày 5/8/1997 của Chính phủ ban hành Qui chế quản lý và sử dụng nguồn hỗ trợ chính thức và tiếp theo là nghị định số 90/1998/NĐ-CP ngày 7/11/1998 của Chính phủ ban hành Qui chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài, quyết định số 233/1999/QĐ-TTG ngày 20/12/1999 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế bảo lãnh của Chính phủ đối với các khoản vay nước ngoài của doanh nghiệp và Tổ chức tín dụng thì việc cấp Ý kiến pháp lý  cho các khoản vay nước ngoài mới được Nhà nước ta từng bước pháp lý hoá bằng các qui định pháp luật.

Theo các văn bản này thì Bộ tư pháp là cơ quan Nhà nước được Chính phủ giao cho việc cấp Ý kiến pháp lý. Nghị định 87/CP và sau này là Nghị định số 17/2001/NĐ-CP, Nghị định số 90/1998/NĐ-CP và quyết định số 233/1999/QĐ-TTg nêu trên quy định Bộ Tư pháp là cơ quan của Ý kiến pháp lý trong các trường hợp là các khoản vay của doanh nghiệp được Chính phủ bảo lãnh.

Với việc quy định như vậy, từ đây, hoạt động cấp Ý kiến pháp lý của Việt Nam đã có các cơ sở nhất định, ít nhất là đối với các khoản vay được Chính phủ bảo lãnh. Tuy nhiên các nội dung cụ thể cũng cần phải thể hiện trong Thông tư hướng dẫn của Bộ Tư pháp.

e. Việc cấp Ý kiến pháp lý đối với các khoản vay thương mại

Các khoản vay thương mại ở đây được hiểu là các khoản vay theo hình thức tự vay trừ của doanh nghiệp với mục đích thương mại có bảo lãnh hoặc không có bảo lãnh của Chính phủ hoặc cuả các tổ chức tín dụng. Với quan niệm như thế này thì có hai vấn đề cần được xem xét trong việc cấp Ý kiến pháp lý

Thứ nhất, đối với các khoản vay của doanh nghiệp được Chính phủ bảo lãnh thì Bộ Tư pháp được chỉ định là người cấp Ý kiến pháp lý như các quy định tại Nghị định số 17/2001/NĐ-CP, Nghị định 90/CP và Quyết định 233/TTg nêu trên.

Thứ hai, đối với các khoản vay khác- mà không được Chính phủ bảo lãnh thì cơ quan nào có thẩm quyền Ý kiến pháp lý chưa được các văn bản pháp lý đề cập tới. Tuy nhiên, theo Lôgic, nếu các cơ quan này đã được phép vay nợ nước ngoài và tự chịu trách nhiệm về khoản vay này thì việc thu xếp Ý kiến pháp lý (như là một thủ tục để hoàn tất hồ sơ vay vốn) sẽ cho họ tự quyết định. Điều này có thể được hiểu là cơ quan cấp Ý kiến pháp lý trong trường hợp này có thể là Bộ Tư pháp (nếu doanh nghiệp có yêu cầu) hoặc là một tổ chức pháp lý nào khác (các Công ty luật, các luật sư độc lập, bộ phận pháp chế của các Doanh nghiệp) có thể căn cứ vào các quy định của pháp luật Việt Nam và thoả thuận với các đối tác nước ngoài mà đưa ra Ý kiến pháp lý

f. Giá trị pháp lý của Ý kiến pháp lý

Với vai trò của mình, Ý kiến pháp lý được coi là văn kiện cần thiết và có giá trị pháp lý cao trong hồ sơ vay, là căn cứ cho việc thiết lập và thực hiện giao dịch của các bên.

Các nhận định mang tính chuyên môn trong Ý kiến pháp lý được coi là chính xác và người nhận nó có thể dựa vào đó để tiến hành các giao dịch của mình. Một hành vi mà Ý kiến pháp lý đã khẳng định là đúng, phù hợp với các quy định của pháp luật có thể được các bên tiến hành mà không cần phải thẩm tra lại. Ngược lại, một hành vi mà cơ quan cấp Ý kiến pháp lý cho rằng không hợp pháp có thể bị huỷ bỏ, dẫn tới việc giao dịch đó sẽ không được thực hiện.

Chính vì vậy, cơ quan cấp Ý kiến pháp lý trong trường hợp này phải chịu trách nhiệm đối với các đánh giá mà mình đưa ra. Điều đó lý giải vì sao một Ý kiến pháp lý được đánh giá cao lại là một văn bản trong đó bên cạnh việc nêu ra những điểm đúng, những rủi ro mà các bên thường là Bên cho vay - cần phòng tránh.

Các Ý kiến pháp lý chỉ nêu chung chung luôn hàm chứa nhiều rủi ro cho cả hai phía: cơ quan cấp Ý kiến pháp lý và người nhận Ý kiến pháp lý. Người nhận thì do căn cứ vào những nhận định không đúng mà có thể bị kiện đòi bồi thường và mất uy tín. Đã có nhiều trường hợp do không đánh giá được hết tình hình, thẩm định hồ sơ không chuẩn xác đã khiến cho người cấp Ý kiến pháp lý phải trả giá đắt do đã gây ra thiệt hại cho người nhận nó.

Đây cũng là một điểm cần lưu ý đối với Việt Nam, nhất là đối với những người nhầm tưởng rằng Ý kiến pháp lý chỉ là một tài liệu có tính chất tham khảo. Chúng ta có một hệ thống pháp luật khác biệt so với các hệ thống pháp luật của nhiều nước trên thế giới, trong khi lại chưa có nhiều điều kiện để tiếp xúc với luật pháp của nước phát triển nên những sự chuẩn bị không kỹ càng có thể gây ra những tổn thất khó lường trong quan hệ thương mại quốc tế.

4.2.2. Cơ sở thực tiễn của việc cấp Ý kiến pháp lý:

a. Tình hình vay và trả nợ nước ngoài của Việt Nam hiện nay

Để phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hoá, hiện đại hóa và phát triển kinh tế đất nước, Việt Nam cần phải có nguồn vốn khoảng 40 tỷ đô la, trong đó một nửa là huy động trong nước và một nửa là huy động từ nước ngoài. Trước đây, ta chủ yếu vay từ các nước thuộc hệ thống XHCN cũ. Sau năm 1975 một số các chủ nợ từ các nước Tư bản, chủ yếu là Nhật Bản và Đức đã cho ta vay. Nợ của nước ta chia làm hai loại: Nợ Chính phủ và nợ tư nhân. Các khoản nợ Chính phủ là các khoản do nhà nước vay hoặc bảo lãnh, nợ tư nhân là các khoản nợ của các doanh nghiệp vay theo hình thức tự vay tự trả nằm trong hai mức mà Chính phủ phê duyệt hàng năm. Tính đến năm 1998, nợ nước ngoài của ta khoảng hơn 10 tỷ đô la, trong đó có nhiều khoản đã đến hạn, nhiều khoản đã được cơ cấu lại. Trong những năm tới, để phục vụ cho mục tiêu phát triển kinh tế xã hội. Nhà nước ta có chủ trương tiếp tục vay thêm vốn từ các tổ chức kinh tế và chính phủ nước ngoài theo hướng: Ngoại trừ các khoản vay của Chính phủ, các khoản vay thương mại của doanh nghiệp sẽ chỉ khống chế bằng hạn mức hàng năm của quốc gia, vay theo hình thức tự vay tự trả để khuyến khích sử dụng vốn phát triển sản xuất.

Từ tình hình này, hàng năm, hàng ngàn khoản vay nước ngoài của Chính phủ và tư nhân đã được thực hiện. Để hoàn thiện hồ sơ pháp lý cho các khoản vay này, như là một điều kiện quan trọng, các chủ nợ đã yêu cầu phía Việt nam phải cung cấp Ý kiến pháp lý về các khoản vay để xem xét khả năng cho vay và thu hồi vốn. Việc này đã đặt ra một tình huống bức thiết đối với việc phải có những chế định pháp luật chặt chẽ về cơ quan cấp Ý kiến pháp lý và nội dung Ý kiến pháp lý.

b. Thực tiễn cấp Ý kiến pháp lý của các nước.

Như đã nêu, việc cấp ý kiến pháp lý đã trở thành một thông lệ và sau đó là được pháp luật hoá trong các văn bản qui phạm pháp luật của nhiều nước, Với các nước là chủ nợ lớn trên thế giới như Mỹ, Nhật Bản, Đức, Pháp ,Anh…, các tổ chức tài chính quốc tế như Ngân hàng Thế giới, Quĩ tiền tệ quốc tế, Ngân hàng phát triển Châu Á thì yêu cầu về Ý kiến pháp lý là một yêu cầu bắt buộc trong hồ sơ pháp lý của khoản vay. Sau một quá trình xây dựng và áp dụng các mẫu riêng lẻ, ngày nay, Hiệp hội luật sư các quốc gia đã đi đến thống nhất những nội dung cơ bản mà Ý kiến pháp lý cần phải nêu trên. Các nội dung này đáp ứng về cơ bản các yêu cầu của chủ nợ khi muốn tìm hiểu về những rủi ro mang tính pháp lý mà họ có thể sẽ gặp phải trong quá trình cho một đối tác ở nước ngoài vay vốn.

Việc cấp Ý kiến pháp lý ở các nước thường được Tổng trưởng lý tiến hành nếu liên quan đến các khoản vay của Chính phủ, còn thông thường các Công ty luật hoặc các luật sư độc lập tiến hành đối với các khoản vay tư nhân. Đối với các khoản vay từ các Tổ chức Tài chính quốc tế thì thông thường các Công ty luật danh tiếng hàng đầu của Mỹ hoặc Anh sẽ được chỉ định làm luật sư cấp Ý kiến pháp lý

c. Thực tiễn cấp Ý kiến pháp lý của Việt Nam:

Như trên đã nêu, trước năm 1997, hoạt động cấp Ý kiến pháp lý tuỳ thuộc vào yêu cầu của các chủ nợ và loại nợ Chính phủ hay nợ tư nhân. Trước đây, việc vay nợ nước ngoài của Chính phủ chủ yếu thông qua Bộ Tài chính và Ngân hàng Nhà nước Việt nam. Tuỳ theo yêu cầu của chủ nợ mà phía Việt Nam thu xếp việc cấp Ý kiến pháp lý. Đã có thời kỳ Vụ pháp chế Ngân hàng Việt Nam thực hiện việc này.

Đối với các khoản vay thương mại, cho đến năm 1993 chủ yếu được thực hiện qua Ngân hàng Ngoại thương việt Nam. Tuỳ thuộc vào chủ thể của khoản vay này là Chính phủ hay các doanh nghiệp nay bộ phận cấp Ý kiến pháp lý là Vụ pháp chế Ngân hàng Nhà nước hay bộ phận Pháp chế của Ngân hàng Ngoại thương.

Trước năm 1997, mặc dù Nhà nước đã xoá bỏ chế độ "một cửa"trong việc vay thương mại nước ngoài-tức là qua Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam - những việc cấp Ý kiến pháp lý hầu như không có gì thay đổi. Hầu hết nhiệm vụ này được vụ pháp chế Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và bộ phận pháp chế của các Ngân hàng thương mại đảm nhiệm. Rải rác có một số khoản vay nước ngoài của các tổ chức tín dụng cổ phần và của các doanh nghiệp khác được các công ty luật hoặc các luật sư độc lập đảm nhiệm.

Tuy nhiên, như trên đã nêu, hoạt động này đã chưa được một văn bản pháp luật nào điều chỉnh nên các nội dung trong Ý kiến pháp lý của từng khoản vay cụ thể không thống nhất, chủ yếu căn cứ vào yêu cầu của nhà tài trợ hoặc khẳng định một cách chung chung về tính hợp pháp của giao dịch. Đây là một thực tế cần được khắc phục để nâng cao tính chuyên nghiệp và chuyên môn trong việc cấp Ý kiến pháp lý ở Việt Nam hiện nay.

4.2.3. Một số nội dung cơ bản của ý kiến pháp lý đối với các khoản vay thương mại nước ngoài/hoặc người bảo lãnh.

a. Nội dung cơ bản.

Như đã đề cập, một bản Ý kiến pháp lý được hiểu là một văn kiện pháp lý của cơ quan chuyên môn thẩm định về tính phù hợp của giao dịch đối với luật pháp của nước các bên tham gia giao dịch. Vì vậy, một bản Ý kiến pháp lý có tính chuyên môn cao và được các bên trộng đợi phải đưa ra được các yếu tố rủi ro mà người nhận nó có thể gặp phải về phương diện pháp luật, từ đó có thể phòng tránh hoặc ngăn ngừa nó bằng các phương pháp thích hợp.

Mặt khác, thông thường các Ý kiến pháp lý được gửi đến cho người nhận alf một chủ thể ở quốc gia khác, nên sự giải thích một cách rõ ràng về chế độ pháp lý và các quy định của pháp luật liên quan đến giao dịch là điều quan trọng nhất.

Với một mục đích và tinh thần như vậy, nội dung cơ bản của Ý kiến pháp lý đối với một khoản vay thương mại bao gồm.

1. Cơ quan ban hành (tiêu đề/tên cơ quan)

2. Ngày tháng

3.Người nhận

4. Căn cứ của việc cấp Ý kiến pháp lý

5. Các văn bản pháp luật và các tài liệu tham chiếu để đưa ra Ý kiến pháp lý

6. Các ý kiến cụ thể:

a) Địa vị pháp lý của bên vay.

b) Năng lực pháp luật của bên vay.

c) Khả năng thực thi các quyền và nghĩa vụ của bên vay đã được quy định trong Hợp đồng vay.

d) Luật áp dụng: Luật áp dụng là luật nước nào và có phù hợp với nước của người đi vay hay không.

e) Việc tuyên bố từ bỏ các quyền miễn trừ.

f) Các vấn đề về Quy chế quản lý ngoại hối của nước Bên người đi vay, thuế, hạơc các loại phí, các nghĩa vụ tài chính khác…

g) Các vấn đề liên quan khác.

7. Tuyên bố khả năng thẩm định về mặt pháp lý của cơ quan cấp Ý kiến pháp lý và luật của nước làm căn cứ để thẩm định (luật nước người vay).

Trong trường hợp cấp Ý kiến pháp lý cho Người bảo lãnh thì chỉ cần thay đổi các yếu tố cơ bản trên đây từ bên vay thành người bảo lãnh.

b.Một số phân tích về các nội dung cơ bản trong Ý kiến pháp lý

- Về ngày tháng cấp ý kiến pháp lý:

Dù không được qui định tại bất cứ một văn bản nào và người vay không yêu cầu, nhưng một bản Ý kiến pháp lý mang tính chuyên môn cao phải là một văn bản có ngày ký phát hành gần ngày hoàn tất các hồ sơ vay. Về mặt tổng thể, một bản Ý kiến pháp lý được ký ban hành trước nhiều ngày hoàn tất các hồ sơ vay sẽ nói lên rằng các hồ sơ gửi đến cho luật sư để xem xét cụ thể hết các chi tiết trong hồ sơ. Đối với các Hồ sơ do Bộ Tư pháp hay Tổng trưởng lý cấp Ý kiến pháp lý thì việc này càng được coi trọng. Còn đối với các Hồ sơ khác do các luật sư soạn thảo thì người nhận Ý kiến pháp lý (Bên cho vay) sẽ đánh giá là luật sư đó không được tham gia vào quá trình chuẩn bị hồ sơ của khoản vay.

Do vậy, từ hình thức của văn bản, luật sư của bên vay sẽ đưa ra các đánh giá về nội dung của vụ việc. Các đánh giá này sẽ góp phần đưa đến các quyết định của Bên vay trong quan hệ tín dụng đó.

- Về người nhận Ý kiến pháp lý

Người nhận ý kiến pháp lý thông thường là các bên liên quan đến giao dịch, đặc biệt là bên cho vay. Do vậy, trong văn bản này, việc nêu cụ thể người nhận thay vì nêu một cách chung chung sẽ có giá trị hơn nhiều. Ví dụ: Việc đề người nhận là "ngân hàng A"sẽ tốt hơn là đề : "Gửi Ngân hàng liên quan" bởi vì:

Thứ nhất, chỉ việc đề người nhận cụ thể mới là người có quyền nhận và sử dụng Ý kiến pháp lý

Thứ hai, việc đề tên người nhận khẳng định rằng Ý kiến pháp lý này được đưa ra cho trường hợp cụ thể của người nhận, trong một hoàn cảnh cụ thể. Việc không đề người nhận sẽ được hiểu là nhận định pháp lý này được hiểu cho bất cứ một hoàn cảnh hay trường hợp nào; và do vậy, phía người nhận cần phải tìm hiểu thêm là đối với trưởng hợp của mình thì được hiểu như thế nào.

- Về căn cứ pháp lý của việc cấp Ý kiến pháp lý: Có hai căn cứ chủ yếu

Thứ nhất, là căn cứ vào điều khoản và điều kiện của hợp đồng vay để trả lời cho câu hỏi: Tại sao phải cung cấp Ý kiến pháp lý

Thứ hai, là yêu cầu của bên vay và bên đi vay. Người cấp Ý kiến pháp lý thông thường là cơ quan của Chính phủ nếu là khoản vay của Chính phủ hoặc luật sư/ công ty luật nếu đó là khoản vay thương mại của doanh nghiệp. Việc nêu ra tên và vai trò của cơ quan cấp Ý kiến pháp lý sẽ giúp cho người bên cho vay đánh giá đúng được giá trị pháp lý của Ý kiến pháp lý này. Cơ quan cấp Ý kiến pháp lý cũng cần nêu cụ thể là có tham gia vào quá trình xây dựng, soạn thảo, chuẩn bị hồ sơ vay hay không chỉ là một cơ quan pháp lý độc lập được yêu cầu xem xét và đưa ra Ý kiến pháp lý

 Về các văn bản pháp luật và tài liệu tham chiếu:

Đây là căn cứ quan trọng để bên cho vay xem xét đến cơ sở pháp lý của Ý kiến pháp lý. Vì vậy, Ý kiến pháp lý phải nêu ra được nguồn tài liệu mà dựa vào đó họ xem xét và đưa ra các nhận định của mình. Các văn bản pháp lý cần thiết phải nêu là các văn bản pháp luật của Nhà nước liên quan đến khoản vay, các chế độ chính sách, các tài liệu liên quan đến khoản vay, hồ sơ pháp lý của doanh nghiệp vay và các tài liệu bổ sung cần thiết khác. Các văn bản tham chiếu càng nhiều càng chứng tỏ việc nghiên cứu và thẩm định tính pháp lý của khoản vay càng cao, và Ý kiến pháp lý càng trở nên có giá trị. Ngược lại, việc không đưa ra hoặc đưa ra một cách sơ sài các văn bản tham chiếu chứng tỏ một sự xem xét sơ sài, cẩu thả, những nhận định chung chung làm chứa nhiều rủi ro mà bên cho vay cần phải xem xét lại.

-Về cácnội dung cơ bản:

+ Địa  vị pháp lý của bên vay: Cần khẳng định về tính hợp pháp của việc thành lập và hoạt động của bên vay. Bên vay được thành lập theo luật pháp nước nào, trụ sở ở đâu, có phù hợp với pháp luật của nước bên vay hay không.

+ Năng lực pháp luật của bên vay: Khẳng định khả năng thực thi và hoàn tất các quyền và nghĩa vụ của bên vay trong Hợp đồng vay, không vi phạm vào bất cứ một quy định nào của pháp luật hoặc các văn bản có liên quan khác.

+ Khả năng thực thi các quyền và nghĩa vụ của bên vay đã được quy định trong Hợp đồng vay: Phải khẳng định các vấn đề cơ bản như sau:

* Bên vay đúng là bên ký kết và thực hiện hợp đồng vay

* Việc ký kết và thực hiện hựop đồng vay phải được hoặc không phải được sự chấp thuận/ uỷ quyền/ cho phép của cơ quan nào mà với việc đó nó sẽ có hay không có hiệu lực.

Luật điều chỉnh: có những nội dung cơ bản cần phải khẳng định như:

* Luật điều chỉnh hợp đồng vay là luật nước nào, có phù hợp và có hiệu lực với nước ngoài vay hay không.

* Có điều khoản nào vi phạm đến chính sách của nước người vay hay không (nếu luật nước của người cho vay là luật áp dụng) hoặc ngược lại.

* Các vấn đề như giải thể, phá sản, cơ cấu lại… sẽ được điều chỉnh bởi luật nào.

* Quan điểm về việc thực thi quyền tài phán nước ngoài

* Khẳng định việc người vay có/ không có quyền miễn trừ hay các quyền ưu tiên khác tại các cơ quan tài phán của nước người vay.

+ Việc tuyên bố từ bỏ các quền miễn trừ và cam kết thanh toán nợ vay:

* Người vay phải tuyên bố từ bỏ tất cả các quyền miễn trừ và các quyền ưu tiên có thể đối với các cơ quan tài phán của nước người cho vay hoặc nước cơ quan tài phán được chọn để giải quyết khi xảy ra tranh chấp.

* Người vay phải cam kết thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong Hợp đồng vay ít nhất ngang bằng (pari passu) với nghĩa vụ đối với các chủ nợ khác tại các hợp đồng khác và từ bỏ các quyền ưu tiên có thể về tài snr trong các trường hợp sáp nhập/ giải thể/ phá sản…

+ Các vấn đề về thuế, hoặc các phí và các nghĩa vụ tài chính khác.

* Khẳng định về việc áp dụng các loại phí, lệ phí, các nghĩa vụ tài chính káhc của bên vay khi ký kết và thực hiện khoản vay: thông thường là do Bên vay phải trả và không được tính vào lợi nhuận của Bên cho vay.

- Về tuyên bố về khả năng thẩm định về mặt pháp lý của cơ quan cấp Ý kiến pháp lý. Ngoài ra, một lần nữa cơ quan này phải khẳng định phạm vi luật pháp mà họ xem xét liên quan đến Ý kiến pháp lý này (là luật của nước người vay).

Tóm lại, hiện nay việc cấp Ý kiến pháp lý cho các khoản vay thương mại của Việt Nam chưa có các qui định cụ thể mà chỉ làm theo những thông lệ đã có từ trước chỉ mang tính thủ tục. Tình trạng này không cong phù hợp khi các khoản vay thương mại ngày càng nhiều, phía nước ngoài chủ yếu là các chủ nợ tư nhân đòi hỏi ngày càng chặt chẽ để đảm bảo các quyền lợi ích của họ.

Cho đến nay ta mới chỉ có các văn bản qui định về việc cấp Ý kiến pháp lý đối với các khoản vay của Chính  phủ bảo lãnh, còn các khoản vay thương mại của các doanh nghiệp đối với nước ngoài dưới hình thức tự vay-tự trả thì chưa được quan tâm xử lý. Vẫn biết rằng Nhà nước không can thiệp quá sâu vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, nhưng việc Nhà nước có những qui định cần thiết về cấp Ý kiến pháp lý cho các khoản vay thương mại loại này vào trong các văn bản quy định về quan hệ tín dụng với nước ngoài sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các Doanh nghiệp với tư cách là người nhận các khoản vay, làm tăng niềm tin của Bên cho vay nước ngoài vào hệ thống pháp luật Việt Nam và cũng là cơ sở pháp lý cần thiết cho việc giải quyết tranh chấp giữa bên cho vay và bên đi vay.

4.3. Ý kiến pháp lý cho các hồ sơ, tài liệu xử lý nợ của Việt Nam qua Câu lạc bộ Luân đôn

Theo các cam kết trong các thoả thuận xử lý nợ CLB London, vào Ngày hoàn tất (Closing Date) để đảm bảo quyền và lợi ích của chủ nợ những người nắm giữ trái phiếu, các Đại lý và các Bên liên quan trong các Thoả thuận phải có các Ý kiến pháp lý như sau:

- Ý kiến pháp lý của Bộ trưởng Bộ Tư pháp Việt Nam

- Ý kiến pháp lý của Công ty luật tư nhân Việt Nam của Uỷ ban tư vấn Ngân hàng.

- Ý kiến pháp lý của Công ty tư vấn luật cho Việt Nam

-Ý kiến pháp lý của Công ty tư vấn luật của Uỷ ban tư vấn ngân hàng.

-Ý kiến pháp lý của Bộ trưởng Tư pháp Việt Nam về việc phê chuẩn Thoả thuận cầm cố.

4.3.1. Ý kiến pháp lý của Bộ trưởng Bộ Tư pháp Việt Nam

- Để cấp ý kiến pháp lý, Bộ trưởng Bộ Tư pháp đã nghiên cứu, xem xét nội dung các hoạt động sau:

* Việc chuẩn bị ký kết và chuyển giao các Thoả thuận giữa các bên gồm Thoả thuận chuyển đổi, Thoả thuận cầm cố, Thoả thuận đại lý tài chính (gọi chung là Thoả thuận).

* Việc chuẩn bị, ký kết và chuyển giao Trái phiếu chiết khấu trái phiếu ngang giá, trái phiếu lãi quá hạn (PDI Bond) dưới hình thức trái phiếu toàn cầu của Mỹ và trái phiếu toàn cầu không phải của Mỹ theo qui định tại Thoả thuận chuyển đổi.

* Việc phát hành trái phiếu chiết khấu, trái phiếu ngang giá, Trái phiếu lãi quá hạn vào ngày hoàn tất công việc dưới hình thức trái phiếu toàn cầu của Mỹ và trái phiếu toàn cầu không phải của Mỹ.

* Việc chuẩn bị các trái phiếu chiết khấu, Trái phiếu ngang giá, Trái phiếu nợ quá hạn dưới hình thức trái phiếu toàn cầu của Mỹ và trái phiếu toàn cầu không phải của Mỹ.

* Việc chuẩn bị, ký và chuyển giao Thư của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam do Phó Thống đốc NHNN ký và chuyển giao theo Đu 2.05 (c)(Viii) của Thoả thuận chuyển đổi.

* Qui trình và việc ký kết các Thoả thuận giữa các bên

- Ngoài ra Bộ trưởng Bộ Tư pháp còn phải xem xét các tài liệu, văn bản sau:

*Mẫu  trái phiếu toàn cầu của Mỹ và trái phiếu toàn cầu không phải của Mỹ do Việt Nam phát hành vào Ngày hoàn tất công việc;

* Các mẫu trái phiếu xác định đính kèm Thoả thuận đại lý tài chính;

* Hiến pháp năm 1992 của nước Công hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và tất cả các văn bản pháp luật hiện hành khác mà cần thiết cho việc đưa ra Ý kiến pháp lý

* Nghị quyết Kế hoạch phát triển kinh tế xã hội 1996-2000, được Quốc hội khoá 9 kỳ họp thứ 10 thông qua tháng 11/1996.

*Văn bản của Bộ ngoại giao xác nhận uỷ quyền của Chủ tịch nước Phó Thống đốc NHNN ký kết các Thỏ thuận với chủ nợ cơ cấu lại nợ thương mại của Việt Nam qua CLB London;

* Quyết định số 1049/TTg ngày 8/12/1997 của Thủ tướng Chính phủ giao NHNN chủ trì phối hợp với Bộ Tư pháp, Bộ Tài chính, Bộ Ngoại giao thực hiện các nhiệm vụ cần thiết để ký các Thoả thuận;

* Quyết định số 117/TTg ngày 12/3/1998 của Thủ Tướng Chính phủ ban hành Qui chế thực hiện các Thoả thuận và Trái phiếu;

* Quyết định số 58/QĐ-CTN ngày 12/3/1998 của Chủ tịch nước phê chuẩn việc ký kết và chuyển giao các Thoả thuận và Trái phiếu;

* Pháp lệnh NHNN ngày 23/5/1990 và các văn bản pháp luật hiện hành liên quan đến NHNN;

* Pháp lệnh về ký kết và thực hiện các Điều ước quốc tế của CHXHCN Việt Nam ngày 17/10/1989;

* Một số tài liệu khác của các bên liên quan đến Thảo thuận.

Trong Ý kiến pháp lý của mình, Bộ trưởng Bộ Tư pháp cũng đưa ra giả định sự điều tra độc lập đối với một số vấn đề liên quan đến chữ ký, chứng thực của các văn bản sao, thẩm quyền, năng lực, uỷ quyền của các bên ký Thoả thuận từ phía Việt Nam và NHNN Việt Nam…

Căn cứ vào nội dung trên và sau khi xem xét các khía cạnh pháp lý liên quan. Bộ trưởng Bộ Tư pháp đã có Ý kiến pháp lý như sau:

Thứ nhất, Việt Nam có đầy đủ thẩm quyền, năng lực và quyền pháp lý để:

- Ký và trao đổi với các bên khác và có trường hợp chuyển giao các Văn bản (bao gồm Thoả thuận và Trái phiếu) mà Việt Nam là một bên tham gia;

- Có nghĩa vụ như qui định trong các văn bản;

- Thực hiện và tuân thủ các điều khoản trong mỗi văn bản mà Việt Nam là một bên tham gia.

Thứ hai, ký kết và chuyển giao các bản sao với các bên liên quan. Tất cả các văn bản đã được uỷ quyền ký bởi các cơ quan có thẩm quyền và không trái với:

- Hiến pháp hoặc các văn bản pháp luật hiện hành vủa Việt Nam

- Bất kỳ phán quyết, quyết định hoặc các hạn chế pháp lý tương tự hoặc

- Bất kỳ cam kết ràng buộc nào bằng hợp đồng điều chỉnh và tác động đối với Việt Nam và Tài sản của Việt Nam.

Thứ ba, mỗi Thoả thuận mà Việt Nam là một bên tham gia đã được ký kết và chuyển giao cho các bên liên quan có giá trị pháp lý, hiệu lực và ràng buộc nghĩa vụ của Việt Nam thực hiện theo các điều khoản đã cam kết.

Thứ tư, mỗi loại trái phiếu, khi ký kết, chứng thực và chuyển giao phù hợp với các cam kết trong Thoả thuận đại lý tài chính sẽ có giá trị pháp lý, hiệu lực và ràng buộc nghĩa vụ của Việt Nam thực hiện theo các điều khoản đã cam kết.

Thứ năm, NHNN Việt Nam được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam là Ngân hàng trung ương và là cơ quan tiền tệ của Việt Nam. Văn bản của Ngân hàng Nhà nước đã được ký kết và chuyển giao bởi Thống đốc NHNN là văn bản pháp lý có hiệu lực và ràng buộc nghĩa vụ của NHNN thực hiện theo các điều khoản đã cam kết.

Thứ sau, không cần có uỷ quyền, chấp thuận, hành động khác tiếp theo và không cần có thông báo bất kỳ bởi cơ quan Nhà nước được yêu cầu về việc ký kết, trao đổi các bản sao đã ký với các bên liên quan và tuỳ  trường hợp chuyển giao các văn bản, trừ thủ tục uỷ quyền được qui định trong phần 2.05 (b)(i) của Thoả thuận chuyển đổi, các uỷ quyền này cần phải có và có hiệu lực đầy đủ.

Thứ bẩy, Mỗi Thoả thuận và mỗi nghĩa vụ thanh toán của Việt Nam theo các Thoả thuận và Trái phiếu sẽ là trực tiếp và vô điều kiện khi được ký, trao đổi với các bên, chứng thực và chuyển giao.

Thứ tám, nghĩa vụ thanh toán của Việt Nam theo các Văn bản sẽ tương đồng với quyền ưu tiên thanh toán của (i) tất cả các khoản nợ nước ngoài thứ cấp không có bảo đảm của Việt Nam và (ii) tất cả nghĩa vụ thứ cấp không có bảo đảm của Việt Nam nếu có liên quan đến bất kỳ khoản nợ nước ngoài nào của bất kỳ cơ quan nào của Chính phủ.

Thứ chín, ngoài những trường hợp được nêu cụ thể, thì việt Nam không bị đe doạ khởi kiện, bị phán quyết, thủ tục pháp lý tác động nào hoặc bất kỳ tài sản nào trước toà án hoặc trọng tài của Việt Nam, của vùng lãnh thổ hoặc nước khác được thừa nhận hoặc không được thừa nhận ở Việt nam hoặc của bất kỳ tổ chức quốc tế nào mà (i) có thể có tác động sấu đến điều kiện tài chính của Việt Nam hoặc (ii) tác động vấn đề pháp lý, hiệu lực hoặc việc thực hiện bất kỳ Văn bản nào mà Việt Nam là một bên tham gia.

Thứ mười, trong việc ký và trao đổi các văn bản với các bên hoặc chuyển giao Văn bản tuỳ trường hợp và trong việc thực hiện các nghĩa vụ của mình, Việt Nam sẽ thực hiện theo tư pháp quốc tế (Private international Law).

Thứ mười một, không có khoản thuế thu nhập hoặc thuế khác hoặc các khoản phí tương tự của Chính phủ đánh vào (i) việc ký kết, trao đổi hoặc chuyển giao, thực hiện cam kết trong các văn bản ;(ii) bất kỳ khoản thanh toán nào của Việt Nam theo các Văn bản.

Thứ mười hai, theo qui định của pháp luật Việt Nam, để tiến hành khởi kiện ở Toà án Việt Nam liên đến tranh chấp phát sinh ngoài hoặc liên quan đến các Văn bản và bảo đảm việc thừa nhận bằng chứng là các văn bản thì mỗi Văn bản cần phải được kèm theo bản dịch ra tiếng Việt có xác nhận không cần phải đăng ký trước với bất kỳ toà án hay cơ quan nhà nước nào của Việt Nam. Việt Nam đồng ý thanh toán phí công chứng, các phí tương tự khác cũng như phí toà án thích hợp.

Thứ mười ba, việc Việt Nam đệ trình liên quan đến phán quyết của bất kỳ toà án nào ở bang New York hoặc toà án liên bang Mỹ đặt tại New York, toà thượng thẩm ở London và bất kỳ toà án nào khác của Văn bản liên quan đến tranh chấp phát sinh ngoài và liên quan đến các Văn bản đó sẽ có hiệu lực và được công nhận và ủng hộ của các toà án Việt Nam.

Thứ mười năm, theo luật Việt Nam mỗi chủ nợ, Đại lý, người nắm giữ trái phiếu không cần thiết phải có giấy phép, đủ điều kiện hoặc bắt buộc phải kinh doanh ở Việt Nam để giúp chủ nợ, đại lý, hoặc người nắm giữ trái phiếu thực hịên các quyền tương ứng của mình trong các Văn bản liên quan.

Thứ mười sáu, không một chủ nợ nào, đại lý hoặc người nắm giữ trái phiếu là hoặc sẽ được coi như là người cư trú tiến hành hoạt động kinh doanh hạơc chịu bất kỳ loại thuế nào của Việt Nam với lý do ký kết trao đổi và chuyển giao các văn bản.

Thứ mười bẩy, Việt Nam là chủ sở hữu hợp pháp của tất cả các tài sản cầm cố hoặc sẽ thực hiện bất kỳ điều kiện nào khác để đảm bảo rằng Đại lý cầm cố sẽ được hưởng tất cả các quyền được qui định trong Thoả thuận cầm cố.

Ý kiến pháp lý của Bộ trưởng Bộ Tư pháp dựa trên pháp luật Việt Nam tại thời điểm đưa ra Ý kiến pháp lý, Ý kiến này không liên quan đến bất kỳ pháp luật nào khác ngoài pháp luật Việt Nam. Ý kiến này sẽ không được ai khác sử dụng hạơc dựa vào, trừ các chủ nợ, đại lý, người nắm giữ trái phiếu và Công ty luật tư vấn cho Việt Nam và không được tiết lộ hoặc trích dẫn, tham chiếu khi chưa được phép trước bằng văn bản của Bộ trưởng Bộ Tư pháp.

4.3.2. Ý kiến pháp lý của công ty luật tư nhân của Uỷ ban tư vấn ngân hàng.

Một trong những điều kiện hoàn tất công việc xử lý nợ thương mại qua CLB London của Việt nam là cần có ý kiến của một công ty luật tư nhân của Việt Nam cho Uỷ ban tư vấn ngân hàng. Mục đích là Uỷ ban tư vấn ngân hàng mong muốn xem xét việc ký kết trao trao đổi, chuyển giao các Văn bản mà Việt Nam là một bên tham gia là phù hợp với pháp luật Việt Nam, ràng buộc nghĩa vụ đối với Việt Nam trong việc thực hiện các cam kết tại các Văn bản. Ngoài ra, trong Ý kiến pháp lý của công ty luật tư nhân cũng đề cập đến qui định pháp lý của Việt Nam khi tiến hành các hành động khởi kiện, sự thừa nhận phán quyết của toà án nước ngoài trong trường hợp có phát sinh tranh chấp ngoài hoặc liên quan đến các Văn bản. Ý kiến pháp lý cũng đề cập đến quyền về tài sản cầm cố của Việt Nam và các thủ tục cần thiết để Đại lý cầm cố được hưởng các quyền trong Thoả thuận cầm cố.

Với tinh thần nêu trên Ý kiến pháp lý của Công ty luật tư nhân của Uỷ ban tư vấn ngân hàng không có điểm nào trái với ý kiến pháp lý của Bộ trưởng Bộ Tư pháp.

4.3.3. Ý kiến pháp lý của Công ty luật của Uỷ ban tư vấn ngân hàng và của Việt Nam

Theo các Văn bản qui định một trong những điều kiện hoàn tất công việc là phải có Ý kiến pháp lý của công ty luật của Uỷ ban tư vấn ngân hàng và của Việt Nam. Công ty luật của Uỷ ban tư vấn Ngân hàng là Shearman & Sterling và của Việt Nam là White & Case. Về cơ bản hai ý kiến trên là giống nhau. Điểm khác nhau là công ty luật của Uỷ ban tư vấn ngân hàng là tư vấn luật bang New York và luật Anh còn White & Case là tư vấn luật bang New York cho Việt nam vì các Văn bản ký kết được điều chỉnh theo Luật bang NewYork. Ngoài ra, Việt Nam còn chỉ định thêm Đại lý tiếp nhận tài liệu tố tụng tại Anh, nên công ty luật cuả Uỷ ban tư vấn ngân hàng nghiên cứu thêm về luật Anh để chứng minh việc Việt Nam chỉ định Đại lý tiếp nhận tài liệu tố tụng khi phát sinh kiện tụng là hợp pháp và có hiệu lực.

Để đưa ra Ý kiến pháp lý, 2 công ty này đã xem xét việc ký, trao đổi, chuyển giao và chứng thực các Văn bản, luật bang NewYork và luật Anh, nghiên cứu các qui định về:

- Qui chế thanh toán ghi sổ liên bang,

- Chứng khoán ghi sổ,

- Bộ luật thương mại thống nhất (UCC),

- Luật chứng khoán 1933

Trên cơ sở Việt Nam chưa tham gia công ước về Quyền tài phán và áp dụng các Phán quyết về vấn đề dân sự và thương mại ký tại Brussels ngày 17/9/1968 và Việt Nam chưa có thoả thuận với Anh quốc về miễn trừ quốc gia từ các vụ kiện hoặc phán quyết của bất kỳ toà án nào và đại lý tiếp nhận tài liệu tố tụng tại Anh, Công ty luật của Uỷ ban tư vấn ngân hàng và của Việt Nam đã đưa ra ý kiến pháp lý cho các chủ nợ, các đại lý với những nội dung chính như sau:

Thứ nhất, các văn bản có hiệu lực pháp lý, hợp lệ và ràng buộc nghĩa vụ của Việt Nam, buộc việt Nam phải thực hiện theo các điều khoản đã cam kết.

Thứ hai, các văn bản mà Việt nam đệ trình là đáp ứng yêu cầu hoàn tất công việc của Thoả thuận chuyển đổi.

Thứ ba, trái phiếu mà Việt nam phát hành không phải đăng ký theo luật chứng khoán 1933 và luật 1933 sửa đổi. Không cần có thoả thuận nào theo qui định về luật tín thác của Mỹ năm 1939 cho việc chào và bán các trái phiếu ngoài các qui định đã được thể hiện trong các Văn bản.

Thứ tư, việc Việt Nam đệ trình toà án thượng thẩm London hoặc các toà án của Anh các nội dung trong Trái phiếu và các Thoả thuận là có hiệu lực và toà án Anh sẽ có phán quyết đối với Việt Nam về các vụ khởi kiện phát sinh ngoài hoặc liên quan đến các văn bản.

Thứ năm, Việt Nam sẽ loại bỏ quyền miễn trừ quốc gia đối với việc kiện tụng tại Toà án Anh.

Thứ sáu, việc Việt Nam chỉ định Đại lý tiếp nhận tài liệu tố tụng tại Anh là hợp lệ và có hiệu lực.

Ngoài ra, hai công ty luật trên cũng đưa ra một loạt các ý kiến liên quan đến hiệu lực thi hành, một số vấn đề liên quan đến các nguyên tắc chung, các thông lệ chung mà luật pháp hoặc toà án áp dụng. Các ý kiến về quyền về tài sản cầm cố và việc thực hiện cầm cố theo qui định của luật pháp Bang New York và UCC…

4.3.4. Ý kiến pháp lý của Bộ trưởng Bộ Tư pháp đối với việc phê chuẩn Thoả thuận cầm cố

Theo thoả thuận cầm cố giữa Việt Nam và Ngân hàng dự trữ liên bang NewYork (FED), FED sẽ làm đại lý cầm cố cho Việt Nam, một trong những cam kết của Việt Nam trong Thoả thuận cầm cố là phải có ý kiến của Bộ trưởng Bộ Tư pháp về việc phê chuẩn Thoả thuận cầm cố. Căn cứ cam kết này vào ngày hoàn tất công việc Bộ trưởng Bộ tư pháp cũng đã có ý kiến pháp lý với nội dung này như sau:

Thứ nhất, Chủ tịch nước CHXHCN Việt nam có quyền phê chuẩn các điều ước thoả thuận quốc tế của nước CHXHCN Việt Nam, trừ trường hợp phải trình Quốc hội quyết định.

Thứ hai, Chủ tịch nước CHXHCN Việt nam chỉ có thể phê chuẩn các điều ước hoặc thoả thuận quốc tế sau khi các văn bản này được các bên ký kết.

Thứ ba, theo qui định của pháp luật Việt Nam, Thoả thuận cầm cố giữa CHXHCN Việt Nam và FED với tư cách là đại lý cầm cố được xem như là một thoả thuận quốc tế vì mục đích phê chuẩn.

Tóm lại, như đã đề cập ở trên, việc xử lý nợ thương mại của Việt Nam qua CLB London thành công đã góp phần vào tiến trình hội nhập quốc tế của Việt Nam, được các tổ chức tài chính quốc tế và các nhà đầu tư nước ngoài đánh giá cao và góp phần tăng cường hỗ trợ Việt Nam thông qua các nguồn vốn ODA và đầu tư trực tiếp nước ngoài. Ngoài việc đàm phán về điều kiện xử lý nợ, các phương án xử lý nợ, các cam kết pháp lý trong các Văn bản xử lý nợ là hết sức phức tạp, theo Luật pháp NewYork, Anh, Việt Nam với sự tham gia của các công ty tư vấn luật.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ THAY LỜI KẾT LUẬN

Trong điều kiện mở rộng và phát triển quan hệ thương mại, đầu tư quốc tế ngày càng trở thành yêu cầu bức thiết trong hoạt động tư pháp. Hoạt động nghiên cứu các cơ sở pháp lý và thực tiễn việc cấp ý kiến pháp lý ở trong và ngoài nước tuy đã được tiến hành nhưng vẫn ở trong mức độ khiêm tốn, cần được mở rộng hơn để phục vụ tốt hơn cho quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của nước ta. Kể từ khi ban hành luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 và nối lại các quan hệ tài chính- tín dụng- ngân hàng quốc tế với các thiết chế tài chính quốc tế và các nước trên thế giới đến nay, chưa phát sinh vấn đề tranh chấp hoặc khiếu nại trong khâu cấp Ý kiến pháp lý cho các hồ sơ tài liệu giao dịch thương mại, đầu tư quốc tế khiến cho các chương trình, dự án thu hút vốn nước ngoài vào Việt Nam, bị trì hoãn hoặc đổ bể. Tuy nhiên, trong quá trình chuẩn bị các chương trình, dự án thu hút vốn nước ngoài cũng gặp một số vấn đề pháp lý cần xử lý, trong đó có vấn đề chuẩn bị các Ý kiến pháp lý của Bộ tư pháp cho các hồ sơ, tài liệu, chương trình, dự án đó.

Cho đến nay, nước ta chưa có một văn bản qui phạm pháp luật nào qui định cụ thể về việc cấp Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp cho các Thoả thuận vay nước ngoài của Nhà nước, Chính phủ Việt Nam, doanh nghiệp được chính phủ bảo lãnh cũng như các Ý kiến pháp lý cho các hồ sơ, tài liệu dự đầu tư nước ngoài tại việt Nam, các hồ sơ tài liệu xử lý nợ nước ngoài của chính phủ và các văn kiện pháp lý về các giao dịch thương mại, kinh tế quốc tế khác.

Việc xây dựng một văn bản quy phạm pháp luật mà trước tiên là một Thông tư về việc cấp Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp đối với các Thoả thuận vay nước ngoài của Nhà nước, chính phủ Việt Nam và doanh nghiệp được chính phủ Việt Nam bảo lãnh đã trở thành vấn đề bức xúc, cần sớm xử lý.

Qua thực hiện đề tài " Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc cấp Ý kiến pháp lý đối với các khoản vay nước ngoài", chúng tôi có kiến nghị như sau:

Thứ nhất, cần sớm ban hành một văn bản quy phạm pháp luật về việc cấp Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp đối với các Thoả thuận vay nước ngoài của Nhà nước, chính phủ Việt Nam và các doanh nghiệp được chính phủ Việt Nam bảo lãnh. Trong giai đoạn hiện nay, văn bản quy phạm pháp luật này có thể được ban hành dưới hình thức thông tư của Bộ trưởng Bộ Tư pháp.

Thứ hai, về nội dung Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp, chúng tôi kiến nghị:

Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp được cấp theo mẫu Ý kiến pháp lý do Bộ Tư pháp ban hành. Tuy vậy, đối với các khoản vay của Nhà nước, chính phủ Việt Nam với Ngân hàng Thế giới (WB), Ngân hàng phát triển Châu á (ADB) và Ngân hàng về hợp tác quốc tế Nhật bản (JBIC) theo Chương trình thì Ý kiến pháp lý đã được Bộ Tư pháp và các Ngân hàng thống nhất trước.

Các cơ quan Nhà nước, các Tổ chức, doanh nghiệp căn cứ vào Mẫu Ý kiến pháp lý  của Bộ Tư pháp để đàm phán cụ thể với các đối tác nước ngoài về Ý kiến pháp lý . Trong trường hợp đối tác nước ngoài yêu cầu cấp Ý kiến pháp lý pháp lý khác với Mẫu Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp thì cơ quan Nhà nước, Tổ chức, doanh nghiệp liên quan có trách nhiệm phối hợp với Bộ Tư pháp trao đổi trực tiếp với đối tác nước ngoài để thống nhất nội dung Ý kiến pháp lý trước khi ký tắt thoả thuận vay. Trong trường hợp này, văn bản dự thảo Ý kiến pháp lý đó vẫn phải có những nội dung chủ yếu sau đây:

Tên gọi chính thức và địa chỉ của cơ quan cấp Ý kiến pháp lý, tên gọi chính thức của cơ quan, Tổ chức, doanh nghiệp đề nghị cấp Ý kiến pháp lý và Cơ quan, tổ chức nước ngoài được cấp Ý kiến pháp lý

Tên các văn bản quy phạm pháp luật, các thoả thuận quốc tế và các tài liệu khác được dẫn chiếu làm căn cứ để cấp Ý kiến pháp lý

Nội dung những vấn đề pháp lý cụ thể và các vấn đề khác cần khẳng định trong Ý kiến pháp lý

Thứ ba, về trình tự, thủ tục cấp Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp chúng tôi kiến nghị:

Để được cấp Ý kiến pháp lý, cơ quan Nhà nước, tổ chức, doanh nghiệp có yêu cầu gửi Hồ sơ yêu cầu cấp Ý kiến pháp lý đến Bộ Tư pháp.

Hồ sơ gồm các giấy tờ tài liệu sau:

Công văn yêu cầu Bộ Tư pháp cấp Ý kiến pháp lý, trong đó nêu rõ căn cứ pháp lý để cấp Ý kiến pháp lý, thời hạn cần có Ý kiến pháp lý theo thoả thuận.

Bản gốc hoặc bản sao đã được công chứng, chứng thực hợp pháp, các tài liệu, giấy tờ làm căn cứ pháp lý để cấp Ý kiến pháp lý (không bao gồm các văn bản qui phạm pháp luật) hoặc các tài liệu giấy tờ này được cơ quan, Nhà nước, tổ chức, doanh nghiệp yêu cầu cấp Ý kiến pháp lý đảm bảo về tính hợp pháp.

Văn bản dự thảo Ý kiến pháp lý đã được các bên hữu quan (cơ quan Nhà nước, tổ chức, doanh nghiệp và bên đối tác nước ngoài) thoả thuận.

Hồ sơ được đóng thành bộ, được đánh số thứ tự đến hết hồ sơ, có dấu giáp lai của cơ quan Nhà nước, tổ chức, doanh nghiệp yêu cầu cấp Ý kiến pháp lý để có thể bảo quản theo qui định của pháp luật

Trong thời hạn 5 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ nói trên, Bộ Tư pháp sẽ cấp Ý kiến pháp lý cho các thoả thuận vay nước ngoài của Nhà nước, chính phủ.

Trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được Hồ sơ hợp lệ nói trên, Bộ Tư pháp cấp Ý kiến pháp lý theo quy định, trừ trường hợp phải kéo dài thời gian này do thiếu các thông tin cần thiết liên quan đến việc cấp Ý kiến pháp lý. Trong trường hợp đó, Bộ Tư pháp sẽ thông báo ngay cho cơ quan Nhà nước, Tổ chức, doanh nghiệp có yêu cầu cấp Ý kiến pháp lý về các giấy tờ, tài liệu thông tin cần bổ sung. Thời hạn cung cấp thông tin bổ sung không quá 10 ngày làm việc, kể từ ngày thông báo thời hạn kéo dài; Ý kiến pháp lý được cấp trong thời hạn không quá 5 ngày làm việc, kể từ ngày Bộ Tư pháp nhận đủ thông tin bổ sung.

Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp được cấp bằng văn bản, bằng tiếng Việt và tiếng nước ngoài được sử dụng phổ biến trong giao dịch tài chính-tín dụng quốc tế. Bộ trưởng Bộ Tư pháp sẽ là người ký văn bản Ý kiến pháp lý này. Người được nhận Ý kiến pháp lý phải có nghĩa vụ bảo quản văn bản Ý kiến pháp lý được cấp theo chế độ mật và phải trả lại Bộ Tư pháp khi giải toả hết nghĩa vụ tài chính liên quan.