DANH SÁCH BAN CHỦ NHIỆM VÀ CỘNG TÁC VIÊN THỰC HIỆN ĐỀ TÀI

STT	Ho và tên	Địa chỉ công tác
	PGS.TS. Dương Đăng Huệ - Chủ nhiêm Đề tài	Vụ trưởng Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp - Chủ nhiệm Đề tài
	TS. Từ Văn Nhũ - Phó chủ nhiệm Đề tải	Phó Chánh án Toà án nhân dân tối cao
	ThS. Cao Đăng Vinh	Phó Trưởng phòng, Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp - Thư ký Đề tài
	TS. Nguyễn Thuý Hiền	Thứ trưởng Bộ Tư pháp
	TS. Bùi Xuân Hải	Trưởng Khoa Luật Thương mại, ĐH Luật TP. HCM
	TS. Lê Đình Vinh	Phó Ban Thư ký, Bộ Tư pháp
	TS. Nguyễn Thanh Thủy	Tổng cục thi hành án dân sự, Bộ Tư pháp
	Ngô Cường	Tổng Biên tập Tạp chí Toà án nhân dân. Toà án nhân dân tối cao
	ThS. Nguyễn Hổng Tuyến	Vụ Các vấn đề chung về XDPL, Bộ Tư pháp
	ThS. Đậu Anh Tuấn	Ban Pháp chế, Phòns Thương mại và Công nghiệp Việt Nam
	Đỗ Cao Thắng	Nguyên Chánh Toà Kinh tế, Toà án nhân dân tối cao
	Nguyễn Văn Quang	Thẩm phán Tòa Kinh tế TANDTC
	Phạm Tuấn Anh	Chánh Toà Kinh tế, Toà án nhân dân TP. Hà Nội
	Trần Văn Sự	Chánh Toà Kinh tể, Toà án nhân .dân TP. Hồ Chí Minh
	Nguyễn Văn Phương	Ban Pháp chế Ngân hàng Ngoại thương ViêtNam
	Nguyễn Văn Trọng	Tồng cục Đất đai, Bộ Tài nguyên và Môi trường

 

 

MỤC LỤC

NỘI DUNG ĐỀ TÀI

PHẦN THỨ NHÁT: BÁO CÁO PHÚC TRÌNH ĐỀ TÀI

Lòi mở đầu

Chưong 1: Những vấn đề lý luận chung về phá sản và pháp luật phá sản

1.1. Nguồn gốc và bản chất của phá sản

1.2. Đặc điểm của thủ tục giải quyết phá sản

1.3. Một số nội dung cơ bản của pháp luật phá sản

1.4. Kinh nghiệm giải quyết phá sản ở một số nước

Chương 2: Thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004 - Những tồn tại, hạn chế và nguyên nhân

2.1. Những tồn tại, hạn chế trong quá trình triển khai thực hiện Luật Phá sản

2.2. Nguyên nhân của những tồn tại, hạn chế trong quá trình triển khai thực hiện Luật Phá sản

2.2.1. Nguyên nhân từ phía pháp luật phá sản

2.2.2. Nguyên nhân từ phía doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và các chủ nợ tham gia giải quyết vụ phá sản

2.2.3. Nguyên nhân từ phía các cơ quan có thẩm quyền giải quyết việc phá sản

2.2.4. Nguyên nhân từ phía cơ quan, tổ chức khác có liên quan

Chưong 3. Kiến nghị giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả giải quyết phá sản doanh nghiệp ở nước ta.

3.1. Giải pháp trước mắt

3.1.1. Tiếp tục nghiên cứu sửa đổi và ban hành văn bản hướng dẫn thực hiện Luật Phá sản năm 2004.

3.1.2. Hoàn thiện các quy định pháp luật khác có liên quan đến giải quyết phá sản

3.1.3. Tăng cường tuyên truyền, phố biến pháp luật phá sản

3.1.4. Tâng cường năng lực và trình độ đội ngũ cán bộ tham gia giải quyết phá sản

3.1.5. Tăng cường vai trò của cơ quan quản lý tài sản

3.1.6. Các giải pháp khác

3.2. Giải pháp lâu dài

Kết luận

Tài liệu tham khảo

PHẦN THỨ HAI: CÁC CHUYÊN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI

Chuyên đề số 1: “Những vấn đề lý luận chung về pháp luật phá sản - Tổng quan về pháp luật phá sản các nước trên thế giới - Những bài học kinh nghiệm cho việc hoàn thiện Luật Phá sản 2004” - PGS.TS. Dương Đăng Huệ & ThS. Cao Đăng Vinh, Vụ PL Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp.

Chuyên đề số 2: “Lý luận và thực tiễn của pháp luật phá sản - Một số kinh nghiệm của nước ngoài” - TS. Bùi Xuân Hải, Trưởng Khoa Luật Thương mại, ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh.

Chuyên đề số 3: “Luật Phá sản năm 2004 - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” - Ngô Cường, Tổng Biên tập Tạp chí Toà án nhân dân, Phó Viện trưởng Viện khoa học xét xử - Toà án nhân dân tối cao.

Chuyên đề số 4: “Thi hành Luật Phá sản năm 2004 - Thực trạng và định hướng hoàn thiện” - PGS.TS. Dương Đăng Huệ, Vụ PL Dân sự - Kỉnh tế, Bộ Tư pháp.

Chuyên đề số 5: “Các vướng mắc trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo Luật Phá sản năm 2004 và Kiến nghị giải quyết’' - Đỗ Cao Thắng, Nguyên Chánh Toà Kình tế, Toà án nhân dân toi cao.

Chuyên đề số 6: “Vai trò của Toà án trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản - Thực trạng pháp luật và phương hướng hoàn thiện’' - TS. Từ Văn Nhũ, Phó Chảnh án TANDTC & Nguyễn Văn Quang, Thẩm phán Toà Kinh tế, TANDTC.

Chuyên đề số 7: “Các quy định của Luật Phá sản năm 2004 và việc bảo vệ quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản” — TS. Nguyễn Thuý Hiền, Thứ trưởng Bộ Tư pháp.

Chuyên đề số 8: “Vai trò của Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản - Thực trạng và kiến nghị hoàn thiện” - TS. Nguyễn Thanh Thủy, Tông cục Thi hành án dân sự, Bộ Tư pháp.

Chuyên đề số 9: “Địa vị pháp lý của các chủ nợ trong Luật Phá sản năm 2004 - Một vài kiến nghị hoàn thiện” - ThS. Cao Đăng Vinh, Vụ Pháp luật Dân sự - Kỉnh tế, Bô Tư pháp.

Chuyên đề số 10: “Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam - Một số vấn đề nhìn từ góc độ so sánh với pháp luật phá sản các nước trên thế giới” - TS. Lê Đình Vinh, Phó Trưởng ban Thư ký, Bộ Tư pháp.

Chuyên đề số 11: “Cơ quan thi hành án dân sự vởi việc thí hành quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp - Những khó khăn, vướng mắc và kiến nghị hoàn thiện” - ThS, Nguyễn Hồng Tuyến, Vụ Các vấn đề chung về xây dựng pháp luật, Bộ Tư pháp.

Chuyên đề số 12: “Cải cách pháp luật về phá sản để thúc đẩy các hoạt động đầu tư kinh doanh” - ThS, Đậu Anh Tuấn, Ban Pháp chế, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam.

Chuyên đề số 13: “Thu hồi nợ đối với doanh nghiệp bị phá sản nhìn từ thực tiễn hoạt động của ngân hàng thương mại” - ThS. Nguyễn Văn Phương, Ban Pháp chế Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam

Chuyên đề số 14: “Xử lý quyền sử dụng đất của doanh nghiệp bị lâm vảo tình trạng phá sản - Những khó khăn, vướng mắc và kiến nghị hoàn thiện’' - Nguyễn Xuân Trọng, Tống cục Quản lý đất đai, Bộ Tài nguyên và Môi trường.

Chuyên đề số 15: “Tình hình thực hiện Luật Phá sản năm 2004 của ngành Toà án nhân dân TP, Hà Nội” - ThS. Phạm Tuấn Anh, Chánh Toà, Toà Kinh tế, Toà án nhân dân TP. Hà Nội.

Chuyên đề số 16: “Tình hình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp ở Toà án nhân dân TP. Hồ Chí Minh - Kiến nghị sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản năm 2004” - Trần Văn Sự, Phó Chánh án 700 án nhăn dân TP, Hồ Chỉ Minh

Chuyên đề số 17: “Đặc thù trong việc giải quyết phá sản tổ chức tín dụng - Một số kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị hoàn thiện pháp luật phá sản của Việt Nam - ThS. Cao Đăng Vinh, Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp.

 

 

 

 

 

 

 

PHẦN THỨ NHẤT

BÁO CÁO PHÚC TRÌNH ĐỀ TÀI

 

LỜI MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Trong nền kinh tế thị trường, các loại hình doanh nghiệp khác nhau thuộc mọi thành phần kinh tế được Nhà nước khuyến khích thành lập và tạo điều kiện hoạt động một cách binh đẳng vả cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật. Trong hoạt động sản xuất kinh doanh, không thể tránh khỏi hiện tượng, bên cạnh những doanh nghiệp được thành lập và kinh doanh có hiệu quả, tạo ra nhiều sản phẩm và công ăn việc làm cho người lao động, góp phần cho sự ổn định và phát triển kinh tế xã hội, còn có một bộ phận không nhở những doanh nghiệp do nhiều nguyên nhân khác nhau đã và đang làm ăn thua lỗ, kém hiệu quả, nợ nần chồng chất, không thể thanh toán được các nghĩa vụ tài chính của mình. Đối với những doanh nghiệp mất khả năng thanh toán đó, pháp luật các nước trên thế giới đã có một hệ thống pháp luật riêng để xử lý, đó là pháp luật về phá sản. Phá sản trong nền kinh tế thị trường là hiện tượng và xu hướng tất yếu của quá trình cạnh tranh, chọn lọc tự nhiên đế loại bở những doanh nghiệp yếu kém, khẳng định sự tồn tại và phát triển đối vớí doanh nghiệp làm ăn có hiệu quả.

Luật Phá sản doanh nghiệp (PSDN) đã được Quốc hội nước Cộng hoà XHCN Việt Nam thông qua ngày 30/12/1993, có hiệu lực thi hảnh kể từ ngày 01/7/1994 là văn bản luật đầu tiên điều chỉnh toàn diện vấn đề phá sản doanh nghiệp. Tiếp đó, Luật Phá sản (sửa đổi) đã được Quốc hội thông qua và có hiệu lực thi hành từ ngáy 15/10/2004 thay thế Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Sau Luật Phá sản. năm 2004 (sau đây gọi tắt là Luật Phá sản), Chính phủ đã ban hành Nghị định số 94/2005/NĐ-CP ngày 15/7/2005 về giải quyết quyền lợi của người lao động ở doanh nghiệp và hợp tác xã bị phá sản, Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 hướng dẫn việc áp dụng Luậí Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản, Nghị định sổ 114/2008/NĐ-CP ngảy 03/11/2008 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Phá sản đối với doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán và tài chính khác; Toà án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 03/2005/NQ-TANDTC ngày 28/4/2005 hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản, Quyết định số 01/2005/QĐ-TANDTC ngày 27/4/2005 về Quy chế làm việc của Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản. Tất cả các văn bản này đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc áp dụng thủ tục phá sản, bảo vệ quyền và lọi ích của chủ nợ, góp phần quan trọng vào việc hình thành một cơ chế pháp lý đồng bộ cho hoại động xử lý nợ của các doanh nghiệp, bảo đảm trật tự, kỷ cương trong lĩnh vực tài chính, làm cho môi trường kinh doanh ừở nên lành mạnh hơn.

Theo báo cáo tổng kết của Toà án nhân dân tối cao, từ khi Luật Phá sản có hiệu lực pháp luật đến nay, đã có 195 vụ phá sản được thụ lý. Tình hình thụ lý và giải quyết đơn yêu cầu tuyên bố phá sản như sau:

• Năm 2005, toàn ngành Tòa án đã thụ lý mới 11 vụ. Năm 2004 chuyển qua 3 vụ, tổng cộng 14 vụ. Toà án đã giải quyết được 01 vụ (đạt 7,14%); còn tồn chuyển sang năm 2006 là 13 vụ.
• Năm 2006, toàn ngành Toà án đã thụ lý 40 vụ; có 13 vụ từ năm 2005 chuyển qua, tổng cộng là 53 vụ. Đã giải quyết được 16 vụ, đạt tỷ lệ 30,2%.
• Năm 2007, toàn ngành Toà án đã thụ lý mới 144 vụ phá sản, trong đó, Toà án nhân dân cấp tỉnh thụ lý 120 vụ, Toà án nhân dân cấp huyện thụ lý 24 vụ. Năm 2006 chuyển qua là 31 vụ, tổng cộng là 175 vụ việc. Trong số đó, Toà án đã ra quyết định mở thủ tục phá sản 164 vụ, quyết định không mở thủ tục phá sản 10 vụ, quyết định trả lại đơn 01 vụ. Toà án nhân dân cấp huyện giải quyết xong 24 vụ đã thụ lý (đều quyết định tuyên bố phá sản), đạt 100%. Còn lạí 151 vụ phá sản do Toà án nhân dân cấp tỉnh thụ lý được giải quyết như sau: quyết định trả lại đơn 01 vụ, quyết định không mở thủ tục phá sản 10 vụ, quyết định tuyên bố phá sản theo thủ tục đặc biệt 04 vụ, quyết định đình chỉ thủ tục phá sản 10 vụ, quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản 75 vụ, còn tồn lại 51 vụ đang được tiếp tục giải quyết,
• Năm 2008, toàn ngành Toà án đã thụ lý mới 136 vụ phá sản. Trong số đó, các Toà án đã ra quyết định mở thủ tục phá sản 131 vụ, quyết định không mở thủ tục phá sản 04 vụ và quyết định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản 01 vụ.

Kết quả giải quyết các vụ phá sản trong thời gian qua, đặc biệt là kết quả giải quyết năm 2007 của Toà án nhân dân chọ thấy, đã có sự chuyển biến ngày cầng tích cực trong việc thực thi Luật Phá sản. Luật Phá sản đã bước đầu phát huy tác dụng trong việc lành mạnh hoá môi trường hoạt động sản xuất, kinh doanh; khắc phục được một phần tình trạng nhiều doanh nghiệp trên thực tế đã mất khả năng thanh toán đáng lẽ phải chấm dứt hoạt động nhưng vẫn tồn tại, gây ảnh hưởng xấu đến hoạt độne của các doanh nghiệp khác như trước đây. Tình hình thụ lý và giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp theo Luật Phá sản năm 2004 đã được cải thiện nhưng vẫn còn gặp nhiều khó khăn; hiệu quả giải quyết việc phá sản ở các cấp Toà án vẫn chưa đạt kết quả như mong muốn; tỷ lệ doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản là rất nhỏ, chưa phản ánh đủng thực chất tình trạng hiện nay của các doanh nghiệp, hợp tác xã; quá trình tiến hành thủ tục phá sản kéo dài, việc thụ lý và giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp còn gặp những khó khăn, vướng mắc; hiệu quả giải quyết phá sản còn kém.

Có thể nói, Luật Phá sản của nước ta hiện nay chưa đáp ứng được các yêu cầu thiết yếu của một đạo luật nhằm giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ trong điều kiện kinh tế thị trường. Cũng giống như Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, Luật Phá sản 2004 chưa đi vào cuộc sống như kỳ vọng của các nhà làm luật, giới kinh doanh và giới luật sư, nó dường như cũng đang lâm vào tình trạng phá sản. Người ta đã bàn nhiều và sẽ còn phải bàn nhiều về một cầu hỏi: tại sao Luật Phá sản của chúng ta liên tiếp kém hiệu quả trong thực tiễn? Lý do cơ bản của tình trạng này nằm ở chính các quy định hiện hành về phá sản hay tại nền tư pháp Việt Nam quá yếu kém, không được giới kinh doanh sử dụng như là công cụ để giải quyết các vụ việc mất khả năng thanh toán trong hoạt động kinh doanh của họ hoặc họ không thích kiện tụng, không thích mang việc đòi nợ ra tòa án theo thủ tục phá sản mà lựa chọn các hình thức đòi nợ khác hiệu quả hơn, đỡ tốn kém thời gian vả tiền bạc hơn? Đây là những cầu hỏi mà các nhà làm luật cũng như các Thẩm phán, luật sư và giới nghiên cứu cần phải tìm ra cầu trả lời.

Tính kém hiệu quả của Luật Phá sản đã làm ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh của nước ta. Theo kết quả công bố trong Doing Business 2008, về thủ tục chấm dứt hoạt động kinh doanh (trong đó có thủ tục phá sản), Việt Nam xếp thứ 121 trên tổng số 178 nền kinh tế thế giới; thủ tục phá sản vẫn bị coi là kéo dài (trung bình là 5 năm), hiệu quả thấp (thông thường chủ nợ chỉ thu hồi khoảng 18% số nợ).

Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu Đề tài “Các giải pháp pháp lý nhằm giải quyết tốt việc phá sản doanh nghiệp ở Việt Nam” là rất cần thiết.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Vấn đề pháp luật phá sản, có thể nói, không còn là vấn đề hoàn toàn mới mẻ ở Việt Nam. Xung quanh vấn đề này, đã có nhiều công trình nghiên cứu do các nhà khoa học pháp lý, người làm công tác thực tiễn của Việt Nam thực hiện. Trong những năm gần đây, khi việc xây dựng và hoàn thiện thể chế kình tế thị trường được thực hìèn thì pháp luật phá sản, một bộ phận không thể thiếu của hệ thống pháp laậí kinh doanh cũng được chú trọng nghiên cứu. Các công trình nghiên cứu về pháp luật phá sản được thực hiện dưới nhiều hình thức với nhiều cấp độ khác nhau. Trong đó, có công trình nghiên cứu toàn diện về các vấn đề liên quan đến pháp luật phá sản nhưng cũng có công trình chỉ nghiên cứu một khía cạnh nhất định liên quan đến pháp luật phá sản.

Tính từ sau khi Luật Phá sản ra đời, có thể kể đến các công trình nghiên cứu như: Công trình nghiên cứu “Pháp luật phá sản của Việt Nam” của PGS.TS. Dương Đăng Huệ, Nhà xuất bản Tư pháp năm 2005. Công trình này nghiên cứu một cách đồng bộ tất cả các nội dung của Luật Phá sản năm 2004, có đối chiếu, so sánh với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Tuy nhiên, do tính bao quát của đề tài và đặc biệt là do Luật Phá sản năm 2004 mới ban hành nên tác phẩm này chưa thể xem xét, đánh giá nó dưới giác độ thực tiễn và cũng chính vì vậy mà chưa thể có ý kiến đề xuất gì ló'n liên quan đến việc sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản năm 2004. Một tác phẩm cũng có tầm nghiên cứu một cách toàn diện về phá sản và pháp luật phá sản ở nước ta là Luận án Thạc sĩ Luật học của Nguyễn Trườne, Nhật Phượng với đề tài: “Chế độ pháp lý về phá sản - Thực tiễn thi hành và hướna hoàn thiện” (được bảo vệ thành công tại Trường đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tháng 8/2004). Tác phẩm dầy 154 trang nảy đã nahiên cứu một cách tương đối toàn diện các vấn đề liên quan đến pháp luật về phá sản ở nước ta, trong đở có Luật Phá sản năm 2004. Tuy nhiên, cũng do việc đề tải này được viết trong thời gian Luật Phá sản năm 2004 mới được ban hành nên tác phẩm này cũng có điểm yếu là chưa xem xét, đánh giá được sửc sống (tính hiệu lực và hiệu quả) của Luật này trong thực tiễn và vì vậy, cũng chưa đề xuất được nhiều kiến nghị có tính thực tiễn cao.

Bên cạnh những công trình có tính toàn diện như đã nêu ở trên, đã có một số công trình đề cập đến từng khía cạnh cụ thể của Luật Phá sản năm 2004. Trong số công trình đó, có Luận án Tíén sĩ của bà Nguyễn Thị Hồng Vân với tên gọi là “Hoàn thiện các quy định liên quan đến quản lý và thanh lý tài sản phá sản” (được bảo vệ thành công tại Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2008). Tác phẩm này là một công trình nghiên cứu rất chuyên sâu về các hạn chế, yếu kém trong các quy định của pháp luật có liên quan đến công tác quản lý và thanh lý tài sản phá sản vả một thiết chế rất quan trọng được quy định trong Luật Phá sản là Tổ quản lý và thanh lý tài sản. Như vậy, các nội dung khác cửa Luật Phá sản chưa được đề-cập tới trọng. Luận án Tiến sĩ này.

Tại Hội nghị về kế hoạch và ngân sách năm 2008, Thủ tướng Chính phủ đã chỉ đạo Bộ Tư pháp chủ trì, phối hợp với Toà án nhân dân tối cao rà soát lại thủ tục phá sản doanh nghiệp, trình Thủ tướng Chính phủ cải cách thủ tục này theo thông lệ quốc tế tronc quý II năm 2008” (Thông báo số 193/VPCP-ĐMDN ngày 09 tháng 01 năm 2008 của Văn phòng Chính phủ). Thực hiện nhiệm vụ được giao, Bộ Tư pháp đã có Báo cáo số 24/BC-BTP ngày 26 tháng 2 năm 2008 gửi Thủ tướng Chính phủ báo cáo bước đầu về việc rà soát, đánh giá thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004. Đây là công trình nghiên cứu một cách tương đối toàn diện về các mặt được và chưa được của Luật Phá sản năm 2004. Tuy nhiên, do bị giới hạn bởi mục đích của Báo cáo nên Báo cáo này cũng không thể đáp ửng được đầy dủ yêu cầu nghiên cứu một cách sâu sắc. toàn diện về chế định phá sản ở nước ta.

Như vậy, cho đến nay, vẫn chưa có công trình nảo nghiên cứu, đánh giá một cách toàn diện, đầy đủ về thực trạng thi hành Luật Phá sản năm 2004 và kiến nghị sửa đổi, bổ sung Luật này để nâng cao hiệu quả thực thi cơ chế phá sản ở nước ta.

3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đề tài nghiên cứu, phân tích những vấn đề lý luận liên quan đến phá sản và thủ tục phá sản như nguồn gốc và bản chất của phá sản, đặc điểm và vai trò của thủ tục phá sản, nhữne. nội dung cơ bản của pháp luật phá sản các nước. Sau đó, Đề tài tập trung nghiên cửu, đánh giá thực trạng thi hành Luật Phá sản trong thời gian vừa qua, phát hiện những tồn tại, hạn chế của Luật Phá sản, các văn bản pháp luật có liên quan cũng như các yếu tố khác làm ảnh hưởng đến việc giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản và từ đó, đưa ra những kiến nghị nhằm tháo gỡ vướng mắc, nâng cao hiệu quả giải quyết phá sản ở nước ta.

4. Phương pháp nghiên cứu đề tài

Đề tài được tiến hành trên cơ sở vận dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lê Nin, mà cụ thể là phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử.

Các phương pháp cụ thể đuợc vận dụng trong quá trình nghiên cứu Đề tài này là phương pháp phân tích, tổng hợp, chứng minh và đặc biệt là phương pháp luật học so sánh.

5. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của Đề tài

5.1. Mục tiêu

Mục tiêu của Đề tài là trên cơ sở nghiên cứu, đánh giá một cách cơ bản thực trạng pháp luật về phá sản, thực trạng thi hành pháp luật phá sản trong thời gian qua, tìm ra những nguyên nhân gây ra những tồn tại, hạn chế, tập thể tác giả đưa ra các khuyến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về phá sản, góp phần nâng cao hiệu quả giải quyết phá sản doanh nghiệp ở nước ta trong thời gian tới.

5.2. Nhiệm vụ

Để thực hiện được các mục tiêu nói trên, Đề tài có nhiệm vụ giải quyết một số vấn đề cơ bản sau đây:

Một là, nghiên cứu một cách toàn diện các vấn để lý luận liên quan đến phá sản và pháp luật về phá sản;

Hai là, nghiện cứu để nắm được những nội dung cơ bản của Luật Phá sản năm 2004;

Ba là, nghiên cứu thực tiễn thi hành Luật Phá sản, qua đó, phát hiện được những hạn chế, yếu kém của pháp luật phá sản hiện hành của nước ta;

Bổn là, nắm được thực trạng, tình hình giải quyết các vụ việc phá sản ở nước ta; phát hiện những khó khăn, vướng mắc trong quá trình giải quyết các vụ việc phá sản và nguyên nhân của chúng;

Năm là, nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp của một số nước trên thế giới về phá sản và tìm ra các quy định, cơ chế có thể áp dụng một cách có hiệu quả vào việc sửa đồi, bổ sung Luật Phá sản của nước ta trong thời gian tới.

6. Những thành công cơ bảo của Đề tài

6.1. Qua việc nghiên cứu thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004, công trình đã phát hiện được nhiều tồn tại, hạn chế của Luật này.

6.2. Phát hiện và phân tích một cách toàn diện 4 nhóm nguyên nhân dẫn đến việc Luật Phá sản năm 2004 kém hiệu quả và hiệu lực trong thực tiễn. Đây là điểm mới cần được đánh giá ở chỗ, Đề tài khẳng định rằng, Luật Phá sản năm 2004 kém hiệu lực và hiệu quả không chỉ do những hạn chế, bất cập, yếu kém của bản thân các quy định trong Luật mà phần lớn còn do sự yếu kém ở nhiều lĩnh vực pháp luật khác và nhiều thiết chế khác có liên quan. Từ nhận định này, Đề tài cho thấy, muốn nâng cao hiệu quả và hiệu lực của Luật Phá sản thì cần phải hoàn thiện không chỉ bản thân ,Luật Phá sản mà phải quan tâm sửa đổi, bổ sung các lĩnh vực pháp luật khác và các thiết chế khác trong bộ máy nhà nước ta.

6.3. Đề tài đã kiến nghị được một loạt các giải pháp nhảm hoàn thiện Luật Phá sản trong thời gian tới. Trong số các giải pháp này, đáng lưu ý nhất là kiến nghị về việc cần phải xây dựng Luật Phá sản ở nước ta trên năm nguyên tắc mới, trong đó, có nguyên tắc, theo đó, Luật Phá sản cần được thiết kế theo hướng phi nhà nước hoá việc giải quyết một số vấn đề phát sinh trong quá trình giải quyết phá sản. Đây là nguyên tắc rất cơ bản cần phải tuân thủ vì theo Đề tài thì một trong những nguyên nhân cơ bản nhất dẫn đến tình trạng kém hiệu quả, hiệu lực của Luật Phá sản trong thời gian qua chính là sự bao biện, làm thay, sự “Nhả nước hóa” một số công việc mà lẽ ra phải là của các chủ nợ và doanh nghiệp mắc nợ.

7. Bố cục Đề tài

Đề tài này được xây dựng theo bố cục sau đây:

Chương 1. Những vấn đề lý luận chung về phá sản và pháp luật phá sản.

Chương 2. Thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004 - Những tồn tại, hạn chế và nguyên nhân.

Chương 3. Kiến nghị giải pháp nhằm nâng cao hiệu quá giải quyết phá sản doanh nghiệp ở nước ta.

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ PHÁ SẢN VÀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN

1.1. NGUỒN GỐC VÀ BẢN CHẤT CỦA PHÁ SẢN

Có thể nói rằng, từ khi con người biết kinh doanh thì cũng xuất hiện nhu cầu vay mượn vốn và phát sinh quan hệ nợ nần. Về nguyên tắc, người có món nợ phải hoàn trả cho chủ nợ đầy đủ và đúng hạn theo cam kết, song không phải ở đâu và bao giờ, họ cũng có khả năng làm được điều này. Vì vậy, không phải đợi đến khí ô tô, máy bay... xuất hiện thì loài người mới biết đến khái niệm “vỡ nợ” (insolvency). Vào thời Hy Lạp cổ đại, khi một người vay nợ mà không thể hoàn trả được cho chủ nợ thì toàn bộ tài sản của anh ta, từ nhà cửa, đất đai, nô lệ, thậm chí ngay cả vợ con của mình đều có thể bị xiết nợ và bắt làm nô lệ cho đến khi chủ nợ thấy rằng đã thu hồi hay bù đắp được số tiền bị nợ, Việc bở tù con nợ cũng là biện pháp xử lý nợ được chấp nhận rộng rãi trong thời kỳ này. Tuy nhiên, nhiều thành phố của Hy Lạp thời bấy giờ cũng đưa ra một số quy đinh nhằm hạn chế bớt những tổn thất to tớn của người vay nợ khi họ không có khả năng trả nợ như: giới hạn thời gian bắt con nợ và người nhà làm nô lệ (thường chỉ trong thời gian không quá 5 năm), bảo toàn mạng sống cho những người này; nhưng nô lệ của con nợ sẽ trở thành nô lệ của chủ nợ. Đến thời trung cổ, xã hội loài người vẫn chưa có luật về phá sản cho phép các thủ tục đòi nợ tập thể (collective procedure) để quản lý và phân chia tài sản của con nợ theo một thứ tự nhất định như hiện nay. Tất cả các vẩn đề liên quan đến đòi nợ đểu do chủ nợ tự mình thực hiện.

Đến thế kỷ 16, những ý tưởng về đòi nợ tập thể lần đầu tiện đã xuất hiện trong những đạo luật phá sản sơ khai ở châu Âu. Luật Phá sản Anh ban hành năm 1542 bởi vua Henry VIII đã dánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong việc giải quyết quan hệ nợ nần bằng việc quy định cho các chủ nợ được tiến hảnh đỏi nợ tập thể. Đạo luật này quy định những vấn đề pháp lý cho phép việc phân chia tài sản còn lại của con nợ cho các chủ nợ theo nguyên tắc công bằng, nhưng nó lại chưa đưa ra quy định về cải tạo, phục hồi con nợ và trách nhiệm của con nợ bị phá sản đối với các khoản nợ chưa được thanh toán đầy đủ[1]. Pháp luật hiện đại về phá sản công ty và phá sản cá nhân mặc dù đã có xu hướng tách biệt, nhưng xét về phương diện lịch sử, chúng đều chung nguồn gốc từ pháp luật phá sản cá nhân[2]. Luật Phá sản của nước Anh cuối thế kỷ 16 đã có sự phân biệt giữa nợ kinh doanh của thương nhân (traders) và của các chủ thể khác.

Thương nhân được định nghĩa là những người kiếm sống bằng hoạt động mua và bán (living by ‘buying and selling). Nếu một chủ thể không phải thương nhân (non-traders) sẽ không được phá sản (bankruptcy for traders và insolvency for non-traders)[3]. Đến năm 1861, sự phân biệt phá sản giữa thương nhân và phi thương nhân đã bị xóa bở ở nước Anh khi ban hành Luật Phá sản (Bankruptcy Act 1861), mà theo đó phi thương nhân cũng có thể được áp dụng thủ tục phá sản như thương nhân. Cũng trong thời gian này, nhà nước Anh đã ban hành một số Luật liên quan đến phá sản như: Đạo luật về con nợ năm 1869, (Debtors Act), chính thức “khai tử” việc bở tù con nợ trong pháp luật Anh quốc[4] và những luật về mất khả năng thanh toán (insolveny law) sơ khai chủ yếu nhằm vào việc trừng phạt con nợ hơn là phục hồi, cảì tạo lại con nợ - một ý tưởng chỉ mới bắt đầu từ thế kỷ 18.^[5]

Nguồn gốc của luật phá sản công ty (corporate insolvency law) được bắt đầu từ thế kỷ 19 với sự phát triển của các mô hình công ty ở châu Âu và Mỹ.^[6] Năm 1844, Anh ban hành Luật về chấm dứt hoạt động công ty cổ phần (Joint Stock Companies Winding-up Act 1844) cho phép công ty cũng có thể bị phá sản như cá nhân.^[7] Tuy nhiên, chỉ sau đó hơn 10 năm, nước Anh đã có Luật về chế độ trách nhiệm hữu hạn 1855 (Limited Liability Act), theo đó các thành viên công ty là con nợ chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vì nhất định. Quy định chi tiết về chấm dửt tồn tại của công ty (winding up) cũng lần đầu tiên xuất hiện trong đạo luật về công ty TNHH năm 1862 (Companies Act 1862). Điều này cũng đặt ra sự khác biệt nhấí định giữa việc giài quyết nợ của con nợ là công ty và thể nhân. Theo truyền thống, luật pháp nước Anh phân biệt giữa vỡ nợ cá nhân (bao gồm cả của hợp danh (partnership) và cá nhân kinh doanh (sole trader)) và vỡ nợ công ty, mặc dù đạo luật về mất khả năng thanh toán gần đây (Insolvency Act 1986) đã hạn chế rất nhiều sự khác nhàu đó.^[8]

Khi nghiên cứu pháp luật phá sản nước ngoài, chúng ta thường gặp một số phạm trù, khái niệm (concept) tiếng Anh liên quan đến vấn đề giải quyết việc mất khả năng thanh toán (insolvency) của con nợ như bankruptcy, liQuydation, winding-up, reorganization... Hiểu đúng khái niệm, đúng nội hàm của mỗi khái niệm trong bối cảnh cụ thể của mỗi hệ thống pháp luật nhất định là yêu cầu rất quan trọng khi nghiên cứu pháp luật phá sản nước ngoài, Ủy ban pháp luật thương mại của Liên hợp quốc (UNCITRAL) cũng nhấn mạnh rằng nội hàm và ngoại diên của các thuật ngữ (concept) nói trên có những điểm khác nhau trong pháp luật của mỗi quốc gia.[9] Ngay cả trong các nước theo truyền thống thông luật (common law), nói tiếng Anh, các khái niệm này được quy định trong luật thành văn và áp dụng không giống nhau trong thực tiễn, điển hỉnh là sự khác nhau của khái niệm “bankruptcy’’ ở Mỹ với Anh, Úc, Ấn Độ, Malaysia...

“Bankruptcy” trong tiếng Anh bắt nguồn từ tiếng La tinh bancus (nghĩa là cái bàn hay ghế ngồi) và ruptus (nghĩa là bị gãy); “bankrupt ” bắt nguồn từ tiếng Ý banco roto (broken bench) hay banca rotta tức là cái bàn của thương nhân cho vay tiền (hình thức sơ khai của ngân hàng) bị gãy, bị hỏng. Ở các nước theo truyền thống thông luật (common law), người ta thường đề cập đến cả hai khái niệm pháp lý bankruptcy law và insolvency law. Trong khi insolvent (mất khả năng thanh toán - tức là con nợ không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn - unable to pay debts as they fall due) hầu như được hiểu thổng nhất ở khắp mọi nơi thì thuật ngữ bankruptcy (phá sản) lai được quy định giống nhau trong pháp luật phá sản của các nước common law sử dụng ngôn ngữ chính thức là tiếng Anh. Việc phá sản được hiểu là thủ tục tố tụng do tòa án tiến hành nhằm thanh lý tài sản của con nợ (cá nhân hay cộng ty) bị mất khả năng thanh toán, được tiến hành bởỉ người được tòa án chỉ định và con nợ được giải phóng khỏi các trách nhiệm trả nợ sau này.

“Bankruptcy” có thể được hiểu dưới rất nhiều nghĩa khác nhau khi chúng ta nhìn dưới những góc độ khác nhau, song nhìn dưới góc độ nào, nó cũng chỉ đến việc một thể nhân hay một pháp nhân không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn. Ở Mỹ, bankruptcy được hiểu là tuyên bố pháp lý về tình trạng mất khả năng thanh toán nợ (insolvent) của một thể nhân hay một công ty.[10] Khác với Mỹ, pháp luật Anh quy định khi cá nhân mất khả năng thanh toán (insolvent) thì người đó có thể bị tuyên bố phá sản (bankrupt); nhưng, nếu các công ty lâm vào tình trạng tương tự thì có thể bị Tòa án tuyên bố thanh lý (liQuydation).[11] Tuy nhiên, ranh giới giữa “liQuydation" và “bankruptcy" khá mờ nhạt; bởi vậy, trên các phương tiện thông tin đại chúng, hay trong ngôn ngữ phổ thông, hai thuật ngữ này đều được dùng để chỉ sự phá sản của doanh nghiệp. Như vậy, bankruptcy, liQuydation và winding-up dường như là sản phẩm của giới luật học common law bảo thủ dùng để chỉ đến việc giải quyết tình trạng của các loại con nợ (thể nhân hay công ty ...) bị mất khả năng thanh toán. Ở Úc, các sách luật về công ty thường khẳng định rằng liQuydation cũng được hiểu như winding up, lức việc thanh lý công ty cũng được hiểu là chấm dút sự tồn tại của công ty.

Trong ngôn ngữ tiếng Việt, từ banqueroute trong tiếng Pháp hay bankruptcy trong tiếng Anh đã sớm được các luật gia, Thẩm phán dịch sang người Việt với nghĩa là “phá sản’'. Trong cuốn “Danh từ pháp luật lược giải” xuất bản ở Sài Gòn 1965, Thẩm phán Trần Thục Linh đã viết rằng:

“Banqueroute

Phá sản

Dù đã bị tuyên phán khánh tận hay không, một thương gia, lâm vào tình trạng ngưng trả nợ do các điều 583 và kế tiếp của Luật thương mại dự liệu, can phạm tôi phá sản, thường gọi là vỡ nợ.

Tội phá sản có hai hạng nặng nhẹ tùy theo bị can có gian ý hay không: phá sản gian và phá sản thường. Phá sản thường là vi phạm xảy ra khỉ thương gia sơ xuất nặng hay bất cẩn thái quá, thí dụ: giữ sổ sách lôi thôi, chi phí ăn tiêu xa xỉ. Trong trường hợp này, điều 402 đọan 3 Hình luật canh cải ấn định hình phạt tù từ một thảng cho đến hai năm.

Phạm nhân chọi mọi hâu quả của sự tuyên bố khánh tận. Các đồng lõa nếu có không bị liên can.

Phá sản gian là vi phạm xảy ra khi thương gia có những hành vi gian trá đặc biệi nặng nề, ví dụ làm sổ sách gian, giấu của, phi tang ....Trong trường hợp vỡ nợ gian tình, luật phạt tù từ 1 cho đến 5 năm. Các đồng lõa, nếu có, cũng chịu một hình phạt như chính phạm. Phá sản gian đương nhiên đưa đến sự tuyên bố khánh tận”[12].

Trong Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 - một đạo luật được xây dựng trên nền tảng pháp luật dân sự - thương mại thời Pháp thuộc - đã có một số chương quy định về xử lý tình trạng thanh toán nợ của thương gia khi “ở vào tình trạng không thanh toán được nợ” - cũng giống như khái niệm insolvent - hay tình trạng phá sản trong Luật Phá sản Việt Nam hiện nay. Khi thương gia mất khả năng thanh toán thì tùy theo từng trường hợp, họ có thể:

1. Được hưởng “sự thanh toán tư pháp” nếu ngay tình, và phải nộp đơn xin tại tòa án nơi cư ngụ;[13]
2. Bị tòa án tuyên án khánh tận đương nhiên hay theo đơn yêu cầu của chủ nợ theo Điều 1006 và 1007 Bộ luật Thương mại;

Nếu thương gia bị tuyên án khánh tận hay thanh toán tư pháp đều có thể bị truy tố về “tội phá sản”, theo Chương thứ III, Quyển thứ 5 của Bộ luật này. Như vậy, Luật Thương mại chế độ cũ gắn “phá sản” với ‘‘tội phạm” trong Luật Hình sự chứ không phải là thử tục xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ đơn thuần. Bộ luật Thương mại Sài Gòn quy định về hai loại tội phá sản: tội phá sản đơn thường và tội phá sản gian trá bị xử phạt theo hình luật.[14] Tuy nhiên, người quản lý điều hành công ty bị Tòa tuyên án khánh tận hay cho hưởng thanh toán tư pháp đều có thể bị xử phạt tội phá sản gian trá và bị hạn chế một số quyền dân sự như không thể được bổ nhiệm làm việc cho cơ quan công quyền, không thể hành nghề luật sư, thừa phát lại, thanh toán viên.^[15]

Thuật ngữ “phá sản” đã được sử dụng trong Luật Công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 với một quy định khá mơ hồ về thủ tục tuyên bố phá sản. Đến năm 1993, Việt Nam ban hành Luật Phá sản doanh nghiệp đầu tiên, đạo luật này đã xây dựng hai phạm trù nền tảng: tình trạng phá sản và phá sản. Song, một hạn chế của đạo luật này là không đưa ra một định nghĩa nào về phá sản ngoài khái niệm tình trạng phá sản còn rất sơ sài. Luật Phá sản 2004 đưa ra khái niệm rõ nét hơn về tình trạng phá sản (insolvent), nhưng cũng giống như Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, khái niệm về phá sản vẫn chưa được đề cập. Cho đến nay, chúng ta vẫn rất mơ hồ về sự khác nhau giữa các khái niệm phá sản, tình trạng phá sản, thanh lý, phục hồi trong vốn từ vựng pháp lý tiếng Việt ít ỏi về phá sản.

Như vậy xét về mặt nguồn gốc, các khái niệm như bankruptcy hay winding-up hoặc liQuydation mà các quốc gia Mỹ, Anh, Úc, Malaysia.... sử dụng không nói lên sự khác biệt đáng kể về phá sản trong pháp luật của họ. LiQuydation được hiểu là phá sản công ty, winding-up được hiểu là việc chấm dứt tồn tại của một công ty trong đó có thể bao gồm liQuydation, và cuối cùng, phá sản được hiểu là việc tòa án tuyên bố một con nợ - có thể là cá nhân hay công ty, bị mất khả năng thanh toán và cho thanh lý toàn bộ tài sản của nó để thanh toán cho các chủ nợ theo một trật tự nhất định.

1.2. ĐẶC ĐIỂM CỦA THỦ TỤC GIẢI QUYẾT PHÁ SẢN

Phá sản đã có từ lâu, nhưng với tư cách là một hiện tượng phổ biến thì nó chỉ xuất hiện trong nền kinh tế thị trường. Trong nền kinh tế này, cùng với các quyền cơ bản khác của công dân, quyền tự do kính doanh đã rất được Nhà nước tôn trọng, đề cao vả bảo vệ. Khác với thủ tục giải quyết một vụ kiện dân sự (tố tụng dân sự) hay thủ tục giải quyết một vụ kiện kinh tế (tố tụng kinh tế), thủ tục giải quyết một vụ phá sản (tố tụng phá sản) được coi là một loại tố tụng tư pháp đặc biệt. Do tính chất đặc biệt này nên trong pháp luật tố tụng các nước, thủ tục phá sản bao giờ cũng được điều chỉnh bởi một hệ thống văn bản pháp luật riêng biệt. Tính chất đặc biệt của thủ tục phá sản được thể hiện ở một số điểm sau đây:

1.2.1. Thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ tập thể

Doanh nghiệp với tư cách là một chủ thể pháp luật có thể tham gia vào rất nhiều quan hệ xã hội khác nhau, và do đó, có thể trở thảnh chủ thể của nhiều quyền và nghĩa vụ pháp lý khác nhau. Ví dụ, khi ký hợp đồng với doanh nghiệp khác và bị doanh nghiệp đó vi phạm hợp đồng thì doanh nghiệp bị hại có quyền làm đơn kiện ra Toà án một cách độc lập, riêng lẻ để nhờ Toà án can thiệp. Như vậy, đặc điểm nổi bật của tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế là ở chỗ, trong tố tụng này, các chủ nợ đòi nợ một cách độc lập, riêng lẻ, nói một cách nôm na, nợ của ai thì người đó kiện ra Toà án mà đòi. Khác với thủ tục đòi nợ thông thường này, thủ tục phá sản là thủ tục mà ở đó, việc đòi nợ và thanh toán nợ được tiến hành một cách tập thể. Trong quá trình  giải quyết vụ việc phá sản, các chủ nợ không thể tự xé lẻ để đòi nợ riêng cho mình, mà tất cả họ đều phải được tập hợp lại thành một chủ thể pháp lý duy nhất, gọi là Hội nghị chủ nợ. Hội nghị chủ nợ đại diện cho tất cả các chủ nợ để tham gia vào việc giải quyết phá sản. Khi bị áp dụng thủ tục thanh lý thì toàn bộ tài sản của con nợ được đưa vào một quỹ chung dùng để trả cho các chủ nợ theo một thứ tự ưu tiên nhất định đã đuợc Luật Phá sản quy định trước. Nếu tài sản của con nợ không đủ để thanh toán tất cả các khoản nợ thì các chủ nợ được thanh toán theo tỷ lệ giữa khoản nợ mà doanh nghiệp phá sản còn thiếu với số tài sản còn lại của doanh nghiệp.

1.2.2. Thủ tục phá sản là thủ tục đòi nợ được tiến hành trong một hoàn cảnh đặc biệt, như một biện pháp cuối cùng của quá trình đòi nợ.

Nếu như thủ tục đòi nợ thông thường (đòi nợ thông qua việc khiếu kiện ra Toà án) có thể được tiến hành bất cứ íúc nào thì thủ tục phá sản chỉ được áp dụng khi doanh nghiệp con nợ đã lâm vào tình trạng tài chính bi đát, dường như không có lối thoát mà người ta thường gọi là tình trạng phá sản. Nói cách khác, thủ tục phá sản là thủ tục pháp lý không dễ được xảy ra; nở chỉ xuất hiện như một giải pháp cuối cùng mà các chủ nợ phải sử dụng để đòi nợ khi mà doanh nghiệp con nợ đã không thể thanh toán các món nợ của mình bằng các nỗ lực của riêng mình.

1.2.3. Thủ tục phá sản là thủ tục mà hậu quả của nó thường là sự chấm dứt hoạt động của một thương nhân.

Trong tố tụng dân sự hoặc kinh tế, sau khi bản án của Toà án đã có hiệu lực pháp luật thì con nợ đương nhiên có nghĩa vụ phải chấp hành, Đó là lẽ thông thường. Điều đáng nói là ở chỗ, sau khi trả nợ xong thì con nợ vẫn tồn tại và hoạt động một cách bình thường. Cái đặc biệt của thủ tục phá sản là ở chỗ, thông thường, để giúp các chủ nợ thu hồi được các món nợ của mình thì Toà án phải ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý (thực chất là tuyên bố doanh nghiệp không được tiếp tục tồn tại) để rồi nhân cơ hội đó mà bán toàn bộ tài sản của con nợ để trả cho các chủ nợ. Nói cách khác, cái đặc thù của thủ tục phá sản là ở chỗ, kết quả thực hiện nở thường dẫn đến sự chấm dứt hoạt động của chính bản thân con nợ.

1.2.4. Thủ tục phá sản không chỉ thuần tuý là một thủ tục đòi nợ mà còn là một thủ tục có khả năng giúp con nợ phục hồi.

Như phần trên đã nói, mặc dù thủ tục phá sản thực chất là một thủ tục đòi nợ tập thể nhưng điều đó không có nghĩa là, khi con nợ bị mở thủ tục phá sản thì ngay lập tức tài sản của nó sẽ bị dùng để thanh toán nợ cho các chủ nợ. Hiện nay, ngoài thủ tục thanh lý, pháp luật phá sản ở nhiều nước trên thế giới đã đặt thêm một mục tiêu rất quan trọng nữa cho thủ tục phá sản là mục tiêu giúp con nợ phục hồi khả năng thanh toán nợ của mình. Mục tiêu này cần phải được đặt ra là vì Nhà nước nào cũng muốn tránh được cầng nhiều cầng tốt những hậu quả xấu do việc phá sản gây ra. Việc tuyên bố phá sản một doanh nghiệp sẽ không chỉ ảnh hưởng xấu đến quyền và lợi ích hợp pháp của bản thân các chủ nợ, con nợ, người lao động, mà còn kéo theo nhiều hậu quả bất lợi cho xã hội nói chung. Đối với các chủ nợ, trong trường hợp con nợ gặp khó khăn, việc thanh lý ngay con nợ để nhận nợ không phải bao giờ cũng là giải phảp tối ưu cho họ vì không phải doanh nghiệp nào lâm vào tình trạng phá sản cũng còn đủ tài sản để thanh toán hết các món nợ của mình. Vì vậy, sẽ là tốt hơn nếu con nợ được giúp đỡ để thoát khỏi tình trạng phá sản, tiếp tục hoạt động để có cơ hội tốt hơn cho việc trả nợ. Đối với người lao động, việc doanh nghiệp nơi họ đang làm việc bị phá sản sẽ dẫn tới việc hàng loạt người bị thất nghiệp và kéo theo đó là những hậu quà xấu về mặt xã hội như đói nghèo, tệ nạn xã hội, tội phạm... Đối với môi trường kinh doanh, việc phá sản của các doanh nghiệp, nhất là những doanh nghiệp lớn, có nhiều đối tác làm ăn hoặc hoạt động trong những ngành nghề quan trọng đối với quốc kế dân sinh rất dễ dẫn làm phát sinh tác động đây chuyền đến các lĩnh vực kinh tế khác cũng như đến hoạt động của các doanh nghiệp khác trong nền kinh tế. Vỉ vậy, việc tạo điểu kiện phục hồi cho con nợ lả một xu hướng ngày cầng được khẳng định trong pháp luật phá sản.hiện đại.

Trong thủ tục phá sản, con nợ được Toà án tạo điều kiện tối đa cho việc phục hồi hoạt động kinh doanh. Một trong những biện pháp để giúp con nợ thoát khỏi tình trạng phá sản là pháp luật cho phép con nợ được chủ động xây dựng phương án hoà giải và giải pháp tổ chức lại hoạt động sán xuất, kinh doanh của mình. Kế hoạch nảy sẽ được trình lên Hội nghị chủ nợ để thông qua và nếu được thông qua thì về cơ bản, doanh nghiệp con nợ được khôi phục lại vị trí pháp lý ban đầu, tiếp tục sản xuất, kinh doanh một cách bình thường. Theo Luật Phá sản của nhiều nước thì Toà án chỉ ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với những con nợ trong trường hợp đã có căn cứ rõ ràng chứng minh về việc con nợ đã không thể phục hồi hoặc con nợ đã không thảnh công trong việc thực hiện phương án phục hồi,

1.2.5. Thu tục phá sản - một thủ tục pháp lý có tính chất tổng hợp.

So vớì tố tụng dân sự và kinh tế thì tố tụng phá sản phức tạp hơn nhiều, tính phức tạp của thủ tục này thể hiện ở chỗ, khi giải quyết việc phá sản, Toà án phải thụ lý và xử lý rất nhiều công việc khác nhau về tính chất chứ không chỉ đơn thuần chỉ là các cône, việc có tính chất tài sản như trong tố tụng dân sự và kinh tế thông thường. Ví dụ, Toà án không chỉ giải quyết các vấn đề về việc doanh nghiệp có mất khả năng thanh toán nợ hay không, nợ bao nhiêu, nợ ai mà còn phải giải quyết nhiều vấn đề khác như: việc phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, việc quản lý tài sản của doanh nghiệp con nợ, việc thành lập và điều hành hoạt động của thiết chế quản lý và thanh lý tài sản, việc triệu tập và chủ trì Hội nghị chủ nợ... Việc phải xử lý một lúc nhiều công việc phức tạp như vừa nêu trên đã làm cho tố tụng phá sản hoàn toàn khác với tố tụng dân sự, kinh tế thông thường không chỉ về quy mô mà còn cả về tính chất. Điều này lý giải tại sao tố tụng phá sản luôn luôn được điều chỉnh pháp luật riêng và trở thành một thủ tục tố tụng tư pháp đặc biệt.

1.3. MỘT SỐ NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT PHÁ SẢN

Nghiên cứu pháp luật phá sản của các nước cho thấy, pháp luật phá sản mỗi nước có thể có những quy định khác nhau, nhưng nhìn chung, đều tập trung giải quyết một số vấn đề cơ bản sau đây:

1.3.1. Phạm vi áp dụng của thủ tục phá sản

Hiện nay, phạm vi áp dụng của Luật Phá sản ở các nước khác nhau được quy định là khác nhau. Lý do của sự quy định khác nhau này thì có nhiều, nhưng cơ bản nhất là do điều kiện kinh tế - xã hội vả năng lực hoạt động của Toà án ở các nước là không giống nhau. Những nước mà ở đó kinh tế kém phát triển, kinh nghiệm giải quyết phá sản chưa nhiều, văn hoá pháp lý của các nhà kinh doanh chưa cao, bộ máy Toà án chưa đủ tầm về con người và trang thiết bị làm việc thì chắc chắn sẽ không thể mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Phá sản như ở các nước tiên tiến. Cũng chính vì lý do đó mà hiện nay nhìn chung, trên thế giới có 3 cách xử lý về vấn đề này.

Theo cách thủ nhất thì thú tục phá sản chỉ áp dụng cho các chủ thể kinh doarỉh (thương nhân), bao gồm thương nhân là pháp nhân (các công ty) và thương nhân lả thể nhân (cá nhân kinh doanh). Ví dụ: ở Latvia, thủ tục phá sản được áp dụng đối với các doanh nghiệp (khái niệm doanh nghiệp được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh)^[16]. Trước năm 2002, theo 2 đạo luật của CHLB Nga là Luật Mẩt khả năng thanh toán (Phá sản) Xí nghiệp năm 1991 và Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) năm 1998 thì việc phá sản cũng chỉ áp dụng cho các tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân và các cá nhân kình doanh mà thôi. Tuy nhiên, ngày 27/9/2002, Duma Quốc gia Nga (Quốc hội) đã ban hành và ngày 16/10/2002, Hội đồng Liên bang (tức Thượng viện) Nga đã đồng ý thông qua Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) mới, theo đó, phạm vi áp dụng của thủ tục phá sản ở CHLB Nga đã được mở rộng ra cả các cá nhân tiêu dùng và đã dành hẳn một chương là Chương X để quy định về việc phá sản đối với chủ thể này^[17].

Theo cách thứ hai thì, thủ tục phá sản chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp, tức là chỉ có con nợ nào được coi là doanh nghiệp thì mới có thể bị áp dụng thủ tục phá sản. Như vậy là các chủ thể kinh doanh khác, cho dù có đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhả nước có thẩm quyền nhưng không được gọi là doanh nghiệp thì cũng không thuộc phạm vi áp dụng của thủ tục phá sản. Một trong số rất ít những nước có cách làm này là Việt Nam. Theo pháp luật hiện hành (Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 và Luật Doanh nghiệp 1999) thì ở Việt Nam có 2 loại thương nhân và họ được gọi với hai tên khác nhau là doanh nghiệp và hộ kinh doanh cá thể. Theo Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004 thì việc phá sản chỉ áp dụng cho một loại chủ thể kinh doanh duy nhất là doanh nghiệp mà thôi, còn các hộ kinh doanh cá thể, khi không trả được các món nợ đến hạn thì việc đòi nợ và trả nợ sẽ được thực hiện theo cơ chế thông thường tức là đòi nợ thông qua tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế^[18]. Ngoải Việt Nam, còn có CHDCND Lào là nước thứ hai cũng có cách quy định hẹp như vậy về phạm vi áp dụng của Luật Phá sản^[19].

Theo cách thứ ba thì thủ tục phá sản không chỉ được áp dụng cho tất cả các loại hình thương nhân (pháp nhân, cá nhân kinh doanh) mà còn cho cả cá nhân người tiêu dùng. Sự mở rộng một cách tuyệt đối phạm vị áp dụng của Luật Phá sản như vậy là nét đặc trưng trong Luật Phá sản của các nước tư bản phát triển như Anh, Pháp, Mỹ, Đức, Thuỵ Điển, Hàn Quốc, Nhật Bản...

1_.3.2. Khái niệm tình trạng phá sản.

Việc thương nhân lâm vào tình trạng phá sản là căn cứ để Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản đối với nó. Quyết định này của Toà án gây ra hậu quả xấu vể nhiều mặt cho nhiều đối tượng, nhất là cho con nợ. Ví dụ, quyết định mở thủ tục phá sản có thể ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín của nhà kinh doanh, đồng thời hạn chế quyền quản lý tài sản và quyền tự chủ trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của họ. Như vậy, sự quan niệm sai, không phù hợp với bản chất của sự việc và thực tế khách quan thì nhất định sẽ gây hại không những cho từng thương nhân cụ thể, mà còn cho cả nền kinh tế nói chung. Vì vậy, khái niệm tình trạng phá sản luôn được các nhà khoa học pháp lý, nhất là các chuyên gia về luật phá sản các nước quan tâm nghiên cứu, xác định. Thông thường, khái niệm này được Nhà nước ghi nhận ngay trong Luật Phá sản để làm căn cứ pháp lý thống nhất và duy nhất cho Toà án áp dụng khi giải quyết vụ việc phá sản.

Tuy nhiên, ở mỗi quốc gia khác nhau, do xuất phát từ điều kiện kinh tế - xã hội khác nhau nên có thể có các quan niệm khác nhau về “tình trạng phá sản”. Có nước, khi xác định tình trạng phá sản, ngoài yếu tố chung, cơ bản, thiết yếu là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn còn phải có thêm một dấu hiệu nữa là thời hạn chậm thanh toán. Ví dụ, theo Điều 3 Luật mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga năm 2002 thì các thể nhân, pháp nhân chỉ bị coi lả đã lâm vào tình trạng phá sản nếu sau 3 (háng, kể từ ngày đến hạn phải trả mà họ không trả được các món nợ đến hạn đó, Sự quy định thêm về thời gian chậm thanh toán có ý nghĩa nhất định, nhằm khẳng định thêm tính trầm trọng của tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ. Ngoài ra, một số nước còn bổ sung thêm một dấu hiệu nữa vào khái niệm tình trạng phá sản là con nợ không thể thanh toán được một khoản tiền tối thiểu nào đó. Ví dụ, theo Luật Phá sản của Singapore năm 1999 thì con nợ sẽ bị áp dụng thủ tục phá sản khi không trả được số nợ đến hạn ít nhất là 5.000 $ Singapore; theo Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga năm 2002 thì số tiền đó đối với pháp nhân là không dưới 100.000 Rúp và đối với cá nhân là không dưới 10.000 Rúp (Điều 6); ở Mỹ, số tiền này là không dưới 10.000 USD. Mục đích của việc quy định này là nhằm khuyến khích các chủ nợ và con nợ tự tìm cách giải quyết êm thấm các vụ tranh chấp có quy mô nhở bằng những hình thức khác thay vì đưa nó ra Toà án để giải quyết theo thủ tục phá sản nhằm giúp tiết kiệm thời gian, công sửc, tiền bạc cho các đương sự và Nhà nước.

1.3.3. Nộp đơn yêu cầu toà án mở thủ tục phá sản

Cũng như mọi thủ tục tố tụng tư pháp khác, tố tụng phá sản chỉ có thể bắt đầu bởi một đơn đề nghị của một chủ thể có quyền hoặc nghĩa vụ nào đó. Vì vậy, việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản lă một vấn đề tiếp theo, rất quan trọng mà Luật Phá sản nước nào cũng phải quan tâm giải quyết. Nhà lập pháp các nước phải tuyên bố với giới thương nhân, các cơ quan công quyền, các thiết chế xã hội khác cũng như mọi công dâu để họ biết được rằng, ai trong số họ mới có quyền hoặc nghĩa vụ làm việc này. Tuy nhiên, do điều kiện kinh tế - xã hội của các nước khác nhau nên việc quy định của pháp luật về phạm vi các chủ thể có quyền hoặc nghĩa vụ làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản cũng rất khác nhau. Mặc dù vậy, sau đây là những quy định có tính chất phổ biến:

Thứ nhất, do bản chất pháp lý của tố tụng phá sản là việc giải quyết mối quan hệ về mặt tài sản giữa con nợ và các chủ nợ nên người có quyền đầu tiên làm đơn yêu cầu Toà án giải quyết việc phá sản không ai khác chính là các chủ nợ.

Thứ hai, do không ai biểt đầy đủ. chính xác về tình hình tài chính của doanh nghiệp bằng chính các con nợ; mặt khác, để nâng cao trách nhiệm của con nợ đối với cộng đồng xã hội, nhất là cộng đồng thương nhân nên Luật Phá sản các nước đều có một quy định như nhau, đó là, con nợ phải có nghĩa vụ làm đơn ra Toà án đế yêu cầu Toà án tuyên bố chính mình bị phá sản. Trong khoa học pháp lý, người ta gọi đó là phá sản tự nguyện, tức là, sự phá sản mà người khởi xướng ra nó chính là con nợ chứ không phải là các chủ nợ. Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hoà năm 1972 đã viết tại Điều 865 như sau: “Nội trong 15 ngày, kể từ ngày ngưng trả nợ, thương gia phải khai trình tại Phòng lục sự Toà án nơi cư sở’'. Luậỉ PSDN 1993 và Luật Phá sản của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cũng có những quy định tương tự như vậy về nghĩa vụ của con nợ khi phát hiện ra mình đã lâm vào tình trạng phá sản.

Trong vấn đề này, bên cạnh những quy định có tính chất chung như vừa nêu trên, pháp luật các nước khác nhau cũng có cách giải quyết khác nhau. Ví dụ, có nước không cho phép chủ nợ có bảo đảm quyền làm đơn yêu cầu Toà án giải quyết việc phá sản như Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004 của Việt Nam. Luật Phá sản của Việt Nam cũng không cho phép Toà án, Viện kiểm sát, các cơ quan nhà nước khác tự mình chủ động làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản, trong khi đó, Luật Phá sản một số nước như CH Pháp, CHLB Nga lại cho phép Toà án và Viện Công tố được làm việc này.

1.3.4. Thủ tục giải quyết phá sản

Khi một doanh nghiệp đã thực sự lâm vào tình trạng phá sản thì Toà án phải căn cứ vào tình hình cụ thể mả áp dụng các biện pháp (thủ tục) cho phù hợp như áp dụng thủ tục phục hồi, thủ tục thanh lý (thực chất là chấm dứt hoạt động của con nợ và nhân cơ hội đó mà bán toàn bộ tài sản còn lại của nó để trả cho các chủ nợ). Các biện pháp đó được gọi là các thủ tục phá sản.

Ở hầu hết các nước trên thế giới, trong trình tự giải quyết phá sản có 2 thủ tục: (1) thủ tục khôi phục doanh nghiệp và (2) thủ tục thanh lý doanh nghiệp.

(1) Thủ tục phục hồi doanh nghiệp. Bản chất của thủ tục này là khi một doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì doanh nghiệp đó được Toà án dành cho một thời gian “đệm” nhất định nào đó nhằm tạo cơ hội cho nó bằng cách tự mình hoặc với sự giúp đỡ của các chủ nợ áp dụng các biện pháp cần thiết về tài chính, kinh tế, tổ chức để khôi phục lại hoạt động sản xuất kinh doanh của mình. Mục đích của cơ chế này là tạo cơ hội để doanh nghiệp mắc nợ vượt qua tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, khôi phục lại hoạt động sản xuất kinh doanh, hạn chế đến mức thấp nhất việc giải thể doanh nghiệp khi còn có hy vọng phục hồi nó.

Thời gian để tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp dài hay ngắn tuỳ thuộc vào pháp luật của các nước. Tuy nhiên, nếu trong thời gian này mà doanh nghiệp vẫn làm ăn thua lỗ, công việc sản xuất kinh doanh vẫn trì trệ, và lòng tin vào khả năng phục hồi của doanh nghiệp đã không còn nữa thì các chủ nợ có quyền yêu cầu Toà án ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp.

Phần lớn pháp luật phá sản các nước quy định doanh nghiệp mắc nợ có nghĩa vụ chuẩn bị phương án tổ chức lại hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm khôi phục lại doanh nghiệp. Tuy nhiên, cũng có ngoại lệ, ví dụ, ở Anh, trên thực tế, kế hoạch tổ chức lại do người được toà án chỉ định chuẩn bị chứ không phải là người quản lý công ty. Theo quy định của pháp luật phá sản ở đa số các nước trên thế giới, Toà án không chủ động đưa ra phương án cơ cấu lại doanh nghiệp, cũng không nêu ra quan điểm của mình về tính hợp lý hay không hợp lý, hiệu quả hay không hiệu quả của đề nghị cơ cấu lại doanh nghiệp do các đương sự đưa ra vì lý do: (1) Cơ cấu lại doanh nghiệp là công việc của chủ nợ và những người có quyền và lợi ích liên quan, Toà án không có quyền và không nên can thiệp; (2) Các Thẩm phán không được đào tạo chuyên sâu về lĩnh vực hoạt động kinh tế, do đó không có kinh nghiệm và kiến thức để có thể cho ý kiến xác đáng về các vấn đề chuyên môn, nghiệp vụ trong lĩnh vực kinh doanh, trong đó có phương án cơ cấu lại doanh nghiệp.

Trong bối cảnh hiện nay khi mà tình trạng thất nghiệp cao, việc sản xuất kinh doanh cần phải được duy trì bằng mọi biện pháp thì pháp luật phá sản trên thế giới có xu hướng khuyến khích việc áp dụng thủ tục phục hồi để cứu các công ty thoát khỏi tình trạng khó khăn về tài chính.

(2) Thủ tục thanh lý. Bản chất của thủ tục thanh lý là việc Toà án tuyên bố chấm dứt hoạt động của con nợ và nhân cơ hội đó mà thu hồi tài sản còn lại của nó, bán đi và chia cho các chủ nợ theo một thứ tự ưu tiên nhất định. Như vậy, thủ tục thanh lý liên quan đến 3 hoạt động lả thu hồi tài sản, bán đấu giá tài sản, thanh toán tài sản. Ở các nước, thiết chế (cơ quan, tổ chức) để thực thi thủ tục này chủ yếu là do Toà án chỉ định, còn ở Việt Nam, theo Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 thì thiết chế này lại do cơ quan thi hành án dân sự thuộc Sở Tư pháp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương ra quyết định thành lập và chỉ đạo hoạt động. Tuy nhiên, dù thuộc cơ quan nào đi nữa thì thiết chế thực thi thủ tục này cũng đều có nghĩa vụ thông báo cho các chủ nợ, kê biên tài sản, bán tài sản vả phân chia số tiền thu về từ việc bán tài sản của con nợ cho các chủ nợ theo thứ tự ưu tiên. Việc bán tài sản doanh nghiệp phài tuân theo những thủ tục chặt chẽ để tránh rơi vào tình trạng bán rẻ, gây thiệt hại cho các chủ nợ. Để đảm bảo thực hiện tốt mục tiêu này, pháp luật phá sản quy định chặt chẽ về trình độ chuyên môn, về vốn, về thủ tục cấp giấy phép hoạt động cũng như về nguyên tắc trả thù lao cho các thành viên tham gia việc quản lý, thanh lý tài sản.

1.3.5. Địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia thủ tục phá sản .

Như phần trên đã phân tích, thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ đặc biệt, không chỉ xét về quy mô, về tính chất mà còn về cả thành phần chủ thể tham gia. Để giải quyết xong một vụ phá sản, ít nhất phải có sự tham gia của các chủ thể như: Toà án, hội nghị chủ nợ, thiết chế quản lý tài sản của con nợ và con nợ. Do có nhiều chủ thể tham gia như vậy nên Luật Phá sản nước nào cũng phải dành một phần lớn các quy định để xây dựng cho chúng những địa vị pháp lý nhất định, phù hợp với vai trò, vị trí, chức năng của chúng trong thủ tục phá sản. Nói cách khác, Nhà nước phải bằng pháp luật mà quy định rõ các chủ thể đó có quyền, nghĩa vụ như thế nào, được làm gì, phải làm gì, mối quan hệ giữa họ với nhau ra sao để tránh tình trạng dẫm đạp, chồng chéo, mâu thuẫn hoặc bở sót công việc.

Như vậy là, trong thủ tục phá sản, có sự tham gia của nhiều chủ thể khác nhau, trong đó, có 4 chủ thể quan trọng là: Toả án, con nợ, chủ nợ, người quản lý tài sản. Nghiên cứu pháp luật phá sản các nước cho thấy, địa vị pháp lý của các chủ thể này được quy định là hoàn toàn không giống nhau. Tuỳ theo điều kiện kinh tế - xã hội của từng nước, mức độ ưu tiên của việc mở thủ tục phá sản (bảo vệ chủ nợ hay bảo vệ con nợ là chủ yếu), khả năng tự giải quyết các công việc phát sinh từ vụ việc phá sản của các bên... mà pháp luật phá sản các nước có những quy định khác nhau về địa vị pháp lý của các chủ thể này.

1.3.5.1. Địa vị pháp lý của Toà án

Pháp luật ở các nước trên thế giới đều quy định Toà án là cơ quan duy nhất có thẩm quyền giải quyết vụ phá sản. Tuy nhiên, điều kiện kinh tế - xã hội và văn hoá pháp lý của mỗi nước là có sự khác nhau nên việc phá sản có thể được phân công giải quyết tại các Toà án khác nhau, ở hầu hết các nước châu Âu lục địa, Toà án đó có tên là Toà thương mại với nhiệm vụ giải quyết nhiều công việc liên quan đến thương nhân như tranh chấp thương mại và giải quyết phá sản, trong khi đó, ở một số nước như Mỹ, Thuỵ Điển, Nam Tư... lại hình thành Toà án phá sản riêng để chuyên trách một công việc duy nhất là giải quyết cảc vụ phá sản. Ở CHLB Nga, thẩm quyền giải quyết phá sản thuộc về một Toà án có tên gọi rất độc đáo là Toà án, Trọng tài[20]. Ở Trung Quốc, thẩm quyền giải quyết phá sản thuộc Toà án thường (Toà dân sự) vì tính chất vụ kiện phá sản được xác định thuộc phạm vi vụ kiện dân sự.

Khi có đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với con nợ, Toà án chỉ định Thẩm phán thay mặt Nhà nước giải quyết các vấn đề liên quan đến vụ phá sản. Theo pháp luật của nhiều nước thì trong số các chủ thể tham gia giải quyết vụ phá sản, Thẩm phán là nhân vật có vai trò quan trọng nhất. Thẩm phán là người đứng ngoài quan hệ chủ nợ - con nợ, đại diện cho Nhà nước để giải quyết mối xung đột về lợi ích kinh tế phát sinh giữa họ với nhau nhằm bảo đảm một môi trường kinh doanh lành mạnh và ổn định. Trong quá trình giải quyết vụ phá sản, Thẩm phán giữ vai trò trung tâm, là chủ thể có vai trò quyết định trong việc giải quyết các vấn đề pháp lý cơ bản, đồng thời cũng là chủ thể có trách nhiệm đôn đốc, chỉ đạo quá trình này. Các quyết định của Thẩm phán có tính chất bắt buộc chung đốí với các chủ thể khác.

Tuy nhiên, trong việc giải quyết các vấn đề có tính chất kinh tế, nhất là các vấn đề liên quan đến việc tổ chức lại doanh nghiệp thì theo pháp luật phá sản của nhiều nước trên thế giới như Đức, Pháp, Nhật Bản, Anh, CHLB Nga... vai trò của Thẩm phán lại rất hạn chế. Thẩm phán không có nhiệm vụ giám sát, kiểm tra hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, lại cầng không có trách nhiệm chủ trì việc tổ chức lại hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp sau khi đã ra quyết định mở thủ tục phá sản đối với nó. Một chủ thể pháp lý đặc biệt được gọi là quản tài viên (người quản lý tài sản), được Toà án bổ nhiệm trên cơ sở giới thiệu của chủ doanh nghiệp hoặc chủ nợ có trách nhiệm thay chủ doanh nghiệp tiến hành việc tổ chức lại doanh nghiệp. Trong trường hợp này, Toà án chỉ đóng vai trò là chủ thể thực hiện việc giám sát quá trình giải quyết phá sản nhằm bảo đảm cho các bên phải tuân thủ đúng pháp luật. Nói cách khác, Toà án chủ yếu có chức năng điều khiển thủ tục phá sản mà không can thiệp vào việc giải quyết nội dung vụ việc. Theo quy định của pháp luật phá sản ở đa số các nước trên thế giới thì Toà án không chủ động đưa ra phương án cơ cấu lại doanh nghiệp mà giao việc này cho con nợ, chủ nợ, người quản lý tài sản hoặc người thứ ba thực hiện như Mỹ, Anh, Đức... Toà án cũng không nêu ra quan điểm của mình về tính hợp lý hay không hợp lý, hiệu quả hay không hiệu quả của đề nghị cơ cấu lại doanh nghiệp với lý do đơn giản là đấy không phải là việc của Toà án mà là việc của các đương sự. Toà án chỉ là người phê chuẩn kế hoạch phục hồi đã được con nợ và các chủ nợ thoả thuận thông qua.

Tóm lại, vai trò của Toà án trong thủ tục phá sản được quy định ở các nước là không giống nhau. Tuy nhiên, nhìn chung, có thể thấy một điểm chung, mang tính phổ biến, đó là Toà án có vai trò rất lớn trong việc giải quyết các vấn đề pháp lý nhưng lại có vai trò rất khiêm tốn trong việc giái quyết các vấn đề có tính chất kinh tế phát sinh trong quá trình giải quyết phá sản.

1.3.5.2. Địa vị pháp lý của con nợ

Hơn ai hết, con nợ là người hiểu được tình hình sản xuất kinh doanh cũng như thực trạng tài chính của mình. Nhằm bảo vệ trước hết là lợi ích của chủ nợ nên pháp luật phá sản của nhiều nước đã đưa ra quy định, theo đó, con nợ có nghĩa vụ phài nộp đơn lên Toà án để xin mở thủ tục phá sản khi phát hiện được rằng mình đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Nếu không thực hiện nghĩa vụ nảy thì doanh nghiệp có thể bị xử phạt theo quy định của pháp luật, thậm chí còn có thể phải gánh chịu các chế tài hình sự. Bộ luật Thương mại Sài Gòn của Việt Nam Cộng hoà năm 1972 cũng đã đi theo hướng này. Cụ thể là, theo Điều 865 thì: “Thương nhân ngưng trả nợ, nội trong 15 ngày, kể từ ngày ngưng trả nợ phải khai trình tại Phòng lục sự Toà án nơi cư sở”. Như vậy, nghĩa vụ của con nợ trong việc làm đơn ra Toà án để yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với chính mình đã được Bộ luật này ghi nhận. Ngoài ra, để nghĩa vụ đó được thi hành thì Bộ luật Thương mại đã đưa ra những quy định cụ thể, theo đó, nếu không thực hiện nghĩa vụ được luật quy định thì con nợ sẽ phải gánh chịu một số chế tài hình sự nhất định (Điều 1012). Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga năm 2002 cũng đã đề cao trách nhiệm của doanh nghiệp mắc nợ trong việc giải quyết phá sản bằng cách quy định một điều là Điều 9, trong đó, đưa ra một số trường hợp mà khi chúng xuất hiện thì con nợ phải làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản đối với chính mình. Trong khi đó, pháp luật phá sản của một số nước có xu hướng bảo vệ con nợ như Thuỵ Điển, Pháp, Bỉ, Lúc xăm bua và các nước từng là thuộc địa của Pháp... thì lại quy định rằng việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là quyền chứ không phải là nghĩa vụ của họ. Việc con nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được coi là cơ hội để con nợ giải thoát mình khỏi tình trạng khó khăn về tài chính, vì vậy, việc nộp đơn hay không là tuỳ thuộc vào ý chí của con nợ, Nhà nước không nên buộc họ phải làm. Tuy nhiên, dù là buộc phải làm đơn hay được làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản thì theo quy định của pháp luật phá sản của nhiều nước, con nợ đều có trách nhiệm chuẩn bị phương án nhằm khôi phục lại hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình, Tuy nhiên, trên thực tế, cũng có nước mà ở đó, kế hoạch này lại do người được toà án chỉ định chuẩn bị chứ không phải là người quản lý công ty.

Theo pháp luật phá sản của một số nước, sau khi bị mở thủ tục phá sản, con nợ vẫn có quyền hoạt động kinh doanh bình thường nhưng phải chịu một số hạn chế nhất định về quyền đối với tài sản cũng như về quyền trong hoạt động điều hành doanh nghiệp. Nhiều nước như Đức, Nhật, Latvia... đã quy định rằng, sau khi mở thủ tục phá sản thì con nợ bị tước quyền định đoạt tài sản trong một số trường hợp và nếu bị cấm mà con nợ vẫn định đoạt thì những hành vi định đoạt tài sản này bị pháp luật coi là vô hiệu. Sau khi bị mở thủ tục phá sản thì địa vị pháp lý của con nợ còn bị ảnh hưởng ở một khía cạnh khác. Ngoài những hạn chế về quyền tài sản và quyền tự chủ trong hoạt động sản xuất kinh doanh như vừa nêu trên thì con nợ còn phải tuân thủ những nghĩa vụ nhất định, trong số đó, đáng lưu ý nhất là nghĩa vụ chấp hành các quyết định của Toà án và Hội nghị chủ nợ; nghĩa vụ hợp tác với các chủ thể khác trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản và đặc biệt là phải thực hiện một cách trung thực các nghĩa vụ của mình, nhất là các nghĩa vụ có liên quan đến việc bảo toàn và phát triển khối tài sản của doanh nghiệp.

1.3.5.3. Địa vị pháp lý của chủ nợ

Như phần trên đó nói, mục đích đầu tiên, cơ bản và quan trọng nhất của thủ tục phá sản là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ. Nếu các chủ nợ có thể đòi được các món nợ của mình bằng con đường tố tụng thông thường thì không cần phải có thủ tục phá sản, không có việc giải quyết phá sản. Nói cách khác, thủ tục phá sản là con đường cuối cùng mà các chủ nợ bắt buộc phải đi nếu như muốn đòi được các món nợ của mình. Chính vì lợi ích của chủ nợ được đề cao như vậy nên pháp luật phá sản nước nào cũng dành cho chủ nợ một địa vị pháp lý rất đặc biệt. Như phần trên đã phân tích, thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ tập thể. Điều đó có nghĩa là, trong thủ tục phá sản, mặc dù có nhiều chủ nợ tham gia nhưng từng người trong số họ không được xé lẻ để đòi nợ riêng cho mình mà tất cả họ phải được tập hợp lại thành một chủ thể pháp lý duy nhất để tham gia thủ tục phá sản. Chủ thể đó được pháp luật các nước gọi là Hội nghị chủ nợ. Luật các nước đều có quy định Hội nghị chủ nợ là cơ quan đại diện cao nhất cho ý chí của các chủ nợ, có quyền quyết định những vấn đề quan trọng nhất liên quan đến lợi ích của chủ nợ. Vì vậy, Hội nghị chủ nợ mới là chủ thể có quyền thông qua hay không thông qua kế hoạch phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp do con nợ hoặc chủ thể khác được pháp luật quy định soạn thảo. Nếu Hội nghị chủ nợ không thông qua kế hoạch này thì coi như con nợ đã hết khả năng được phục hồi, cho dù họ có quyết tâm đến mấy. Tóm lại, ý chí của chủ nợ có vai trò rất quan trọng, quyết định sự tồn tại hay không tồn tại của con nợ. Trong trường hợp kế hoạch phục hồi đã được thông qua nhưng việc thực hiện nó của chủ doanh nghiệp vẫn không đem lại hiệu quả thì Hội nghị chủ nợ có quyền đề nghị Thẩm phán ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với con nợ.

Về cơ bản, địa vị pháp lý của các chủ nợ trong pháp luật phá sản các nước không có sự khác biệt lớn. Các chủ nợ đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; có quyền quyết định về việc con nợ được áp dụng thủ tục phục hồi hay thủ tục thanh lý; kiến nghị Toà án áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản của con nợ,... Hội nghị chủ nợ có quyền tham gia ý kiến trước khi người quản lý tài sản quyết định những vấn đề có liên quan đến tài sản của con nợ, có quyền đệ trình kế hoạch tổ chức lại hoạt động của con nợ... Tóm lại, trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, các chủ nợ đều được tham gia vào hầu hết các giai đoạn từ khởi kiện đến thi hành quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp và có vai trò rất lớn trong việc giải quyết nhiều vấn đề quan trọng phát sinh từ quá trình giải quyết một vụ việc phá sản cụ thể.

1.3.5.4. Địa vị pháp lý của thiết chế quản lý tài sản

Khi lâm vào tình trạng phá sản thì con nợ thường có một tâm lý chung là muốn tiêu dùng một cách “xả láng”, quá mức cần thiết tài sản của mình vì cho rằng nếu không phục hồi được thì không sớm thì muộn, các tài sản đó cũng sẽ được sử dụng để trả cho các chủ nợ. Trong nhiều trường hợp, con nợ còn có những hành vi cất giấu, tẩu tán tài sản nhằm trốn tránh trách nhiệm trả nợ. Trong hoàn cảnh như vậy, nếu để con nợ tiếp tục quản lý khối tài sản mà không có sự kiểm tra, giám sát của một thiết chế (cơ quan, tổ chức hay một nhóm người nào đó) có thẩm quyền thì khối tài sản này khó có thể được bảo toàn một cách và hậu quả sẽ là gây khó khăn cho việc giải quyết phá sản và làm thiệt hại lợi ích của các chủ nợ. Vì vậy, việc quản lý tài sản của doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản là một trong những vấn đề cơ bản mà pháp luật phá sản của các nước đều rẩt quan tâm giải quyết. Việc đầu tiên cần phải làm để thể hiện sự quan tâm này chính là việc Nhà nước phải thành lập ra một thiết chế nào đó và sau đó là phải quy định cho nó một địa vị pháp lý nhất định. Pháp luật phá sản các nước gọi tên của thiết chế này một cách rất khác nhau nhưng xét về vị trí mà nói thì đây là một chủ thể rất quan trọng trong tố tụng phá sản của bất cứ quốc gia nào.

Nhìn chung, trong pháp luật phá sản các nước thì thiết chế này thường được gọi ]à nhân viên quản lý tài sản (Trustee). Tuy nhiên, do điều kiện kinh tế - xã hội của các nước là khác nhau nên việc quy định về cơ cấu tổ chức cũng như vị trí, vai trò của các thiết chế này cũng có sự khác nhau. Đa sổ các nước có nền kinh tế phái triển như Đức, Úc, Pháp. Nhật Bản ...đều yêu cầu phải có một nhân viên do Toà án bổ nhiệm để thực hiện chức năng quản lý tài sản của con nợ lâm vào tình trạng phá sản và giao cho nhân viên này một thẩm quyền khá rộng rãi trong quá trình giải quyết phá sản. Theo pháp luật phá sản của những nước này thì dường như Toà án đã chuyển giao một phần chức năng của mình cho người quản lý tài sản. Người quản lý tài sản không chỉ có quyền giám sái, kiểm tra hoạt động của con nợ sau khi mở thủ tục phá sản mà còn có các quyền như triệu tập và chủ trì Hội nghị chủ nợ, quyền quyết định hủy bở hay công nhận các giao dịch pháp lý mà con nợ đã thực hiện... Trong một số trường hợp, người quản lý tài sản còn thay thế cả người quản lý, điều hành hoạt động của công ty, nghĩa là họ được giao quyền quản lý hoạt động kinh doanh của con nợ, có quyền nắm giữ và định đoạt tài sản của con nợ dưới sự giám sát của các chủ nợ... Xin lấy môt ví dụ sau đây là CH Latvia để minh hoạ cho cách xây dựng vị trí của nhân viên quản lý tài sản theo hướng đề cao vai trò của họ. Theo pháp luật Latvia, sau khi nhận được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Toà án sẽ tiến hành bổ nhiệm ngay quản tài viên. Quản tài viên đều là những người hành nghề chuyên nghiệp từ đội ngũ luật sư, kiểm toán viên, các nhà kinh tế... và được quản lý bởi cơ quan quản lý phá sản. Vai trò của quản tài viên, theo pháp luật Latvia là rất quan trọng. Quản tài viên sẽ do Toà án bổ nhiệm, Luật mới còn cho phép cơ quan quản lý phá sản được quyền bổ nhiệm quản tài viên. Quản tài viên sẽ là người tiến hành nghiên cứu hồ sơ, điều tra tình hình tài chính của con nợ và báo cáo Toà án để quyết định một con nợ đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán chưa và ra quyết định mở thủ tục phá sản. Sau khi mở thủ tục phá sản, quản tài viên sẽ là người thay thế ban lãnh đạo doanh nghiệp để quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh, tức là có tư cách của doanh nhân. Trong quá trình quản lý con nợ, quản tài viên có đủ quyền đại diện cho con nợ, nếu phát hiện có hành vi tẩu tán tài sản thì có quyền ngăn chặn nhưng không có quyền bắt giữ. Chi phí chi trả cho quản tài viên được thực hiện trên cơ sở Hội nghị chủ nợ thoả thuận với quản tài viên. Trong trường hợp không thoả thuận được thì thực hiện theo quy định của pháp luật[21].

Ở các nước đang phát triển thì vai trò của thiết chế quản lý tài sản của con nợ được quy định khiêm tốn hơn. Về cơ bản, ở các nước này, việc quản lý tài sản của con nợ được giao cho một nhóm người được gọi là Tổ quản lý tài sản do Toả án ra quyết định thành lập. Tổ quản lý tài sản này hoạt động dưới sự kiểm tra, giám sát của Thẩm phán, chịu trách nhiệm trước Thẩm phán về việc thực hiện quyền hạn, nhiệm vụ của mình. Tổ quản lý tài sản có quyền giám sát, kiểm tra việc quản lý tài sản cả về mặt hiện vật cũng, như trên sổ sách của doanh nghiệp và về cơ bản có chức năng như một công cụ của Toà án, giúp Toà án trong việc giải quyết các vấn đề phát sinh liên quan đến việc xác định tài sản, bán đấu giá tài sản và phân chia tài sản của con nợ... Tóm lại là, ở các nước này, Tổ quản lý tài sản chỉ có vai trò trong việc quản lý, thanh lý tài sản và giúp Thẩm phán trong việc giải quyết một số vấn đề khác nhằm thúc đẩy tiến trình giải quyết việc việc phá sản đạt được kết quả tốt còn trong các vấn đề khác, nhất là vấn đề liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động sản xuất kinh doanh, vẩn đề phục hồi hoạt động của doanh nghiệp thì hầu như thiết chế này không có vai trò gì đảng kể. Xin lấy Thuỵ Điển làm một ví dụ về xu hướng này. Pháp luật Thuỵ Điển quy định việc quản lý tài sản của con nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán theo chế độ chuyên nghiệp. Nhà nước quản lý một danh sách những người hành nghề quản lý tài sản của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán, gọi là quản tài viên. Quản tài viên đều là những người hành nghề chuyên nghiệp từ đội ngũ luật sư, kiểm toán viên, các nhà kinh tế ... và được quản lý bởi cơ quan quản lý phá sản. Sau khi Toà án xác định con nợ là mất khả năng thanh toán và ra quyết định mở thủ tục phá sản thì mới tiến hành bổ nhiệm quản tài viên. Quản tài viên sẽ là người có thẩm quyền rất rộng trong việc bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ nhưng về cơ bản, ban lãnh đạo doanh nghiệp vẫn tiếp tục quản lý hoạt động của doanh nghiệp. Quản tài viên không tham gia vào hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp. Chi phí trả cho quản tài viên được phân thành hai trường hợp: nếu việc phục hồi con nợ thành công thì con nợ sẽ chịu trách nhiệm chi trả; nếu con nợ bị thanh lý thì các chủ nợ chịu trách nhiệm chi trả[22].

1.3.6. Xử lý các trường hợp chuyển giao tài sản trước khi bắt đầu thủ tục phá sản doanh nghiệp

Tình trạng phá sản bao giờ cũng diễn ra trong một khoảng thời gian nhất định trước khi con nợ được đưa đến Toà án. Trong khoảng thời gian này, con nợ rất dễ có những bành vi tẩu tấn, cất giấu tài sản hoặc thực hiện việc ưu tiên thanh toán cho những chủ nợ nhất định. Những hành vi này tất yếu dẫn đến sự hao hụt trong khối tài sản của con nợ sau khi bị Toà án mở thủ tục phá sản đối với nó. Vì vậy, để bảo đảm sự công bằng giữa các chủ nợ, bảo đảm lợi ích chính đáng của các bên liên quan, pháp luật phá sản của các nước đều đưa ra một số quy định nhằm hạn chế tình trạng này bằng cách cho phép Toà án xem xét, tuyên bố vô hiệu các giao dịch nêu trên và thu hồi các tài sản bị chuyển nhượng một cách bất hợp pháp đó. Những giao địch nảy được gọi chung là “giao dịch ưu đãi”. Gọi các giao dịch này là ưu đãi vì nó ưu tiên cho người khác, có lợi cho chủ nợ ỉdiác mà lại gây thiệt hại cho các chủ nợ còn lại. Pháp luật một số nước lại có tên gọi khác; người ta không gọi là gỉao dịch ưu đãi mà gọi là “giao dịch khả nghi”[23]. Đặt tên là khả nghi vì những giao dịch này được thực hiện trong một giai đoạn tranh tối tranh sáng, trong thời kỳ tiền phá sản, tức là trước khi thủ tục phá sản được mở, do đó, bị đặt dưới sự nghi ngờ là có tính chất gian lận, nhằm giấu diếm tài sản để khỏi trả nợ hoặc ưu đãi riêng cho một số chủ nợ nào đó, gây thiệí hại cho các chủ nợ khác. Dù khác nhau về tên gọi (ưu đãi hay khả nghi) thì tất cả các giao dịch nảy đều có chung một hậu quả là bị pháp luật không thừa nhận có giá trị pháp lý, hay nói theo cách của các cụ ta trước đây ở Việt Nam là không đối kháng được với tổng thể chủ nợ[24]. Tóm lại, những hành vi này là không có lợi ích gì, không cần thiết cho con nợ, được thực hiện là nhằm “phá” các chủ nợ, do đó, bị pháp luật coi là đương nhiên vô hiệu.

Một giao dịch được coi là ưu đãi khi thoả mãn 3 điều kiện sau đây:

• Gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ;
• Diễn ra trong khi con nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán;
• Người giao dịch với doanh nghiệp mắc nợ phải biết là doanh nghiệp này đã lâm vảo tình trạng phá sản.

Việc quy định về các giao dịch ưu đãi lả nhằm 3 mục đích:

Thử nhất, ngăn chặn con nợ che dấu, tẩu tán tài sản khi biết được rằng doanh nghiệp của mình không thể tránh khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn.

Thứ hai, đảm bảo sự công bằng giữa các chủ nợ. Khi một con nợ mắc nợ tiền của người khác thì có nghĩa vụ phải trả nợ theo nguyên tắc công bằng, không thể “nhất bên trọng, nhất bên khinh”, người được trả ít, kẻ được trả nhiều. Con nợ phải đối xử công bằng đối với các chủ nợ ngay cả khi các thủ tục phá sản doanh nghiệp còn chưa chính thức bắt đầu. Khi con nợ đã bị tuyên bố phá sản thì quyền lợi của các chủ nợ thuộc cùng hàng ưu tiên sẽ bị thiệt hại nếu chỉ có một hoặc một số người trong số họ được con nợ thanh toán trước, bởi vì điều đó sẽ làm giảm số tài sản có thể dùng để chia cho các chủ nợ khác.

Thứ ba, ngăn chặn các chủ nợ tìm cách gây khó dễ cho con nợ đang gặp khó khăn về tài chính để buộc con nợ phải ưu tiên thanh toán cho mình.

Các giao dịch ưu đãi được phân thành 3 nhóm:

Nhóm 1: bao gồm các giao dịch do con nợ cố ý thực hiện nhằm mục đích gây thiệt hại cho các chủ nợ hay trốn tránh nghĩa vụ trả nợ bằng cách che dấu, tẩu tán các tài sản có thể được dùng để chia cho các chủ nợ nếu thủ tục giải quyết phá sản được tiến hành.

Nhóm 2: bao gồm các giao dịch tặng cho tài sản, chuyển nhượng tài sản dưới giá trị thực của nó một cách quá đáng (bán quá rẻ) hay dùng tài sản làm vật đảm bảo mà không thu lại bấl kỳ lợi ích vật chất nào. Trong điều kiện bình thường thì việc một doanh nghiệp tặng cho một doanh nghiệp khác tài sản lả chuyện bình thường. Tuy nhiên, khi doanh nghiệp mắc nợ lâm vào tình trạng phá sản, tức là đã không có tài sản để trả nợ, lại còn đem tài sản của mình để tặng cho người khác thì lại không được coi là hành vi bình thường nữa vì nó đã gây thiệt hại cho các chủ nợ. Chính vì lý do như vậy mà việc tặng cho cũng như tất cả các hành vi chuyển dịch tài sản mà không dựa trên cơ sở có đi có lại, ngang giá đều bị coi là không có giá trị pháp lý, do đó, phải được thu hồi để trả lại cho con nợ.

Nhỏm 3: bao gồm các giao dịch trong đó con nợ trả nợ hay thanh toán theo cách thức gây thiệt hại đến quyền lợi của các chủ nợ khác bằng cách làm mất đi các tài sản của con nợ hoặc đặt một chủ nợ vào tình trạng tài chính tốt hơn cái mà người đó có thể được hưởng trong trường hợp con nợ phá sản. Trong số các giao dịch này, cần phải kể đến các hành ví trả nợ một cách bất bình thường. Theo lẽ thông thường, có nợ thì phải trả. Nhưng việc trả nợ sẽ có tính chất bất bình thường (bị khả nghi) là không chính đáng nếu nợ chưa đến hạn mà đã trả hoặc trả bằng cách bị trừ nợ nọ với nợ kia, lấy đồ vật trả thế thay vì tiền mặt. Trong khí các chủ nợ khác chưa được trả mà doanh nghiệp mắc nợ lại chọn đúng một chủ nợ chưa đáo hạn, chưa có quyền đòi để trả riêng cho người này thì rõ ràng là doanh nghiệp mắc nợ có gian ý, cố tình làm cho người khác (chủ nợ khác) khi đòi nợ thì không còn gì nữa, hoặc có còn thì cũng không được là bao. Bởi vậy, việc trả nợ nảy đương nhiên là không có ý nghĩa, không đối kháng được với tổng thể chủ nợ, không có giá trị pháp lý, tức là bị coi là vô hiệu.

1.3.7. Thứ tự ưu tiên trong vỉệc phân chia tài sail phá sản.

Thực chất của việc giải quyết phá sản là giải quyết mối quan hệ về lợi ích tài sản giữa các chủ nợ với con nợ. Khi con nợ lâm vảo tình trạng phá sản thì cũng có nghĩa lả con nợ lâm vào tình trạng mà ở đó món nợ phải trả thì nhiều mà khả năng thanh toán nợ thì lại ít. Trong hoàn cảnh như vậy, việc ai (chủ nợ) nào được ưu tiên thanh toán nợ trước, ai phải xếp hàng sau là vấn đề mà Luật Phá sản nước nào cũng phải quan tâm giải quyết. Các chủ nợ luôn luôn có mối quan tâm đặc biệt về vấn đề này vì thứ tự đó ánh hưởng rất lớn đến lợi ích chính đáng của họ.

Về cơ bản, thứ tự thanh toán từ tài sản phá sản của con nợ được quy định là như sau:

1- Các chủ nợ được ưu tiên trên hết. Nhóm này bao gồm nhiều loại đối tượng, trong đó, chủ nợ có đảm bảo là quan trọng nhất và do đó, được ưu tiên nhất trong quá trình phân chia tài sản. Theo thông lệ, các chủ nợ có đảm bảo được thanh toán đầy đủ khoản tiền mà doanh nghiệp phá sản còn thiếu. Trong trường hợp giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp không đủ để chi trả hết các khoản nợ của các chủ nợ có đảm bảo thì số tài sản này sẽ được chia cho các chủ nợ có đảm bảo theo tỷ lệ giữa khoản nợ của họ và tổng số tiền mà doanh nghiệp phá sản nợ các chủ nợ có đảm bảo.

1. Các chủ nợ được ưu tiên khác bao gồm những tổ chức và cá nhân được hưởng các chi phí giải quyết phá sản; thuế; tiền công - tiền lương cho người lao động và các chi phí khác.
2. Các chủ nợ được thanh toán theo tỷ lệ. Thông thường, nhóm chủ nợ này bao gồm các chủ nợ không có đảm bào của doanh nghiệp phá sản.
3. Các chủ nợ được trả chậm, bao gồm người cho vay có thứ tự thanh toán sau cùng trong một hợp đồng vay hợp vốn (syndicated loan).
4. Cổ đông của công tỵ cả phần bị phá sản.

Luật Phá sản ở một số nước, trong đó có Việt Nam có xu hướng ưu tiên bảo vệ chủ nợ là người lao động. Điều này thể hiện ở chỗ, pháp luật phá sản xếp người lao động vào hàng ưu tiên đứng trên các loại chủ nợ khác, kể cả chủ nợ là Nhà nước. Đối với pháp luật ở các nước này, thứ tự về việc phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản là như sau:

1. Các khoản lệ phí, các chi phí theo quy định của pháp luật cho việc giải quyết phá sản;

Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bào hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể vả hợp đồng lao động đã ký kết;

1. Các khoản nợ thuế;
2. Các khoản nợ cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ.

Dù có sự sắp xếp theo thứ tự ưu tiên thanh toán khác nhau nhưng việc thanh toán ở các nước luôn được thực hiện theo nguyên tắc là thanh toán hết cho đối tượng này, nếu còn thừa thì mới thanh toán cho đối tượng tiếp theo. Nếu trong cùng loại đổi tượng mà tài sản của doanh nghiệp phá sản không đủ để thanh toán thì thực hiện việc chi trả theo tỷ lệ tương ứng v.v...

1.3.8. Về việc giải phóng nợ cho các con nợ bị tuyên bố phá sản

Giải phóng nợ là việc các cá nhân có trách nhiệm vô hạn bị tuyên bố phá sản không phải thanh toán các khoản nợ còn thiếu của các chủ nợ sau khi đã dùng tất cả tài sản hiện có của mình để thanh toán nợ.

Việc có giải phóng nợ cho các con nợ hay không là một vấn đề quan trọng mà Luật Phá sản nước nào cũng phải giải quyết. Tuy nhiên, pháp luật các nước khác nhau quy định về vấn đề này là không giống nhau. Điểm chung nhất mà Luật Phá sản các nước đều quy định là, đối với các doanh nghiệp là công ty TNHH, Công ty cổ phần thì khi bị phá sản, các thành viên công ty chỉ phải chịu trách nhiệm một cách hữu hạn, tức là chỉ phải trả nợ cho đến hết số tài sản mà họ góp yào công ty mà thôi. Điều đó có nghĩa là, họ đương nhiên được giải phóng khỏi việc trả các món nợ mà công ty còn thiếu đối với các chủ nợ. Cách thức xử sự của Nhà nựớc đốỉ với các con nợ bị phá sản là cá nhân chịu trách nhiệm vô hạn (chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh trong công ty hợp danh) thì lại được quy định rất khác nhau, nhưng nhìn chung là có hai cách. Theo cách thứ nhất, những người này sau khi đã trả nợ bằng toàn bộ tài sản hiện có của mình mà vẫn còn thiếu thì phải tiếp tục trả các món nợ còn thiếu đó, tức là còn sống, còn có thu nhập thì còn phải tiếp tục trả nợ. Điển hình của cách giải quyết này, như phần sau sẽ nói, là Luật Phá sản Việt Nam năm 2004 (Điều 90). Theo cách thứ hai, sau khi trả nợ bằng toàn bộ tài sản hiện có của mình mà vẫn còn thiếu thì về nguyên tắc, các con nợ là cá nhân này được giải phóng khỏi nghĩa vụ tiếp tục trả nợ nếu họ không rơi vào những trường hợp mà Luật Phá sản đã quy định. Thông thường, con nợ là cá nhân phải tiếp tục trả nợ trong những trường hợp sau đây:

Thứ nhất, trì hoãn việc làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà không có lý do chính đáng;

Thử hai_? có hành vi tẩu tán, hủy hoại, sử dụng hoang phí tài sản của doanh nghiệp mắc nợ;

Thứ ba, vi phạm nghĩa vụ do luật định hoặc do Toà án, Hội nghị chủ nợ, Tổ quản lý tài sản quy định theo thẩm quyền;

Thứ tíi\ đã được hưởng quy chế giải phóng nợ trong một vụ phá sản khác trước đó.

1.3.9. Chế tài trong lĩnh vực phá sản

Trong lĩnh vực pháp luật kinh tế nói chung cũng như pháp luật phá sản nói riêng, tình trạng con nợ lợi dụng thủ tục phá sản để rũ bở mọi nợ nần mắc phảỉ trước đó là điều rất có thể xảy ra. Vì vậy, pháp luật các nước đều có quy định một sổ cơ chế đế áp dụng đối với những vi phạm này, cụ thể ỉả:

Thứ nhất, các chế tài tài sản. Trên cơ sở đánh giá về lỗi của người điều hành doanh nghiệp, Toà án có thể buộc người đó phải chịu trách nhiệm cá nhân trong việc thanh toán một phần hoặc toàn bộ số nợ của doanh nghiệp. Khoản tiền này hoàn toàn khác biệt với việc bồí thường thiệt hại vì nó không phụ thuộc vào mức dộ thiệt hại đã xảy ra cho các đối tác. Ở Pháp còn có quy định, theo đó, nếu người điều hành phạm lỗi nghiêm trọng trong công tác quản lý doanh nghiệp, Toà án có thể buộc người điều hành doanh nghiệp phải phá sản.

Thứ hai, các chế tài nghiệp vụ. Mục đích cơ bản của việc áp dụng chế tài này là cấm người đã quản lý doanh nghiệp bị phá sản tiến hành các hoạt động kinh doanh hoặc câm họ giữ chức vụ quản lý một doanh nghiệp khác trong một thời gian nhâl định. Dây là loại chế tài được áp dụng phổ biến trong pháp luật phá sản của nhiều nước.

Thứ ba, các chế tài hình sự: nếu trong quá trình giải quyết vụ phá sản mà Toà án phát hiện được rằng, chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp đã phạm tội phá sản thì chế tài hình sự sẽ được áp dụng đối với họ. Ví dụ, Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 đã dành hẳn một Chương là Chương thứ ba của Quyển thứ năm để nói vê tội phá sản. Theo Bộ luật này thì có 2 loại tội phạm được dự liệu đê áp dụng cho người khánh tận (người bị phá sản) là tội phá sản đơn thường và tội phá sản khí trá. Hai loại tội này được quy định trong hai điều luật khác nhau (Điều 1009 quy định về các trường hợp phá sản đơn thường và Điều 1011 quy định vê tội phá sản khí trá) và khi người nào phạm vào các tội này thì sẽ chịu các hình phạt tương ứng trong, Bộ luật Hình sự. Ví dụ, phạm tội phá sản đơn thường như: “đã ăn tiêu quá đáng cho bản thân mình hay cho gia đình; đã dùng những xảo thuật như buôn cao bán hạ, vay mượn, lưu hành thương phiếu hoặc những phương sách bại sản, sạt nghiệp để giấu diểm, kéo dài tình trạng khánh tận của mình” thì sẽ bị phạt giam từ 1 tháng đen 2 năm theo Điều 431 của Bộ luật Hình sự của Việt Nam Cộng hoà. Việc xử lý hình sự có thể được thực hiện bằng các chế tài phạt tù hay phạt tiền. Tuy nhiên, theo xu hướng hiện nay thì chế tài hình sự này ngày cầng ít được áp dụng.

1.4. KINH NGHIỆM GIẢI QUYẾT PHÁ SẢN Ở MỘT SỐ NƯỚC

1.4.1. Luật Phá sản hiện đại và sự phục hồi con nợ: triết lý từ nước Mỹ

Lả nền kinh tế lớn nhẩt thế giới suốt hàng trăm năm qua với hệ thống tài chính, ngân hàng, tín dụng quy mô lớn nhất thế giới, nước Mỹ có số lượng khổng lồ các công ty được hình thành và phát triển dựa trên nền tảng của nền tài chính năng động với chính sách tín dụng rộng rãi trong cả hai lĩnh vực - tiêu dùng và kinh doanh. Chính mảnh đất màu mỡ này cũng là nơi có những vụ phá sản cao nhất thế giới với khoảng gần 1,7 triệu vụ phá sản cá nhân và công ty trong mỗi năm gần đây - con số này có thể lớn hơn tổng số vụ phá sản của tất cả các quốc gia khác trên thế giới cộng lại[25]. Có thể nói, chưa có đất nước nào trên thế giới có đội ngũ luật sư hành nghề và “sống” bằng sự “phá sản” của các chủ thể khác nhiều như ở Mỹ.

Đi tìm nguyên nhân dẫn đến con số vụ phá sản khổng lồ của Mỹ, chúng ta có thề nhận thấy rằng, Mỹ đã xây dựng được Luật Phá sản tạo cơ chế cho kẻ vỡ nợ có cơ hội để phục hồi sẳn xuất kinh doanh và làm lại từ đầu- phá sản không phải là dấu chấm hết đối với họ. Có thể nói, cho đến nay, chưa có Luật Phá sản của nước nào trên thế giới lại có quy định về thủ tục phục hồi con nợ như nước Mỹ. Thậm chí, nhiều người cho rằng, nền kinh tế Mỹ phát triển mạnh, năng động một phần chính là do Chương 11 Luật Phá sản của Mỹ. Giải thích cho điều này, người ta cho rằng, pháp luật phá sản Hoa Kỳ gián tiếp khuyến khích mọi người thành lập doanh nghiệp như là đòn bẩy để thúc đẩy toàn bộ nền kinh tế phát triển vì khi hoạt động kinh doanh thành công, không những giải quyết được gánh nặng về việc làm cho xã hội mà còn tạo ra khoản đóng góp rất lớn vào ngân sách nhà nước. Không giống như ở nhiều quốc gia khác, thành bại trong kinh doanh ở Hoa Kỳ không bị coi là điểu quá tồi tệ. Vực dậy tình trạng kinh tế sau đổ vỡ được xem là biện pháp tối ưu để con nợ có cơ hội làm lại và trả nợ. Chính vì vậy, sẽ không có gì là kỳ lạ khi Luật Phá sản của Hoa Kỳ được xây dựng dường như để giúp cho những người thất bại trong kinh doanh lại được khuyến khích tiếp tục theo đuổi công việc của mình. Giáo sư Luật của Trường Đại học New Mexico, Nathalie Martin cho rằng “Nếu một doanh nhân ở Hoa Kỳ phá sản thì anh ta có thể tiếp tục sống mà không cảm thấy xấu hổ hay phải sống trong nghèo đói tột cùng. Khả năng có thể bắt đầu lại công việc kinh doanh chính là động lực khiến cho một số người Mỹ sẵn sàng chấp nhận rủi ro trong kinh doanh, và đây là điều có lợi cho toàn bộ nền kinh tế.[26]

Tư duy vả văn hóa của người Mỹ ỉuôri khuyến khích hoạt động kinh tế, khuyến khích sáng tạo, năng động, tự do. Những người sẵn sàng chấp nhận rủi ro đối với công việc và tiền bạc của mình (kể cả tiền mình đi vay mượn) để có thể thành công thì đều được người Mỹ tôn trọng, đánh giá cao_ằ Hoa Kỳ có truyền thống khuyến khích mọi người chấp nhận rủi ro trong kinh doanh nhằm thúc đẩy nền kinh tế khi còn non trẻ. Vì vậy mà pháp luật cho phép các doanh nhân khởi nghiệp khi họ thực sự chưa có nhiều liền, bởi đã có nguồn tín dụng dồi dào từ các định chế tài chính. Pháp lụật phá sản của Hoa Kỳ cũng sẵn sàng lượng thứ cho việc không trả được nợ, vì thế nó đã khuyến khích mọi người tiếp tục con đường kính doanh của mình, cho dù là trước đó họ đã thất bại. Như vậy, hệ thống tín dụng, các đối tác tham gia hệ thống tín dụng cũng như hệ thống pháp luật phá sản rõ răng là những nhân tố hỗ trợ cho các doanh nghiệp và tinh thần kinh doanh của người Mỹ. Chính vì sự “ưu ái” giành cho những “kẻ bị vỡ nợ” như đã nói ở trên nên nhiều người nước ngoài cho ràng Luật Phá sản Hoa Kỳ thật sự “kỳ lạ”, điều này một phần là bởi sự tương đối khoan dung của nó đối với chủ thể bị phá sản so với luật của các quốc gia khác. Người ta đã chỉ trích sự “tha thứ kỳ lạ” đối với các công ty bị phá sản ở Mỹ. Tuy nhiên, rất nhiều trong số các doanh nhân Hoa Kỳ thành đạt đã từng bị khánh kiệt gia sản khi họ bắt đầu kinh doánh trở lại, trong đó bao gồm cả các ông trùm tư bản như John Henry Heizn, Henry Ford... Tất cả những người này đã trở nên rất giàu có, có thể, do họ đã từng bị thất bại nên đã nhanh chóng nắm bắt cơ hội thử kinh doanh và bắt đầu lại từ đầu. Triết lý phá sản của người Mỹ vẫn khác so với tư duy của giới luật sư, Thẩm phán và kinh doanh của châu Âu lục địa già cỗi - nơi khởi nguồn của khái niệm phá sản và luật pháp về phá sản, mà đóng góp lớn nhất có lẽ thuộc về người Hy Lạp và La Mã

Trong khi đó, ở hầu hết các quổc gia ở châu Âu và châu Á, nhất là Đông Á thì xóa nợ không phải là một việc đơn giản, bất cứ sự vỡ nợ nào trong kinh doanh cũng bị coi là một điều xấu xa, khó được chấp nhận. Những ai từng quản lý một doanh nghiệp bị phá sản thậm chí họ có thể gặp khó khăn khi đi tìm một công việc khác, ở Việt Nam. những người quản lý điều hành doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản có thế bị tòa án hạn chế quyền công dân - không được thành lập và quản lý doanh trong raộí thời gian nhất định [ ][27]. Ở một số quốc gia châu Á, như Nhật Bản chẳng hạn, cụm từ “phá sản” vẫn được người ta nhắc đến trong nỗi kinh hoàng, họ cho rằng đó lả một sự sỉ nhục, mất danh dự. Chính vì thế mà họ luôn cố gắng giấu diếm tình trạng khó khăn về tài chính, tình trạng mất khả năng thanh toán... nỗi sợ phá sản lớn đến nỗi người ta có thế chấp nhận tự sát trước khi tòa án tuyên bố về tình trạng vỡ nợ của mình.[28] Những đặc tính cố hữu trong văn hóa Đông Á nói chung, trong đó có Việt Nam, vẫn còn mang nặng cách nhìn thiếu tính nhân văn về vấn đề phá sản, nhất là sự vỡ nợ trong kinh doanh trong bốỉ cảnh nền kinh tế còn đầy rẫy những rủi ro từ thể chế chính sách đến việc thực thi pháp luật. Gần đây, một số quốc gia như Nhật Bản, Ý, Pháp, Anh và Đức đang bắt đầu làm luật theo hướng quy định thoáng hơn nhằm thúc đẩy giới doanh nhân và hỗ trợ cho nền kinh tế phát triển năng động hơn. Ở một số nước, các nhà lập pháp cho rằng hệ thống luật phá sản “thông thoáng” hơn sẽ giữ được tài sản và hỗ trợ cho các nền kinh tế chưa phát triển nhanh, thúc đẩy sự phát triển của các doanh nghiệp nhỏ. Song, đôi khi những yếu tố văn hóa tồn tại lâu dài khiến người ta vẫn chưa thay đổi cái nhìn tiêu cực về phá sản, và cũng chính vì thế mà họ không tận dụng được những cơ hộí mà Luật Phá sản mới này đem lại.

Theo Hiến pháp Hoa Kỳ, Luật Phá sản là luật liên bang do Quốc hội Mỹ ban hành. Từ năm đầu thế kỷ 19 cho đến nay, Quốc hội Mỹ đã thông qua nhiều đạo luật về phá sản, trong đó đáng lưu ý nhất là cuộc cải cách Luật Phá sản năm 1978 với việc ban hành đạo luật Bankruptcy Reform Act of 1978[29]. Sau đó mấy năm, Viện phá sảri Hoa Kỳ (American Bankruptcy Institute - ABI) được thành lập với mục đích nghiên cứu và đào tạo các vấn đề liên quan đến mất khả năng thanh toán. Tổ chức này có hội viên gồm trên 12 ngàn luật sư, doanh nhân, Thẩm phán, người cho vay, giáo sư luật, kiểm toán viên... để trao đổi kinh nghiêm và đưa ra các ý kiến về vấn đề phá sản và giải quyết phá sản. ABI đã có những tác động tích cực đến các nhà làm luật của Điện Capitol Mill trong việc sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản Hoa Kỳ. ABI có 22 ủy ban về các vấn đề liên quan đến phá sản như: bán tài sản, thuế phá sản, tố tụng phá sản, cố vấn tài chính, đạo đức...

Luật Phá sản Hoa Kỳ nổi tiếng về tính nhân đạo đối với con nợ, thậm chí gây bức xúc cho chủ nợ và bị phàn nàn là thiên vị con nợ, bởi nguy cơ lạm dụng hay sự thiếu công bằng. Luật Phá sản 1978 cũng đã được sửa đổi, bổ sung một vài lần, nhất là sau sự phá sản của hàng loạt những tên tuổi nổi tiếng vào những năm dầu thế ký 21 như Worldcom, Tycon, Enron...[30] Để hạn chế sự lạm dụng pháp luật phá sản vì những '‘ân huệ” có vẻ thái quá của nó, gần đây Quốc hội Mỹ đã thông qua Đạo luật bảo vệ người tiêu dùng và chống các hành vi lạm dụng phá sản {Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005 - BAPCPA) trong đó có những thay đổi đáng lưu ý nhằm hạn chế việc lạm dụng luật phá sản, đặc biệt là phá sản cá nhân liên quan đến tiêu dùng.

Việc giải quyết phá sản ở Mỹ vể cơ bản được tiến hành theo chương 7, 11 và 13 của Luật Phá sản, Chương 7 của Luật Phá sản Mỹ quy định về liQuydation (tạm gọi là thanh toán/thanh lý) con nợ, Chương 11 và Chương 13 thì quy định về việc tổ chức lại con nợ (reorganization).[31] Theo Luật Phá sản Mỹ, trong thủ tục phá sản bắt buộc phải triệu tập hội nghị chủ nợ (creditors’ meeting), trong đó các chủ nợ, người đượe ủy thác và cơ quan thẩm quyền (an examiner hay the US trustee) được quyền đặt các cầu hỏi cho con nợ về các vấn đề liên quan đến tài chính của họ.[32] Thủ tục thanh lý theo Chương 7 Luật Phá sản Hoa Kỳ rất phổ biến, thủ tục này đòi hỏi con nợ hay chủ nợ phải điền vào hồ sơ phá sản, tòa án sẽ chỉ định một người ủy thác (trustee) để thu hồi tài sản của con nợ và bán chúng đi rồi phân chia cho các chủ nợ theo một thứ tự nhất định. Song, việc thanh lý công ty theo Chương 7 không có nghĩa là người lao động chắc chắn sẽ mất việc làm, bởi vì một bộ phận của công ty có thể sẽ được bán trọn vẹn cho công ty khác trong quá trình thanh lý. Chủ nợ có bảo đảm (fully-secured creditors) sẽ được đảm bảo thanh toán bằng chính tài sản bảo đảm cho họ, vì thế họ không được tham gia vào việc được phân chia tài sản còn lại của con nợ trong quá trình thanh lý Chương 7 áp dụng cho cả cá nhân, công ty và hợp danh (partnerships).

Đối với cá nhân, theo Luật Phá sản Hoa Kỳ, có hai hình thức phá sản chính:

Thứ nhất, xin phá sản theo quy định tại Chương 7 Luật Phá sản. Nếu theo hình thức này thì cá nhân lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán có thể được xoá hầu hết các khoản nợ không có bảo đảm. Các tài sản bảo đảm sẽ được dùng để thanh toán các khoản nợ có bảo đảm.

Thứ hai, xin phá sản theo quy định tại Chương 13. Nếu chọn cách này thì người mắc nợ có thể được tòa án cho phép trả dần từng phần khoản nợ trong một khoảng thời gian ân hạn từ 3 đến 5 năm. Loại này có thể dùng để thanh toán những khoản nợ có bảo đàm quá hạn mà không bị mất tài sản bảo đảm.

Đối với công ty: Luật Phá sản áp dụng cho các công ty hơi khác so với phá sản cá nhân, nhưng cũng gồm có 2 cách thức:

(i) Xin phá sản (thanh lý - liQuydation) theo Chương 7 Luật Phá sản, tức là chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp và thanh lý tài sản, sử dụng số tiền thu được để trả cho chủ nợ và chấm dứt hoạt động kinh doanh;

(ii) Xin tổ chức lại (reorganization) phá sản theo Chương 11 Luật Phá sản, tức là tuyên bố phá sản và xin tái cơ cấu lại các khoản nợ, tổ chức lại hoạt động kinh doanh, tiếp tục kinh doanh.

Theo Chương 11, con nợ có quyền ưu tiên đặc biệt xây dựng kế họach tổ chức lại (plan of reorganization) trong thời hạn thông thường là 120 ngày. Sau thời điểm này, các chủ nợ có quyền xây dựng phương án phục hồi con nợ. Kế hoạch phục hồi phải đảm bảo các điều kiện nhất định để có thể được tòa án phá sản (the bankruptcy court) xác nhận (confirmed). Trong đó, kế hoạch tổ chức lại phải được các chủ nợ thông qua. Khi được thông qua, kế hoạch tổ chức lại xác định rõ việc xử lý đối với các khoản nợ và hoạt động kinh doanh của công ty trong suốt thời gian công ty tổ chức lại và nó trở thành bắt buộc đối với các tổ chức, cá nhân liên quan. Nếu kế họach tổ chức lại không được tòa án thông qua, vụ việc phá sản sẽ bị tòa án cho thanh lý theo Chương 7 hoặc vì lợi ích của chủ nợ, vụ việc phá sản bị từ chối và buộc con nợ trở về tình trạng trước khi nộp đơn xin phá sản. Khi đó, chủ nợ có quyền tỉm cách thu hồi nợ bằng các hình thức khác ngoài Luật Phá sản (non-bankruptcy law). Chủ nợ cũng có quyền đề nghị tòa án cho thanh lý con nợ theo Chương 7 hoặc yêu cầu tòa án chỉ định người quản lý họat động kinh doanh của con nợ. Tuy nhiên, phần lớn các vụ phá sản đã được tiến hành theo Chương 7 - tức lả thanh lý tài sản, thanh lý công ty. Ví dụ, năm 2004, nuớc Mỹ có tới 1,6 triệu vụ phá sản, trong đó có tới 1,153.865 vụ phá sản theo thủ tục thanh lý; nhưng chỉ có 10.368 vụ phá sản bằng thủ tục phục hồi công ty; 454.412 vụ phá sản cá nhân theo thủ tục phục hồi.[33]

Tòa án Hoa Kỳ có thể cho phép một công ty nộp đơn xin phá sản theo Chương 11 được tiếp tục hoạt động dưới sự lãnh đạo của đội ngũ quản lý cũ khi công ty này cố gắng tái cơ cấu lại các khoản nợ. Vì thế, có vẻ như tài sản của các công ty đuợc bảo vệ, các khoản nợ sẽ được thanh toán theo kế hoạch mà tòa án đã phê chuẩn, công ty vẫn duy trì hoạt động kinh doanh. Các tập đoản, các công ty Mỹ dù gọi là “bị phá sản” (bankrupt) - tức là nộp đơn xin phá sản theo Chương 11 Luật Phá sản thì vẫn tồn tại, vẫn còn tư cách pháp nhân, nói một cách khác nó được pháp luật phá sản “bào hộ” - và công việc kinh doanh của nó vẫn tiến hành bình thường. Thông thường, khi một công tỵ hoàn toàn chấm dứt hoạt động vì phá sản, hội đồng thanh lý sẽ được lập ra để bán tài sản, trả nợ cho các chủ nợ và vốn cho nhà đầu tư. Nhưng theo Chương 11 của Luật Phả sàn Mỹ thì khác, mặc dù đã nộp đơn xin phá sản nhưng công ty vẫn tiếp tục được hoạt động. Con nợ có thể đàm phán để có những khoản vay hay đầu tư tài chính với các điều kiện ưu đãi bằng cách dành cho các chủ nợ mới quyền ưu tiên đối với các thu nhập, kết quả của hoạt động kinh doanh của con nợ mang lại. Công ty có thời gian để tái cấu trúc hoạt động mà không phải lo lắng đến việc trả nợ. Vì thế, khi một công ty nộp đơn xin phá sản theo Chương 11, nó sẽ được bảo hộ khỏi sửc ép trả nợ. Các chủ nợ trước thời điểm công ty nộp đơn phá sản có thể phải chịu thiệt thòi bởi vì con nợ có thể thành công hoặc không thảnh công, lợi ích của họ cũng có thể bị phụ thuộc vào các chủ nợ mới.

Người ta có thể nghi ngờ về tính hợp lý và công bằng của việc tổ chức lại con nợ theo Chương 11, nhưng người ta cũng phải tin vào các phán quyết của Tòa án liên bang Mỹ với kinh nghiệm xử lý hảng loạt các vụ phá sản mỗi năm. Cách quy định này của luật Mỹ khác với Việt Nam, chúng ta không có những quy định rõ ràng cho phép sự thỏa thuận giữa con nợ với chủ nợ mới cùng với việc khoanh lại các khoản nợ cũ. Luật Phá sản Mỹ rất hợp lý khi ưu tiên cho chủ nợ mới, các nhà đẩu tư tài chính mới - bởi chỉ các nhà đầu tư mới này mới có thể cứu con nợ thoát khỏi tình trạng mất khả năng chi trả và nếu họ dũng cảm đối mặt với rủi ro như thế thì họ xứng đáng có quyền hưởng ưu tiên từ những kết quả kinh doanh khi họ đã bở vốn vào. Khi tiến hành các thủ tục phục hồi theo chương 11, Tòa án Mỹ cũng có thể cho phép con nợ từ chối hay hủy bở hợp đồng đã ký, không cho phép các thủ tục tố tụng nhằm ngăn cản họat động kinh doanh của công ty theo nguyên tắc giữ nguyên tình trạng (automatic stay). Một khi con nợ đã nộp đơn tuyên bố phá sản lên tòa án thì - các hành vi tố tụng khởi kiện của chủ nợ (trừ một số ngoại lệ) để thu hồi nợ từ con nợ sẽ bị tạm ngưng tự động[34]. Tuy nhiên, chủ nợ có bảo đảm vẫn có thể nộp đơn xin tòa án phá sản cho phép áp dụng ngoại lệ để thu hồi nợ với các lý do chính đáng. Chính vì vậy, người ta hay gọi việc phá sản theo Chương 11 Luật Phá sản Mỹ là “bảo hộ phá sản” (bankruptcy protection).

Chương 11 của Luật Phá sản Mỹ khuyến khích các nhà đầu tư chấp nhận rủi ro cao, giúp nền kinh tế thích ứng với sự thay đổi theo thời đại và cho các nhà quản trị cơ hội để khắc phục những sai lầm trong quá khứ. Thậm chí có người còn cho rằng nền kinh tế Mỹ sẽ không hùng mạnh như ngày hôm nay nếu không có Chương 11 của Luật Phá sản Mỹ. Tuy nhiên, không phải doanh nghiệp nào cũng có thể phá sản theo Chương 11. Chỉ có những doanh nghiệp lâm vào tình cảnh khó khăn về tài chính nhưng được đánh giá là có khả năng phục hồi nếu các khoản nợ giảm xuống hoặc được hoãn trả mới được xem xét. Chương 11 Luật Phá sản Mỹ thực sự là một công cụ tuyệt vời cho các công ty Mỹ làm ăn thua lỗ, mẩt khả năng thanh toán muốn phục hồi lại kinh doanh. Song, sự “ưu ái” này bị nhiều người phê phán là hơi thái quá, gây khó khăn cho các đối thủ cạnh tranh, tạo một sân chơi bất bình đẳng cho các nhà kinh doanh, nó có thể làm cho đối thủ cạnh tranh của những con nợ này bị khó khăn và có thể sẽ bị phá sản theo. Nói một cách khác, pháp luật phá sản Mỹ cũng làm các chủ nợ nước ngoài ngạc nhiên. Thay vì thanh lý tài sản, xóa bở một công ty vì không thể thực hiện được các nghĩa vụ trả nợ cho chủ nợ như các nước khác thường làm thì Chương 11 đưa ra một sự bảo vệ tạm thời cho công ty ttước các chủ nợ nếu có căn cứ cho rằng công ty này vẫn còn tài sản và có khả năng phục hồi. Chế định phục hồi theo Chương 11 và 13 của Luật Phá sản Mỹ bị cho rằng nó có thể dẫn đến phá sản đây chuyền, gây hậu quả xấu cho nền kinh tế nước Mỹ. Lo ngại này cũng không phải là không có căn cứ khi thực tế Mỹ vẫn luôn là quốc gia đứng đẩu thế giới về số vụ phá sản cá nhân lẫn phá sản công ty. Vụ phá sản lởn nhất trong lịch sử nước Mỹ cho đến nay là việc Tập đoàn Lehman Brothers Holdings Inc ngày 15/9/2008 đã nộp đơn xin bảo hộ phá sản theo Chương 11 của Luật Phá sản Hoa Kỳ với tổng giá trị tài sản lên đến 639 tỷ USD.^[35] Gần đây, ngày 01/6/2009, Tập toàn General Motors cũng đã nộp đơn xin phá sản theo Chương 11 với tổng giá trị tài sản là 82 tỷ USD.

Nbư vậy, chấp nhận rủi ro để khởi nghiệp có thể đem Ịại những lợi nhuận hấp dẫn các nhà kinh doanh Mỹ, nếu doanh nghiệp làm ăn tốt thì nhà kinh doanh và cả xã hội sẽ hưởng lợi, nếu công việc kinh doanh thất bại thì doanh nhân đó sẽ vẫn có cơ hội làm lại. Sự khuyến khích tín dụng tiêu dùng của người Mỹ có thể thúc đẩy sản xuất và nền kinh tế phát triển. Chính vì thế, mả Luật Phá sản của Mỹ được xem là công cụ quan trọng để khuyến khích và vực đây các công tỵ sau đổ vỡ. Xét ở khía cạnh này, luật thực sự là công cụ hữu hiệu thúc đẩy kinh tế phát triển. Song, cũng chính sự “dễ đãi thái quá” của Luật Phá sản Mỹ có thể để lại hậu quả rất xấu với sự phụ thuộc nặng nề của một số công tỵ vào khả năng thanh toán của người tiêu dùng. Cuộc khủng hoảng tài chính mà ban đầu ]à khủng hoảng về tín dụng ở Mỹ - hiện nay đã buộc các nhà làm luật Mỹ phải nghĩ tới những thay đổi nhất định trong pháp luật phá sản của mình.

1.4.2. Pháp luật phá sản ở một số nước phương Tây

Khác với pháp luật phá sản Hoa Kỳ, theo luật Úc, khái niệm bankruptcy và liQuydation (hay rộng hơn là winding up) là những phạm trù pháp lý không giống nhau, không phải là những từ đồng nghĩa - mặc dù ngôn ngữ đời thường của người Úc vẫn có thể gọi việc liQuydation của một công ty là bankruptcy. Theo Luật Phá sản (Bankruptcy Act 1967) của Úc thì chỉ các cá nhân mất khà năng thanh toán mới có thể bị tuyên bố phá sản (bankrupt), còn công ty lâm vào tình trạng tương tự thì sẽ bị thanh lý (winding up hay liQuydation).Thủ tục thanh lý (winding up) một công ty theo luật Úc là việc một thanh lý viên (liQuydator) (thường là kể toán viên) sẽ bán đi toàn bộ tài sản của công ty và thanh toán phần còn lại cho các chủ nợ của công ty - nếu còn dư thì thanh toán cho các cổ đông. Kết quả cuối cùng của việc thanh lý này thường là công ty chấm dứt sự tồn tại và bị xóa đăng ký kinh doanh.^[36] Thanh lý công ty theo luật Úc có hai loại: tự nguyện và bắt buộc.^[37]

+ Chấm dứt tự nguyện (voluntary winding up), có hai hình thức: (i) chính các thành viên công ty yêu cầu; và (ii) chủ nợ yêu cầu.

+ Chấm dứt công ty bắt buộc (compulsory winding-up) hay còn gọi là thanh lý theo lệnh của tòa án (court-ordered winding up). Trong hình thức chấm dứt bắt buộc này có hai nhóm lý do: (i) khi công ty trong tình trạng mất khả năng thanh toán (insolvent) - như việc công ty lâm vào tình trạng phá sản theo cách quy định của Việt Nam; và (ii) bởi các lý do khác theo luật định.

Như vậy, nhìn một cách khái quát, pháp luật phá sản của Úc quy định 4 cách thức chấm dứt tồn tại của một công ty, trong đó việc thanh lý công ty khi lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán chỉ là một trong các hình thức đó. Nếu việc chấm dứt tự nguyên là do công ty hay chủ nợ quyết định thì việc chấm dứt do mất khả năng thanh toán lại do tòa án quyết định.

(i) Đối với trường hợp chấm dứt tự nguyện do chính các thành viên công ty yêu cầu: Hội đồng giám đốc (board of directors) phải có văn bản khẳng định rằng công ty không trong tình trạng mất khả năng thanh toán và có khả năng thanh toán đủ cho chủ nợ trong thời hạn 12 tháng.[38] Sau đó, Đại hội đồng cổ đông phải họp và thông qua nghị quyết về chấm dứt tự nguyện, đồng thời chỉ định một thanh lý viên thực hiện việc thanh lý công ty. Từ khi công ty thông qua nghị quyết chấm dứt hoạt động, toàn bộ họat động kinh doanh của công ty sẽ phải chấm dứt (trừ khi thanh lý viên cho rằng là cần thiết cho quyền lợí người liên quan và để chấm dứt công ty), việc chuyển nhượng cổ phần của công ty cũng không được thực hiện (trừ khi thanh lý viên đồng ý). Từ khi thanh lý viên được chỉ định, toàn bộ Hội đồng giám đốc bị mất quyền quản lý công ty (trừ trường hợp thanh lý viên yêu cầu). Nhìn lại pháp luật Việt Nam, chúng ta dễ dàng nhận thấy Luật Doanh nghiệp 2005 cũng như pháp luật phá sản hiện hành của Việt Nam không có quy định nào tương tự như trong luật Úc. Việc giám sát và quyết định họat động của doanh nghiệp mắc nợ trong quá trình giải quyết phá sản hầu như được giao cho Thẩm phán. Trong Luật Úc, vai trò của thanh lý viên rất quan trọng đối với việc chấm dứt sự tồn tại của công ty. Sau khi bán hết tài sản của công ty và đã thanh toán đầy đủ cho các chủ nợ, và cho các cổ đông (nếu như còn dư), thì việc chấm dút công ty được xem là hoàn tất và công ty được xóa tên đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, nếu trong quá trình chấm dứt công ty, thanh lý viên thấy rằng công ty không có khả năng trả nợ đầy đủ cho các chủ nợ trong vòng 12 tháng thì thanh lý viên phải nộp đơn đề nghị tòa án cho thanh lý công ty theo thủ tục mất khả năng thanh toán (insolvency) và chỉ định một người quản lý (administrator) theo các quy định về quản lý tự nguyện; đồng thời triệu tập hội nghị chủ nợ của công ty.

(ii) Chấm dứt công ty tự nguyện theo yêu cầu của chủ nợ: diễn ra khi công ty đang ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán (insolvent). Có hai khả năng có thể dẫn đến tình trạng này là: (a) ĐHĐCĐ thông qua nghị quyết chấm dứt tự nguyện trong khi HĐGĐ không có tuyên bố về tình trạng có thể trả được nợ như trường hợp đầu tiên; hoặc (b) các chủ nợ của công ty đang trong tình trạng bị quản lý biểu quyết chấm dứt sự tồn tại của công ty.[39] Tuy nhiên, nghị quyết của các cổ đông có thể phải được tòa án phê chuẩn nếu trước khi các cổ đông thông qua nghị quyết chấm dứt công ty mà (a) đã có đơn yêu cầu tòa án cho thanh lý công ty do bị mất khả năng thanh toán, và (b) tòa. án đã có lệnh thanh lý công ty vì mất khả năng thanh toán. Khi chấm dứt công ty (rong trường hợp này thì hội nghị chủ nợ họp và HĐGĐ phải trình bày báo cáo về tình hình họat động kinh doanh của công ty và danh sách các chủ nợ. Hội nghị chủ nợ cũng bổ nhiệm một thanh lý viên. Các bước tiếp theo được tiến hành gần giống như trường hợp chấm dứt công ty theo sự tự nguyện của cổ đông.

(iii) Chấm dứt công ty khi nó bị mất khả năng thanh toán: thủ tục này phải bắt đầu bằng một lệnh của tòa án. Công ty bị coi là mất khả năng thanh toán (insolvent) nếu nó không thể trả được các khoản nợ ngay khi đến hạn và được yêu cầu. Nếu công ty không thể trả được số nợ này thì được xem như đã ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán – trừ trường hợp công ty đã có đơn gửí tòa án cho rằng các bên có sự tranh chấp về khoản nợ bị đòi hay yêu cầu thanh toán nợ có sai sót.[40] Đối tượng có thẩm quyền yêu cầu tòa án tiến hành thủ tục thanh lý công ty khá rộng: gồm công ty (bằng nghị quyết của ĐHĐCĐ hoặc HĐGĐ), một chủ nợ, thanh lý viên (trong các trường hợp chấm dứl công ty tự nguyện như đã trình bày). Ủy ban Đầu tư và Chứng khoán Úc (ASIC), và một thành viên HĐGĐ, hay cơ quan quản lý khác- nếu tòa án cho phép.

Như vậy, phá sản doanh nghiệp của Việt Nam có những điểm tương đồng với chấm dứt công ty khi nó mất khả năng thanh toán trong Luật Phá sản của Úc. Tuy nhiên, giữa chúng có sự khác biệt nhất định. Nếu như Việt Nam xác định yếu tố “không có khả năng thanh toán nợ đến hạn” thiên về yếu tố định tính thì việc xác định tình trạng phá sản khá dễ dàng theo Luật Công ty Úc - chủ nợ gửi giấy đòi nợ của món nợ trị giá ít nhất 2000 đô la Úc đã đến hạn thanh toán và yêu cầu được thanh toán trong vòng 21 ngày, về đối tượng được yêu cầu tuyên bố thanh lý /phá sản công ty theo quy định của pháp luật Úc rộng hơn Việt Nam khá nhiều... Theo Luật Phá sản 2004, đối tượng có quyền và nghĩa vụ nộp đơn gồm chủ nợ, con nợ, người lao động, chủ sở hữu DNNN, cổ đông của CTCP, thành viên hợp danh của CTHD^[41]. Những chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu phá sản theo pháp luật Việt- Nam còn hẹp, vì thế Luật Phá sản Việt Nam cũng nên chấp nhận cho cơ quan quản lý nhà nước vể đăng ký kinh doanh đề nghị tuyên bố phá sản doanh nghiệp mà mất khả năng thanh toán, vì nếu doanh nghiệp không còn đủ tài sản để thanh toán nợ thì không thể tiến hành giải thể theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định 139/2007/NĐ-CP, nó phải bị phá sản. Trong khi Luật Phá sản của Úc quy định ngay sau khi nhận được đơn yêu cầu thanh lý công ty, Tòa án có quyền chỉ định ngay một thanh lý viên tạm thời - để bảo toàn tài sản của công ty và từ khi đó, quyền quản lý, điều hành của Hội đồng Giám đốc bị tạm ngưng, họ không thể hành động nếu không có sự phê chuẩn của tòa án hay thanh lý viên lâm thời thì pháp luật phá sản Việt Nam không có các quy định tương tự trong quá trình nhận đơn, xem xét đơn cũng như trong suốt quá trình giải quyết phá sản doanh nghiệp. Theo Luật Phá sản của Úc, nếu tòa án chấp thuận đơn, thì thủ tục thanh, lý công ty được tiến hành như sau:

+ Tòa án chỉ định thanh lý viên và tất cả tài sản của công ty sẽ bị quản lý bởi người này;

+ Quyền lực của tất cả thành viên HĐGĐ và người quản lý công ty khác bị tạm ngưng, họ không thể điều hành, quản lý công ty trừ khi có sự phê chuẩn của thanh lý viên hoặc tòa án;

+ Mọi sự chuyển nhượng tài sản của công ty, cổ phần của công ty là vô hiệu nếu thiếu sự phê chuẩn của tòa án;

+ Mọi thủ tục tố tụng (legal proceedings) bắt đầu khởi kiện hay tiếp tục tố tụng đối với công ty đều không được tiến hành trừ khi tòa án phê chuẩn;

+ Mọi thủ tục nhằm tới, giành lấy tài sản của công ty đều không được phép tiến hành, trừ khi có sự phê chuẩn của tòa án. Quyền của chủ nợ có bảo đảm đối với tài sản bảo đảm không bị ảnh hưởng.

Sau khi thanh toán hết tài sản của công ty, thanh lý viên tiến hành thủ tục xóa tên đăng ký kinh doanh của công ty.

(iv) Chấm dứt công ty, thanh lý theo lệnh của tòa án (court-ordered winding up) trong những trường hợp đặc biệt do luật định.

Về thứ tự ưu tiên thanh toán: theo quy định của luật Úc thì tài sản của công ty bị thanh lý/phá sản sẽ được thanh toán theo thứ tự ưu tiên sau đây:

1. Thanh toán cho các chủ nợ có bảo đảm bằng tài sản bảo đảm. Tuy nhiên vẫn có những ngọai lệ nhất định mà ở đó người lao động bị nợ lương sẽ được thanh toán trước.

2. Thanh toán các chi phí cho việc thanh lý/giải quyết phá sản công ty - bao gồm cả tiền công cho thanh lý viên.

3. Các khoản tiền công, lương chưa trả cho người lao động.

4. Các chủ nợ không có bảo đảm.

5. Chủ sở hữu của công ty.[42]

Ở Anh, có khá nhiều cách thức khác nhau để xử lý việc một công ty bị mất khả năng thanh toán (insolvency proceedings). Những người có thẩm quyền giám sát quá trình  thanh lý công ty là thanh lý viên (liQuydators), người quản lý hành chính (administrators), người nhận quản lý (administrative receivers) và người giám sát (supervisors). Có hai loại thanh lý tự nguyện:

+ Theo yêu cầu của cổ đông công ty (members’ voluntary liQuydation): khi HĐGĐ có văn bản khẳng định chắc chắn rằng công ty ở trong tình trạng thanh toán được các khoản nợ (directors have made a statutory declaration of solvency) ít nhất 5 tuần trước khí cảc cổ đông thông qua nghị quyết chấm dứt tự nguyện. Các thành viên HĐGĐ tin rằng công ty sẽ thanh toán đủ các khoản nợ trong thời gian 12 tháng kể từ khi bắt đầu thanh lý công ty;

+ Theo yêu cầu của chủ nợ (creditors' voluntary liQuydation): khi HĐGĐ không có tuyên bố rằng công ty ở trong tình trạng thanh toán được các khoản nợ (directors have not made such a declaration). Tuy nhiên khi công ty đang tiến hành thanh lý tự nguyện theo quyết định của cổ đông mà thanh lý viên nhận thấy công ty không có khà năng thanh toán hết các khoản nợ thì phải triệu tập hội nghị chủ nợ để thảo luận và quyết định có chuyển sang hình thức thanh thanh lý tự nguyện do chủ nợ hay không.

Tòa án có quyền ra quyết định buộc công ty phải thanh lý bắt buộc (compulsory liQuydation) trên cơ sở đơn yêu cầu của một hay nhiều chủ nợ do công ty không có khả năng thanh toán nợ. Theo Luật Công ty Anh, nếu công ty không cớ khả năng thanh toán được số nợ - bằng cách trả nợ hay đảm bảo trả nợ hoặc thỏa thuận giải quyết số nợ (pay. secure or agree a settlement) ít nhất là 750 bảng Anh theo giấy đòi nợ (written demand hay statutory demand) thì có thể bị coi là không có khả năng trả nợ (unable to pay its debts). Tòa án cũng có thể ra lệnh thanh lý /phá sản công ty theo yêu cầu của HĐGĐ hay cổ đông của công ty, hoặc cơ quan đăng ký kinh doanh vả cơ quan nhà nước có thẩm quyến khác như (the Secretary of State for Business Enterprise and Regulatory Reform; the Financial Services Authority, the Receiver).

Malaysia là quốc gia chịu ảnh hưởng của luật Anh, quy định về giải quyết phá sản ở nước này cũng dựa trên nền tâng của Luật Phá sản Anh. Nếu một cá nhân hay thành viên hợp danh của hợp danh thông thường không thế trả được món nợ đến hạn ít nhất là 30.000 RM thì có thể làm đơn xin tòa án tuyên bố mình bị phá sản (bankruptcy) theo Luật Phá sản của Malaysia ban hành năm 1967.[43] Tuy nhiên, nếu một công ty bị mất khả nâng thanh toán nợ (insolvent) thì nó sẽ phải thanh lý (cout ordered liQuydation) theo lệnh của tòa án tương tự như ờ Anh hay Úc.

Tóm lại, ở một số quốc gia như Anh, Úc, Malaysia... khi một cá nhân bị mất khả năng thanh toán, hay nói như cách của các nhà làm luật Việt Nam là lâm vào tình trạng phá sản thì có thể bị tòa án tuyên bố phá sản (bankrupt). Nhưng nếu một công ty lâm vảo tình trạng mất khả năng thanh toán thì nó có thể bị thanh lý và chấm dứt bắt buộc (liQuydation), không còn tiếp tục tồn tại để kinh doanh. Mặc dù Luật Phá sản của những nước này cũng không có những quy định về thủ tục phục hồi hấp dẫn như của nước Mỹ, nhưng cũng đã xây dựng được cơ chế hợp lý để giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ. Sự khác biệt này cũng cần phải được xem xét để thấy được những hạn chế và là cơ sở cho việc sửa đổi Luật Phá sản Việt Nam.

 

Chương 2

THỰC TIỄN THI HÀNH LUẶT PHÁ SẢN NĂM 2004 - NHỮNG TỒN TẠI, HẠN CHẾ VÀ NGUYÊN NHÂN

2.l. NHỮNG TỒN TẠI, HẠN CHẾ TRONG QUÁ TRÌNH TRIỂN KHAI THỰC HIỆN LUẬT PHÁ SẢN

1. Tỷ lệ doanh nghiệp, HTX bị yêu cầu mở thủ tục phá sản còn ít, chưa phản ánh đúng thực trạng hoạt động của các chủ thể kinh doanh.

Luật Phá sản đã phát huy tác dụng trong việc lành mạnh hoá môi trường hoạt động sản xuất, kinh doanh; khắc phục được một phần tình trạng nhiều doanh nghiệp trên thực tế đã mất khả năng thanh toán đáng lẽ phải chấm dứt hoạt động nhưng vẫn tồn tại, gây ảnh hưởng xấu đến hoạt động của các doanh nghiệp khác như trước đây. Qua kết quả giải quyết phá sản năm 2007 của Toà án nhân dân cho thấy, đã có sự chuyển biến ngày cầng tích cực trong việc thực thi Luật Phá sản. Tuy nhiên, trong tổng số 30 địa phương có báo cáo (theo Công văn số 65/KT ngày .21/5/2008 của Toà án nhân dân tối cao) thì có đến 09/30 địa phương không thụ lý vụ việc phá sản nào. Trong số các địa phương có thụ lý vụ việc phá sản thì số lượng rất khiêm tốn, tập trung ở một số địa phương như Hà Nội (31 vụ), Hồ Chí Minh (27 vụ), Đà Nẵng (10 vụ), Thừa Thiên Huế (33 vụ), Đắc Lắk (11 vụ), Lâm Đồng (6 vụ)... Tình trạng nhiều doanh nghiệp hoạt động thua lỗ nhưng không được xử lý bằng thủ tục phá sản, mà lại xử lý bằng thủ tục thu hồi nợ dân sự, thủ tục hành chính và các thủ tục khác vẫn còn phổ biến.

Với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật Doanh nghiệp năm 2004 thì môi trườrig kinh doanh của Việt Nam đã được cải thiện một bước lớn; số lượng doanh nghiệp và số vốn đăng ký kinh doanh tăng không ngừng. Theo kết quả thống kê của Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì tính chung giai đoạn 2001 - 2006, số lượng doanh nghiệp đăng ký mới tăng trung bình hơn 22%/năm với số vốn tăng trung bình gần 49,2%/năm. Trong khi đó, giai đoạn 1991 - 1999, chỉ có 41.716 doanh nghiệp dân doanh đăng ký thành lập mới với số vốn đăng ký kinh doanh chỉ đạt gần 26 tỷ đồng. Như vậy, số lượng doanh nghiệp thành lập mới trong giai đoạn 2000 - 2006 gấp hơn 4,9 lần tổng số doanh nghiệp đăng ký thành lập ra mới trong 10 năm của giai đoạn 1991 - 1999[44]_ế Chỉ tính riêng trong 2 nẵm gần đây, trong năm 2006 đã có 46.498 doanh ne,hiệp mới đăng ký thành lập, tăng gần 25% so với năm 2005; trong năm 2007 đã có 58.908 doanh nghiệp mới đăng ký hoạt động, tăng khoảng 26% so với năm 2006. Kết quả cho thấy, đến hết tháng 9 năm 2008, cả nước đã có khoảng gần 350.000 doanh nghiệp đăng ký thành lập. Tuy nhiên, theo số liệu của Tổng cục Thuế, trong số đó, chỉ có khoảng 270.000 doanh nghiệp đang hoạt động và có thực hiện nghĩa vụ thuế, chiếm khoảng 77% số doanh nghiệp đăng ký. Trong số 80.000 doanh nghiệp còn lại, chỉ có khoảng gần 40.000 doanh nghiệp thực hiện thủ tục giải thể để chấm dứt hoạt động[45]. Như vậy, còn khoảng 40.000 doanh nghiệp không hoạt động nhưng không làm thủ tục chấm dứt hoạt động theo quy định của pháp luật và vẫn tồn tại về mặt pháp lý, trong sổ đó, chắc chắn có không ít doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn nhưng không thực hiện thủ tục phá sản.

Bên cạnh đó, trong quá trình sắp xếp doanh nghiệp nhà nước thì cũng có không ít doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, nhưng vẫn được các cơ quan chủ quản thực hiện sắp xếp theo các hình thức sáp nhập, hợp nhất hoặc giao, bán, khoán kinh doanh. Theo Báó cáo của Bộ Tài chính, tính đến cuối năm 2008, trong cả nước đã thực hiện sắp xếp được 5.421 doanh nghiệp vàbộ phận doanh nghiệp, trong đó: cổ phần hoá 3.842 doanh nghiệp và bộ phận doanh nghiệp (chiếm 69,4% tổng số doanh nghiệp đã sắp xếp); giao 196 doanh nghiệp, bán 155 doanh nghiệp, khoán và cho thuê 30 doanh nghiệp (chiếm 6,8%); sáp nhập, hợp nhất 531 doanh nghiệp (chiếm 9,6%); các hình thức khác (giải thể, phá sản, chuyển thành đơn vị sự nghiệp có thu, chuyển thành công ty trách nhiệm hữu hạn), 790 doanh nghiệp (chiếm 14,2%)[46]. Việc các doanh nghiệp nhà nước được cứu bằng tiền đóng thuế của dân và rất ít khi bị phá sản là một bất bình đẳng nghiêm trọng tồn tại trong môi trường kinh doanh của nền kinh tế thị trường định hướng XHCN. Tại Báo cáo của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về kết quà giám sát việc thực hiện chính sách, pháp luật về quản lý, sử dụng vốn, tài sản Nhà nước tại các tập đoàn, tổng công ty nhà nước cũng ghi nhận một thực trạng “khi doanh nghiệp thành viên lâm vào tình trạng phá sản, kinh doanh thua lỗ thì các tổng công ty phải dùng vốn nhà nước trả nợ thay, gây ảnh hưởng xấu đến hoạt động sản xuất kinh doanh chung”.

Như vậy, nếu so sánh với thực trạng trên thì có thể nói số lượng 195 vụ phá sản kể từ khi thi hành Luật Phá sản năm 2004 là quá nhở bé với số lượng doanh nghiệp đã chấm dứt hoạt động trên thực tế. Số lượng doanh nghiệp bị Toà án mở thủ tục phá sản đã không phản ánh đúng thực trạng hoạt động của các doanh nghiệp. Sự tồn tại của các doanh nghiệp không còn hoạt động đã làm cho môi trường kinh doanh thiếu lành mạnh, hiệu lực quản lý nhà nước đối với các doanh nghiệp bị hạn chế.

2.1.2. Quá trình giải quyết vụ phá sản còn bị kéo dài.

 

 

 

Từ khi Luật Phá sản có hiệu lực đến nay đã hơn 4 năm, nhưng ở hầu hết các Tòa án địa phương, việc giải quyết phá sản mới tiến hành đến việc ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản, còn việc ra quyết định tuyên bố phá sản là rất ít, chủ yếu là quyết định tuyên bố doanh nghiệp, HTX bị phá sản trong trường hợp đặc biệt. Ví dụ: Tòa án nhân dân thành phố Đà Nẵng thụ lý 10 đơn yêu cầu, đã ra 10 quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản, có quyết định ra từ tháng 12/2004, nhưng cho đến đầu tháng 6/2008 vẫn chưa ra được quyết định tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp, HTX nào; Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh ra được 4 quyết định tuyên bố phá sản trong số 27 việc phá sản đã thụ lý; Tòa án nhân dân tỉnh Thừa Thiên Huế ra 28 quyết định tuyên bố phá sản trong số 33 việc thụ lý. Trong đó, Tòa án nhân dân cấp huyện ra 27 quyết định tuyên bố HTX bị phá sản trong trường hợp đặc biệt.

Việc thụ lý và giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp còn bị kéo dài như trên là do nhiều nguyên nhân mà trước hết là xuất phát từ những hạn chế không chỉ của Luật Phá sản năm 2004 mà còn từ các văn bản hướng dẫn thi hành, và các văn bản pháp luật có liên quan (sẽ được trình bày cụ thể ở phần sau).

2.1.3. Tình trạng vi phạm các quy định trong quá trình giải quyết vụ phá sản còn phổ biến

Trong thực tiễn thi hành Luật Phá sản thời gian vừa qua cho thấy, vẫn cỏn có những biểu hiện vi phạm các quy định của Luật Phá sản. Những vi phạm này không chỉ xuất phát từ phía các doanh nghiệp và chủ nợ mà còn từ phía đội ngũ cán bộ (Thẩm phán, chấp hành viên) giải quyết vụ phá sản.

Việc chấp hành các quy định của pháp luật về giải quyết phá sản của doanh nghiệp và các bên liên quan cũng chưa được tuân thủ một cách nghiêm túc (như vi phạm về thời hạn tố tụng, vi phạm về nghĩa vụ nộp tài liệu, báo cáo về tình hình kinh doanh, báo cáo kiểm kê, tài chính của doanh nghiệp...). Đây là một trong những nguyên nhân cơ bản khiến cho việc giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản bị kéo dài, gặp nhiều khó khăn.

Khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, chủ thể nộp đơn không thuộc đối tượng có quyền nộp đơn hoặc không có đủ sổ sách, chứng từ kế toán dẫn đến những khó khăn cho Toà án trong quá trình giải quyết phá sản doạnh nghiệp. Theo quy định của Điều 15 Luật Phá sản thì doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì phải gửi cho Toà án các giấy tờ, tải liệu như báo cáo về tình hình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp; báo cáo về các biện pháp tài chính mà doanh nghiệp, HTX đã thực hiện nhưng vẫn không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn; bảng kê chi tiếí tài sản của doanh nghiệp; danh sách các chủ nợ của doanh nghiệp; danh sách người mắc nợ của doanh nghiệp. Nhưng trên thực tể, mặc dù, một số bộ hồ sơ không có đủ các tài liệu với những nội dung như trên mà bộ phận thụ lý vẫn cho thụ lý và Thẩm phán vẫn ra quyết định mở thủ tục phá sản và thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Do đó, để có đủ tài liệu để lập danh sách chủ nợ vả số nợ thực tế, Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải yêu cầu doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản phải làm lại các báo cáo. Nhưng sau hai hoặc ba tháng,.kể từ khi có quyết định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp mới gửi các tái liệu kể trên và lúc đó Tổ quản lý, thanh lý tài sản mới bắt đầu hoạt động được, làm cho thời gian giải quyết phá sản bị kéo dài. Trong khi đó, pháp luật hiện hành chưa quy định rõ các biện pháp chế tài mà Tổ quản lý, thanh lý tài sản sẽ áp dụng để xử lý vấn đề này, nhất là khi doanh nghiệp không chịu hợp tác, kéo dài thời gian.

2.1.4. Hiệu quả giải quyết phá sản còn kém; số nợ phải thu thấp hơn số nợ phải trả, tỷ lệ thu hồi nợ rất thấp.

Trong kinh doanh, việc nợ nần lẫn nhau là hiện tượng bình thường, ít doanh nghiệp nào có thể tránh khỏi. Khi có nợ thì chủ nợ đương nhiên có quyền đòi nợ thông qua nhiều hình thức, biện pháp khác nhau, trong đó có biện pháp khởi kiện ra Toà án thông qua kiện dân sự hơặc thủ tục phá sản. Thông qua thủ tục phá sản, Toả án có thể tuyên bố chấm dứt sự tồn tại của con nợ và thông qua đó mà bán toàn bộ tài sản của nó để trả cho các chủ nợ. Mặc dù ngày nay, tố tụng phá sản còn phải thực hiện thêm một số mục tiêu nữa, trong đó có mục tiêu giúp doanh nghiệp con nợ phục hồi (tức là bảo vệ cả lợi ích của con nợ) nhưng về cơ bản, tố tụng phá sản từ khi ra đời đến nay vẫn là loại tố tụng tư pháp được đặt ra nhằm trước hết và chủ yếu là để bảo vệ lợi ích của các chủ nợ. Việc ưu tiẽn bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ nợ đã làm cho thủ tục phá sản trở thành một công cụ pháp lý có vai trò rất lớn trong việc thủc đẩy hoạt động đầu tư của các nhà kinh doanh.

Tuy nhiên, trên thực tế, hiệu quả bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ nợ thông qua giải quyết phá sản còn kém; số nợ phải thu thấp hơn số nợ phải trả, tỷ lệ thu hồi nợ rất thẩp. Ví dụ: trường hợp phá sản Công ty thủy sản khu vực II Đà Nẵng: số nợ phải thu 10.479.775.313 đ; số nợ phải trả 50.498.514.864 đ; sổ nợ đã thu 100.000.000 đ, đạt tý lệ 0.95%. Đây cũng là lý do các chủ nợ không muốn thực hiện quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, thay vào đó họ thực hiện quyền khởi kiện vụ án dân sự để đòi nợ theo thủ tục tố tụng dân sự sẽ hiệu quả hơn, vì nếu doanh nghiệp HTX còn tài sản, thì khi thi hành án kết quả bán đấu giá tài sản không phải phân chia...

2.1.5. Luật Phá sản chưa phát huy được vai trò là công cụ giúp phục hồi doanh nghiệp; tỷ lệ phục hồi doanh nghiệp sau khi mở thủ tục phá sản là rất thấp.

Luật Phá sản năm 2004 đã được xây dựng theo hướng là một công cụ nhằm phục hồi doanh nghiệp, tuy nhiên, trên thực tế, Luật vẫn chưa phát huy được hiệu quả này. Trong tổng số 30 địa phương có báo cáo về Toà án nhân dân tối cao thì chỉ có 01 vụ việc phá sản tại Toà án nhân dân tỉnh Lâm Đồng được giải quyết với kết quả phục hồi doanh nghiệp (Xí nghiệp Dâu Tằm tơ tháng tám).

Tính kém hiệu quả của Luật Phá sản đã làm ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh của nước ta. Hàng năm, Ngân hàng Thế giới (WorldBank) và Tập đoàn Tài chính Quốc tế (IFC) đều tiến hành xây dựng báo cáo Doing Business (Kinh doanh) nhằm đánh giá về môi trường đầu tư và kinh doanh cho các doanh nghiệp trên 10 lĩnh vực thành lập doanh nghiệp, cấp giấy phép, tuyển dụng và sa thải lao động, đăng ký tài sản, vay vốn tín dụng, bảo vệ nhà đầu tư, nộp thuế, thương mại quốc tế, thực thi hợp đồng và phá sản doanh nghiệp. Đây là nghiên cứu được xem là “hiếm hoi” tiến hành xếp hạng môi trường kinh doanh, đầu tư trong đó có chỉ số riêng về thủ tục phá sản doanh nghiệp.

Trong 10 chỉ số thành phần của báo cáo kinh doanh thì phá sản doanh nghiệp được đánh giá là chỉ số thành phần kém qua các năm của Việt Nam. Theo kết quả công bố trong Doing Business 2008, về thủ tục chấn dứt hoạt động kinh doanh (trong đó có thủ tục phá sản), Việt Nam xếp thứ 124 trên tổng số 178 nền kinh tế thế giới; thủ tục phá sản vẫn bị coi là kéo dài (trung bình là 5 năm), hiệu quả thu hồi nợ thấp (thông thường chủ nợ chỉ thu hồi khoảng 18% số nợ). Trong kết quả công bố tại Doíng Business 2009 mới đây, tình hình này cũng không được cải thiện hơn, Việt Nam xếp thứ 92 trên 181 quốc gia trong đánh giá chung về môi trường đầu tư và kinh doanh nhưng trong chỉ số về phá sản doanh nghiệp thì Việt Nam xếp hạng 124, thứ hạng thấp thứ ba từ dưới lên trong số 10 chỉ số thành phần (xem bảng 1).

Bảng l. Thứ hạng các chỉ số thành phần trong Doing Business 2009

STT	Chỉ số thành phần	Thứ hạng trong Doing Business 2009 (1-18)
1	Đăng ký tài sản	37
2	Thực thi hợp đồng	42
3	Vay tín dụng	42
4	Cấp giấy phép	67
5	Thương mại quốc tế	67
6	Tuyển dụng và sa thải lao động	90
7	Thành lập doanh nghiệp	108
8	Phá sản doanh nghiệp	124
9	Nộp thuế	140
10	Bảo vệ nhà đầu tư	170

Nguồn: Báo cáo Doing Business 2009

Chi số phá sản doanh nghiệp trong Doing Business nhằm đánh giá những hạn chế của các quy định phá sản cũng như những cản trở trong thủ tục phá sản. Ba chỉ số được sử dụng để xây dựng nên chỉ số về phá sản này bao gồm:

• Thời gian cho tất cả thủ tục liên quan đến phá sản;
• Chi phí cần thiết cho thủ tục phá sản; và
• Tỷ lệ tài sản thu hồi được từ phá sản (bao nhiêu tài sản của công ty được thu hồi lại cho những chủ nợ có liên quan sau khi trừ đi các chi phí, sự giảm giá của tài sản, các khoản phát sinh từ quá trình phá sản..

Phương pháp đánh giá và xếp hạng của báo cáo Doing Business là xây dựng một tình huống giả định về phá sản tiêu biểu, sau đó áp dụng tình huống đó cho tất cả các nước trong diện xếp hàng. Đối tượng tiến hành cung cấp thông tin về là các văn phòng luật sư, chuyên gia hiểu biết về pháp luật tại từng nước[47].

Cách tiếp cận của chỉ số này trong Doing Business là tiếp cận dưới góc độ của các nhà đầu tư với các tiêu chí: hiệu quả, nhanh chóng và chi phí thấp. Theo cách này, những quốc gia nào có pháp luật phá sản hiệu quả thì nhà đầu tư sẽ có động [ực lớn để tiến hành các hoạt động đầu tư, bởi vì nếu hoạt động kinh doanh không như ý muốn, nhà đầu tư tỉm một lối thoát minh bạch, thuận tiện. Điều nàỵ tạo điều kiện để nguồn lực con người và dòng vốn được sử dụng một cảch hiệu quả nhất, kết quả là kinh doanh có hiệu năng hơn và tạo ra nhiều việc làm hơn. Ngược lại, nếu quốc gia nào có pháp luật phá sản không hiệu quả thì một phần nguồn vốn, nguồn lực toàn xã hội bị sử dụng không hiệu quả, các khoản nợ có thể bị ứ đọng và rủi ro tài chính gia tăng vì chủ nợ có nguy cơ không lấy lại được các khoản nợ đã quá hạn.

Bảng 2: xếp hạng chỉ số phá sản của Việt Nam các năm

Dữ liệu chỉ số phá sản của doanh nghiệp	Bào cáo kinh doanh 2007	Bào cáo kinh doanh 2008	Bào cáo kinh doanh 2009
Xếp hạng		124	124
Thời gian (năm)	5.0	5.0	5.0
Chi phí (% tài sản)	15	15	15
Tỷ lệ thu hồi (cents/ US Đô la)	18.0	18.0	18.0

Nguồn: Báo cáo Doing Business 2007, 2008 và 2009

Như vậy, theo xếp hạng của Ngân hàng Thế giới và Tập đoàn Tài chính quốc tế thì từ năm 2007 đến nay thủ tục phá sản của Việt Nam đều ở thứ hạng thấp và hầu như không có thay đổi gì có ý nghĩa và được ghi nhận.

So sánh Việt Nam với một số nước thì rõ ràng hệ thống pháp luật phá sản của Việt Nam hiện nay còn có nhiều khác biệt: tốn nhiều thời gian, chi phí lớn và rủi ro cao cho các chủ nợ và bản thân doanh nghiệp.

Bảng 3: So sánh Việt Nam vá các nước có thực tiễn tốt về thủ tục phá sản

Những nền kinh tế có thực tiễn về phá sản tốt	Tỷ lệ thu hồi (cents/ US Đô la)	Thời gian (năm)	Chi phí (% tài sản)
Ireland		0,4
Nhật Bản	92,5
Singapore			1
Việt Nam	18,0	5,0	15

Nguồn: Báo cáo Doing Business 2009

Còn so với các nước trong khu vực Đông Nam Á thì Việt Nam thuộc nhóm trung bình, dù được đánh giá là hơn một số nước như Inđônêxia, Phillipine hay Lào nhưng thua kém một số nước như Thái Lan, Malayxia...

Bảng 4: So sánh Việt Nam và các nước trong khu vực về thủ tục phá sản

Một số nước trong khu vực	Tỷ lệ thu hồi (cents/ US Đô la)	Thời gian (năm)	Chi phí (% tài sản)
Indonexia	13,7	5,5	18
Lào	0,0	Không có thực tiễn[48]	Không có thực tiễn
Malaixia	38,6	2,3	15
Phi lip pin	4,4	5,7	38
Thái Lan	42,4	2,7	36
Việt Nam	18,0	5,0	15

Nguồn: Báo cáo Doing Business 2009

2.2. NGUYÊN NHÂN CỦA NHỮNG TỒN TẠI, HẠN CHẾ TRONG QUÁ TRÌNH TRIỂN KHAI THỰC HIỆN LUẬT PHÁ SẢN

Những tồn tại, hạn chế từ thực tiễn thi hành Luật Phá sản xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau, từ nguyên nhân về nhận thức - tâm lý, kinh tế - xã hội... đến các nguyên nhân về mặt pháp lý do những hạn chế, khiếm khuyết trong bản thân Luật Phá sản 2004 và các văn bản có liên quan.

2.2.1. Nguyên nhân từ phía pháp luật phá sản

Trước hết, phải nói Luật Phá sản năm 2004 là một bước phát triển mới của pháp luật phá sản Việt Nam, với nhiều điểm tiến bộ, khắc phục được nhiều hạn chế, bất cập của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1994. Cụ thể:

Thứ nhấi, Luật đã đơn giản hoá khái niệm tình trạng phá sản nhằm tạo thuận lợi cho việc mở thủ tục phá sản. Theo đó, doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi “không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu”. Như vậy, tiêu chí xác định tình trạng phá sản đã được quy định theo hướng ngắn gọn, đơn giản mà không căn cứ vào thời gian thua lỗ, nguyên nhân của tình trạng thua lỗ cũng như không đòi hỏi doanh nghiệp, hợp tác xã con nợ đã áp dụng các biện pháp để tự cứu mình mả không đạt kết quả hay chưa.

Thứ hai, Luật đã quy định rõ, đầy đủ và hợp lý hơn về các đối tượng có quyền, nghĩa vụ nộp đơn cũng như thủ tục, trình tự và hồ sơ yêu cầu mở thủ tục phá sản.

• Đơn giản hoá các điều kiện mà chủ nợ phải đáp ứng khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. không bắt chủ nợ phải cung cấp cho Toà án các giấy tờ, tài liệu để chứng minh rằng, doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, chỉ cần chứng minh chủ nợ đã đòi nợ nhưng không được doanh nghiệp mắc nợ thanh toán nợ đến hạn.
• Xoá bỏ thời hạn nợ lương của doanh nghiệp, hợp tác xã đối với người lao động như một điều kiện để nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Người lao động có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã khi họ không được trả lương cũng như các khoản nợ khác và họ nhận thấy rằng doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực sự lâm vào tình trạng phá sản.
• Quy định thời hạn mà chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã phải nộp đơn yêu cầu Toà án giải quyết phá sản đối với chính mình (trong thời hạn 3 tháng, kể từ ngày nhận thấy mỉnh đã lâm vào tình trạng phá sản) và nếu vi phạm nghĩa vụ này thì phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật.
• Mở rộng quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cho một số đối tượng khác (chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước, cổ đông công ty cổ phần và thành viên hợp danh trong công ty hợp danh) nhằm tạo thêm các kênh mới để thúc đẩy việc làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản, góp phần chấm dứt tình trạng có doanh nghiệp thực chất đã không thể hoạt động trên thực tế nhưng vẫn tồn tại về mặt pháp lý.

Thứ ba, Luật đã bổ sung quy định về trách nhiệm của các cơ quan (Toà án, Viện kiểm sát, Thanh tra nhà nước, cơ quan quản lý vốn, tổ chức kiểm toán hoặc cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp mà không phải là chủ sở hữu nhà nước của doanh nghiệp) thông báo doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản nhằm tạo điều kiện cho việc mở thủ tục phá sản được thực hiện một cách thuận lợi.

Thứ tu, Luật đã đa dạng hoá các loại thủ tục áp dụng đối với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, bao gồm: (1) thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh; (2) Thủ tục thanh lý tài sản; (3) Thủ tục tuyên bố phá sản. Sau khi thụ lý đơn yêu cầu và ra quyết định mở thủ tục phá sản, Toà án sẽ xem xét, phân tích tình trạng tài chính và khả năng phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã để quyết định áp dụng thủ tục nào cho phù hợp vớí tình hình cụ thể của doanh nghiệp, hợp tác xã.

Thứ năm, Luật đã tăng cường các biện pháp bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản nhằm tạo khả năng phục hồi cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Cụ thể là:

• Quy định các biện pháp nhằm ngăn chặn doanh nghiệp mắc nợ làm thất thoát tài sản sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản của Toà án: nghiêm cấm doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thực hiện các hoạt động kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản; quy định các hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi nhận được qụyết định mở thủ tục phá sản phải được sự đồng ý bằng văn bản của Thẩm phán thì mới được thực hiện (Điều 31). Các giao dịch do doanh nghiệp, hợp tác xã cố tình thực hiện có thể bị tuyên bố vô hiệu và tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã chuyển giao trong các giao dịch vi phạm này sẽ bị thu hồi.
• Tuyên bổ vô hiệu đối với một số giao dịch mà doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện trong khoảng thời gian 3 tháng (Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 quy định là 6 tháng) trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản với mục đích cất giấu, tẩu tán tài sản, gây thiệt hại cho các chủ nợ (Điều 43, 44). Tài sản thu hồi được từ việc tuyên bố các giao dịch nói trên phải được nhập vào khối tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.
• Bổ sung quy định xử lý các hợp đồng đang có hiệu lực của doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 45, 46 và 47). Trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản, nếu xét thấy việc đình chỉ thực hiện hợp đồng đang được thực hiện hoặc chưa được thực hiện sẽ có lợi hon cho doanh nghiệp thì chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền yêu cầu Toà án đình chỉ thực hiện hợp đồng đó (Điều 45). Trường hợp tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản nhận được từ hợp đồng vẫn còn tồn tại trong khối tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã đó thì phía bên kia của hợp đồng có quyển đòi lại. Nếu tài sản đó không còn thì bên kia của hợp đồng có quyền như một chủ nợ không có bảo đảm. Trường hợp việc đình chỉ thực hiện hợp đồng đã gây ra thiệt hại cho bên đối tác của hợp đồng thì bên đó có quyền như một chủ nợ không có bảo đảm đối với khoản thiệt hại do việc đình chỉ thực hiện hợp đồng gây ra (Điều 47).
• Bổ sung quy định bù trừ nghĩa vụ giữa các chủ nợ với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Theo quy định tại Điều 48, chủ nợ và doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện việc bù trừ nghĩa vụ đối với những; giao dịch được xác lập trước khi có quyết định mở thủ tục phá sản.
• Quy định trách nhiệm của Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong việc thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các giao dịch của doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 54).
• Quy định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã. Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền đề nghị Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản ra quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời sau đây để bảo toàn tài sản của con nợ theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự.
• Bổ sung trách nhiệm của ngân hàng, nhân viên và người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản.

Thứ sáu, xử lý rõ mối quan hệ giữa thủ tục phá sản và các thủ tục khác có liên quan.

• Về quan hệ giữa thủ tụe phá sản và thủ tục tố tụng hình sự. Trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản nếu phát hiện có dấu hiệu tội phạm thì Thẩm phán cung cấp tài liệu (bản sao) cho Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp để xem xét việc khởi tố về hình sự và vẫn tiến hành thủ tạc phá sản theo quy đinh của Luật này (Điều 8).
• Về quan hệ thủ tục phá sản và thủ tục giải quyết các tranh chấp dân sự, kịnh tế. Kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc giải quyết các vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là một bên đương sự trong vụ án đó sẽ bị đình chỉ và giao cho Toà án đang tiến hành thủ tục phá sản giải quyết luôn (Điều 57). Toà án đang tiến hành thủ tục phá sản phải xem xét, quyết định nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản phải thực hiện hoặc nghĩa vụ tài sản mà bên kia đương sự phải thực hiện đối với doanh nghiệp, hợp tác xã (khoản 1 Điều 58).
• Về quan hệ giữa thủ tục phá sản và thủ tục thi hành án dân sự cũng được Luật Phá sản 2004 quy định đầy đủ và rõ ràng hơn, Theo cơ chế của Luật Phá sản mới thì thủ tục thi hành các bản án, quyết định dân sự, kinh tế đã có hiệu lực pháp luật sẽ bị tạm đình chỉ kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Điều 27) và bị đình chỉ kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản (Điều 57). Người được thi hành án có quyền nộp đơn cho Toà án yêu cầu được thanh toán trong khối tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã như một chủ nợ không có bảo đảm hoặc như một chủ nợ có bảo đảm, nếu có bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật kê biên tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã để bảo đảm thi hành án (Điều 57).

Luật Phá sản năm 2004 là đạo luật đánh dấu một bước phảt triển mới của pháp luật phá sản Việt Nam, đã có những điểm tiến bộ cơ bản như nêu trên nhưng thực tế cũng đã cho thấy, việc thi hành Luật Phá sản trong những năm qua vẫn còn nhiều hạn chế, khiếm khuyết trong bản thân Luật Phá sản 2004 và các văn bản có liên quan. Cụ thể là:

2.2.1.1. Quy định chưa hợp lý, không phù hợp với thực tiễn

2.2.1.1.1. Đối tượng áp dụng của thủ tục phá sản vẫn bị hạn chế

Theo quy định của Luật Phá sản thì đối tượng áp dụng của thủ tục phá sản chỉ là các doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 2) mà chưa mở rộng cho hộ gia đình, cá nhân kinh doanh. Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 cũng như Luật Phá sản 2004 đã có một cách xử lý khác với thế giới, theo đó, chỉ có cơ sở sản xuất kinh doanh nào được pháp luật gọi là doanh nghiệp thì mới có thể bị áp dụng thủ tục phá sản mà thôi.

Trong quá trình soạn thảo Luật Phá sản năm 2004, đã có ý kiến cho rằng, Luật Phá sản nên áp dụng cho cả các đối tượng là cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh. Khi bình luận dự án Luật này, Giáo sư Tamiguchi cũng cho rằng, “ngoài các loại hình kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần..., còn có một loại hình kinh doanh nữa là các nhà làm luật của Việt Nam nên đưa vào phạm vi điều chỉnh là loại hình kinh doanh theo kiểu cá nhân độc lập và kinh doanh theo nhóm. Theo quan điểm chung, thì một khi doanh nghiệp (là một cá nhân kinh doanh hoặc một nhóm kinh doanh) đã lâm vào tình trạng phá sản, cần phải có những biện pháp, cách thức để bảo vệ quyền lợi không chỉ của các chủ nợ mà còn cả quyền lợi của chủ thể kinh doanh đó nữa”^[49].

Tuy nhiên, khi thẩm tra Dự thảo Luật, Ủy bán kinh tế và ngân sách của Quốc hội đã đề nghị nên giới hạn phạm vi áp dụng Luật đối với các doanh nghiệp và hợp tác xã với lý do “nếu mở rộng các đối tượng thuộc phạm vi áp dụng của luật này thì với trách nhiệm của ngành Toà án và với số lượng, năng lực đội ngũ cán bộ hiện nay thì khó tránh khỏi sự quá tải. Đối với cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh nếu mất khả năng thanh toán thì áp dụng thủ tục giải quyết các tranh chấp về dân sự, kinh tế”^[50]. Như vậy, lý do không đưa những đối tượng kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp là đối tượng của Luật Phá sản, là do “khó tránh khỏi sự quá tải” của ngành Toà án.

2.2.1.1.2. Thành phần chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản vẫn còn bị hạn chế

Theo Luật Phá sản thì chủ nợ có bảo đảm không đuợc quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản (Điều 13). Điều này vừa không cho phép chủ nợ có bảo đảm sử dụng cơ chế phá sản để phòng vệ trong trường hợp họ thấy cách đó an toàn và hiệu quả hơn việc yêu cầu phát mại tài sản bảo đảm. Việc Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 cũng như Luật Phá sản năm 2004 quy định không cho phép chủ nợ có bảo đảm được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là xuất phát từ quan điểm cho rằng, đối với chủ nợ có bảo đàm thì lợi ích của họ đã được bảo đảm bằng tài sản thế chấp, cầm cố của doanh nghiệp hay của người thứ ba, vì vậy, việc doanh nghiệp, HTX có bị tuyên bố phá sản hay không thì lợi ích của họ vẫn được bảo đảm. Việc không cho chủ nợ có bảo đảm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đã làm mất đi quyền lựa chọn phương thức đòi nợ hữu hiệu này của các chủ nợ có bảo đảm.

Những quy định nói trên vừa không phù hợp với thực tiễn ở Việt Nam, vừa không phù hợp với pháp luật phá sản của một số nước trên thế giới, như: Nhật Bàn, Trung Quốc, Hungari, v.v.. Pháp luật phá sản của các nước này cho phép các chủ nợ có bào đảm được nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp. Thực tiễn ở nước ta trong những năm qua, vào thời điểm Tòa án mở thủ tục phá sản, nợ còn lại của chủ nợ có bảo đảm sau khi trừ đi giá trị tài sản bào đảm (theo định giá của hội đồng định giá/chuyên gia) lớn hơn rất nhiều so với nợ của một số chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần. Nếu căn cứ quan điểm nêu trên và giả sử trong trường hợp giá trị tài sản còn lại. của doanh nghiệp không đủ để thanh toán nợ hoặc chỉ thanh toán được một phần cho các chủ nợ, thì chủ nợ có bảo đàm vẫn là người bị chịu thiệt hại. Ví dụ như trường hợp phá sản của Công ty thương mại vật tư Quận 3 TP. Hồ Chí Minh cuối năm 2007, dư nợ của Công ty tại Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) lên tới hơn 40 tỷ đổng, trong khi giá trị tài sản bảo đảm chưa bằng 1/2 tổng dư nợ của Công ty tại Vietcombank. Nếu làm một phép tính trừ đơn giản, thì dư nợ còn lại của Vietcombank sau khi trừ giá trị tài sản bảo đảm vẫn còn hơn 20 tỷ đồng. So sánh với dư nợ của các chủ nợ khác không có bảo đảm tại Công ty (chủ nợ không có bảo đảm có dư nợ lớn nhất chưa đến 10 tỷ đồng), thì Vietcombank - chủ nợ có bảo đảm là người bị thiệt hại nhiều nhất khi Công ty bị Tòa án tuyên bố phá sản. Ngay cả trường hợp giá trị tài sản còn lại của Công ty còn để thanh toán một phần cho các chủ nợ, trong đó có Vietcombank (nếu được coi là chủ nợ có bảo đảm một phần), thì Vietcombank vẫn là chủ nợ bị tổn thất vốn nhiều nhất do hậu quả pháp lý của Công ty thương mại Vật tư Quận 3 bị Tòa án tuyên bố phá sản.

Bên cạnh đó, nhằm phát hiện sớm tình trạng mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp (để qua đó toà án có thể can thiệp một cách kịp thời, giúp doanh nghiệp phục hồi hoạt động), pháp luật của eác nước đều quy định một số chủ thể như Toà án, Viện công tố, Thanh tra chuyên ngành, tổ chức kiểm toán... trong khi thực hiện chức năng nhiệm vụ có liên quan đến doanh nghiệp mà nhận thấy doanh nghiệp đó đang lâm vào tình trạng phá sản thì có quyền mở thủ tục hoặc yêu cầu Toà án mở thủ tục phá sản doanh nghiệp. Tuy nhiên, Luật Phá sản năm 2004 đã không quy định cho các chủ thể này có quyền nộp đơn. Những quy định này đã làm giảm áp lực từ phía các cơ quan nhà nước lên doanh nghiệp, dẫn đến tình trạng nhiều doanh nghiệp thua lỗ kéo dài nhưng vẫn ung dung tồn tại nếu chủ doanh nghiệp hoặc chủ nợ không nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản.

2.2.1.1.3. Điều kiện nộp đơn của người lao động trong doanh nghiệp còn chặt chẽ

Đối với người lao động, trong trường hợp doanh nghiệp không trả được lương, các khoán nợ khác cho người lao động thì người lao động phải được xem như là chủ nợ không có bảo đảm và có các quyền, nghĩa vụ như chủ nợ không có bảo đảm. Nhưng Luật Phá sản hiện hành lại quy định người lao động không được tự nộp đơn mà phải cử người đại diện hoặc thông qua đại diện công đoàn của mình để nộp đơn. Thủ tục cử người đại diện cho người lao động được quy định trong Luật Phá sản rất phức tạp và khó thực thi. Do vậy, Luật Phá sản hiện hành vô hình chung đã hạn chế và gần như vô hiệu hóa quyền nộp đơn của người lao động trong doanh nghiệp.

2.2.1.1.4. Thời hạn ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản còn quả ngắn, không phù hợp thực tế

Quyết đính của Toà án về việc mở hoặc không mở thủ tục phá sản có vai trò quan trọng vì nó là bước khởi động của quá trình giải quyết phá sản. Luật Phá sản quy định thời hạn để Toà án ra quyết định này là 30 ngày, kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (khoản 1, Điều 28). Trên thực tế, khi hồ sơ đến tay Thẩm phán thì thời hạn này chỉ cỏn khoảng 20 ngày. Thời hạn này so với yêu cầu của thực tiễn là quả ngắn. Trong nhiều trường hợp chủ thể nộp đơn đã không có dủ những tài liệu theo các quy định tại các Điều 16, 17, 18 và 19 của Luật Phá sản. Có hồ sơ do doanh nghiệp mắc nợ nộp không có báo cáo tài chính hoặc có nhưng không được xác nhận bởi cơ quan kiểm toán nên Thẩm phán phải chờ. Sau khi có kết quả kiểm toán thì Thẩm phán mới ra quyết định mở thủ tục phá sản, dẫn đến việc kéo dài thời gian mở thủ tục phá sản.

2.2.1.1.5. Vai trò của Toà ân trong quá trình giải quyết phả sản được Luật Phá sản quy định là quá lởn, khổng hợp lý.

Điều này thể hiện ở chỗ, Toà án nước ta phải tự mình thành lập ra các thiết chế (Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản trước đây theo Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Tổ quản lý, thanh lý tài sản theo Luật Phá sản 2004), trong đó có sự tham gia của nhiều cán bộ, công chức nhà nước để làm nhiều công việc liên quan đến quá trình giải quyết việc phá sản (Điều 9). Trong khi đó, ở các nước, việc thực hiện các công việc này, lại do các thiết chế do chính các đương sự (chủ nợ và con nợ) thành lập ra. Ví dụ, ở nhiều nước, việc quản lý tài sản và quản lý hoạt động của doanh nghiệp sau khi có Quyết định mở thủ tục phá sản được tiến hành bởi các nhân viên quản lý tài sản (quản tài viên) do các chủ nợ tự thoả thuận quyết định lựa chọn từ các tổ chức xã hội - nghề nghiệp và Nhà nước mà cụ thể là Toả án chỉ có vai trò trong việc phê duyệt, thừa nhận sự lựa chọn đó của các bên mà thôi. Trong khi đó, theo Luật Phá sản Việt Nam, việc quản lý tài sản và thanh lý tài sản được xác định là một nhiệm vụ của cơ quan nhà nước và được thực hiện bởi một thiết chế (Tổ quản lý và thanh lý tài sản) do Toà án thành lập, gồm đại điện của Toà án, cơ quan thi hành án dân sự, chủ nợ, con nợ, người lao động. Quy định này của Luật Phá sản có thể còn phù hợp trong điều kiện kinh tế - xã hội của nước ta hiện nay, nhất là khi chúng ta chưa có một đội ngũ những người có chuyên môn nghiệp vụ về quản lý tài sản của con nợ nhưng trong tương lai, quy định này sẽ là không phù hợp.

2.2.1.1.6. Quy định về việc thành lập Tổ Thẩm phán phụ trách việc giải quyết phá sản cỏn nhiều điểm chưa phù hợp với tình hình thực tế.

Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 27/4/2005 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tổi cao có hướng dẫn các trường hợp cần phải do Tổ Thẩm phán gồm 3 người tiến hành thủ tục phá sản, trong đó có các trường hợp sau: cần giải qityết tranh chấp về khoản nợ; Tuyên bố giao dịch là vô hiệu; Giải quyết tiếp vụ án mà doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản là đương sự trong vụ án đó, Doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có bất động sản, có nhiều chủ nợ hoăc người mắc nợ tại nhiều tỉnh khác nhau hoặc ở nước ngoài.

Thông thường, vụ phá sản nào cũng có tranh chấp về khoản nợ, có thể là nợ phải trả cho chủ nợ, có thể là nợ phải thu từ người mắc nợ. Mỗi vụ phá sản đều có nhiều người tham gia và vì vậy, chắc chắn sẽ có những chủ nợ hoặc người mắc nợ ở nhiều tỉnh khác. Nếu áp dụng đúng quy định của Nghị quyết 03 nêu trên thì hầu như vụ phá. sản nào cũng phải do Tổ Thẩm phán gồm ba người tiến hành. Quy định này đòi hỏi các Toà án địa phương, nhất là nơi có những vụ phá sản phức tạp phải có nhiều Thẩm phán và điều này là rất khó thực hiện được trong giai đoạn hiện nay.

Chẳng hạn ở Toà kinh tế thành phố Hồ Chí Minh chỉ có 8 Thẩm phán và nếu thành lập thì chưa được 03 Tổ, trong khi đó, số vụ phá sản mà Toà kinh tế TP Hồ Chí Minh thụ lý từ ngày Luật Phá sản năm 2004 có hiệu lực cho đến hết năm 2006 là 22 vụ. Thực hiện quy định này thì mỗi Thẩm phán phải tham gia giải quyết hơn 8 vụ, nhưng thực tiễn các vụ giải quyết phá sản tại thành phố Hồ Chí Minh cho đến nay chỉ có 01 Thẩm phán tiến hành, kể cả những vụ phá sản có những dấu hiệu như quy định tại Nghị quyết 03^[51].

2.2.1.1.7. Quan hệ giữa Tổ quản lý, thanh lý tài sản với Thẩm phán còn chưa được xác định một cách rõ ràng, thiếu chặt chẽ.

Theo quy định tại Điều 10 vả Điều 11 Luật Phá sản, thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản và Tổ trưởng chịu trách nhiệm thi hành các quyết định của Thẩm phán và chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình. Điều 21 Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ quy định: “Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản vẫn sinh hoat chuyên môn tại cơ quan Thi hành án và chịu  trách nhiệm chuyên môn trước thủ trưởng cơ quan thi hành án, chịu trách nhiệm về toàn bộ hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản trước Thẩm phán”. Tuy nhiên, trên thực tế, giữa Thẩm phán và Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản không có sự ràng buộc nào về mặt quản lý, nên việc chỉ đạo của Thẩm phán đối với chấp hành viên, Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản là rất khó khăn và trong nhiều trường hợp là không hiện thực. Tóm lại, quy định như Luật Phá sản thì những người chịu trách nhiệm giải quyết công việc phá sản, kể cả Thẩm phán và Tổ quản lý, thanh lý tài sản khó mà toàn tâm, toàn ý cho công việc phá sản được. Điều đáng quan tâm là có trường hợp Thẩm phán yêu cầu Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện một công việc cụ thể nào đó, nhưng Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản không thực hiện được vì trưởng phòng thi hành án là thủ trưởng trực tiếp không đồng ý cho đi thực hiện công việc vì lý do còn quá nhiều công việc khác cần thiết và cấp bách hơn.

2.2.1.1.8. Luật Phá sản chưa quy định bao quát hết các tài sản của con nợ khi thực hiện tuyên bố phá sản doanh nghiệp, trong khi đó lại không có quy định loại trừ xử lý đối với một số tài sản thiết yếu phục vụ sinh hoạt tối thiểu.

Trong quá trình giải quyết liên quan đến phá sản doanh nghiệp, việc xác định đúng, đầy đủ các tài sản của doanh nghiệp, HTX có ý nghĩa rất quan trọng. Theo quy định tại Điều 49 Luật Phá sản thì các loại tài sản của doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản gồm:

“1. Tài sản và quyền về tài sản mà doanh nghiệp, HTX có tại thời điểm Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;

2. Các khoản lợi nhuận, các tài sản và các quyền về tài sản mà doanh nghiệp, HTX sẽ có do việc thực hiện các giao dịch đựợc xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thụ tục phá sản;

3. Tài sán là vât bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, HTX;
4. Giá trị quyền sử dụng đất của doanh nghiệp, HTX đuơc xác định theo quy định của pháp luật về đất đai.”

Căn cứ vào các quy định nêu trên, có thể nhận thấy có bốn nhóm tài sản chính liên quan đến doanh nghiệp, HTX. Tuy nhiên, với các quy định mang tính liệt kê như vậy, sẽ rất dễ bỏ qua một số tài sản mà lẽ ra có thể thu hồi và thanh lý để trả cho các chủ nợ. Chẳng hạn, ngoài các tài sản được quy định tại Điều 49 Luật Phá sản thì tài sản và quyền tài sản thu được từ các giao dịch vô hiệu hoặc thu được từ các giao dịch không công bằng của con nợ, tài sản và quyền tài sản mà con nợ có được sau ngày mở thủ tục phá sản... cũng có thể coi là tài sản có thể thu hồi để thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã. Thế nhưng do Luật Phá sản không quy định nên việc thực hiện đối với loại này sẽ gặp nhiều khó khăn.

Ngoài ra, Luật Phá sản quy định về phạm vi khối tài sản phá sản cũng không đưa danh mục các tài sản thuộc-diện loại trừ khỏi khối tài sản phá sản. Trong khi đó, nếu xét ở khía cạnh nhân đạo và thông lệ chung của quốc tế thì đối với trường hợp con nợ là chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh thì pháp luật cũng phải xác định những loại tài sản nào được miễn trừ khi giải quyết phá sản đối với họ. Các tài sản miễn trừ theo thông lệ trên thế giới thường là: đồ dùng sinh hoạt thiết yếu, các khoản ttợ cấp, tiền bồi thường do bị tổn hại sửc khoẻ, tiền bảo hiểm… Vì vậy, đối với những tài sản này việc quy định miễn trừ khỏi tài sản phá sản là hợp lý và cần thiết.

2.2.1.1.9. Việc triệu tập và tiến hành Hội nghị chủ nợ còn khó khăn, chưa hiệu quả.

Luật Phá sản có quy định cơ chế chủ nợ tham gia giải quyết phá sản thông qua một thiết chế là Hội nghị chủ nợ. Hội nghị chủ nợ là cơ quan quyền lực cao nhất của các chủ nợ, bao gồm các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ, đại diện cho người lao động hoặc đại diện công đoàn được người lao động ủy quyền; có quyền quyết định những vấn đề quan trọng ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ nợ. Tuy nhiên, theo Luật Phá sản thì Hội nghị chủ nợ lại đo Thẩm phán triệu tập và chỉ có các chủ nợ đại diện cho ít nhất một phần ba (1/3) tổng số nợ không có bảo đảm mới có quyền yêu cầu Thẩm phán triệu tập Hội nghị chủ nợ để quyết định các vấn đề liên quan đến chủ nợ, doanh nghiệp mắc nợ. Quy định như vậy đã không tạo điều kiện cho Hội nghị chủ nợ hoạt động một cách thường xuyên, kịp thời để giải quyết các vấn đề liên quan đến các quyền lợi chính đáng của mình. Thực tế cho thấy, do không tổ chức được một cách kịp thời Hội nghị chủ nợ nên Thẩm phán đã không có căn cứ để ra các quyết định, trong đó, có quyết định về thanh lý tài sản, một thủ tục rất quan trọng của thủ tục phá sản và thi hành án dân sự. Vì vậy, cần phải có thêm có chế mới để tháo gỡ khó khăn này.

2.2.1.1.10. Quy định còn bất bình đẳng giữa chủ nợ có bảo đảm và chủ nơ có bảo đảm một phần với chủ nợ không có bảo ãảm khi tham gia hội nghị chủ nợ.

Hội nghị chủ nợ là nơi các chủ nợ gặp nhau để xem xét, quyết định “sinh mệnh” của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản dưới sự chủ trì của Thẩm phán phụ trách vụ án, tại đó Tổ quản lý, thanh lý tài sản và chủ doanh nghiệp/đại diện hợp pháp của doanh nghiệp trình bày tình hình kinh doanh, thực trạng tài chính và đề xuất phương án tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp để các chủ nợ không có bảo đảm quyết định cho phá sản hoặc không cho phá sản doanh nghiệp, về nguyên tắc, tất cả các chủ nợ trong danh sách chủ nợ (chủ nợ không có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần và chủ nợ có bảo đảm) đều được Thẩm phán triệu tập đến tham dự hội nghị chủ nợ. Tuy nhiên, sự có mặt của chủ nợ có bảo đảm một phần và chủ nợ có bảo đàm không được tính vào số chủ nợ có mặt tối thiểu để bảo đảm điều kiện hợp lệ của hội nghị chủ nợ và cũng không được tính vào số chủ nợ có mặt biểu quyết tối thiểu để thông qua nghị quyết của Hội nghị chủ nợ.

Cụ thể, Luật Phá sản quy định “Hội nghị chủ nợ chỉ hợp lệ khi có... quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên  tham gia”[52] và “Hội nghị chủ nợ thông qua nghị quyết. Nghị quyết được lập thành văn bản và phải được quả nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại Hội nghị đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên thông qua”[53]. Quy định trên đây của Luật Phá sản là phù hợp vớí xu hướng chung của pháp luật phá sản ở các nước trên thế giới vì mục tiêu của pháp luật phá sản ngày nay là ưu tiên phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, việc Luật Phá sản “đánh đồng” chủ nợ có bảo đảm một phần với chủ nợ có bảo đảm đã vô hình chung “tước bỏ” quyền, lợi ích chính đáng của chủ nợ có bảo đảm một phần đối với phần nợ không có bảo đảm vì sau khi trừ đi phần nợ có bảo đảm, phần nợ còn lại phải được coi như là nợ không có bảo đảm và phải được xử lý công bằng như nợ không có bảo đảm của các chủ nợ khác.

Chính vì thế, cần khắc phục .những hạn chế nêu trên của Luật Phá sản để bảo đảm quyền, lợi ích chính đáng của các loại chủ nợ không chỉ trong việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp mà còn trong việc tham gia Hội nghị chủ nợ.

2.2.1.1.11. Các trường hợp đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản được quy định còn chưa hợp lý.

• Khoản 1 Điều 67 Luật Phá sản quy định Thẩm phán ra quyết định đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản trong trường hợp “Sau khi Hội nghị chủ nợ đã được hoãn một lần, nếu ỉigỉrời nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản quy định tại Điều 13 và Điều 14 của Luật này không tham gia Hội nghị chủ nợ được triệu tập lại”. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 63 về nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ thì chủ nợ, người lao động nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ. Vì vậy, căn cử đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản này là không hợp lý.
• Khoản 3 Điều 67 Luật Phá sản có quy định Thẩm phán đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản trong trường hợp “Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản rút lại đơn yêu cầu”. Quy định này là không hợp lý. Thủ tục phá sản là phương thức đòi nợ đặc biệt của các chủ nợ, việc Toà án mở thủ tục giải quyết phá sản, trước hết là vì lợi ích của các chủ nợ. Vì vậy, việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp là quyền chứ không phải là nghĩa vụ của các chủ nợ. Khi đã là quyền thì sau khi nộp đơn, các chủ nợ hoàn toàn có quyền rút đơn. Tuy nhiên, khác với việc đòi nợ theo thủ tục dân sự thông thường, thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản sau khi đã được mở thì việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp không còn chỉ liên quan đến lợi ích của bản thân chủ nợ đã nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, mà đã liên quan đến lợi ích của toàn bộ các chủ nợ, các con nợ của doanh nghiệp cũng như của bản thân doanh nghiệp. Chính vì lẽ đó, quyền rút đơn của chủ nợ đã nộp đơn chỉ nên được thực hiện trước khi Toà án ra quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp. Khi chủ nợ nộp đơn mà rút đơn thì các chủ nợ khác, doanh nghiệp... vẫn có quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp như thường.

2.2.1.1.12. Quy định về xử lý tài sản phá sản của doanh nghiệp qua bán đấu giá còn gặp  nhiều khó khăn.

Theo quy định của khoản 2 Điều 10 Luật Phá sản, Tổ quản lý, thanh lý tài sản thi hành nhiệm vụ, quyền hạn của mình theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự. Căn cứ quy định này, trong việc bán đấu giá tàì sản của doanh nghiệp bị phá sản, nếu đã hai lần hạ giá mà không bán được, các chủ nợ cũng không ai nhận tài sản đã giảm giá đó mà thực hiện như quyền tại Điều 48 Pháp lệnh Thi hành ản dân sự năm 2004 (nay đã được thay thế bởi Luật Thi hành án dân sự năm 2008), theo đó, “Trả lại tài sản đó cho người phải thi hành và áp dụng biện pháp cưỡng chế khác” thì không phù hợp. Bởi lẽ, doanh nghiệp bị phá sản không còn tài sản nào khác để thanh toán cho các chủ nợ mà lại được nhận lại tài sản không bán đấu giá được? đã không còn tài sản thì làm sao có thể áp dụng các biện pháp cưỡng chế khác nữa?. Để giải quyết vấn đề này, Luật Thi hành án dân sự đã điều chỉnh theo hướng không khống chế số lần giảm giá. Tài sản đưa ra đấu giá sẽ được điều chính giá đến khi đấu giá thành, tránh xuống cấp tài sản thanh lý, tháo gỡ vướng mắc cho việc xử lý tài sản thi hành án, tài sản của doanh nghiệp, HTX bị Toà án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản. Nếu thực hiện được điều này sẽ giảm được chi phí bảo quản số tài sản đó đồng thời vẫn thu hồi được một phần giá trị còn lại của tài sản để trả cho các chủ nợ.

2.2.1.1.13. Thiếu quy định về ủy thác thu hồi tài sản của doanh nghiệp phá sản.

Hiện nay, Luật Phá sản lại chưa quy định về việc ủy thác thu hồi tài sản trong trường hợp tài sản của doanh nghiệp bị phân tán nhiều nơi nằm ngoài địa phương đang giải quyết phá sản. Do vậy, khi tài sản của doanh nghiệp phá sản phân tán ở nhiều nơi thì không ai khác ngoài chính Tổ quản lý, thanh lý tài sản hoặc Thẩm phán phải trực tiếp đi thu hồi, điều này dẫn đến một thực trạng là các chủ thể đó phải đi lại như “con thoi” nhiều nơi để thi hành vừa mất thời gian, kéo dài vụ việc vừa làm tăng những khoản chi phí không đáng có cho việc giải quyết phá sản.

2.2.1.1.14. Thứ tự phân chia tài sản phá sản chưa có tác dụng khuyến khích các chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Theo quy định của Điều 37 Luật Phá sản về thứ tự ưu tiên thanh toán tài sản còn lại của doanh nghiệp thì chỉ ưu tiên thanh toán phí phá sản; và các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể vả hợp đồng lao động đã ký kết. Các chủ nợ  không có bảo đảm được thanh toán từ phần tài sản còn lại theo tỷ lệ tương ứng với số nợ. Thứ tự ưu tiên thanh toán này chưa thực sự khuyến khích các chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Trên thực tế, mặc dù các chủ nợ đã phát hiện ra doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản nhưng không phải chủ nợ nào cũng đều nộp đơn đến Toà án. Giải quyết nợ theo thủ tục phá sản là việc giải quyết nợ một cách tập thể, sau khi phá sản thì quan hệ nợ giữa doanh nghiệp bị phá sản vả tất cả các chủ nợ sẽ chấm dứt dù cho doanh nghiệp đó có hay không có đủ tài sản để thanh toán cho các khoản nợ. Do đó, các chủ nợ nếu làm đơn yêu cầu giải quyết tuyên bố phá sản doanh nghiệp thì rất có khả năng là họ không thu hồi được nợ hoặc nếu có thu hồi được thì cũng chẳng đáng là bao vỉ tài sản của doanh nghiệp mắc nợ thường là còn rất ít mà chủ nợ thường lại rất đông, thêm vào đó tài sản còn lại của doanh nghiệp mắc nợ được thanh toán theo thứ tự ưu tiên nên hy vọng được thanh toán rất mỏng manh. Xuất phát từ bản chất đó của thủ tục phá sản nên theo suy nghĩ của các chủ nợ thì việc đòi nợ theo thủ tục phá sản'là phương thức đòi nợ kém hiệu quả nhất và chỉ được sử dụng trong trường hợp bất đắc dĩ, khi mà các biện pháp đòi nợ khác không đạt được hiệu quả. Vì vậy, thông thường, các chủ nợ sau khi gửi giấy đòi nợ mà không được doanh nghiệp thanh toán thì họ sẽ tự mình tìm các biện pháp khác để thu hồi nợ mà không nộp đơn yêu cầu ngay.

2.2.1.1.15. Quy định về thứ tự phân chia tài sản phá sản chưa bảo vệ quyền lợi cho người lao động

Theo điểm b Điều 37 Luật Phá sản thì các khoản bảo hiểm xã hội được ưu tiên thanh toán cùng với khoản nợ lương và trợ cấp thôi việc. Trong thực tiễn hiện nay, nhiều doanh nghiệp sau khi trả các khoản nợ có đảm bảo cũng không đủ, không còn để thanh toán các khoản nợ khác, vấn đề đặt ra là, nếu không trả khoản nợ bảo hiểm xã hội mà trước đó hàng tháng doanh nghiệp phải trích nộp nhưng đã không nộp mà nợ lại số tiền lớn đến vài trăm triệu hoặc hàng tỷ đồng, thì bảo hiểm xã hội không chi trả chế độ cho người lao động. Luật Phá sản đã có quy định thứ tự chi trả các khoản nợ, tuy nhiên, gặp những ữường hợp này các cấp Tòa án rất lúng túng, khó khăn trước sửc ép của những người lao động. Cá biệt còn phải chịu sửc ép của cả chính quyền địa phương vì người lao động khiếu kiện đông người đến cơ quan Đảng và chính quyền địa phương. Luật Phá sản trong tương lại cần có quy định để khắc phục tình trạng này nhằm giảm bớt khó khăn cho người lao động.

2.2.1.1.16. Quy định về thời điểm hoàn thành một vụ phá sản còn chưa hợp lý.

Xác định thời điểm hoàn thành một vụ phá sản là xác định việc giải quyết một vụ phá sản được chấm dứt tại thời điểm nào. vấn đề này liên quan đến thời điểm ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản. Theo quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 thì sau khi kết thúc công việc của mình, bằng một quyết định tuyên bố phá sản đốì với một doanh nghiệp thì quyết định đó được chuyển sang cơ quan thi hành án dân sự để thi hành. Vì vậy, thời hạn giải quyết một vụ phá sản doanh nghiệp tương đối ngắn gọn. Quá trình giải quyết phá sản của Toà án không bao gồm thời gian thi hành quyết định tuyên bố phá sản của cơ quan thi hành án dân sự.

Điều 85 và Điều 86 của Luật Phá sản năm 2004 quy định Toà án ra quyết định tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp và HTX sau khi hoàn tất thủ tục thanh lý tài sản. Như vậy, thời hạn để giải quyết một vụ phá sản không được xác định rõ là bao lâu mà hoàn toàn phụ thuộc vào hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Còn Tổ quản lý, thanh lý tài sản thì căn cứ vào Điều 85 và Điều 86 Luật  Phá sản năm 2004 để xác định doanh nghiệp, HTX đã thực sự không còn tài sản hoặc đã thực hiện xong việc phân chia tài sản hay chưa.

Vấn đề đặt ra là, Tổ quản lý, thanh lý tài sản cũng như Thẩm phán rất khó, thậm chí không thể xác định được chính xác và đi đến kết luận là doanh nghiệp đã không còn tài sản (bằng hiện vật) cũng như quyền tài sản (các khoản nợ phải thu). Trong thực tế, có tài sản bằng hiện vật, vẫn tồn tại nhưng không thể bán được, giá trị sử dụng không còn và giá trị thương mại cũng không có, chúng chỉ là phế liệu, phế thải, nếu thu dọn còn tốn kém thêm chi phí. Các quyền tài sản là các khoản nợ phải thu lại là những khoản nợ khó đòi, thậm chí không có khả năng thu hồi, nhưng trên sổ sách thì vẫn còn là nợ phải thu. Vậy, nếu khoản nợ của người mắc nợ doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thuộc loại khó đòi, không đòi được thì phải đòi bao lâu mới được ra quyết định tuyên bố phá sản? Đây là một vấn đề mà Luật Phá sản trong tương lai cần phải giải quyết.

2.2.1.17. Quy định về trách nhiệm tiếp tục trả nợ sau khi tuyên bố Phá sản còn quá khắí khe.

Luật Phá sản quy định, trong mọi trường hợp, chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ty hợp danh bị tuyên bố phá sản phải có trách nhiệm tiếp tục trả các món nợ còn thiếu sau khi đã bán toàn bộ tài sản hiện có trong kinh doanh và trong dân sự (Điều 90). Đây là một chế tài quá khắt khe và cứng nhắc.

Quy định khắt khe này cũng làm cho các chủ doanh nghiệp e ngại, không có động lực nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Với quy định này thì những doanh nhân đó, cho dù có khả năng và nhiệt huyết kinh doanh đến mẩy cũng không hăng hái trong việc kinh doanh nữa (vì chẳng ai muốn tiếp tục kinh doanh để rồi khi có lãi thì lại cho người khác hưởng) và hậu quả sẽ là làm hạn chế lực lượng các nhà kinh doanh trên thương trường - một điều mà không Nhà nước nào mong muốn. Tương tự, việc quy định hạn chế quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, HTX vớí các đối tượng quy định ở Điều 94 Luật Phá sản cũng là không cần thiết. Việc tồn tại những quy định bất hợp lý trên đây khiến cho những thương nhân bị tuyên bố phá sản vẫn còn bị cảm giác thất bại, nợ nần ám ảnh lâu dài. Chính điều này đã khiến các doanh nghiệp này tìm mọi cách xa lánh Luật Phá sản.^[54]

Đồng thời, Luật cũng chưa quy định rõ, sau khi thực hiện xong thủ tục thanh lý tài sản và ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp mà chủ nợ phát hiện con nợ có tài sản khác thì thủ tục giải quyết như thế nào? Các chủ nợ có quyền yêu cầu cơ quan thi hành án thu hồi và xử lý tài sản này để trả cho họ hay không hay phải khởi kiện vụ án mới để đòi các khoản nợ còn thiếu.

2.2.1.2. Quy định mâu thuẫn, không phù hợp với các văn bản pháp luật có liên quan

2.2.1.2.1. Quy định về thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong Luật Phá sản còn chưa thống nhất.

Hiện nay có sự mâu thuẫn giữa các văn bản hướng dẫn về việc thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Điều 9 Luật Phá sản quy định, đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp.

Theo hướng dẫn tại mục 5.1 Chương I của Nghị quyết 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28/4/2005 của Toà án nhân dân tối cao thì sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và trong quá trình nghiên cứu hồ sơ việc phá sản, Thẩm phán phải có công văn gửi cơ quan, tổ chức quy định tại khoản 2 Điều 9 của Luật Phá sản yêu cầu họ cử người tham gia Tổ quán lý, thanh lý tài sản.

Theo hướng dẫn tại Điều 16 của Nghị định 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 thì đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán gửi văn bản đề nghị cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản tới cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của Thẩm phán, các cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan có trách nhiệm cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Thực tiễn thực hiện thì có Thẩm phán đợi khi nào các cơ quan chức năng cử người thì mới ra quyết định mở thủ tục phá sản và quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản mặc dù có vi phạm thời hạn do luật định là trong thời hạn 30 ngày kể tù ngày thụ lý, Toà án phải ra quyết định mở hay không mở thủ tục phá sản. Có Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục phá sản và quyết định thành lập đúng hạn nhưng tên của người đại diện thì chưa ghi, khi nào các cơ quan cử thì bổ sung vào để quyết định ban hành đúng thời hạn luật định.

2.2.1.2.2. Còn có sự không thống nhất giữa quy định trong Luật Phá sản năm 2004 và Pháp lệnh Thi hành án dân sự năm 2004 trước đây về việc tạm đình chỉ, đình chi thủ tục thi hành án dân sự khi thụ lý và quyết định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, HTX.

Trước đây, đã có sự không thống nhất trong một số quy định của Pháp lệnh Thi hành án dân sự năm 2004 với Luật Phá sản năm 2004 dẫn đến khó khăn cho việc thực thi thủ tục phá sản. Cụ thể là:

• Tại khoản 1 Điều 27 Luật Phá sản năm 2004 quy định: “kể từ ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc giải quyết các yêu cần thì hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, HTX là người phải thi hành phải tạm đình chỉ”, trong khi đó, Điều 27 Pháp lệnh thi hành án dân sự 2004 lại quy định: “Việc thì hành án bị tạm đình chi trong trường hợp người phải thi hành bị Toà án ra quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuỵên bố phá sản”.
• Theo Điều 57 Luật Phá sản thì kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản là người phải thi hành phải được đình chỉ; trong khi đó, Điều 28 Pháp lệnh thi hành án dân sự 2004 lại quy định: “Thú trưởng Cơ quan thi hành án có thẩm quyền ra qưyếi định thi hành án có quyền ra quyết định đình chỉ việc thi hành án trong trường, hợp người phải thi hành án bị Toà án tuyên bố phá sản".

Nhìn chung, những vấn đề trên đã được khắc phục trong Luật Thí hành án dân sự vừa được Quốc hội thông qua tạì kỳ họp thứ 4 (tháng 10/2008). Theo quy định của Luật này thì Thủ trưởng cơ quan thi hành án dân sự ra quyết định ‘7ạm đình chí thi hành án khi nhận được thông báo của Toà án về việc đã thụ lý đơn yêu cầu mở íhủ tục phá sản đối với người phải thi hành án” (Khoản 2 Điều 49) và ra quyết định đình chỉ thi hành án trong trường hợp “Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản đối với người phải thi hành án” (điểm g khoản 1 Điều 50).

2.2.1.2.3. Luật Phá sản quy định chưa thống nhất với pháp luật về đăng ký giao dịch báo  đảm

Quyền lợi của chủ nợ chưa được bảo vệ triệt để và có hiệu quả do một số quy định của Luật Phá sản đã trở nên lạc hậu, không tương thích với pháp luật về giao dịch bảo đảm được quy định trước hết trong Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 25 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm như: Luật Phá sản chỉ đề cập đến 02 biện pháp bảo đảm bằng tài sản là cầm cố và thế chấp, không đề cập đến các biện pháp bảo đảm bằng tài sản khác (khoản 2 Điêu 31, Điều 35 Luật Phá sản); chưa đề cập đến vấn đề trách nhiệm của Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong việc đăng ký các loại hình giao dịch khác có tính chất tương tự giao dịch bảo đảm, mà doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là bên có quyền đối với tài sản trong giao dịch đó (Điều 54 Luật Phá sản)...

2.2.1.2.4. Luật Phá sản quy định chưa thống nhất với quy định của pháp luật về hoạt động ngân hàng và Bộ luật Dân sự năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự

Theo quy định tại Điều 45 Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, thì chấp hành viên đề nghị Tòa án ra quyết định thu hồi lại tài sản, giá trị tài sản của doanh nghiệp hay phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp nếu trong sáu tháng trước ngày thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp mà doanh nghiệp chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành nợ có bảo đảm và thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn. Điều 43 của Luật Phá sản 2004 cũng quy định việc thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn và các giao dịch thế chấp, cầm cố tài sản giữa doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản với các chủ nợ được thực hiện trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đương nhiên bị coi là vô hiệu. Quy định trên đây có thế nhằm mục đích bảo vệ quyền, lợi ích của các chủ nợ nhưng lại chưa phù hợp với quy định của pháp luật về hoạt động ngân hàng và Bộ luật Dân sự năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự^[55].

Theo quy định của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (thay thế Nghị định số 178), Chính phủ đã trao cho các tổ chức tín dụng quyền lựa chọn, quyết định việc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản và tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Trong quá trình hoạt động kinh doanh, một doanh nghiệp có thể được vay vốn nhiều lần không có tài sản bảo đảm tại một ngân hàng. Sau khi cho vay, nếu thấy doanh nghiệp có những dấu hiệu (biểu hiện) hoạt động kinh doanh không có hiệu quả, không trả được lãi đầy đủ, đúng hạn theo kế hoạch trá nợ và có khả năng khồng trả được nợ gốc đến hạn, thi ngân hàng có quyền yêu cầu doanh nghiệp cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Khi đó, có hai khả năng xảy ra: khả năng thứ nhất là doanh nghiệp thực hiện được biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo yêu cầu của ngân hàng (còn gọi là biện pháp bảo đảm bổ sung); khả năng thứ hai là doanh nghiệp không có tài sản để cầm cố, thế chấp. Với khả năng thứ nhất, thì ngân hàng vẫn duy trì thực hiện hợp đồng tín dụng cho đến khi bên vay trả được hết nợ vay; ngược lại, khả năng thứ hai buộc ngân hảng phải yêu cầu doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ trả nợ trước hạn theo đúng cam kết trong hợp đồng tín dụng. Giả sử cả hai khả năng trên đây đều xảy ra trong thời hạn bị cấm bởi quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004, thì ngân hàng phải trả lại số tiền đã thu nợ trước hạn và trả lại hồ sơ, tài sản bảo đảm (trường hợp ngân hàng giữ, quản lý tài sản) cho khách hàng vay (doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản). Do đó, ngân hàng không chỉ không thu hồi được nợ mà còn phải chịu những chi phí phát sinh từ việc tiến hành thu nợ trước hạn, thực hiện biện pháp bảo đảm bổ sung, như: chi phí đi lại để thu nợ trước hạn, chi phí đàm phán và ký kết hợp đồng bảo đàm bổ sung, chi phí định giá tài sản bảo đảiỊL, phí công chửng hoặc chửng thực hợp đồng bảo đảm, phí đăng ký giao dịch bảo đảm.... Nhu vậy, vô hình chung Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004 đã có hiệu lực hồi tố đối với cả các giao dịch được thực hiện hợp pháp trước ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, qua đó phủ nhận các quy định của Luật các tổ chức tín dụng, quy định của Chính phủ về bảo đảm tiền vaỵ/giao dịch bảo đảm, quy định của Ngân hàng nhà nước hướng dẫn Luật các tổ chức tín dụng về việc cho vay của tổ chức tín dụng đối với bảng hàng và cam kết, thỏa thuận của các bên trong hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay.

• Khoản 1 Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 quy định giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau: (a) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; (b) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; (c) Người tham gia giao địch hoàn toàn tự nguyện. Cho nên, bất cứ giao dịch dân sự nào vi phạm một trong các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 đều bị coi là vô hiệu. Đối chiếu với trường hợp ngân hàng thu nợ trước hạn và yêu cầu doanh nghiệp thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tài sản đối với khoản vay không có bảo đảm trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp nêu trên, thì các giao dịch này không vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng. Do đó, việc Tòa án tuyên vô hiệu đối với hợp đồng bảo đảm và việc thanh toán nợ trước hạn được thực hiện trong khoản thời gian quy định tại Điều 45 Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Điều 43 Luật Phá sản 2004 là không phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự 2005. Cơ sở để Tòa án tuyên bố vô hiệu đối với các giao địch nêu trên là không thuyết phục vì các lý do sau đây:

• Vào thời điểm ngân hàng thu hồi nợ trước hạn và ký hợp đồng bảo đảm với doanh nghiệp, không có quy định nào của pháp luật cấm các bên thực hiện các giao dịch đó;
• Khi giao kết hợp đồng, ngân hàng không biết và không thể biết thời điểm nào Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp;
• Mục đích và nội dung của giao dịch bảo đảm, thanh toán nợ trước hạn không trái với pháp luật, đạo đức xã hội và hoàn toàn phù hợp với pháp luật về hoại động ngân hàng, bảo đảm tiền vay cũng như cam kết, thỏa thuận của các bên trong hợp đồng tín dụng được ký kết trước đó;
• Việc ngân hàng thu nợ trước hạn hoặc yêu cầu doanh nghiệp thế chấp, cẩm cô tài sản trong quá trình thực hiện hợp đồng tín dụng là phù hợp với thông lệ quốc tế.

Các quy định của Luật Phá sản về các giao dịch bị coi là vô hiệu nói trên đã tạo nên tâm lý e ngại, hạn chế tính chủ động thu hồi nợ của ngân hàng đối với doanh nghiệp không trả được nợ đến hạn và có chủ trương phá sản. Chính vì vậy, quy định của Luật Phá sản 2004 về các giao dịch bị coi là vô hiệu 3 tháng trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp cần được phân loại rõ hơn để loại trừ những giao dịch được xác lập, giao kết phù hợp với quy định của pháp luật tại thời điểm giao kết và có mục đích trả nợ cho chủ nợ theo cam kết trong hợp đồng tín dụng được xác lập, ký kết trước đó.

2.2.1.3. Quy định chưa cụ thể, thiếu tính khả thi

2.2.1.3.1. Nghĩa vụ nộp đơn của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản còn thiếu tính khả thi.

Luật Phá sản quy định nghĩa vụ pháp lý, theo đó, khi nhận thấy doanh nghiệp của mình lâm vào tình trạng phá sản thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp phải nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Điều 15). Tuy nhiên, Luật đã không quy định chế tài nên trách nhiệm này không được con nợ nghiêm chỉnh chấp hành, và vì vậy, cũng ảnh hưởng đến tính hiệu lực của Luật Phá sản trong thực tiễn.

2.2.1.3.2. Trách nhiệm của Tổ quản lý, thanh lý tài sản còn chưa rõ ràng, không có tính khả thi.

Điều 32 Nghị định 67 quy định Tổ quản lý, thanh lý tài sản chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong các trường hợp “lập bảng kê tài sản không đúng tình hình thực tế; lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ sai sự thật; không phát hiện và không để nghị Thẩm phán ra quyết định thu hồi lại tài sản đã bán hoặc chuyển giao bất hợp pháp quy định tại khoản 1 Điều 43 của Luật Phá sản Việc ràng buộc trách nhiệm là cần thiết nhưng những quy định như trên hoàn toàn không có tính khả thi, do đó, cũng ảnh hưởng xấu đến hiệu quả hoạt động của Tổ quản lý và thanh lý tài sản.

2.2.1.3.3. Việc xác định công nợ còn gặp khó khăn

Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 có quy định “Quyết định mở thủ tục phá sản phải có nội dung ấn định thời điểm ngừng thanh toán nợ của doanh nghiệp” (Điều 15) và “Kể từ thời điểm ngừng thanh toán nợ, doanh nghiệp không phải trả lãi các khoản nợ” (Điều 23). Tuy nhiên, Luật Phá sản năm 2004 không có những quy định này, theo quy định tại Điều 34 của Luật, việc ấn định thời điểm ngừng thanh toán nợ được xác định muộn hơn, tại thời điểm có quyết định thanh lý tài sản. Điều này đã gây khó khăn cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong việc xác định công nợ, nhất là nợ tín dụng ngân hàng: Công nợ và lãi suất phát sinh được tính đến thời điểm nào? Trên thực tế, Tổ quản lý, thanh lý tài sản có sự lúng túng trong việc tính toán và xác định công nợ: các khoản nợ được tính đến thời điềm Tổ quản lý, thanh lý tài sản mời đối chiếu công nợ? Hay các khoản nợ tiếp tục được tính lãi cho đến ngày ra quyết định thanh lý tài sản theo tinh thần Điều 34 Luật Phá sản nàm 2004? Và nếu áp dụng như Điều 34 thì khoản nợ sẽ tăng lên nhiều và sẽ là gánh nặng cho con nợ trong việc thanh toán...

2.2.1.3.4. Việc tổ chức Hội nghị chủ nợ và quyết định mở thủ tục thanh lý được quy định chung chung.

Hội nghị chủ nợ có vai trò hết sửc quan trọng trong việc giúp doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản có thể phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh. Hội nghị chủ nợ thảo luận, xem xét, thông qua phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, khả năng và thời hạn thanh toán nợ trong doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản. Điều 64 Luật Phá sản quy định cụ thể nội dung của Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất. Tại điểm d, khoản 1, Điều 64 Luật Phá sản quy định: “Hội nghị chủ nợ thông qua Nghị quyết. Nghị quyết được lập thành văn bản và phải đuợc nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại Hội nghị chủ nợ đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên thông qua Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ có hiệu lực ràng buộc tất cả các chủ nợ”. Ngoài ra, các trường hợp thanh lý tài sản được Luật Phá sản quy định tại các điều: Điều 78 (trường hợp đặc biệt), Điều 79 (Hội nghị chủ nợ không thành) và Điều 80 (sau khi có Nghị quyết Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua các giải pháp dự kiến tổ chức lại, kế hoạch thanh toán nợ) nhưng doanh nghiệp không xây dựng được kế hoạch chính thức.

Tuy nhiên, thực tế xuất hiện trường hợp tại Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất mà doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản không lập (do không có chủ trương lập) phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh để trình Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất. Vậy, trong trường hợp này Thẩm phán có ra quyết định thanh lý tài sản không? Nếu ra quyết định thanh lý tài sản thì căn cứ điều nào trong Luật Phá sản để ra quyết định? Phải chăng Luật đã không quy định điều kiện để ra quyết định thanh lý tài sản của doanh nghiệp, HTX trong trường hợp nêu trên, về vấn đề này hiện có hai quan điểm:

Quan điểm thứ nhất cho rằng, theo điểm d, khoản 1 Điều 64 Luật Phá sản 2004 thì nếu tại Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất_, doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản không có dự kiến, không lập phương án, giải pháp tổ chửc lại hoạt động kinh doanh để trình Hội nghị chủ nợ thì Hội nghị chủ nợ vẫn ra Nghị quyết về việc thanh lý tài sản. Thẩm phán căn cứ vào Nghị quyết này ra quyết định thanh lý tài sản.

Quan điểm thứ hai cho rằng, vì thủ tục thanh lý tài sản quy định tại các Điều 78, 79 và 80 của Luật Phá sản không quy định điều kiện để ra quyết định thanh lý tài sản của doanh nghiệp, HTX trong trường hợp nêu trên, nên Thẩm phán cần tổ chức lại Hội nghị chủ nợ lần thứ hai và tiếp tục yêu cầu doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản phải có dự kiến, lập phương án, đề ra giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh để trình Hội nghị chủ nợ lần thứ hai. Tại Hội nghị chủ nợ lần thứ hai, nếu doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản không lập phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh hoặc có phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh để trình nhưng Hội nghị chủ nợ lần thứ hai không thông qua thì mới ra Quyết định thanh lý tài sản.

Quan điểm thứ hai là hợp lý, vì quan điểm này vừa tạo thêm cơ hội, thời gian cho doanh nghiệp xây dựng phương án và giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh nhằm khắc phục tình trạng khó khăn của mình, đồng thời cũng là việc áp dụng tương tự với quy định của Điều 79 về trường hơp Hội nghị chủ nợ không thành do doanh nghiệp không có mặt tại Hội nghị chủ nợ mà không có lý do chính đáng.

2.2.1.3.5. Về hậu quả của việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản trong trường hợp không tổ chức được Hội nghị chủ nợ được quy định chưa rõ ràng.

Điều 67 Luật Phá sản quy định về các trường hợp đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản. Tuy nhiên, Luật Phá sản lại không quy định về hậu quả của việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản, do vậy, vấn đề đặt ra là, sau khi Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phá sản thì hậu quả pháp lý của việc ra quyết định đình chỉ tiến hành theo thủ tục phá sản là như thế nào? Doanh nghiệp, HTX đó được coi là không còn lâm vào tình trạng phá sản như Điều 77 Luật Phá sản quy định hay không? Vấn đề thi hành án dân sự hoặc việc giải quyết vụ án bị đình chỉ theo quy định tại Điều 57 của Luật Phá sản chưa được thi hành hoặc chưa được giải quyết thì thủ tục giải quyết ra sao? Do đó, cần có quy định bổ sung về việc tiếp tục giải quyết vụ án hoặc tiếp tục thi hành án dân sự đối với doanh nghiệp, HTX bị lâm vào tình trạng phá sản khi Toà án đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản.

 

2.2.1.3.6. Vấn đề tiếp tục giải quyết vụ án hoặc tiếp tục thi hành án dân sự trong trường hợp đình chỉ tiến hành thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh được quy định chưa rõ ràng, khó triển khai thực hỉện trên thực tế.

Theo quy định tại Điều 57 Luật Phá sản, kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản thì việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, HTX lả một bên đương sự và việc thi hành án dân sự về tài sản mà người phải thi hành án là doanh nghiệp, HTX bị đình chỉ. Mặt khác, theo quy định tại Điều 76 và khoán 2 Đều 77 thì trường hợp việc thi hành án dân sự hoặc việc giải quyết vụ án bị đình chỉ theo quy định tại Điều 57 của Luật này chưa được thi hành hoặc chưa được giải quyết thì ngay sau khi ra quyết định đỉnh chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản, việc thi hành án dân sự hoặc việc giải quyết vụ án được tiếp tục. Toà án ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi phải gửi trả lại hồ sơ vụ án cho Toà án có thẩm quyền để giải quyết vụ án theo quy định của pháp luật.

Tại tiểu mục 11.3 Mục 11 Phần II Nghị quyết số 02/2006/NQ-HĐTP ngày 12 tháng 5 năm 2006 của Hội đồng Thẩm phán Toả án nhân dân tối cao hướng dẫn: “Trường hơp quyết định đình chỉ vụ án quy định tại điểm g khoản 1 Điều 192 của BLTTDS và khoản 2 Điều 77 của Luật Phá sản, nếu sau đó Toà án ra quyết định đình chỉ thủ tuc phục hồi hoat động kinh doanh gửi trả lại hồ sơ vụ án cho Toà án có thẩm quyền, thì Toà án đó tiếp tục giải quyết vụ án theo thủ tục chung”.

Quy định này cỏn chung chung nên thực tế tại các Toà án địa phương có nhận thức vấn đề này không gi ổng nhau, có địa phương cho rằng, việc đình chỉ giải quyểí vụ án khi mở thủ tục phá sản do Toà án chủ động thực hiện theo quy định của pháp luật và nằm ngoài mong muốn của nguyên đơn. Vì vậy, sau khi được trả lại hồ sơ vụ án cùng với quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của Toà án giải quyết phá sản, Toà án đã ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án theo điểm g khoản 1 Điều 192 của BLTTDS đương nhiên phải khôi phục lại vụ án và tiếp tục giải quyết vụ án mà không cần làm lại thủ tục thụ lý vụ án. Nguyên đơn không phải làm lại thủ tục khởi kiện và cũng không phải nộp tiền tạm ứng án phí sơ thẩm.

Một số địa phương khác cho rằng, sau khi đã có quyết định đình chỉ giải quyết vụ án, muốn được Toà án giải quyết lại vụ án đó thì nguyên đơn phải làm đơn khởi kiện lại theo quy định tại khoản 1 Điều 193 BLTTDS và phải làm lại thủ tục thụ lý vụ án như một vụ án mới, trong đó có việc phải nộp lại tiền tạm ứng án phí sơ thẩm (tạm ứng án phí sơ thẩm lần trước đã bị nộp vào công quỹ Nhà nước theo quy định tại khoản 2 Điều 193 BLTTDS). Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, việc khởi kiện lại không được chấp nhận do thời hiệu khởi kiện của vụ án đã hết ngay trước khi thủ tục phá sản bị đình chỉ.

2.2.1.3.7. Vấn đề thu hồi tài sản phá sản gặp khó khăn do pháp luật còn thiếu quy định cụ thể.

Về vấn đề này, Luật Phá sản vẫn chưa quy định ai sẽ có thẩm quyền giải quyết khiếu nại quyết định thu hồi tài sản hoặc giải quyết các tranh chấp có liên quan đến tài sản bị thu hồi? Thủ tục giải quyết khiếu nại và tranh chấp này cũng là vấn đề còn bỡ ngỡ trong Luật Phá sản. Ngoài ra, pháp luật hiện hành cũng còn thiếu vắng các quy định về những biện pháp bảo đảm thi hành quyết định thu hồi tài sản của Thẩm phán, cũng như những quy định cho phép Tổ quản lý, thanh lý tài sản được quyền áp dụng những biện pháp cưỡng chế đối với cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp không chấp hành quyết  định của Toà án. Do đó, việc thi hành quyết định thu hồi tài sản gặp rất nhiều khó khăn và hiệu quả kém.

Toà án nhân dân thành phố Hà Nội đang thụ lý, giải quyết phá sản đối với công ty may xuất khẩu Thành Công có trụ sở tại quận Đống Đa, Hà Nội nhưng ngoài tài sản tại trụ sở chính thì công ty còn có tài sản tại Tây Ninh, thành phố Hổ Chí Minh. Khi tiến hành giải quyết, Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã trực tiếp đến các địa phương đó để kiểm kê tài sản nhưng sau khi kiểm kê xong thì không biết giao tài sản đó cho ai quản lý? Giao cho doanh nghiệp trực tiếp quản lý, giao cho chủ nợ quản lý hay giao cho chính quyền địa phương nơi có tài sản quản lý, hoặc thuê một tổ chức, cá nhân dộc lập quản lý, điều này cũng cần được hướng dẫn cụ thể, rõ ràng.

2.2.1.3.8. Quy định mọi tài sản phá sản đều phải bán đấu giả là bất hợp lý, kém linh hoạt

Tài sản của doanh nghiệp là rất đa dạng, đó có thể là tài sản có giá trị lớn như nhà xưởng, máy móc, thiết bị nhưng cũng có thể là tài sản rất bình thường như đồ dùng sinh hoạt, cây cảnh, gia súc, gia cầm… Với mỗi loại tài sản đó lại đòi hỏi một phương thức xử lý cho phù hợp. Vì vậy, việc Luật quy định nhất thiết phải bán đấu giá trong mọi trường hợp là quá cứng nhắc, nhiều khi là không cần thiết thậm chí còn gây lãng phí, tăng chi phí giải quyết phá sản.

Tài sản còn lại của doanh nghiệp chủ yếu là nhà xưởng sản xuất, kho tàng, các loại máy móc... mà doanh nghiệp bị phá sản thường trải qua thời gian dài làm ăn thua lỗ, nên đây chuyền sản xuất, máy móc, nhả xưởng thường cũ nát, lạc hậu, hoặc đã hết khấu hao... Vì vậy, hầu hết trong các vụ phá sản, việc bán đấu giá các tài sản này là hết sửc khó khăn vì khó tìm được người mua.

Một số đơn vị do tổ chức bán đấu giá nhiều lần không thành đã xin ý kiến cho vận dụng khoản 2 Điều 34 Pháp lệnh Thi hành án dân sự để giao tài sản cho một trong các chủ nợ đễ khấu trù số nợ của họ. Song điểu này không được phép, bởi các chủ nợ chỉ có khả năng nhận được một tỷ lệ rất nhỏ, rất thấp số nợ của mình thông qua việc bán đấu giả tài sản còn lại của doanh nghiệp. Mặt khác, nếu cho gán nợ như vậy thì sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ nợ khác và trái với quy định của Luật Phá sản. Nhưng vấn đề đặt ra là chi phí cho những lần bán đấu giá không thành, chi phí bảo quản tài sản và chi phí cho việc tổ chức bán đấu giá sẽ thanh toán từ khoản nào, ai sẽ chịu trách nhiệm nếu tài sản của doanh nghiệp vẫn cứ không bán được? Đây là vấn đề khó khăn lớn nhất trong thực tiễn xử lý tài sản phá sản cần có những giải pháp đồng bộ đế khắc phục tình trạng nêu trên.

2.2.1.4. Quy định chưa được hướng dẫn rõ ràng

2.2.1.4.1. Tiêu chí doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

Theo quy định hiện hành thì tiêu chí doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đã được đơn giản hoá theo hướng, doanh nghiệp, HTX không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi có chủ nợ yêu cầu thì bị coi là lâm vào tình trạng phá sản (Điều 2 Luật Phá sản). Tuy nhiên, quy định này vẫn chỉ là định tính, không phản ánh đúng tình trạng tài chính thực tế của doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản.^[56]

Trên thực tế, quy định của điều luật này là phù hợp nhưng không có tiêu chí cụ thể để hướng dẫn, nên dễ dẫn đến việc một số doanh nghiệp khi căn cứ vào điều luật này đã “lạm dụng” quyền nộp đơn nhằm gây ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác. Trong nhiều trường hợp, các chủ nợ thay vì khởi kiện vụ án dân sự, kinh tế đòi nợ, họ lại làm đơn yêu cầu tòạ án mở thủ tục phá  sản để đòi nợ (thậm chí với một khoản nợ rất nhỏ) và tòa án không thể từ chối yêu cầu này. Điều này không giúp cải thiện là bao số vụ việc phá sản mà chỉ làm cho doanh nghiệp thêm “cảnh giác” với luật phá sản.^[57]

Điều 19 Luật Phá sản có quy định về nghĩa vụ, trách nhiệm của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản: “Nếu người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do không khách quan gây ảnh hưởng xẩu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, HTX hoặc có sự gian dối trong việc yêu cầu mở thủ tục phá sản thì tuỳ theo tính chất, mức độ mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật”. Tuy nhiên, quy định này như trên là chưa rõ ràng vì không có tiêu chí cụ thể để xác định thế nào là không khách quan hoặc như thế nào là gây ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín của doanh nghiệp, HTX bị yêu cầu mở thủ tục phá sản. Thực tế chưa có văn bản quy định những chế tài cụ thể để xử lý những hành vì nêu trên.

2.2.1.4.2. Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp

Điều 16 Luật Phá sản quy định cho đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước có quyền làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Tuy nhiên, hiện nay, Chính phủ đang tổ chửc lại một số doanh nghiệp nhà nước, trong số đó, có những đơn vị thuộc diện phá sản. Tuy nhiên, một số trường hợp là đơn vị phụ thuộc của các Tổng công ty nhà nước không có tư cách pháp nhân, không có tài sản độc lập (trường hợp của Tổng công ty dâu tằm tơ Việt Nam) nên Tòa án không thụ lý, giải quyết được theo Luật Phá sản. Đây là vấn đề phức tạp còn có ý kiến khác nhau về trình tự, thủ tục mà các cơ quan có thẩm quyền đã làm việc trực tiếp với Ban đổi mới sắp xếp lại doanh nghiệp Nhà nước ở Trung ương và ở Bộ chủ quản, tuy nhiên, hiện vẫn chưa có hướng dẫn chính thức.

2.2.1.4.3. Việc nộp tạm ứng phí phá sản và chi phí cho việc giải quyết phá sản

Khi tiến hành thủ tục phá sản doanh nghiệp, HTX, đòi hỏi phải có những chi phí như: chi phí cho việc đăng báo; chi phí cho việc định giá và bán đấu giá tài sản; chi phí cho việc bảo vệ, duy trì tài sản của doanh nghiệp, HTX; chi phí cho việc phát hiện, xác minh, thu hồi tài sản của doanh nghiệp, HTX; chi phí cho việc bán đấu giá... Trường hợp, người yêu cầu mở thủ tục phá sản không có tiền, doanh nghiệp, HTX bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có tài sản nhưng không thể bán đấu giá ngay được, thì được ngân sách nhà nước tạm ứng phí phá sản. Nhưng tạm ứng theo trình tự thủ tục nào, ứng từ cơ quan nhà nước nào, thì chưa có hướng dẫn.

Theo Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao tại điểm 1 mục II và chương II Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28/4/2005 về thi hành một số quy định của Luật Phá sản về nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của Luật Phá sản thì “Trong khi chưa có quy định mới về phí phá sản thì Tòa án căn cứ Điều 41 Nghị định 189/CP ngày 23/12/1994 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 1993 về chi phí phá sản, Điều 34 Nghị định 70/CP của Chính phủ về án phí, lệ phí Tòa án để quyết định việc nộp tiền tạm ứng phí phá sản trong từng  trường hợp cụ thể”. Nhưng đến nay vẫn chưa có hướng dẫn mới. Trên thực tế, có nhiều trường hợp doanh nghiệp đã nộp đơn đến Tòa án yêu cầu mở thủ tục phá sản nhưng lại không đến Toà án để nộp tạm ứng phí phá sản. Vì vậy, Tòa án đã căn cứ khoản 1 Điều 24 Luật Phá sản ra quyết định trả lại đơn cho doanh nghiệp, vấn đề tạm ứng phí phá sản là vấn đề cần được hướng dẫn rõ hơn.

2.2.1.4.4. Về hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Theo quy định tại khoản 6, Điều 20 Nghị định 67/2006/NĐ-CP thì Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền sử dụng con dấu của Tòa án trong quá trình quản lý, điều hành hoạt động của Tổ. Trên thực tế, quy định này không khả thi vì trong hoạt động của mình, Chấp hành viên chỉ có thể sử dụng con dấu của Cơ quan Thi hành án vì trong các thành viên của Tổ, Chấp hành viên là người của cơ quan thi hành án được bổ nhiệm theo quy định pháp luật và chữ ký của Chấp hành viên chỉ được bảo chứng tại Cơ quan Thi hành án. Mặt khác, Điều 20 cũng quy định Tổ trưỏng Tổ quản lý, thanh lý tài sản được đóng dấu Toà án vả dấu cơ quan thi hành án nhưng lại không nêu rõ loại văn bản nào sẽ đóng dấu Toà án và văn bản nào được đóng dấu của cơ quan thi hành án?

Bên cạnh các vướng mắc về việc vận dụng quy định pháp luật vào hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản, thì vấn đề quản lý hồ sơ vụ việc phá sản cũng đang có vấn đề đặt ra. Thực tế cho thấy, kết quả hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản có ý nghĩa rất lớn trong việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản tại Tòa án. Tuy nhiên, trong trường hợp có quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản thì kết quả hoạt động của Tổ lại được dùng để phục vụ cho giai đoạn thi hành án dân sự. Do đó, việc phân định trách nhiệm quản lý hồ sơ trong từng giai đoạn sẽ được thực hiện như thế nào? Trên thực tế, mối quan hệ giữa Chấp hành viên là Tổ trưởng và Thẩm phán trong giải quyết hồ sơ phá sản doanh nghiệp vẫn chưa có sự phối hợp tốt. Hồ sơ mở thủ tục, các thông tin thống kê về chủ nợ, người mắc nợ, kê khai tài sản của doanh nghiệp đều được cung cấp cho Tòa án, trong khi đó, Chấp hành viên phải chịu trách nhiệm về việc điều hành hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản, thực hiện lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ, đối chiếu công nợ, kiểm tra tài sản của doanh nghiệp... nhưng nguồn thông tin, tài liệu hoàn toàn bị phụ thuộc vào Tòa án.

Đại diện của Tòa án tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản thường là 1 thư ký. Hoại động của nhân sự này khône những phụ thuộc hoàn toàn vào hoạt động của Chấp hành viên, mà còn phụ thuộc vảo nhiệm vụ Thư ký tại Tòa án, do vậy, không có sự độc lập. Tổ quản lý, thanh lý tài sản hoạt động dưới sự phụ trách của chấp hành viên cơ quan thi hành án làm tổ trưởng suốt trong quá trình kể từ khi Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục tuyên bố phá sản doanh nghiệp đến khi kết thúc việc thanh lý tài sản của doanh nghiệp bị phá sản. Luật Phá sản còn quy định Chấp hành viên có trách nhiệm báo cáo và phải chịu trách nhiệm trước Thẩm phán về hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Nhưng theo các quy định hiện hành thì Chấp hành viên là người đuợc giao tổ chức thi hành những bản án, quyết định đã có hiệu lực của Tòa án, hoạt động thi hành án độc lập hoàn toàn với hoạt động xét xử. Vì vậy, việc không kịp thời ban hảnh văn bản hướng dẫn quy chế phối hợp hoạt động giữa Cơ quan thi hành án dân sự và Tòa án, quy chế họạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản sẽ kéo dài tình trạng phối hợp chưa tốt như hiện nay.

2.2.1.4.5. Về chế độ làm việc, lưu giữ tài liệu hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Do pháp luật chưa có quy định rõ ràng về chế độ làm việc của Tổ quản lý, thanh lý tài sản nên  trong thực tiễn hoạt động, mỗi Tổ trưởng làm việc theo chể độ khác nhau. Có Tổ trưởng tự mình làm, có kết quả sơ bộ rồi mới họp thông báo cho các thành viên khác trong Tổ. Có Chấp hành viên gọi thu ký Tòa án sang làm việc bên trụ sở của cơ quan thi hành án để cùng lập biên bản. Hình thức và nội dung các đối chiếu, xác minh công nợ cũng chưa có hướng dẫn, cần có mẫu chung thống nhất.

Theo Điều 51 Luật Phá sản thì trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Toà án về mở thủ tục phá sản, các chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ cho Toà án. Vậy đặt ra cầu hỏi là khi Toà án nhận giấy đòi nợ của các chủ nợ thì Toà án phải gửi giấy đòi nợ đó cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản hay là phải gửi qua Cơ quan thi hành án? Và gửi bản chính hay bản sao? Những vấn đề này chưa được quy định rõ nên thực tế có trường hợp khi đối chiếu công nợ thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản lại yêu cầu các chủ nợ nộp lại giấy đòi nợ kèm theo chứng từ chứng minh việc đòi nợ.

Ngoài ra, việc lưu giữ các tài liệu, sổ sách liên quan đến hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản cũng đang có vấn đề chưa hợp lý. Theo quy định tại khoản 4 Điều 2 Nghị định 67 thì sổ sách liên quan đến hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản được lưu giữ tại cơ quan thi hành án và Toà án do Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản quản lý. Trường hợp doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản và Tổ quản lý, thanh lý tài sản giải thể thì hồ sơ liên quan đến hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản được lưu giữ tại Toà án nhân dân thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Quy định như vậy là không rõ ràng, dẫn đến việc khó xác định loại nào do Toà án quản lý, loại nào do cơ quan thi hành án quản lý?

2.2.1.4.6. Vấn đề xử lý các khoản nợ khó đòi của doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản

• Luật Phá sản mới chỉ dừng ở việc quy định Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập bảng kê tài sản của doanh nghiệp, HTX mà chưa quy định rõ việc xử lý đối với các khoản nợ khó đòi của doanh nghiệp, HTX. Trên thực tế, giá trị các khoản nợ này chiếm tỷ lệ khá lớn trong tổng giá trị tài sản doanh nghiệp, HTX.

Ví dụ: trong danh sách phải thu hồi nợ của những đơn vị, cá nhân nợ Công ty xuất nhập khẩu tổng hợp Cần Thơ không có địa chỉ, tên họ rỡ ràng với số tiền nợ 14.249.609.717 đồng và các đơn vị, cá nhân có địa chỉ nhưng qua xác minh thì không có điều kiện để trả nợ với số tiền 37.341.911.629 đồng. Vì trong Luật Phá sản và các văn bản hướng dẫn thi hành chưa có quy định về xử lý các khoản nợ khó đòi, nên các khoản nợ này chưa được xử lý dứt điểm, gây khó khăn cho việc giải quyết vụ phá sản kiểu này.

Ngoài ra, trong quá trình xử lý tài sản, nợ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản cũng gặp các khó khăn khác như:

• Trường hợp chủ nợ có bảo đảm, đặc biệt, chủ nợ là các ngân hàng, mà các khoản nợ được doanh nghiệp bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai từ vốn vay. Trong những trường hợp này cần phải xem xét tính pháp lý của việc bảo đảm đó, để xác định chủ nợ có bảo đảm hay không có bạo đảm cũng là một vấn đề đang được các chủ nợ tranh luận quyết liệt.                
• Người mắc nợ là những người được doanh nghiệp đầu tư để sản xuất, kinh doanh (trong các lĩnh vực sản xuất nông nghiệp, nuôi trồng thủy sản), khi doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản thì các tài sản, vốn đầu tư của doanh nghiệp không tồn tại độc lập bên ngoài mà nằm trong nguyên  vật liệu như con giống, cây trồng đang trong quá trình sản xuất. Khi doanh nghiệp bị yêu cẩu mở thủ tục phá sản thì vốn đầu tư của doanh nghiệp chưa trở thành thành phẩm để thu hồi. Những người được đầu tư trở thành những người mắc nợ. Việc xác định khoản nợ và thu hồi các món nợ này là khó khăn. Tóm lại, thu hồỉ nợ như thế nào nếu tài sản đầu tư chưa thành phẩm (ví dụ trong lĩnh vực nuôi trồng, sản xuất dâu tằm, cao su v.v..) đang là vấn đề chưa có cầu trả lời về mặt pháp lý.

2.2.1.4.7. Về thẩm quyền của Thẩm phán trong việc ra quyết định bản đấu giá tài sản của doanh nghiệp, HTX bị áp dụng thủ tục thanh lý.

Điều 8 Luật Phá sản khi xác định nhiệm vụ, quyền hạn của Thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản không quy định Thẩm phán có quyền ra quyết định bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, HTX bị áp dụng thủ tục thanh lý. Tuy nhiên, theo điểm h khoản 1 Điều 10 Luật này thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản có nhiệm vụ, quyền hạn “thi hành quvết định bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, HTX bị áp dụng thủ tục thanh lý”. Trên thực tế, đã có những vụ phá sản không thực hiện được quy định này do tổ chức bán đấu giá không thực hiện việc bán tài sản của doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, Thẩm phán lại cho rằng không có đủ căn cứ pháp lý để ra quyết định bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, HTX bị áp dụng thủ tục thanh lý vì tại Điều 8 Luật Phá sản không quy định trực tiếp cho Thẩm phán, mặt khác Quyết định số 01 ngày 27/4/2005 của Toà án nhân dân tối cao về Quy chế làm việc của Tổ Thẩm phán cũng không đề cập đến vấn đề này.

2.2.1.4.8. Về xử lý tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản nằm ở nước ngoài

Một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật phá sản là thu hồi toàn bộ tài sản còn lại của danh nghiệp phá sản để bán và thanh toán cho các chủ nợ. Trường hợp các chủ nợ sống tại nơi có trụ sở thì chủ nợ có quyền tiếp cận tài sản của doanh nghiệp mắc nợ. Tuy nhiên, trong bối cảnh hiện nay, các công ty đa quốc gia hoạt động trên toàn thế giới, vì vậy pháp luật phá sản của các nước cũng cần được áp dụng đối với tất cả tài sản của con nợ tại tất cả các nước trên thế giới để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp các chủ nợ. Song khả nâng thu hồi tài sản ở nước ngoài lại phụ thuộc vào việc pháp luật của quốc gia nơi có tài sản có công nhận quyền thu hồi tài sản đó hay không? Cần phải có hướng dẫn cụ thể hơn.

2.2.1.4.9. Về chuyển hồ sơ cho Toà án khi có khiếu nại, kháng nghị

Liên quan đến quyền khiếu nại vả kháng nghị thì khoản 3 Điều 83 và khoản 2 Điều 91 Luật Phá sản quy định: “Toà án đã ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, quyết định tuyên bố phá sản phải gửi hồ sơ phá sản kèm theo... cho Toà án cấp trên trực tiếp để xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị”. Theo quy định này, thực tế phát sinh cầu hỏi cần phải chuyển toàn bộ hồ sơ cho Toà án cấp trên trực tiếp hay chỉ chuyển một phần hồ sơ có liên quan đến phần khiếu nại, kháng nghị? cần có hướng dẫn rõ ràng.

2.2.1.4.10. Về thẩm quyền giải quyết khiếu nại đối với những vi phạm của Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Luật Phá sản và các văn bản hướng dẫn thi hành mới chỉ đề cập đến vấn đề trách nhiệm của Tổ quản lý, thanh lý tài sản khi có hành vi vi phạm mà chưa nêu được cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết khiếu nại đối với vi phạm của Tổ quản lý, thanh lý tài sản? Theo quy định của Luật Phá sản thì Chấp hành viên được cơ quan thi hành án cử tham gia giải quyết án phá sản theo yêu cầu của Toà án. Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản và giao cho Chấp hành viên làm Tổ trưởng. Trong quá trình tác nghiệp, nếu Tổ trưởng bị khiếu nại thì Toà án hay thủ trưởng cơ quan thi hành án là người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại đó? Nếu không có quy định này thì những quy định về trách nhiệm của Tổ quản lý, thanh lý tài sản chỉ mang tính hình thức, không khả thi, do đó, cần phải bổ sung vào Luật.

2.2.2. Nguyên nhân từ phía doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và các chủ nợ tham gia giải quyết vụ phá sản.

2.2.2.1. Nhận thức của doanh nghiệp và chủ nợ về pháp luật phá sản còn hạn chế.

- Trên thực tế, đối với các doanh nghiệp do chưa nhận thức được một cách đúng đắn rằng, thủ tục phá sản là một thủ tục nhằm tạo cơ hội cho họ tổ chức lại hoại động sản xuất, kinh doanh, giúp họ khắc phục những khó khăn về tài chính để trở lại hoạt động bình thường nên khi phát hiện mình đã lâm vào tình trạng phá sản thì đa số họ đều không tự nguyện nộp đơn yêu cầu giải quyết phá sản. Một tâm lý chung rất thịnh hành trong giới doanh nhân là, nếu doanh nghiệp của mình bị đưa ra Toà để giải quyết theo thủ tục phá sản thì danh dự, uy tín sẽ bị tổn thương, do đó, khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính thì không muốn làm đơn ra Tòa mà tự mình cứu chữa vả chỉ đến lúc không thể cứu chữa được thì mới làm đơn ra Toà. Do chủ nghĩa thành tích mà nhiều người có trách nhiệm đã không làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hoặc kéo dải thời gian giải quyết việc phá sản doanh nghiệp. Họ né tránh việc thực hiện nghĩa vụ này bằng việc về hưu, hoặc chờ sự điều chuyển đến nơi công tác mới. Vì sự né tránh này mà nhiều trường hợp khi có đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đến Tòa án thì doanh nghiệp đã không còn tài sản gì đáng kể, gây khó khăn cho việc giải quyết phá sản.

- Đối với các chủ nợ thì thủ tục phá sản không phải là con đường lựa chọn hẩp dẫn, chỉ được họ sử dụng như một phương thức đòi nợ khi không còn giải pháp nào khác. Khi doanh nghiệp mắc nợ lâm vảo tình trạng phá sản, các chủ nợ thường tìm đủ mọi cách, kể cả nhờ tác động của cơ quan công an, kiểm sát... để thu hồi tài sản của mình. Nếu chủ động yêu cầu phá sản doanh nghiệp thì chủ nợ không được ưu tiên gì hơn các chủ nợ khác, đồng thời, lại có nguy cơ phải chia phần tài sản còn lại của con nợ với các chủ nợ khác, do đó, sẽ không thu hồi được hết các món nợ. Đối với nhiều chủ nợ, như ngân hàng, doanh nghiệp nhà nước... thì thu hồi được nợ là tốt nhưng nếu không thu hồi được nợ thì thà cứ để khoản nợ đó xếp vào loại nợ khó đòi và được xử lý, hạch toán vảo kết quả kinh doanh còn hơn là yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp để rồi chỉ ihu được một phần nợ rất nhở bé so với khoản nợ mà doanh nghiệp khác đang mắc nợ mình. Thực tế hiện nay, thay vỉ việc sử dụng con đường nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản con nợ, các chủ nợ thường đi tìm các giải pháp khác khôn ngoan hơn và có lợi hơn qua việc thu xếp kín đáo các khoản nợ. Đối với các ngân hàng thương mại nhà nước thì việc xử lý các khoản nợ xấu, khó đòi của các doanh nghiệp nhà nước bằng các hình thức xoá nợ, giảm nợ, khoanh nợ, giãn nợ vẫn còn được sử dụng, khá phổ biến thay vì nộp đơn xin phá sản doanh nghiệp. Tâm lý chung của các ngân hàng là không muốn bỏ thêm tiền để theo đuổi việc phá sản doanh nghiệp.

Khi doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, ngân hàng với tư cách là chủ nợ có quyền khởi động thủ tục phá sản bằng cách nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp theo quy định của Luật Phá sản. Thực tế, hiếm có ngân hàng nào sử dụng ngay quyền này để thu hồi nợ vì việc doanh nghiệp không trả được nợ vay đến hạn cho ngân hàng có thể chỉ do khó khăn, mất khả năng thanh toán tạm thời như: hàng hóa chưa kịp bán, thị trường nơi tiêu thụ hàng hóa có sự biến động v.v.. Thêm nữa, trong quá trình hoạt động kỉnh doanh, ngân hàng thường phải luôn song hành với các doanh nghiệp để tìm kiếm cơ hội kinh doanh, thu lợi nhuận. Trường hợp doanh nghiệp gặp khó khăn trong kinh doanh và không trả được nợ đến hạn theo thỏa thuận, thì doanh thu và lợi nhuận của ngân hàng có thể bị suy giảm. Cho nên, khi doanh nghiệp gặp khó khăn vả có thiện chí hợp tác, cố gắng khắc phục, tìm nguồn trả nợ, thì ngân hàng sẵn sàng hỗ trợ, giúp đỡ doanh nghiệp vượt qua khó khăn để ổn định, phát triển sản xuất kinh doanh (kể cả biện pháp gia hạn nợ hoặc điều chỉnh kỳ hạn trả nợ). Nếu sau khi đã áp dụng các biện pháp cần thiết mà doanh nghiệp vẫn không trả được nợ đến hạn, thì ngân hàng mới sử dụng “quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp” theo quy định của Luật Phá sản.

2.2.2.1. Tình trạng doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản nhưng không xác định được địa chỉ của doanh nghiệp và của chủ doanh nghiệp khi nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Hiện nay, doanh nghiệp đăng ký thành lập nhưng hoạt động được một thời gian thì “mất tích”, nghĩa là theo địa chỉ đăng ký kình doanh của doanh nghiệp thì doanh nghiệp không còn hoạt động vì đã chuyển trụ sở đi nơi khác mà không để lại địa chỉ mới_. Do vậy, khi có chủ nợ làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp đó thì Toả án không xác định được trụ sở doanh nghiệp. Trong những trường hợp như vậy, vừa rất khó xác định thẩm quyền giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản của Toà án nhân dân và vừa không đủ điều kiện để Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Có trường hợp chủ doanh nghiệp là người nước ngoài sạu khi kinh doanh thua lỗ bở về nước, khi nhận được giấy của Tòa án nhưng cũng không đến Việt Nam để giải quyết hoặc đặt điều kiện chỉ đến Việt Nam khi phía Việt Nam bảo đảm cho họ được rời Việt Nam bất cứ lúc nào họ muốn. Tòa án thường rất lúng túng khi gặp tình huống này vởi sửc ép của người lao động và của cạc chủ nợ đòi hỏi Tòa án mở thủ tục tuyên bố phá sản doanh nghiệp để bảo đảm quyền lợi của họ nhirag chưa có hướng dẫn cụ thể. Gặp trường hợp này_? Tòa án vận dụng điểm 5 Điều 24 Luật Phá sản để trả lại đơn với nhận định rằng, doanh nghiệp, HTX có quyền chứng minh họ không lâm vào tình trạne, phá sản, Tòa án cũng cần biết điều đó để quyết định có tiếp nhận đơn hay không. Đây chỉ là biện pháp tình thế, nhưng việc này gây rất nhiều khó khăn cho chủ nợ nhất là Ban quản lý các khu chế xuất, khi diện tích nhà xưởng bị bỏ không, người thuê không sử dụng nhưng không thể thu hồi cho người khác thuê. Công nhân không được trả nợ lương; Ban quản lý vẫn phải thuê người bảo quản trông nom tài sản của doanh nghiệp.

2.2.2.2. Tình trạng chấp hành các quy định về chế độ tài chính – kế toán trong các doanh nghiệp còn yếu kém là một trong những nguyên nhân làm suy giảm hiệu lực của pháp luật phá sản.

Chế độ tài chính - kế toán hiện nay của doanh nghiệp là không minh bạch. Chỉ số minh bạch về tài chính của các doanh nghiệp Việt Nam được xếp vào loại yếu kém trên thế giới. Qua thực tiễn thi hành Luật Phá sản cho thấy, nhiều doanh nghiệp không tuân theo những quy định về tài chính - kế toán hiện hành, sổ sách kế toán còn sơ sài, thậm chí có những doanh nghiệp không có sổ sách kế toán, dẫn đến công nợ không rõ ràng, gian dối về chứng từ kế toán. Sự không minh bạch về tài chính khiến cho Toà án rất khó xác định tình trạng phá sản của doanh nghiệp, do đó, đã ảnh hưởng lớn đến tiến độ giải quyết phá sản doanh nghiệp cũng như việc thi hành quyết định thanh lý tài sản của doanh nghiệp.

2.2.2.3. Thiếu sự hợp tác của doanh nghiệp trong việc kiểm kê, xác định giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp phá sản

Thực tế hiện nay việc xác định tài sản cửa doanh nghiệp, HTX phá sản dựa vào:

• Bản tự kê khai của doanh nghiệp, HTX;
• Kiểm đếm trên thực tế;
• Sổ sách của doanh nghiệp, HTX.

Phần lớn công việc nặng nhọc và phức tạp liên quan đến việc xác định tài sản của doanh nghiệp, HTX phá sản là do Tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện. Khi tiến hành quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản, Tổ quản lý, thanh lý tài sản có nhiệm vụ thống kê, xác định phần giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp để phục vụ cho việc xem xét khôi phục lại hoạt động của doanh nghiệp, HTX trong cuộc họp Hội nghị chủ nợ và xử lý tài sản để thi hành án trong trường hợp có quyết định tuyên bố phá sản.

Trên thực tế, các doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản không thực hiện việc nộp báo cáo kiểm kê tài sản và xác định giá trị các tài sản đó theo đúng thời hạn quỵ định tại Điều 50 Luật Phá sản. Nếu doanh nghiệp chưa được kiểm toán trước khi có quyết định mở thủ tục phá sản, chưa hoàn tất báo cáo tài chính, báo cáo thuế hoặc chưa thống kê danh mục các tài sản cố định, lưu động hiện có của doanh nghiệp thì Chấp hành viên và các thành viên còn lại của Tổ quản lý, thanh lý tài sản không có cơ sở để thi hành các nhiệm vụ, quyền hạn đã nêu ở trên.

2.2.3. Nguyên nhân từ phía các cơ quan có thẩm quyền giải quyết việc phá sản

2.2.3.1. Thiếu sự phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan trong việc thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Luật Phá sản đã quy định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản thay cho Tổ Quản lý tài sản và Tổ Thanh lý tài sản như trước đây. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, do một số quy định của pháp luật chưa đầy đủ và cụ thể, cơ chế phối hợp giữa các cơ quan chửc năng chưa đồng bộ đều là nguyên nhân dẫn đến hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản trên thực tế còn kém hiệu quả. Cụ thể là, việc phối hợp giữa Toà án và các cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan thường bị chậm trễ do không cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Tình trạng này đã dẫn đến việc không kịp thời thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản nên đã tạo “kẽ hở” cho doanh nghiệp tẩu tán tài sản. Việc chậm thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản còn dẫn đến tình trạng sau khi các chủ nợ biết được thông tin doanh nghiệp đã bị Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản nên đã đến doanh nghiệp thực hiện việc siết nợ, thu tài sản của doanh nghiệp trái pháp luật mà chủ doanh nghiệp bị phá sản không thể ngăn chặn được.

2.2.3.2. Chất lượng hoạt động Tổ Quản lý, thanh lý tài sản chưa đáp ủng yêu cầu.

- Tổ Quản lý, thanh lý tài sản được thành lập với thành phần bao gồm: 01 Chấp hành viên làm tồ trưởng, 01 cán bộ Tòa án, 01 đại điện chủ nợ, 01 đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, HTX bị mở thủ tục phá sản, trường hợp cần thiết phải có 01 đại diện của công đoàn, người lao động và các cơ quan chuyên môn. Như vậy, thành viên Tổ Quản lý thanh lý tài sản hầu hết là kiêm nhiệm nên hiệu quả hoạt động bị hạn chế rất nhiều; hoạt động của Tổ Quản lý, thanh lý tài sản phụ thuộc chủ yếu vào Chấp hành viên.

• Trước đây, theo Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, Tổ trưởng Tổ Quản lý tài sản là cán bộ Toà án, là thư ký giúp việc cho Thẩm phán phụ trách việc thực hiện phá sản thì toàn bộ công việc như mời con nợ, chủ nợ lên đối chiếu công nợ, lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ do Thẩm phán thực hiện. Thư ký Toà án được chỉ định làm Tổ trưởng Tổ Quản lý tài sản được Thẩm phán hướng dẫn trực tiếp, đôn đốc nhắc nhờ nên công việc thực hiện nhanh và khá hiệu quả. Nay Luật Phá sản năm 2004 quy định những nhiệm vụ này do Chấp hành viên là Tổ trưởng Tổ Quản lý, thanh lý tài sản thực hiện. Tuy nhiên, trên thực tế, việc thực hiện các nhiệm vụ này không dễ đàng vì Chấp hành viên Cơ quan Thi hành án dân sự chỉ với kiến thức chuyên sâu về pháp luật nhưng lại phài đảm nhiệm cả những công việc nằm ngoài khả năng chuyên môn của mình dẫn đen sự lúng túng trong hoạt động.

2.2.3.3. Sự phối hợp giữa Tổ quản lý, thanh lý tài sản với Thẩm phán, Chấp hành viên thiếu chặt chẽ.

Khi tiến hành thủ tục phá sản, vai trò của Tổ Quản lý, thanh lý tài sản rất quan trọng, công việc của Tổ Quản lý, thanh lý tài sản có trôi chảy thì Thẩm phán mới tiến hành tổ chửc. Hội nghị chủ nợ để xem xét ra quyết định phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc quyết định thanh lý tài sản của doanh nghiệp, HTX một cách kịp thời, chính xác, đúng quy định pháp luật. Thực tiễn tại các địa phương cho thấy, ngoài các nguyên nhân về pháp luật về hoạt động của Tổ Quản lý, thanh lý tài sản thì sự phối hợp giữa Thẩm phán và Chấp hành viên cũng còn không chặt chẽ nên việc thực hiện các nhiệm vụ quyền hạn của Chấp hành viên chưa thật tốt, chưa thống nhất, còn nhiều vướng mắc.

2.2.3.4. Số lượng và năng lực của đội ngũ Thẩm phán còn hạn chế, chưa đáp ứng yêu cầu của công tác giải quyết phá sản doanh nghiệp.

Thực tiễn cho thấy, năng lực của đội ngũ Thẩm phán làm công tác giải quyết phá sản còn kém, chưa đáp ứng yêu cầu. Việc giải quyết phá sản đòi hỏi mỗi Thẩm phán không chỉ am hiểu sâu sắc về nội dung Luật Phá sản mà còn về các lĩnh vực chuyên ngành khác như tài chính, ngân hàng, quản lý kinh tế, kế toán thống kê và các ngành luật khác. Đây thực sự là những vấn đề không đơn giản, không phải Thẩm phán nào ở nước ta cũng được đào tạo và có kiến thức tổng quát, chuyên sâu như vậy. Những yếu kém về trình độ, năng lực của một bộ phận đội ngũ Thẩm phán phụ trách giải quyết phá sản doanh nghiệp ở nước ta hiện nay là một trong những nguyên nhân làm cho pháp luật phá sản chưa thực sự đi vào cuộc sống, chưa thực sự phát huy hiệu quả là một công cụ xử lý nợ.

2.2.3.5. Việc nhận thức và áp dụng pháp luật phá sản và các văn bản pháp luật khác có liên quan trong quá trình giải quyết phá sản chưa thống nhất.

Thẩm phán là người trực tiếp giải quyết việc phá sản doanh nghiệp, do đó, chất lượng và hiệu quả của việc giải quyết phá sản doanh nghiệp phụ thuộc nhiều vào trình dộ chuyên môn của Thẩm phán. Trong thời gian qua, Toà án nhân dân tối cao đã tổ chức được một số khoá bồi dưỡng nâng cao trình độ của các Thẩm phán về giải quyết phá sản đã đem lại những kết quả tích cực. Tuy nhiên, việc bồi dưỡng còn chưa thường xuyên, số lượng Thẩm phán được bồi dưỡng cỏn hạn chế. Trong đội ngũ Thẩm phán vẫn chưa có Thẩm phán chuyên trách về phá sản mà thường là kiêm nhiệm. Thực tế giải quyết phá sản doanh nghiệp cho thấy cỏn có tình trạng Thẩm phán hiểu không đúng, chưa hiểu rõ các quy định của pháp luật phá sản và các văn bản pháp luật có liên quan dẫn đến việc giải quyết không đúng. Có thể lẩy một số ví dụ minh hoạ như sau:

2.2.3.5.1. Về việc áp dụng quy định của Luật Phá sản về kiểm toán doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

Điểm a khoản 4 Điều 15 Luật Phá sản quy định: “báo cáo tình hình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã, trong đó giải trình nguyên nhân và hoàn cảnh liên quan đến tình trạng mất khả năng thanh toán; nếu doanh nghiệp là công ty cổ phần mà pháp luật yêu cầu phải được kiểm toán thì báo cảo tài chính phải được tổ chức kiểm toán độc lâp

Tuy nhiên, áp dụng quy định này, các Toà án địa phương khi nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (không phân biệt thành phần kinh tế) đều yêu cầu phải có kèm theo báo cáo tài chính hàng năm của doanh nghiệp đã được kiểm toán, nếu có thì mới thụ lý giải quyết, nếu báo cáo tài chính chưa có kiểm toán thì trả lại đơn, vì vậy, thời gian thụ lý, giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản thường kéo dài do phải chờ kiểm toán. Điều này dẫn đến hậu quả là các giao dịch được thực hiện trong thời gian 03 tháng trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu theo khoàn 1 Điều 43 Luật Phá sản năm 2004. Điều này sẽ rất phức tạp khi giải quyết yêu cầu phá sản, trong khi Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP của Toà án nhân dân tối cao không hướng dẫn vấn đề này.

2.2.3.5.2. Về xử lý trường hợp có tranh chấp các khoản nợ

Theo quy định của Nghị quyết 03, đối với các khoản nợ có tranh chấp thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải báo cáo ngay với Thẩm phán phụ trách để xem xét giải quyết. Khi Tổ Thẩm phán giải quyết xong việc tranh chấp xác định được số nợ thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản mói đưa tên chủ nợ hay người mắc nợ vào danh sách chủ nợ, người mắc nợ với số nợ được xác định. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, Tổ quản lý, thanh lý tài sản vẫn tự quyết định ữên chứng từ mà Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã thu thập và lên danh sách. Đây là sự vi phạm nghiêm trọng pháp luật cần phải khắc phục. Điều này là sự không rõ ràng trong quy định tại Khoản 1 Điều 26 Nghị định 67. Theo đó. có quy định là căn cứ vào sổ các giấy báo nợ, Tổ Quản lý, thanh lý tài sản lập danh sách chủ nợ và số nợ phải trả, danh sách người mắc nợ và số nợ phải đòi của doanh nghiệp lâm vảo tình trạng phá sản. “Số các giấy báo nợ” ở đây được hiểu là nợ đã được xác định, không có tranh chấp.

2.2.3.5.3. Việc xác định tính chất của khoản lãi suất phát sinh từ nợ có bảo đảm

Theo quy định tạí Điều 33, Điều 34 Luật Phá sản thì nghĩa vụ về tài sản của doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản được xác định bằng các yêu cầu đòi doanh nghiệp, HTX thực hiện nghĩa vụ về tài sản được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà nghĩa vụ này không có bảo đảm và các yêu cầu dòi doanh nghiệp, HTX thực hiện nghĩa vụ về tài sản có bảo đảm được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nhưng quyền ưu tiên thanh toán đã bị hủy bỏ. Trong trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp, HTX thì các khoản nợ chưa đến hạn vào thời điểm mở thủ tục thanh lý được xử lý như các khoản nợ đến hạn, nhưng không được tính lãi đối với thời gian chưa đen hạn.

Khi Tổ quản lý, thanh lý tài sản lên danh sách chủ nợ của doanh nghiệp, HTX bị phá sản thì có nợ bảo đảm và nợ không có bảo đảm; trong nợ có bảo đảm có khoản gốc và lãi. Theo quy định tại Điều 319 của Bộ luật Dân sự năm 2005 thì '‘Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”. Tuy nhiên, thực tế hiện nay vẫn có tranh cãi về lãi phát sinh từ tiền gốc (trước khi Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp, HTX) có được tính là nợ có bảo đảm không là do chưa nắm vững quy định của Bộ luật Dân sự.

2.2.3.5.4. Về cơ chế xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán cho các chủ nợ có bảo đảm,

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm quy định trong trường hợp bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ bị phá sản thì tài sản bảo đảm được xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản và Nghị định này để thực hiện nghĩa vụ; trường hợp pháp luật về phá sản có quy định khác với Nghị định này về việc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng các quy định của pháp luật về phá sản. Về phương thức xử lý tài sản bảo đảm, Nghị định này cũng thừa nhận phương thức, bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm^[58].

Như vậy, pháp luật về giao dịch bảo đảm đều quy định ưu tiên áp dụng các quy định của pháp luật phá sản về xử lý tài sản bảo đảm, Theo quy định tại Điều 35 Luật Phá sản về xử lý các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố thì “Trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp, HTX thì các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản. thế chấp hoặc cầm cố được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó; nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố không đủ thanh toán số nợ thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản của doanh nghiệp, HTX; nếu giá trị của tài sản thế chấp hoặc cầm cố lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, HTX\ Luật Phá sản chỉ có một quy định cơ chế xử lý tài sản bảo đảm như vậy là chưa rõ ràng. Luật có quy định “các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó”, nhưng không rõ việc ưu tiên thanh toán được giải quyết như thế nào, dẫn đến cách hiểu và áp dụng khác nhau. Cụ thể, có Toà án căn cứ vào quy định tại Điều 35 khi ra quyết định xử lý tài sản khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản đã cho phép bên nhận bảo đảm được nhận chính tài sản bảo đảm để thanh toán khoản nợ có bảo đảm. Tuy nhiên, lại có ý kiến cho rằng, quyết định của Toà án như vậy là không phù hợp, theo ý kiến này, Tổ quản lý vả thanh lý tài sản phải tổ chức bán đấu giá tài sản bảo đảm dế thu hồi tiền thanh toán nợ cho chủ nợ có bảo đảm; trường hợp số tiền thu được sau khi bán đấu giá tài sản bảo đảm không đủ thanh toán khoản nợ có bảo đảm thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản bảo đảm; nếu số tiền thu được sau khi bán đẩu giá tài sản bảo đảm lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp để thanh toán cho các chủ nợ. Những vấn đề này cần phải được quy định cụ thể hơn trong văn bản hướng dẫn thi hành Luật Phá sản.

2.2.3.5.5. Xử lý nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên công ty hợp danh trong các doanh nghiệp đã có quyết định tuyên bố phá sản theo Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993.

Như trên đã đề cập, theo quy định của Điều 90 Luật Phá sản thì chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên công ty hợp danh không được miễn trừ nghĩa vụ về tài sản. Trên thực tế, việc thực hiện quy định này cũng gặp vướng mắc phát sinh do còn có cách hiểu khác nhau đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên công ty hợp danh trong các doanh nghiệp đã có quyết định tuyên bố phá sản theo Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Ví dụ: Doanh nghiệp tư nhân A tại tỉnh Q đã có Quyết định “Chấm dứt thi hảnh Quyểt định tuyên bố phá sản doanh nghiệp” theo Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Đến năm 2006 một chủ nợ có số nợ là 70.000.000 đ (trong khi thanh lý tài sản năm 1997 mới được nhận 1.863.000 đ) nay phát hiện được chủ doanh nghiệp còn tài sản ở địa phương khác và yêu cầu cơ quan Thi hành án tỉnh Q giúp đỡ buộc chủ doanh nghiệp phải trả tiếp số tiền còn thiếu. Các cơ quan thưc hiện pháp luật ở tỉnh Q và các cơ quan chỉ đạo cấp trên đều có ý kiến khác nhau.

Các Toà án cho rằng, nếu khoản nợ đã được Toà án xác định tức là việc đòi nợ đã được giải quyết xong và có hiệu lực thì doanh nghiệp tư nhân có nghĩa vụ trả nợ bất cứ lúc nào, bằng tài sản gì của doanh nghiệp cho dù tài sản đó có trước hay sau khi Toà án ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp.

Cơ quan thi hành án cho rằng, trường hợp phát hiện thấy số tài sản trên có trong thời gian tổ chức thi hành Quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp của Toà án nhưng do sơ xuất nên Chấp hành viên chưa kiến nghị toà án đưa vào danh sách tài sản còn lại của doanh nghiệp để thanh lý trả cho các chủ nợ thì cơ quan Thi hành án dân sự tỉnh Q tiếp tục tổ chức thi hành. Trường hợp tài sản phát hiện sau này tức là không nằm trong thời gian nêu trên thì hướng dẫn cho đương sự khởi kiện tại Toà án.

Theo Luật PSĐN năm 1993 thì chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân không nên hiểu là kéo dài vô thời hạn (như Luật Phá săn năm 2004 quy định) mà có thời hạn, tức là bị chấm dứt sau khi Tổ Thanh lý tài sản đã thì hành xong Quyết định tuyên bố phá sản (thông qua việc ra Quyết định chấm dứt thi hânh Quyết định tuyên bố phá sản). Điều này có nghĩa là, khi đã có Quyết định chấm dứt thi hành Quyết định tuyên bố phá sản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì chủ doanh nghiệp tư nhân được coi là đã thi hành xong tráeh nhiệm vô hạn của mình, đồng thời, các chủ nợ cũng không còn quyền yêu cầu chủ doanh nghiệp tư nhân tiếp tục trả các món nợ còn thiếu, kể cả trong trường hợp sau này chủ doanh nghiệp tư nhãn có các tài sản mới. Trong Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 không có điều khoản nào quy định chủ doanh nghiệp tư nhân phải tiếp tục trả các khoản nợ còn thiếu cho các chủ nợ nếu sau khi bán hết tài sản hiện có thuộc quyền sở hữu của mình (cả tài sản đưa vào kinh doanh và tài sản không đưa vào kinh doanh) mà không đủ để trả nợ. Vì vậy, việc yêu cầu cơ quan thi hành án tiếp tục bản tài sản thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp tư nhân sau khi Quyết định tuyên bố phá sản đã được thi hành xong đều không có cơ sở pháp lý.

2.2.4. Nguyên nhân từ phía cơ quan, tổ chức khác có liên quan.

2.2.4.1. Trong số các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ thì số lượng các doanh nghiệp nhà nước chiếm một tỷ lệ cao nhưng hầu như rất ít doanh nghiệp nhà nước nộp đơn ra Toà yêu cầu tuyên bố phá sản hoặc bị các chủ nợ làm đơn ra Toà ân yêu cầu tuyên bố phá sản. Trong cơ cấu doanh nghiệp của Việt Nam có trên 40% đầu tư từ phía Nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước chiếm trên 70% vốn của các doanh nghiệp thì sự can thiệp hành chính - chính trị vào hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp nói chung vả doanh nghiệp nhà nước nói riêng còn rất nặng nề. Tình trạng khoanh nợ, giãn nợ, tái cấp vốn, sáp nhập, hợp nhất, mua lại... đối với khối doanh nghiệp nhà nước còn xảy ra không ít.

Đối với doanh nghiệp nhà nước, việc phá sản hay không phụ thuộc rất nhiều vảo ý chí của đại diện chủ sở hữu, tức là Bộ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Thực tế cho thấy, doanh nghiệp nhà nước không thể nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp nếu như chưa có ý kiến đồng ý của các cơ quan chủ quản này. Mặt khác, theo quy định hiện hành thì một số doanh nghiệp nhả nước tuy đã lâm vào tình trạng phá sản nhưng không được đưa ra giải quyết theo Luật Phá sản mà lại.được sắp xếp, tổ chức lại theo các hình thức cổ phần hoá, bán, khoán kinh doanh, cho thuê. Chỉ khi nào không chuyển đổi được thì các doanh nghiệp nảy mới chuyển sang thủ tục phá sản. Trong quá trình đó, tài sản của doanh nghiệp bị điều động qua lại, gây nhiều khó khăn cho việc xác minh tài sản của doanh nghiệp. Khi tiến hành thủ tục phá sản, Tòa án, Tổ quản lý và thanh lý tài sản hàu như đã không còn khả năng thực thi những biện pháp thu hồi tài sản cho doanh nghiệp nên đã gây bức xúc cho các chủ nợ.

2.2.4.2. Vấn đề xử lý quyền sử dụng đất trong trường hợp thế chấp quyền sử dụntĩ đất tại các tổ chức tín dụng cũng gặp nhiều khó khăn. Theo phản ánh của các địa phương, để xử lý được quyền sử dụng đất đã thế chấp, các ngân hàng thường phải xin qnyểl định của rất nhiều cấp có thẩm quyền, đặc biệt là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh vì nếu không được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh đồng tình với việc đem tài sản thế chấp là quyền sừ dụng đất ra bán đấu giá thì ngân hàng cũng rất khó thực hiện được việc xử lý tài sản này. Trong nhiều trường hợp, UBND địa phương chấp thuận cho bán đấu giá nhưng lại “xác định trước” người trúng đấu giá và chỉ trong trường hợp ý muốn này được thoả mãn thì mới tạo điều kiện để làm thủ tục hành chính về đất đai.

Tại nhiều doanh nghiệp phá sản, máy móc và công nghệ lạc hậu, do vậy, các chủ nợ chỉ trông chờ vào việc xử lý quyền sử dụng đất của doanh nghiệp mắc nợ để hy vọng đòi đủ số nợ của mình, tuy nhiên, việc xử lý quyền sử dụng đất là hết sửc phức tạp. Theo quy định của Luật Đất đai thì trong trường hợp doanh nghiệp bị phá sản, Nhà nước sẽ thu hồi quyền sử dụng đất trong trường hợp doanh nghiệp được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm (khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai), vì vậy, khi bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp phá sản chỉ bán tài sản gắn liền với đất. Thực tế cho thấy, việc bán tài sản gắn liền với đất, nếu không được chính quyền địa phương ủng hộ cũng khó thực hiện được.

+ Việc tổ chức bán đấu giá tài sản và giải quyết quyền sử dụng đất của doanh nghiệp đã phát sinh nhiều vướng mắc như: Ai có quyền định giá quyền sử dụng đất? Định giá theo cơ sở nào: Khung giá đất do Nhà nước quy định hay giá thị trường? Việc định giá đất có cần phải thuê các chuyên gia định giá không? Tài sản gắn liền với đất sẽ xử lý như thế nào, nếu việc thế chấp quyền sử dụng đất lại không kèm với thế chấp các tài sản gắn đó? Thủ tục thu hồi, quản lý đất đai cũng chưa được quy định rõ. Tất cả những khúc mắc này rất cần có những quy định chặt chẽ.

+ Trong một số trường hợp, tài sản gắn liền với quyền quyền sử dụng đất của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản lại không phải là tài sản của doanh nghiệp. Đây là trường hợp xảy ra khá phổ biến ở các lâm trường, nhiều nhà cửa, công trình kiến trúc, rừng trồng, cây công nghiệp... trên đất là của cán bộ, công nhân viên, không phải của doanh nghiệp nên các Toà án rất khó xử lý. Vì vậy, cần được quy định chi tiết vả huớng dẫn cách thức giải quyết.

2.2.4.3. Việc thu hồi tài sản còn gặp nhiều khó khăn do các tài sản thường nằm rải rác ở nhiều địa phương khác nhau, trong khi đó, công tác quản lý còn yếu kém, khiển việc xác minh còn gặp rất nhiều khó khăn, chi phí đi lại lớn.

Sau khi thu hồi, Tòa án phải thuê người ừông nom tài sản của doanh nghiệp nhưng tài sản của họ không bán được, nên không có tiền chi .trả cho người bào vệ hàng tháng. Theo phản ánh của Tòa án địa phương có trường hợp Ủy ban nhân dân tỉnh đã trao đổi với Sở Tài chính địa phương cho Tòa án được vay tiền để chi phí cho việc phá sản. Có nơi Ủy ban nhân dân tỉnh đã ứng tiền tạm ứng phí phá sản cho doanh nghiệp thuộc quyền quản lý để việc phá sản doanh nghiệp có điều kiện tiến hành.

 

 

 

 

 

   

Chương 3

KIẾN NGHỊ GIẢI PHÁP NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP Ở NƯỚC TA

Qua kết quả nghiên cứu bước đầu cho thấy, hiệu quả thực thi của Luật Phá sản không chỉ phụ thuộc vào nội dung của Luật, mả còn phụ thuộc rất nhiều vào sự hoàn thiện của cả hệ thống pháp luật có liên quan và những yếu tố khác. Để tăng cường hiệu quả của pháp luật phá sản, Đề tài có một số kiến nghị sau đây:

3.l. GIẨI PHÁP TRƯỚC MẮT

3_.1.1. Tiếp tục nghiên cứu sửa đổi và ban hành văn bản hướng dẫn thực hiện Luật Phá sản năm 2004

3.1.1.1. Tiếp tục hoàn thiện và ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Phá sản đã được Chính phủ giao.

• Ngân hàng nhà nước nghiên cứu, hoàn thiện trình Chính phủ ban hành Nghị định về việc áp dụng Luật Phá sản đối với các tổ chức tín dụng theo hướng làm rõ các vấn đề đặc thù trong thủ tục giải quyết phá sản các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực nói trên, hạn chế tác động xấu của việc phá sản các loại hình doanh nghiệp này.

3.1.1.2. Thực hiện rà soát để sửa đổi hoặc ban hành mới văn bản hướng dẫn thực hiện Luật Phá sản.

3.1.2.1. Toà án nhân dân tối cao

• Nghiên cứu, sửa đổi Nghị quyết số 03/2005/NQ-TANDTC ngày 28 tháng 4 năm 2005 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản. Trong đó, sửa đổi việc hướng dẫn về các trường hợp giải quyết phá sản phải do Tổ Thẩm phán tiến hành. Theo chúng tôi, Tổ Thẩm phán là cần thiết chỉ khi nào tiến hành giải quyết phá sản mả có những dẩu hiệu như: cần giải quyết tranh chấp về khoản nợ; Tuyên bố giao địch lả vô hiệu; Giải quyết tiếp vụ án mà doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản là đương sự trong vụ án đó thì mới do tập thể gồm 3 Thẩm phán thực hiện. Đối với các trường hợp doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có bất động sản, có nhiều chủ nợ hoặc người mắc nợ tại nhiều tỉnh khác nhau hoặc ở nước ngoài thì chỉ khi nào quá phức tạp mà một Thẩm phán không đảm đương nổi thì mới cần thiết thành lập Tổ Thẩm phán để giải quyết vụ việc phá sản.
• Nghiên cứu, sửa đổi Quyết định số 01/2005/QĐ-TANDTC ngày 27 tháng 4 năm 2005 của Chánh án Toà án nhân dân tối cao về Quy chế làm việc của Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản. Trong đó, hướng dẫn cụ thể về việc thẩm phán ra quyết định bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, HTX bị áp dụng thủ tục thanh lý tài sản để bảo đảm sự phù hợp với quy định tại điểm h khoản 1 Điều 10 Luật Phá sản, đồng thời nhằm tháo gỡ vướng mắc trong thực tế áp dụng.
• Hướng dẫn về việc thụ lý yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp nhà nước, cần hướng dẫn các Toả án địa phương áp dụng Điều 63 Luật Doanh nghiệp nhà nước khi xác định đại diện chủ sở hữu công ty nhà nuớc để áp dụng thống nhất, giúp Toà án có cơ sở pháp lý để xem xét và quyết định thụ lý đơn hay trả lại đơn một cách chính xác và đúng pháp luật.
• Hướng dẫn về đối tượng của Luật Phá sản chỉ là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế (không nhất thiết phải là chủ thể có tư cách pháp nhân), đó là những tổ chức kinh tế có tư cách pháp lý độc lập, có tài sản riêng và được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật để thực hiện các hoạt động kinh doanh... do vậy, cần phân biệt: nếu có đủ căn cứ xác định đó là các doanh nghiệp có tư cách pháp [ý độc lập, có tài sản riêng thì Toà án thụ lý giải quyết; nếu đối tượng là đơn vị hạch toán phự thuộc, không có tài sản riêng thì Toà án giải thích cho họ về quy định của pháp luật phá sản và trả lại đơn theo Điều 24 Lụật Phá sản, đồng thời yêu cẩu họ tăng cường hợp tác bằng cách có ý kiến trao đổi với cơ quan chủ quản cấp trên để tiến hành sớm thủ tục giao vốn hoặc xác định tài sản và những quyết định cần thiết khác để bảo đảm phù hợp với yêu cầu của Luật Phá sản để Toà án có căn cứ tiến hành thủ tục phá sản đối với chúng.
• Hướng dẫn về cách thức xử lý việc không xác định được địa chỉ của doanh nghiệp (chủ nợ) và của doanh nghiệp (con nợ), về cách thức xử lý việc không xác định được địa chỉ của doanh nghiệp (chủ nợ) và của doanh nghiệp (con nợ), nên xử lý vấn đề này như sau: có thể vận dụng linh hoạt quy định “Toà án ra quyểi định trà lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi doanh nghiệp, HTX chủng minh đươc mình không lâm vào tình trạng phá sản” (khoản 5 Điều 24) để trả lại đơn, với lý do doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản chưa thực hiện được yêu cầu này nên Toà án chưa có căn cứ để quyết định mở thủ tục phá sản hay ra quyết định không mở thủ tục phá sản. Bên cạnh đó, hướng dẫn cho các doanh nghiệp (chủ nợ) đưa đơn là họ tiếp tục xác định địa chỉ; các khoản nợ và tài sản của doanh nghiệp mắc nợ để cung cấp cho Toà án khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp lần sau; nếu không xác định được những nội dung này, họ nên yêu cầu cơ quan Công an địa phương xem xét nếu doanh nghiệp mắc nợ có dấu hiệu phạm tội lừa đảo hoặc lạm dụng tín nhiệm chiếm doạt tài sản thì xử lý về hình sự.
• Hướng dẫn về thủ tục thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Để Toà án có căn cứ chắc chắn khi ra quyết định mở hay không mở thủ tục phá sản cũng như nhằm tạo điều kiện cho hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản sạu này, thì ngay khi thụ lý, Toà án phải yêu cầu doanh nghiệp thực hiện đúng các thủ tục mà pháp luật quy định thì mới thụ lý, nghĩa là các bộ phận thụ lý của Toà án nhân dân phải căn cứ vào các quy định tại các Điều 16, 17, 18 và 19 của Luật Phá sản để yêu cầu người nộp đơn phải nộp các giấy tờ tài liệu kèm theo đơn theo quy định tại Điều 15 của Luật Phá sản. Mặt khác, Toà án nhân dân tối cao cần có hướng dẫn bổ sung về trường hợp quy định tại Điều 24 Luật Phá sản là khi người nộp đơn yêu cẩu mở thủ tục phá sản không nộp đầy đủ tài liệu và khi Toà án yêu cầu bổ sung nhưng không thực hiện đầy đủ thì Toà án trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, vì Điều 24 Luật Phá sản quy định về các trường hơp trả ]ạí đơn không nêu trường hợp nảy.

Ngoài ra, để bảo đảm ra được quyết định chính xác, hồ sơ để ra quyết định mở thủ tục phá sản phải có đầy đủ bác cáo tài chính, báo cáo thuế của năm liền kề năm hiện hành, báo cáo thuế của các tháng trong năm hiện hành và phải có báo cáo thống kê danh mục các tài sản cố định, lưu động hiện có; danh mục chủ nợ, người mắc nợ với các thông số theo đúng quy định tại Điều 52, 53 Luật Phá sản và các văn bản pháp luật liên quan (số liệu tính ở thời gian gần nhất 01 tháng trước khi Tòa án thụ lý hồ sơ). Đồng thời bản sao toàn bộ hồ sơ mở thủ tục phá sản phải được cung cấp đầy dủ cho cơ quan Thi hành án dân sự để tổ chức thực hiện, cũng như bản sao kết quả hoạt, động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải được cung cấp kịp thời cho Tòa án đe phục vụ giai đoạn giải quyết tiếp theo.

• Hướng dẫn vấn đề kiểm toán khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. vấn đề kiểm toán khi thụ lý đơn, Toà án phải xác định doanh nghiệp thuộc diện nào, vì mỗi loại hình doanh nghiệp có một hình thức kiểm toán khác nhau. Nếu là doanh nghiệp nhà nước thì việc kiểm toán theo Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003, nếu là công ty cổ phần thì việc kiểm toán theo Luật Doanh nghiệp năm 2005. Tuy nhiên, việc kiểm toán theo những quy định này là kiểm toán định kỳ trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp, mà không phải là kiểm toán khi có yêu cầu phá sản doanh nghiệp.

Vì vậy, để thời gian thụ lý, giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản không bị kéo dài do phải chờ kiểm toán và bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật, khi thụ lý Toà án chỉ yêu cầu công ty cổ phần nộp kèm theo đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là báo cáo tài chính có xác nhận của cơ quan kiểm toán độc lập, tuy nhiên, chỉ những công ty cổ phần mà pháp luật yêu cầu phải được kiểm toán mới phài có xác nhận này (khoản 4 Điều 15, Luật Phá sản năm 2004). Nghĩa là, báo cáo tài chính của các doanh nghiệp còn lại không cần xác nhận của cơ quan kiểm toán độc lập. Ngoài ra, đề xuất sửa đổi Luật Phá sản theo hướng: trước khi thụ lý hồ sơ xin phá sản của doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản, các đơn vị này phải hoàn tất thủ tục kiểm toán và thẩm định giá trị tài sản còn lại.

• Hướng dẫn chi tiết về thủ tục niêm phone; và kê biên tài sản. Kiểm kê là hoạt động được thực hiện kể từ khi có quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản, do doanh nghiệp thực hiện dưới sự giảm sát của Thẩm phán và sự chứng kiến của những chủ thể khác tham gia vụ phá sản. Công việc này đòi hỏi phải được thực hiện nhanh chóng và chính xác để đảm bảo quyền lợi cho cả chủ nợ và con nợ. Thông thường, sau khi có quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản, con nợ thường có các hành vi nhằm tẩu tán tài sản, trốn nợ.

Điều 50 Luật Phá sản quy định, nếu việc kiểm kê, xác định giá trị không chính xác thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền tổ chức kiểm kê, xác định lại giá trị. Như vậy, cần có quy định chi tiết hơn về thế nào là không chính xác, ở mức độ nào thì tiến hành kiểm kê lại. Đặc biệt, việc định giá trị tài sản cần phải có những quy định hướng dẫn rất cụ thể, không chỉ quy định chung chung là theo giá thị trường tại thời điểm kiểm kê. Trong hoàn cảnh nước ta nền kinh tế thị trường chưa phát triển, trình độ nghiệp vụ của các cán bộ làm công tác giái quyết phá sản, của cả doanh nghiệp và các chủ nợ về tài chính - kế toán còn nhiều bất cập, thì việc định giá các tài sản của doanh nghiệp không phải là dễ dàng, nhất là. đối với các tài sản đặc biệt như quyền sử dụng đất, quyền sở hữu công nghiệp... cần có những quy định khuyến khích doanh nghiệp thuê các tổ chức tư vấn tài chính - kế toán, các tổ chức định giá chuyên nghiệp tham gia đối với những vụ phá sản lớn để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các bên liên quan, góp phần làm lành mạnh hóa mội trường kinh doanh.

• Hướng dẫn chi tiết các vấn đề liên quan đến thu hồi và quản lý tài sản như: thủ tục thu hồi như thế nảo; người có quyền đề xuất, người ra quyết định thu hồi; người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại tranh chấp, thủ tục giải quyết khiếu nại tranh chấp phát sinh, việc nhập lại tài sản vào khối tài sản phá sản như thể nào, vấn đề quản lý tài sản thu hồi được... Những nội dung này rất cần có quy định rõ, tạo điều kiện cho quá trình thực hiện dễ dàng, trách trường hợp tắc trách, vô trách nhiệm của các cán bộ nhà nước trong Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

• Hướng dẫn quy định liên quan đến xác định nghĩa vụ về tài sản phá sản. Mặc dù, Luật Phá sản đã có khá nhiều quy định về xác định nghĩa vụ về tài sản của doanh nghiệp phá sản, tuy nhiên, các quy định này còn mang tính nguyên tắc, nên chăng những quy định này cần có văn bản hướng dẫn thực hiện.

Về nghĩa vụ gửi giấy đòi nợ, Điều 51 quy định, trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Tòa án mở thủ tục phá sản, các chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ cho Tòa án, trong đó nêu cụ thể các khoản nợ, sổ nợ đến hạn và chưa đến hạn, số nợ có bảo đảm và không có bảo đảm kèm theo giấy tờ tài liệu chứng minh. Tuy nhiên, theo kinh nghiệm giải quyết phá sản của các nước, để lập danh sách chủ nợ được nhanh chóng và chính xác, trong văn bản hướng dẫn thi hành Luật Phá sản cần nêu cụ thể các nội dung, đó là: tên và địa chỉ chủ nợ; tổng số nợ doanh nghiệp phải trả, kể cả số nợ đến hạn và chưa đến hạn, những số tiền phải bồi thường theo hợp đồng (nếu có), và số tiền lãi đến hạn mà chưa thanh toán; nợ chưa đến hạn, chỉ ghi số vốn còn nợ chứ không cần ghi số lãi, sổ nợ có bảo đảm, phương thức bảo đảm; số nợ không có bảo đảm; nguyên nhân, tài liệu, chứng cứ chứng minh số nợ đó. Mặt khác, cũng cần quy định giấy đòi nợ phải do người đại diện hợp pháp của chủ nợ ký mới có giá trị.

• Hướng dẫn về chuyển hồ sơ giải quyết phá sản. Khoản 3 Điều 83 và khoản 2 Điều 91 Luật Phá sản quy định: “Toà án đã ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, quyết định tuyên bố phá sản phải gửi hồ sơ phá sản kèm theo... cho Toà án cấp trên trực tiếp để xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị”. Theo quy định này, thực tế phát sinh cầu hỏi cần phải chuyển toàn bộ hồ sơ cho Toà án cấp trên trực tiếp hay chỉ chuyển một phần hồ sơ có liên quan đến phần khiếu nại, kháng nghị? vấn đề này, cần phải hướng dẫn rõ ràng theo hướng chỉ chuyển phần hồ sơ liên quan đến phần khiếu nại, kháng nghị vì hồ sơ phá sản gồm nhiều tài liệu, sổ sách; đồng thời, hồ sơ lại liên quan đến nhiều chủ thể như các tổ chức, cá nhân, cơ quan khác nhau...
• Ban hành mẫu báo cáo để Toà án có thể thống kê được chi tiết hơn về quy mô của doanh nghiệp phá sản để giúp ngành Toà án có thể thong kê chi tiết nhũng nội dung CỊ1 thể trong quá trình giải quyết phá sản, chẳng hạn những vấn đề: số lượng lao động của doanh nghiệp phá sản, tổng tài sản của doanh nghiệp phá sản tổng số nợ của doanh nghiệp phá sản, ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp phá sản, tỷ lệ tài sản trên nợ của doanh nghiệp phá sản chia theo địa phương, theo mô hình, những đánh giá về vai trò của công ty quản lý nợ, những ảnh hưởng về mặt xã hội của phá sản và những vấn đề phát sinh liên quan khác... Trên cơ sở đó, có thể có những số liệu để những và đánh giá về tình trạng phá sản của các doanh nghiệp ở Việt Nam, đồng thời công khai số liệu về phá sản trong tệp số liệu thống kê doanh nghiệp hàng năm.
• Hướng dẫn xử lý nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên công ty hợp danh trong các doanh nghiệp đã có quyết định tuyên bố phá sản theo Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Theo Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 thì chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân không kéo dài vô thời hạn (như Luật Phá sản năm 2004 quy định) mà có thời hạn, tức lả bị chấm dứt sau khi Tổ thanh lý tài sản đã thi hành xong Quyết định tuyên bố phá sản (thông qua việc ra Quyết định chấm dứt thi hành Quyết định tuyên bố phá sản). Điều này có nghĩa là, khi đã có Quyết định chấm dứt thi hành Quyết định tuyên bố phá sản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì chủ doanh nghiệp tư nhân được coi là đã thi hành xong trách nhiệm vô hạn của mình, đồng thời, các chủ nợ cũng không còn quyền yêu cầu chủ doanh nghiệp tư nhân tiếp tục trả các món nợ còn thiếu, kể cả trong trường hợp sau này chủ doanh nghiệp tư nhân có các tài sản mới. Trong Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 không có điều khoản nào quy định chủ doanh nghiệp tư nhân phải tiếp tục trả các khoản nợ còn thiếu cho các chủ nợ nếu sau khi bán hết tài sản hiện có thuộc quyền sở hữu của mình (cả tài sản đưa vào kinh doanh và tài sản không đưa vào kinh doanh) mà không đủ để trả nợ. Vì vậy, việc yêu cầu cơ quan thi hành án tiếp tục bán tài sản thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp tư nhân sau khi Quyết định tuyên bố phá sản đã được thi hành xong đều không có cơ sở pháp lý.

Nghiên cứu, ban hành văn bản hướng dẫn thực hiện quyền và nghĩa vụ của Viện kiểm sát nhân dân trong thủ tục phá sản, trong đó, có hướng dẫn về thẩm quyền kháng nghị của Viện Kiểm sát đối với các quyết định của Thẩm phán trong quá trình giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản.

3.1.1.2.3. Bộ Tư pháp

• Phối hợp với Toà án nhân dân tối cao ban hành Quy chế phối hợp giữa Toà án và cơ quan thi hành ản trong việc chỉ đạo hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.
• Ban hành Quy chế tổ chức và hoạt động ẹủa Tổ quản lý, thanh lý tài sản theo hướng gọn nhẹ, hiệu quả, giảm chi phí cho quá trình giải quyết phá sản vì đây là một thiết chế có tính chất mới so với Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản trước đây, Quy chế hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần quy định cụ thể việc phân công, phân nhiệm và lề lối làm việc của các thành viên Tổ quân lý, thanh lý tài sản. Đặc biệt, cần quy định về trách nhiệm cá nhân của Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản và các thành viên của Tổ khi thực hiện các quyết định của Tòa án. Hoạt động của Tổ trưởng có vị trí rất quan trọng, vì đây lả người điều phối hoạt động, tổ chức thực hiện các quyết định quan trọng của Thẩm phán và thực hiện thanh toán cho các chủ nợ. Do đó, cần quy định rõ chế độ báo cáo của Tổ trưởng đối với Thẩm phán.
• Hướng dẫn về tài liệu hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản và việc chuyển giao tài liệu cho Toà án lưu trữ. Tài liệu do Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập bản chính thì được lưu giũ tại Toà án, còn bản sao thì lưụ giữ tại cơ quan thi hành án. Quy định là loàn bộ hồ sơ bản chính do Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập phải lưu giữ tại Toà án và trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày Tổ quản lý, thanh lý tài sản giải thể thì Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải bàn giao hồ sơ cho Toà án và phải lập biên bản, thống kê các tài liệu bàn giao cho Toà án.
• Hướng dẫn cho phép Tổ ừuởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền huy động nhân viên kế toán và các cán bộ khác của cơ quan Thi hành án giúp Tổ quản lý, thanh lý tài sản hỗ trợ công tác kiểm tra sổ sách kế toán, quyết định áp dụng các biện pháp cưỡng chể thi hành án theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự, tổ chức thi hành các quyết định của Thẩm phán, đóng tải khỏan khi có quyết định giải thể Tổ quản lý, thanh lý tài sản và bàn giao tài liệu khi kết thúc việc giải quyết phá sản.
• Hướng dẫn về ủy thác của cơ quan thi hành vụ phá sản cho các cơ quan khác nếu tài sản của doanh nghiệp phá sản nằm rải rác ở nhiều địa phương khác nhau. Cơ quan được ủy thác phài có trách nhiệm thực hiện nội dung được ủy thác và báo cáo lại cho cơ quan thi hành án đã ủy thác về kết quả thực hiện, tránh tình trạng phối hợp không đồng bộ, khiển vụ án phải kéo dài.

• Hướng dẫn cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết khiếu nại đối với vi phạm của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Đối với những khiếu nại liên quan đến tổ chức hoạt động, năng lực chuyên môn của thành viên của Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong đó có khiếu nại Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản do Thẩm phán giải quyết, đề nghị cơ quan, tổ chức liên quan cử người thay thế. Đối với hành vi vi phạm về nghiệp vụ thi hành án do Chấp hành viên áp dụng trong quá trình thi hành án phá sản, như: áp dụng biện pháp cưỡng chế, bán đấu giá tài sản v.v.. giải quyết theo thủ tục giải quyết khiếu nại về thi hành án dân sự.

3.1.1.2.4. Bộ Tài chính

Phối hợp với Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn kinh phí phục vụ giải quyết phá sản doanh nghiệp. Hướng dẫn quy định về phí phá sản theo hướng:

• Quy định một mức đóng tối thiểu để Thẩm phán căn cứ vào tính chất mức độ phức tạp của việc phá sản mà ấn định mức tạm ứng phí phá sản phù hợp bảo đảm cho việc tiến hành công việc phá sản được thuận íợi.
• Quy định chi tiết các khoản phí, lệ phí, chi phí được coi là hợp lý trong quá trình giải quyết phá sản. Nên quy định mức án phí cao hơn mức thu hiện nay là 1 triệu đồng/vụ, tùy theo tính chất phức tạp của vụ phá sản.
• Nhà nước dành một khoản ngân sách để “bao cấp” phí phá sản đối với những trường hợp phá sản doanh nghiệp, HTX mà tài sản của doanh nghiệp, HTX đó không còn đủ để hoàn trả lại tiền tạm ứng phí phá sản cho ngân sách nhà nước.

3.1.1.2.5. Bộ Kế hoạch và Đầu tư

Trình Chính phủ ban hành Nghị định sủa đổi, bể sung một số điều Nghị định số 67/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 11 tháng 7 năm 2006 hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt' và tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản, trong đó:

• Hướng dẫn cụ thể về việc cử đại diện chủ nợ. Có thể tham khảo Nghị định 189/CP quy định là chủ nợ có số nợ nhiều nhất. Trường hợp chủ nợ có số nợ lớn nhất là pháp nhân, cả nhân nước ngoài hoặc trong trường hợp chủ nợ có số nợ nhiều nhất không có điều kiện tham gia Tổ, cần có quy định linh hoạt cho phép Tòa án chỉ định tạm thời một chủ nợ làm đại diện tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản.
• Quy định rõ trách nhiệm của cơ quan trong việc cử cán bộ tham gia vào Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần phải được coi là nghĩa vụ của các cơ quan được yêu cầu để tránh tình trạng thờ ơ, vô trách nhiệm của các cơ quan đó, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

3.1.1.2.6. Bộ Tài nguyên và Môi trường

Nghiên cửu, trình Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định sửa đổi, bổ sung Quyết định số 216/2005/QĐ-TTg ngày 31 tháng 8 năm 2005 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế đấu giá quyền sử dụng đất.

Về xử lý quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất của doanh nghiệp phá sản cần được thực hiện theo hướng:

• Cần quy định quyền được tiếp tục sử dụng đất theo diện giao đất hoặc thuê đất của các đối tượng nhận chuyển nhượng các tài sản gắn liền trên đất của doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản.
• Đối với các doanh nghiệp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lẩn thì biện pháp xử lý quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp phá sản là bán đấu giá quyền sử dụng đẩt. cần sửa đổi, bổ sung Quyết định số 216/2005/QĐ-TTg để quy định cụ thể cảc trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp bị phá sản. Trường hợp quyền sử dụng đất được thế chấp tại các tổ chức tín dụng, cần đơn giản hóa thủ tục đem tài sản thế chấp là đất ra bán đấu giá, không nên quy định việc phải xin phép Ủy ban nhân dân tỉnh mà chỉ cần Ltông báo về việc bán đấu giá.

3.1.1.2.7. Ngân hàng nhà nước

Rà soát và ban hành văn bản hướng dẫn việc xử lý các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố của doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố phá sản trong trường hợp tài sản đó vừa được thế chấp, cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng, vừa được bên bảo đảm (một bên liên doanh/bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh) vả bên còn lại trong liên doanh/hợp đồng hợp tác kính doanh thỏa thuận chuyển giao cho một bên còn lại đó khi kết thúc thời hạn liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh. Trong trường hợp này, nếu tài sản bảo đảm được hình thành bằng vốn vay hoặc chủ yếu bằng vốn vay ngân hàng, thì nên công nhận tính hợp phảp của hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản và cho phép các bên được xử lý tài sản thế chấp, cầm cố theo phương thức thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp, cầm cổ,

3.1.2. Hoàn thiện các quy định pháp luật khác có liên quan đến giải quyết phá sản

- Hoàn thiện những quy định của các Luật khác về đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, đặc biệt là đăng ký bất động sản, đăng ký giao dịch bảo đảm nhằm phục vụ cho việc công khai, minh bạch hoá thông tin về tài sản nói chung yà thông tin về tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản nói riêng. Qua đó, hỗ trợ đắc lực cho hoạt động giải quyết phá sản doanh nghiệp.

• Quy định về vai trò của các cơ quan đăng ký quyển sở hữu, đăng ký quyền sử dụng, dăng ký giao dịch bảo đảm trong việc cung cấp thông tin về tình trạng pháp lý liên quan đến tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, giúp cho việc xây dựng các tải liệu kiểm kê tài sản, lập danh sách chủ nợ, giảm sát quá trình chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, công khai thông tin về việc doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản cho các chủ nợ được biết V.V..
• Các cơ quan, tổ chức tham gia giải quyết phá sản cần thường xuyên thông báo những thông tín cần thiết cho cơ quan đăng ký để cơ quan đăng ký thực hiện việc giám sát quá trình dịch chuyển tài sản hoặc cung cấp đầy đủ nhất thông tin khi tổ chức, cá nhân có yêu cầu.
• Hoàn thiện quy định về xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Để thống nhất cách áp dụng quy định của Luật Phá sản và đồng bộ với pháp luật về bảo đảm tiền vay, cần quy định rõ hơn cơ chế xử lý tài sản bảo đảm, theo hướng cho phép chủ nợ có bảo đảm được nhận chính tài sản bảo đảm để thanh toán khoản nợ có bảo đảm, để bảo đàm đồng bộ với pháp luật về giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, để bảo đảm lợi ích của các chủ nợ khác thì Luật cũng cần quy định rõ eơ chế xác định giá trị tài sản bảo đảm một cách khách quan thông qua việc định giá của tổ chức tài chính có chức năng định giá.
• Cần kiện toàn các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm. Khẩn trương xây dựng lại hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm, các quy định liên quan đến giấy tờ vể sở hữu. Hệ thống các cơ quan đăng ký bất động sản cần được tập trung, tránh tình trạng phân tán như hiện nay, rất khó khăn cho quản lý. Ví dụ, hiện nay, đất đai do cơ quan địa chính đăng ký, nhà ở đô thị nhiều nơi thì do cơ quan xây dựng quản lý, tàu bay do Cục hàng không dân dụng đăng ký, các công trình của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị xã hội lại do cơ quan tài chính quản lý, trong khi có nhiều bất động sản khác pháp luật chưa quy định đăng ký, ví dụ công trình xây dựng, nhà xưởng. Điều này đã gây khó khăn trong việc quản lý nhà nước đối với các giao dịch bảo đảm, nhiều doanh nghiệp đã lợi dụng dùng một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, gây thiệt hại cho các chủ nợ.
• Tập trung đẩy nhanh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, khẩn trương xây dựng Luật Đăng ký bất động sản, thành lập Tổ chức định giá đất, mồi giới bất động sản và bảo hiểm hoạt động thế chấp bất động sản.
• Thiết lập mối quan hệ liên thông giữa các ngân hàng, cơ quan quản lý nhà nước về đất đai, cơ quan đăng ký giao dịch có bảo đảm để kiểm soát thông tin về chế chấp quyền sử dụng đất cũng như các tài sản khác, tránh tình trạng một tài sản được đi thế chấp ở nhiều ngân hàng, gây khó khăn trong công tác thẩm định cũng như giải quyết nợ.

3.1.3. Tăng cường tuyên truyền, phổ biến pháp luật phá sản

Để pháp luật phá sản và những quy định về quản lý và xử lý tàí sản phá sản được thực thi có hiệu quả trong thực tiễn thì vấn đề nhận thức pháp luật của xã hội cũng như giởi kinh doanh là hết sửc quan trọng. Nguyên nhân cơ bản khiến việc thực thi Luật Phá sản gặp nhiều khó khăn là do những chủ thể có liên quan đến phá sản doanh nghiệp chưa nhận thức đúng vả đầy đủ về thủ tục phá sản, do công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật phá sản còn chưa được quan tâm đúng mức. Bởi vậy, cần tăng cường tuyên truyền, phổ biến nội dung của Luật Phá sản, đặc biệt là những quy định pháp luật về cơ chế quản lý và xử lý tài sản phá sản đến những người làm công tác áp dụng pháp luật (cán bộ tòa án, kiểm sát, thi hành án), các luật sư và đặc biệt là các doanh nghiệp để cho những đối tượng này nắm vững những quy định của pháp luật phá sản, hiểu đúng và rõ ràng hơn về pháp luật phá sản để từ đó tuân thủ pháp luật phá sản nghiêm túc hơn.

Phá sản là một trong những biện pháp để thúc đẩy lun thông vốn, vỉ vậy, không nên coi phá sản là một thủ tục để chấm dứt hoạt động của một doanh nghiệp mà mục đích quan trọng là tạo điều kiện cho doanh nghiệp có cơ hội tổ chức lại hoạt động kinh doanh. Trường hợp đã áp dụng mọi biện pháp mà doanh nghiệp vẫn không thể khắc phục được thì mới thực hiện việc thanh lý tài sản của doanh nghiệp để chia cho các chủ nợ. Chỉ khi nào các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chủ sở hữu hoặc người quản lý doanh nghiệp, các chủ nợ, người lao động trong các doanh nghiệp nhận thức đúng đắn những vấn đề này và sử dụng Luật Phá sản như lả một công cụ hữu hiệu để lành mạnh hoá tình hình tài chính doanh nghiệp, cứu vãn doanh nghiệp trong hoàn cảnh khó khăn, phục hồi doanh nghiệp trở lại hoạt động kinh doanh bình thường thì pháp luật phá sản mới thực sự phát huy được tác dụng của nó trong việc cơ cấu lại nền kinh tế.

3.1.4. Tăng cưòng năng Ịực và trình độ đội ngũ cán bộ tham gia gỉảì quyết phá sản

3.1.4.1 Đoi với ngành Toà án

Trong quá trình giải quyết phá sản, ngoài những yêu cầu về trình độ pháp lý, người Thẩm phán còn phải có trình độ hiểu biết về nhiều lĩnh vực kinh tế, đặc biệt là lĩnh vực tài chính - kế toán. Vì vậy, cần tăng cường bồi dưỡng, nâng cao trình độ thần phán giải quyết phá sản:

• Tiếp tục phối hợp với Bộ Tư pháp tập huấn, nâng cao trình độ nghiệp vụ cho đội ngũ Thẩm phán lả những người giữ vai trò quan trọng trong quá trình giải quyết phá sản, đáp ứng những yêu cầu mới đặt ra.
• Toà án nhân dân tối cao cần thường xuyên, định kỳ tổ chức các hội thảo chuyên đề, khóa đào tạo nhằm bồi dưỡng và nâng cao trình độ chuyên môn nghiệp vụ của Thẩm phán, Thư ký tòa án trong việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản, kịp thời tổng kểt, hướng dẫn các Tòa án địa phương giải quyết những vướng mắc nảy sinh. Điều này đặc biệt quan trọng, vì Luật Phá sản đã mở rộng thẩm quyền giải quyết phá sản cho Tòa án cấp huyện. Trong tương lai, cần hướng tới đào tạo các Thẩm phán chuyên trách về phá sản.
• Toà án nhân dân tối cao cũng phải thường xuyên theo dõi quá trình thực thi pháp luật phá sản, đồng thời tổng kết kinh nghiệm vả kịp thời hướng dẫn giải quyết những vướng mắc nảy sinh trong quá trình giải quyết phá sản cũng như trong việc quản lý và xử lý tài sản phá sản cho các Toà án nhân dân địa phương.

3.1.4.2. Đối với cơ quan thì hành án dán sự

Hiện nay, trình độ của đội ngũ Chấp hành viên của nước ta còn rất nhiều bất cập, do đó, cần có quy chế cụ thể trong công tác tuyển chọn các Chấp hành viên có đạo đức nghề nghiệp và đủ năng lực tham gia giải quyết các quyết định phá sản với tư cách là Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

3.l.5. Tăng cường vai trò của cơ quan quản lý tài sản

3.1.5.1. Tăng cường cơ chế đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản

• Hệ thống các cơ quan đăng ký bất động sản cần được tập trung, tránh tình trạng phân tán như hiện nay, rất khó khăn cho quản lý. Ví dụ, hiện nay, đất đai do cơ quan địa chính đăng ký, nhà ở đô thị nhiều nơi thì do cơ quan xây dựng quản lý. tàu bay do Cục hàng không dân dụng đăng ký, các công trình của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị xã hội lại do cơ quan tài chính quản lý, trong khi có nhiều bất động sản khác pháp luật chưa quy định đăng ký, ví dụ công trình xây dựng, nhà xưởng. Điều này đã gây khó khăn trong việc quản lý nhà nước đối với các giao dịch bảo đảm, nhiều doanh nghiệp đã lợi dụng dùng một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, gây thiệt hại cho các chủ nợ.
• Cần kiện toàn các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm. Khẩn trương xây dựng lại hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm, các quy định liên quan đến giấy tờ về sở hữu.

3.1.5.2. Nhanh chóng xây dựng và công nhận các chuyên gia độc lập đảm nhận công việc quản lý và thanh toán nợ để tăng cường tính chuyên nghiệp, chỉnh xác, nhanh chóng và hiêu quả trong quản lý và xử lý tài sản phá sản.

Ở nhiều nước, để thực hiện quản lý tài sản và quản lý hoạt động của doanh nghiệp sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, các chủ nợ sẽ tự thảo thuận quyết định để thiết lập ra một thiết chế có tính chất phi nhà nước và Nhà nước mà cụ thể là Toà án chỉ có vai trò trong việc phê duyệt, thừa nhận sự lựa chọn đó của các bên mà thôi. Nói cách khác, nếu như ở nhiều nước, các đương sự tự thành lập ra các thiết chế để quản lý tài sản và hoạt động của con nợ, coi thiết chế này như một tổ chức phi Chính phủ, là một tổ chức chỉ làm thuê và nhận tiền thù lao. Trong khi đó, ở nước ta, việc quản lý tài sản và thanh lý tài sản luôn luôn được xác định là một chức năng của cơ quan nhà nước do Toà án hoặc cơ quan thi hành án dân sự thành lập và chỉ dạo việc hoạt động. Chúng ta cũng phải thay đổi cơ chế này theo hướng làm sao để Nhả nước chỉ thực hiện các công việc của Nhà nước mà không lấn sân sang các công việc mà xét về bán chất phải do các đương sự, tức là chủ nợ và con nợ tự đảm đương. Cách làm nảy, một mặt, vừa giảm bớt gánh nặng cho Nhà nước, mặt khác, lại tăng cường được tính tự quản, tự chịu trách nhiệm, tự giải quyết các vấn đề có tính chất nghiệp vụ kinh doanh của các thương nhân. Vì vậy, chúng tôi để nghị, ngay từ bây giờ, nên có kế hoạch đào tạo các chuyên gia quản lý tài sản, tạo điều kiện để họ thành lập các tổ chức nghề nghiệp của mình để khi cần thi Toà án yêu cầu họ giúp đỡ.

Hiện nay, nước ta đã có công ty mua bán nợ và các tài sản tồn đọng của doanh nghiệp nhà nước vả một số công ty quản lý tài sản của ngân hàng thương mại. Để giủp việc tổ chức lại và phá sản các doanh nghiệp, các công ty quản lý nợ cần được tham dự vào các Hội nghị chủ nợ trong quá trình giải quyết phá sản. Để thực hiện quyền này một cách có hiệu quả, nhân viên của công ty quản lý nợ cần phải được đào tạo một cách có hệ thống về giải quyết phá sản. Trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay, các chuyên gia của công ty quản lý nợ cũng cần có tư vấn quốc tế giúp đỡ và tương lai các công ty này nên chăng được mở rộng phạm vi hoạt động thành các công ty quản lý tài sản tư nhân độc lập có năng lực, với các chuyên gia được đào tạo cơ bản.

Việc thuê chuyên gia là điều rất cần thiết, vì họ tiến hành công việc một cách dộc lập, khách quan, đồng thờỉ lại có tính chuyên môn cao. Những người này thường là các chuyên gia về pháp luật, kế toán - tài chính, kinh doanh, am hiểu về thực tế ở các doanh nghiệp, mặt khác, điều này cũng tăng cường tính thống nhất trong hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản, gim ti cho Thẩm phán Toà án nhân dân. Do đó, những việc mà họ tiến hành sẽ nhanh chóng, chính xác, hợp lý, bảo vệ và xử lý tốt tài sản của doanh nghiệp phá sản. Vì vậy, về lâu dài, nhà nước nên có kế hoạch đào tạo những; quản lý viên chuyên nghiệp có nghiệp vụ quản lý tài sản để thay thế Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

3.1.6. Các giải pháp khác

3.1.6.1. Tăng cường kỷ luật tài chỉnh kế toán

Như đã phân tích ở trên, một trong những nguyên nhân làm suy giảm hiệu lực của pháp luật phá sản và những quy định về cơ chế quản lý, xử lý tài sản phá sản trong tbời gian qua là do những yếu kém trong việc thực hiện chế độ tài chính kế toán trong các doanh nghiệp. Do vậy, cần xây dựng cơ chế kiểm tra, kiểm soát doanh nghiệp một cách hợp lý và hiệu quả, nhất là vấn đề tài chính kế toán để có thể kịp thời phát hiện các doanh nghiệp gặp khó khăn về tài chính, hỗ trợ và giúp các doanh nghiệp đề ra các biện pháp khắc phục khó khăn đó. Tiến tới tất cả các doanh nghiệp phải tiến hành kiểm toán vào cuối năm tài chính (có thể trong giai đoạn đầu áp dụng kiểm toán nội bộ cho doanh nghiệp có quy mô nhỏ, doanh nghiệp quy mô lớn bắt buộc phải có kiểm toán độc lập).

Cần tăng cường công tác kiểm tra việc tuân thủ chế độ kế toán - tài chính doanh nghiệp, bắt buộc doanh nghiệp nộp báo cáo tài chính định kỳ. Trường hợp doanh nghiệp không nộp báo cáo hoặc báo cáo gian dối phải bị xử phạt nặng bằng tiền hoặc trường hợp nghiêm trọng có thể bị rút đăng ký kinh doanh.

3.1.6.2. Nâng cao vai trò của ngân hàng trong việc giải quyết phá sản

• Định kỳ hàng năm, Ngân hàng nhà nước cần tổng hợp, báo cáo các vụ phá sản doanh nghiệp liên quan đến nợ vay của các ngân hàng thương mại để kiến nghị với Tòa án nhân dân tối cao xem xét, hướng dẫn đường lối xét xử cho các tòa áo nhân dân địa phương trên nguyên tắc tuân thủ các quy định hiện hành của pháp luật và phù hợp với điều líiện thực tiễn ở Việt Nam, đồng thời không được làm mất đi “quyền thu hồi nợ hợp pháp” của các ngân hàng thương mại từ việc xử lý tài sản thế chấp, cầm cố. Tòa án nhân dân tốí cao có thể kết hợp những kiến nghị của Ngân hàng nhà nước với báo cáo của các tòa án nhân dân địa phương để tổng kết, hướng dẫn đường lối xét xử thống nhất trong cả nước trên cơ sở rút kinh nghiệm các vụ phá sản doanh nghiệp được giải quyết trong những năm qua.

• Các ngân hàng thương mại cần kịp thời tổng kết, rút kinh nghiệm vể việc cho vay vả thu hồi nợ đối với các doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố phá sản để tránh/hạn chế những rủi ro, thiệt hại tương tự sau đó. Trước khi nhận thế chấp bất động sản của doanh nghiệp liên doanh hoặc một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh, các ngân hàng thương mại nên xem xét kỹ hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh, đặc biệt là các điều khoản liên quan đến thanh lý hợp đồng hoặc quyền, nghĩa vụ của các bên. Nếu phát hiện hợp đồng liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh có điều khoản về việc chuyển giao tài sản đó cho một bên còn lại trong liên doanh hoặc một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh khi kết thúc thời hạn liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh, thì ngân hàng nên yêu cầu bên vay thay thế bằng tài sản bảo đảm khác hoặc thỏa thuận với bên/các bên còn lại để sửa đổi các điều khoản tương ứng trong hơp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh theo hướng bảo đảm cho ngân hàng có thể chủ động xử lý được tài sản thế chấp, cầm cố khi bên bảo đảm không trả được nợ đến hạn. Việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa các bên phải bảo đảm phù hợp với quy định của pháp luật (ví dụ việc sửa đổi hợp đồng liên doanh chỉ có hiệu lực sau khi đã được cơ quan cấp giấy phép đầu tư chấp thuận). Vì vậy, các ngân hàng thương mại cần có các luật sư nội bộ (in-house lawyer) có năng lực hoặc thuê luật sư chuyên nghiệp bên ngoài thực hiện việc rà soát hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh để đưa ra các ý kiến pháp lý cho người có thẩm quyền của ngân hàng quyết định: nhận hoặc không nhận thế chấp, cầm cố tài sản.

3.2. GIẢI PHÁP LÂU DÀI

Về lâu dài, cần tiến hành nghiên cứu, sửa đổi một cách căn bản, toàn diện Luật Phá sản theo những nguyên tắc sau đây:

Thứ nhất, Luật Phá sản phải tạo ra khả năng để tối đa hóa giá trị của tài sản của con nợ.

Khi giải quyết phá sản, việc tối đa hóa giá trị tài sản của con nợ là một trong các mục tiêu cơ bản của luật phá sản hiện đại, tối đa hóa giá trị tài sản của con nợ sẽ đuơng nhiên làm tăng giá trị có khả năng thanh toán cho các chủ nợ và cảc khoản nợ khác. Việc tối đa hóa giá trị tài sản của con nợ phải được làm thường xuyên trong suốt quá trình giải quyết phá sản (từ khi mở thủ tục đến khi thanh lý..)... Việc tối đa hóa giá trị tài sản của con nợ có thể thực hiện bằng các biện pháp, cách thức cơ bản sau đây:

(i) Tạo điều kiện hoặc tổ chức kiểm soát tài sản của con nợ trong suốt quá trình giải quyết phá sản làm sao để giá trị tài sản của con nợ không bị giảm sút và có khả năng gia tăng;

(ii) Ngăn chặn các khả năng tẩu tán tài sản của con nợ trong quá trình giải quyết phá sản;

(iii) Thu hồi các tài sản, giá trị tài sản đã bị tẩu tán một cách có chủ ý của con nợ nhàm làm giảm khả năng thanh toán nợ của con nợ.

Tuy nhiên, việc xác định loại giao dịch và thời hạn có thể bị tuyên bố vô hiệu là một vấn đề không đơn giản. Để tạo sự răn đe và thu hồi có hiệu quả các tài sản, giá trị tài sản này, Luật Phá sản cần có quy định chế tài nghiêm khắc đối với chủ sở hữu, người quản lý công ty cố tình giao kết các hợp đồng, quyết định các giao dịch với mục đích gian dối nhằm làm giảm khả năng thanh toán nợ của con nợ. Cần phải xử lý. cả những người quản lý đã nghỉ việc nhưng có trách nhiệm trong việc giao dịch. Pháp luật phá sản cũng cần phải có quy định hợp lý hơn để chế tài đối với người quản lý doanh nghiệp gây ra tình trạng đó. Theo Luật Phá sản, chúng ta áp dụng chế tài cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp đối với người quản lý doanh nghiệp bị tòa án tuyên bố phá sản... nhưng không quy định rõ người quản lý nào phải chịu trách nhiệm. Ví dụ, TGĐ A và các thành viên HĐQT trong nhiệm kỳ 2003-2008 là những người đã đưa doanh nghiệp vào tình trạng phá sản, những thành viên HĐQT mới và TGĐ mới đã phải vất vả cứu doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng phá sản nhưng không được, và cuối cùne đành phải xin tuyên bố phá sản doanh nghiệp, vậy Luật Phá sản sẽ chế tài với chủ thể nào? Người đã có trách nhiệm trọng việc đưa doanh nghiệp vảo tình trạng khó khăn về tài chính và bị phá sản sau này, hay những người đang có chức vụ tại thời điểm tòa án tuyên bố phá sản. Theo quy định hiện hành thì chúng ta sẽ áp dụng chế tài với người đương nhiệm^[59]. Nếu chế tài đối với người đang có chức vụ khi tòa án tuyên bố phá sản thì người ta vẫn có tbể dễ dàng bổ nhiệm, thuê những người thế chân vào các vị trí này trước khi nó bị tuyên bố phá sản. Luật vẫn chưa có quy định nào ngăn cấm họp HĐTV, ĐHĐCĐ và HĐQT trong quá trình giải quyết phá sản để thay thế người quản iỷ điều hành doanh nghiệp, và rồi họ dễ dàng thay người với vai trò “thí tốt” để không bị chế tài cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp như hiện nay.

(iv) Tăng cường khả năng thu hồi các khoản nợ của con nợ đang bị nợ, bị chiếm dụng bởi kẻ khác. Trong thực tiễn, rất nhiều doanh nghiệp đã cố tình tạo ra những khoản nợ khó đòi, khoản nợ với con nợ ở nước ngoài mả khả năng điều tra, thu hồi là gần như không có. Trên thực tế, chúng la thấy nhiều doanh nghiệp có thể ‘đạo diễn” ra những khoản tiền bị nợ ở nước ngoài với số tiền từ vài ngàn đến vài chục ngàn đô la Mỹ. Trong khi đó, cơ quan giải quyết phá sản không thể và không đủ khả nâng để ra nước ngoài xác minh những khoản nợ này là thật hay giả, có thể đòi được hay không. Việc kiện tụng để đòi số nợ nhở bé đó tại tòa án nước ngoài lại cầng là điều ngở ngẩn bởi các chi phí kiện tụng còn cao hơn rất nhiều lẩn so với số tiền bị nợ.

Thú hai, Luật Phá sản phải có những quy đình đảm bảo sự cân bằng giữa việc thanh lý (liQuydation) và (reorganization) tổ chửc lại công ty.

Pháp luật phá sản Việt Nam 1993 đã tập trung quá nhiều vào việc thanh lý doanh nghiệp, Luật Phá sản 2004 đã có nhiều tiến bộ, nhưng các quy định về thủ tục phục hồi vẫn chưa thực sự là công cụ pháp lý giúp các bên liên quan phục hồi khả năng thanh toán của con nợ vì còn nhiều bẩt cập. Đây là một trong những hạn chế rất lớn dẫn đến sự thẩt bại của Luật Phá sản Việt Nam hiện hành.

Nếu đạo luật phá sản mà bảo vệ con nợ một cách thái quá có thể dẫn đến việc dập tắt thị trường tín dụng. Khi người đi vay biết rằng người cho vay không thể trông cậy vào hệ thống pháp lý để đòi nợ thì sẽ không có động cơ hoàn trả nợ vay và người cho vay đương nhiên sẽ không có động cơ cho vay. Ở thái cực ngược lại, nếu quá bảo vệ người cho vay sẽ làm yếu đi động cơ nỗ lực tự thẩm định khoản tín dụng, do vậy khuyến khích hành vi trấn lột của chủ nợ, làm yếu đi động cơ giám sát của người cho vay.

Thử ba, Luật Phá sản cần đảm bảo sự đối xử bình đẳng với các chủ nợ trong điều kiện như nhau.

Thừa nhận quyền hiện tại của chủ nợ và thiết lập các quy tắc minh bạch để xếp hạng các thử tự ưu tiên đòi nợ, phân chia một cách bình đẳng để bảo đảm lợi ích của các chủ nợ. Xử lý đúng đắn tài sản dùng làm bảo đảm cho các khoản nợ là một yếu tố quan trọng đảm bảo sự công bằng trong giải quyết phá sản. Nguyên tắc bảo toàn tài sản của con nợ, công nhận quyền ưu tiên đối với chủ nợ có khoản nợ được bảo đảm. Cách quy định trong luật hiện hành của Việt Nam vẫn chưa rõ ràng trong việc đảm bảo quyền của chủ nợ có bảo đảm, tài sản đùng đế bảo đảm cần được phát mại, bán đấu giá công khai hay phải theo sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng bảo đảm. Việt Nam đã có bước tiến dài trong việc từng buớc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm, nhưng trên thực tế đây vẫn chưa là công cụ đáng tin cậy.

Thứ tư, Luật Phá sản cần tăng cường tính nhân đạo hoặc trong cách ứng xử của các cơ quan nhà nước đối với con nợ.

Một trong những xu hướng nổi trội trong quá trình phát triển của Luật Phá sản trên thế giới là tính nhân đạo hoá của nó ngày cầng được tăng cuờng. Điều này thể hiện ở chỗ, khi mới ra đời, Luật Phá sản các nước đều coi việc làm cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là một hành vi phạm tội và doanh nhân làm cho doanh nghiệp bị phá sản là một phạm nhân, do đó, chế tài hình sự đương nhiên được áp dụng đối với họ. Động tác đầu tiên mà Nhà nước thực hiện đối với những người này là việc bắt giam và sau đó là điều tra, truy tố và xét xử để trừng phạt, về vấn đề này, các ông Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ và Nguyễn Tân - các đồng tác giả của cuốn Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải xuất bản năm 1972 tại Sài Gòn đã viết: “Kỳ thủy, pháp chế về khánh tận có tính cách hình sự rõ rệt, nhằm trùng trị thương gia một cách gắt gao. Chính Lã Phá Luân đã ra lệnh soạn thảo gấp rút Bộ luật Thương mại Pháp chỉ vì những thương gia cung cấp cho quân đội đã gian lận đến nỗi gây ra một cuộc khủng hoàng tài chính làm cho nhiều thương gia bị khánh tận và cả Ngân hành Pháp quốc cũng bị lung lay”^[60]. Ngày nay, không còn quan niệm sai lầm như vậy nữa về thương nhân và việc phá sản, Người ta cho rằng, kinh doanh là việc khó, đầy tính rủi ro, rất khó tránh khỏi sự thua lỗ và nhiều khi là sự thất bại do sự tác động không thể lường trước được của thị trường và vì vậy, Nhà nước cần phải đối xử một cách nhân đạo đối với các nhà kinh doanh. Động tác đầu tiên trên con đường nhân đạo hoá sự ứng xử này chính là việc không coi việc phá sản đương nhiên là hành vi phạm tội, không coi doanh nhân bị phá sản đương nhiên là phạm nhân. Tính nhân đạo hoá dần dần được thể hiện trong nhiều quy định khác của pháp luật phá sản, từ việc áp dụng một cách hạn chế chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh trong công ty hợp danh đốì với các món nợ mà họ chưa trả hết, từ việc xác định rõ những tài sản nào không thuộc phạm trù tài sản phá sản để không thể bị đem chia cho các chủ nợ đến việc xác định cụ thể một số bản án dân sự không thể bị tạm đìrih chỉ thực hiện sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản của Toả án... Luật Phá sản 2004 của Việt Nam cũng đã bước đầu được xây dựng theo xu hướng này. Tuy nhiên, theo chúng tôi, các quy định thể hiện quan điểm nhân đạo của Nhà nước ta trong cách ứng xử đối với các chủ thể tham gia tố tụng phá sản, nhất là đối với con nợ vẫn chưa được ghi nhận một cách đầy đủ, thoả đáng.

Thứ năm, Luật Phá sản cần được xây dụng theo hướng phi nhà nuớc hoá việc giải quyết một số vấn đề phát sinh trong quá trình xử lý vụ việc phá sản.

Trong quá trình xử lý một vụ việc phá sản sẽ phát sinh rất nhiều quan hệ xã hội khảc nhau về tính chất mà Toà án và các chủ thể tham gia tố tụng phá sản khác cần phải giải quyết theo thẩm quyền. Tuy nhiên, lịch sử phát triển của Luật Phá sản các nước đã chúng minh rẳng, vị trí, vai trò của Nhà nước và của các chủ thể khác không phải bao giờ cũng được quy định như nhau trong các giai đoạn lịch sử khác nhau. Xu hướng chung lả Toả án chi chủ yếu giải quyết các vấn để có tính chất pháp lý còn các vấn đề khác, nhất là các vấn đề liên quan đến hoạt động sản xuất kinh doanh, nhất là các vấn đề có tính chất nghiệp vụ kinh doanh thuần tuý thì do các con nợ và chủ nợ tự bàn bạc, giải quyết. Xu hướng này chưa được thể hiện rõ và đầy đủ trong Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 cũng như Luật Phá sản 2004. Điều này thể hiện ở chỗ, trong nhiều công việc, Nhà nước mà cụ thể là Toà án nước ta phải tự mình thành lập ra các thiết chế (Tổ quản lý tài sản, Tổ thanh toán tài sản trước đây và Tổ quản lý, thanh lý tài sản hiện nay), trong đó có sự tham gia của nhiều cán bộ, công chức nhà nước để làm nhiều công việc, trong khi đó, ở các nước, việc thực hiện các công việc này, lại do các thiết chế do chính các đương sự (chủ nợ và con nợ) thành lập ra.

Thứ sáu, Luật Phá sản cần thiết lập một khung pháp lý cho việc giải (Ịuyểt phá sá tì xuyên biên giởi

Pháp luật phá sản hiện hành không có quy định phân biệt về quyền lợi của chủ nợ Việt Nam và chủ nợ nước ngoài, điều đó cũng thể hiện quan điểm đối xử bình đẳng giữa các chủ nợ. Tuy nhiên, thủ tục phá sản hiện nay chỉ tập trung vào chủ nợ trong nước, Các thủ tục đăng báo, niêm yết đều bằng tiếng Việt cho người Việt và trong thời gian qúa ngắn. Theo quy định tại Điều 51 Luật Phá sản thì chủ nợ sẽ bị mất quyền đòi nợ nếu như không gửi giấy đòi nợ đến Tòa án trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày cưối cùng đăng báo về quyết định của Toà án mở thủ tục phá sản. Chúng ta cũng không có quy định về các trường hợp ngoại lệ, lý do chính đáng đối với các chủ nợ nước ngoài... khi họ không thể gửi giấy đòi nợ trong thời hạn quy định. Pháp luật phá sản cũng chưa có các quy định nhằm thu hồi nợ từ nước ngoài, trong trường hợp con nợ doanh nghiệp đang có tài sản, cư trú, sinh sống ở nước ngoài. Hãy hình dung việc truy tìm thu hồi nợ của con nợ trong kinh doanh quốc tế hiện nay, liệu chúng ta có thể tin vào các con số trên sổ sách kế toán của doanh nghiệp Việt Nam mà không truy tìm chủ nợ hay con nợ của doanh nghiệp ở nước ngoài? Việc bổ sung các quy định liên quan đến phá sản xuyên quốc gia và hỗ trợ lẫn nhau giữa cơ quan tư pháp của các quốc gia về vẩn đê phá sản lả thực sự cần thiết. Khi một công ty .nước ngoài bị phá sản, trong khi nó đang có dự án đầu tư ở Việt Nam thì cần phải giải quyết thế nào cũng cần thêm sự hướng dẫn.

Theo những nguyên tắc nêu trên, chúng tôi kiến nghị sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản biện hành như sau:

3.2.1. Mở rộng đối tưọng áp dụng của Luật Phá sản

Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, cần mở rộng đối tượng của Luật Phá sản theo những nguyên tắc của Luật Phá sản hiện đại trên thế giới, đáp ứng nhu cầu thực tiễn của hoạt động kinh doanh ở nước ta. Một trong những xu hướng vận động có tính quy luật của pháp luật phá sản trên thế giới là tính ngày cầng được mở rộng của phạm vi áp dụng của Luật Phá sản. Như mọi người đã biết, khi mới xuất hiện, thủ tục phá sản chỉ được áp dụng cho các thương nhân (pháp nhân, thể nhân có đăng ký kinh doanh hành nghề thương mại) khi họ không trả được các món nợ thương mại đến hạn. Sau này, cùng với việc đề cao các quyền dân sự, nhất là các quyền về tài sản của chủ sở hữu nên Luật Phá sản của các nước đã không chỉ bó hẹp phạm vi áp dụng của mình đối với các thương nhân. Chính vì vậy, ngày nay, Luật Phá sản tuyệt đại đa số các nước đều được áp dụng cho tất cả các con nợ, không phân biệt họ là ai (là cá nhân hay pháp nhân, là thương nhân hay không phải thương nhân) và tính chất của nợ không trả được là gì (là nợ thương mại hay nợ dân sự). Trong xu thế đó, đối tượng áp dụng của Luật Phá sản của Việt Nam cần được mở rộng hơn nữa theo hướng mọi tổ chức, cá nhân có hoạt động sản xuất kinh doanh và có đăng ký kinh doanh không phân biệt loại hình tổ chức, quy mô kinh doanh vả ngành nghề kinh doanh nếu lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì đều có thể bị đưa ra Toà để giải quyết theo thủ tục phá sản.

Việc mở rộng phạm vi áp dụng của Luật này đến cả các hộ kinh doanh cá thể còn là nhằm bảo đảm sự bình dẳng giữa các loại hình chủ thể kinh doanh. Như chúng ta đâ biết, một mục tiêu không kém phần quan trọng của bất kỳ Luật Phá sản nào trên thế giới là tạo điều kiện để giúp đỡ các doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và vỉ vậy, Luật Phá sản chỉ đặt vấn đề thanh lý (chấm dứt sự tồn tại) nếu doanh nghiệp đó đã thực sự không còn khả năng phục hồi. về phía nhà kinh doanh thì bất kể họ là ai, là doanh nghiệp hay là hộ kinh doanh cá thể, đều mong muốn mình phải được Nhà nước đối xử một cách bình đẳng, tức là được áp dụng cả hai thủ tục trong trình tự phá sản là thủ tục thanh lý và thủ tục phục hồi. Nếu không cho phép hộ kinh doanh cá thể trở thành đối tượng thuộc phạm vi áp dụng của Luật này thì vô hình chung chúng ta đã tước mất ở các chủ thể này một “đặc ân” rất lớn mà chỉ trong Luật Phá sản mới có là khả năng được các chủ nợ giúp đỡ nhằm phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh. Các chủ thể kinh doanh trong đó có hộ kinh doanh cần được bình đẳng với các chủ thể kinh doanh khác (doanh nghiệp) trong việc sử dụng các cơ chế do pháp luật quy định, trong đó có cơ chế phá sản. Nếu chẳng may thua lỗ thì các chủ thể này cũng có được một cơ chế xử lý nợ như các tổ chức sản xuất kinh doanh khác để có cơ hội trở lại hoạt động sản xuất kinh doanh.

Các chủ nợ cũng theo một cơ chế bảo đảm cho họ quyền đòi nợ đúng pháp luật, tránh tình trạng bắt xiết nợ, gây mất trật tự an toàn xã hội như một số trường hợp xảy ra hiện nay. Việc áp dụng cơ chế phá sản đối với hộ kinh doanh cá thể cũng là việc làm rất cần thiết, xét dưới góc độ bảo vệ lợi ích của các chủ nợ. Hiện nay, các hộ kinh doanh cá thể có số lượng rất nhiều và đang là chủ thể của nhiều mối quan hệ kinh tế mà phía bên kia là các doanh nghiệp. Điều này có nghĩa lả, các hộ kinh doanh cá thể có thể là con nợ của các doanh nghiệp khác. Nếu khi các hộ kinh doanh cá thể mất khả năng thanh toán nợ đến hạn mà không được đưa ra xử lý theo thủ tục phá sản (mà thực chất là một thủ tục đòi nợ tập thể) thì quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ là doanh nghiệp cũng sẽ không có điều kiện để được bảo đảm vì khi thủ tục phá sản không được áp dụng với các hộ kinh doanh cá thể thì chắc chắn các chủ nợ sẽ “mạnh ai nấy làm”, xiểt nợ một cách tuỳ tiện, không theo một trật tự công bằng do pháp luật quy định.

Từ năm 1999 đến nay, do Luật Doanh nghiệp đã bỏ quy định về vốn pháp định như một tiêu chí không thể thiếu để được thành lập doanh nghiệp nên việc phân biệt doanh nghiệp nói chung và doanh nghiệp tư nhân nói riêng với hộ kinh doanh cá thể theo quy mô vốn kinh doanh đã không còn phù hợp nữa. Trên thực tế, trong nhiều trường hợp, vốn của các hộ kinh doanh cá thể còn lớn hơn rất nhiều so với doanh nghiệp tự nhân và các loại hình doanh nghiệp khác. Vì vậy, việc tiếp tục dựa vào tiêu chí quy mô kình doanh của các chủ thể kinh doanh để xác định phạm vi áp dụng của Luật Phá sản đã trở nên thiếu cơ sở, xét về mặt pháp lý cũng như về mặt thực tiễn. Nhiều hộ kinh doanh có quy mô kinh doanh lớn làm ăn với cả doanh nhân nước ngoài nên Luật Phá sản cũng cần sửa đổi cho phù hợp với Luật Phá sản của thế giới nhất là khi ta đã trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới.

Ngày nay, theo sự hiểu biết của chúng tôi, trên thế giới còn rất ít quốc gia mà ở đó thủ tục phá sản chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp. Tuyệt đại đa số các nước đã mở rộng phạm vi áp dụng của Luật này không chỉ đến cá -nhân là thương nhân (hộ kinh doanh cả thể), mà còn đến cả các cá nhân là người tiêu dùng^[61]. Như vậy là, đối với các nước này, phá sản không chỉ áp dụng cho tất cả các thương nhân là pháp nhân (doanh nghiệp) và thưong nhân là cá nhân (hộ kính doanh cá thể), mà còn cả các con nợ không phải Jà thương nhân. Chúng tôi cho rằng, sẽ còn quá sớm để mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Phá sản Việt Nam đến cả các cá nhân tiêu dùng vỉ điều đó là chưa phù hợp với hoàn cảnh kinh tế - xã hội hiện nay của nước ta. Ngay cả ở CHLB Nga, một nước tư bản có trình độ phát triển bậc trung, việc mở rộng phạm vi áp dụng thủ tục phá sản đối với cá nhân tiêu dùng cũng chi mới được ghi nhận trong Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) năm 2002, còn trong các Luật được ban bảnh trước đó như Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) Xí nghiệp năm 1991 và Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) năm 1989 thì vẩn đề này vẫn chưa được đặt ra. Vì vậy, việc mở rộng phạm vi áp dụng Luật Phá sản đối với cá nhân người tiêu dùng chắc chán sẽ còn chưa phù hợp đối với chúng ta trong một thời gian dài nữa. Tuy nhiên, theo chúng tôi, trong tương lai, cần phải mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Phá sản đến cả các hộ kinh doanh cá thể vì đây sẽ là vấn đề chín muồi không chỉ dưới giác độ thực tiễn mà dưới cả dác độc lý thuyết. Ngay cả trong Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972 của Việt Nam Cộng hoà trước đây cũng đã cho phép áp dụng thủ tục phá sản đối với loại hình thương gia này (Điều 84). Vì vậy, nếu Luật Phá sản nước ta vẫn giữ nguyên quy định về việc chỉ áp dụng thủ tục phá sản riêng cho doanh nghiệp thêm một thời gian dài nữa thì đây không chỉ là sự khác biệt lớn của Việt Nam đối với thế giới mả còn là một bước thụt lùi trong khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn lập pháp của chính người Việt Nam ta.

Tuy nhiên, để có thể đảm đương được khối lượng công việc như vậy thì cần có sự phân cấp giải quyết giữa Toà Kinh tế Toà án nhân dân cấp tỉnh (giải quyết các vụ phá sản mà con nợ là doanh nghiệp) và Toà án nhân dân cấp huyện (giải quyết các vụ mà con nợ là các hợp tác xã, hộ kinh doanh). Đồng thời, phải tăng cường cơ ehế kiểm tra, giám sát chặt chẽ hoạt động và tài sản của các chủ thể kinh doanh này.

3.2.2. Việc nộp đơn, thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và việc mở hoặc không mở thủ tục phá sản

3.2.2.1. Cho phép chủ nợ có bảo đảm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Việc chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có thể giúp cho các chủ nợ này có cơ hội lựa chọn một thủ tục thích hợp nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố phá sản.

Đối với doanh nghiệp mắc nợ thì chủ nợ chủ yếu vẫn là chủ nợ có bảo đảm, vì vậy, cần lăng cường vai trò của các chủ nợ có bảo đảm để thủ tục phá sản có hiệu quả han. Theo pháp luật phá sản của hầu hết các nước, các chủ nợ đểu có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, có quyền quyết định về việc con nợ phục hồi hay bị thanh lý, kiến nghị Toà án áp dụng cảc biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản của con nợ, ... Tuy nhiên, trong pháp luật phá sản của các nước, mục đích bảo vệ lợi ích của chủ nợ được đặt lên coi trọng như Anh, Đúc,... thì thủ tục phá sản là một công cụ chủ yếu để giúp các chủ nợ thu hồi lại tiền. Bên cạnh việc quy định quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, pháp luật có quy định quyển của chủ nợ, kể cả chủ nợ có bảo đảm đều có thể chỉ định người quản lý tài sản để kiểm soát những tài sản đó.

Trên thực tế, khi các con nợ hoặc các chủ nợ không có bảo đảm nộp đơn yêu cầu bắt đầu thủ tục phá sản, thì thường là vào những thời điểm quá muộn, thời điểm mà con nợ hầu như không còn tài sản gì hoặc còn lại rất ít tài sản. Do đó, luật pháp ở một số nước cho phép cả chủ nợ có bảo đảm cũng có quyền nộp đơn yêu cầu bắt đầu thủ tục phá sản. ^[62]

Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng, cần phải nghiên cứu, xem xét một cách kỹ lưỡng có nên quy định chủ nợ có bảo đảm có được quyền khởi kiện vụ án phá sản hay không? Bởi lẽ đây là vấn đề còn nhiều điểm chưa rõ ràng: Khi chủ nợ có bảo đảm không thu được nợ đúng kỳ hạn, họ có quyền thi hành quyền lợi bảo đảm của mình (như bán tài sản cầm cố). Vậy quyển yêu cầu bắt đầu thủ tục phá sản có quan hệ như thế nào với quyền này? Tuy nhiên, chúng ta nên thống nhất với nhau một vấn đề đã quá rõ ràng: các chủ nợ có bảo đảm cần được tham gia vào thủ tục tố tụng phá sản khi thủ tục phá sản đã được bắt đầu.

Quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm cần được đặc biệt quan tâm trong thủ tục phá sản, nếu không sẽ rất nguy hại đến hệ thống tín dụng bảo đảm. Một khi quyền lợi của các chủ nợ có bảo đảm được đặt sau phi phá sản và chi phí cho các chủ nợ đặc quyền (như lương người lao động, trợ cấp thôi việc, trợ cấp tàn tật cho lao động, bảo hiểm xã hội), sẽ dẫn đến chủ nợ có bào đảm sẽ không thể tính trước được quyền lợi của mình sẽ có giá trị bao nhiêu trong trường hợp con nợ phá sản. Do đó, ưu thế của tín dụng có bảo đảm, đó là sự an toàn, sẽ bị mất đi.

3.2.2.2. Bổ sung quy định về quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của một số chủ thể đặc biệt

Theo Luật Phá sản, chủ nợ là một trong các chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; điều này cũng phù hợp với thông lệ pháp luật của các nước trên thế giới. Tuy nhiên, nghiên cứu quy định về phá sản trong lĩnh vực ngân hàng tín dụng, một thông lệ được nhiều nước quy định lả hạn chế quyền nộp đơn của chủ nợ đối với các tổ chức tín dụng nhằm mục đích hạn chế tối đa việc phá sản đối với các tổ chức này. Lĩnh vực hoạt động ngân hàng - tín dụng có tính chất nhạy cảm cao, dễ gây ảnh hưởng đây truyền trong hệ thống tiền tệ và nền kinh tế nên một yêu cầu đặt ra là cần có quy định hạn chế tình trạng tuỳ tiện nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản gây ảnh hưởng xấu đến hệ thống này. Để bảo vệ quyền lợi của chủ nợ, pháp luật nhiều nước (Hoa Kỳ, CHLB Nga, Estonia, Armenia...) quy định giao cho Ngân hàng nhà nước và cơ quan bảo hiểm tiền gửi có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Hai cơ quan này là cơ quan giám sát hoạt động của các tổ chức tín dụng, thực hiện áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt đối với tổ chức tín dụng có nguy cơ mất khả năng thanh toán. Trong trường hợp tổ chức tín dụng đã áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt mà tổ chức tín dụng vẫn mất khả năng thanh toán thì hai cơ quan này sẽ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản để bảo vệ lợi ích của các chủ nợ. Tuy nhiên, theo Luật Phá săn 2004 thì hai cơ quan này không có tư cách nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và điều này cũng chưa được Luật Ngân hàng và Luật Các tổ chức tín dụng ghi nhận. Với đặc thù của các tổ chức tín dụng thì kinh nghiệm của các nước về quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của Ngân hàng nhà nước và cơ quan bảo hiểm tiền gửi cần được nghiên cứu và cụ thể hoá trong pháp luật phá sản Việt Nam. Đối với một số lĩnh vực đặc thù như bảo hiểm, chứng khoán và tài chính khác thì việc cho phép Bộ Tài chính, Ủy ban Chứng khoán nhà nước và một số cơ quan quản lý nhà nước có liên quan được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cũng cần được nghiên cứu thêm khi sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản.

Bên cạnh đó, cần sủa đổi Điều 20 Luật Phá sản về trách nhiệm thông báo doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản. Ngoài các cơ quan Toà án, Viện kiểm sát, cơ quan thanh tra, cơ quan quản lý vốn, tổ chức kiểm toán hoặc cơ quan quyết định thành tập doanh nghiệp mả không phải là chủ sở hữu nhà nước của doanh nghiệp thì cần bổ sung vào quy định này cơ quan Thi hành án dân sự cũng có thẩm quyền thông báo doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản.

3.2.2.3. Cho phép doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản được đề xuất Thầm phán áp dụng thủ tục phá sản phù hợp

Luật Phá sản cần có quy định cho những doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán khi gửi đơn đến toà có quyền đề xuất với Toà án về việc áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh hay thủ tục thanh lý. Hơn ai hết, doanh nghiệp sẽ là người hiểu và nắm rõ nhất thực trạng tài chính và khả năng phục hồi của mình.

Nếu họ chọn hình thức “phục hồi sản xuất kinh doanh” tức là họ đã phải có sự suy nghĩ, hình thành những biện pháp phục hồi mà họ cho là khả thi. Luật Phá sản cần quy định những cơ chế cụ thể về nội dung này. Chẳng hạn doanh nghiệp mắc nợ có quyền được thương lượng với các chủ nợ hoặc một số chủ nợ ủng hộ họ trước khi đưa đơn ra Tòa. Nếu phục hồi phải kèm theo phương án giải trình để Toà án xem xét đưa ra Hội nghị chủ nợ đầu tiên quyết định. Nhự vậy, việc giải quyết sẽ nhanh hơn.

Nếu họ chọn hình thức “thanh lý” cũng tức là họ đã suy nghĩ tìm mọi cách nhưng không còn khả năng níu kéo được nữa. Trường hợp này, Luật Phá sản nên quy định từ 1 đến 2 tuần sau khi thụ lý đơn, Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản ngay, không nên kéo dài việc xem xét. Tuy nhiên, nếu xét thấy doanh nghiệp có thể phục hồi thì Toà án vẫn tiến hành tổ chức Hội nghị chủ nợ để tạo điều kiện cho các chủ thể khác tham gia phục hồi doanh nghiệp.

3.2.2.4. Quy định giới hạn nợ tối thiểu mà chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu mở íhủ tục phá sản

Trong “các quỵ định mẫu đối với Luật Phá sản thương mại cho những nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi” Henry N.Shiffman cũng nêu lên một quy định mẫu như sau: “2. Hai chủ nợ trở lên của con nợ vỡ nợ có khiếu nại không bảo đảm có tổng số tương đương với ít nhất lả (50.000 Euro) (hoặc ...) có thể bắt' đầu vụ kiện không tự nguvện chống lại con nợ bằng cách nộp đơn đến Toà án”. Sở dĩ yêu cầu phải có ít nhất chủ nợ nộp đơn kiện là vì phá sản là một thủ tục tố tụng phức tạp, nếu chỉ có mội chủ nợ thì nên khởi kiện theo thủ tục tố tụng dân sự. Và quy định giá trị tối thiểu của khoản nợ, vì nếu giá trị là tương đối nhở thì với việc chi phí cho thuê chuyên gia sẽ tốn kém, không hiệu quả^[63].

3.2.3. Tăng cường co chế giám sát của chủ nợ đối với quá trình giải quyết thu tục phá sản

Theo nguyên tắc giải quyết phá sản của Ngân hàng thế giới thì các quyền của chủ nợ phải được bảo đảm thông qua việc thiết lập một Ủy ban chủ nợ để cho phép chủ nợ có khả năng tham gia chủ động vào thủ tục phá sản. Pháp luật quốc gia cần xây dựng cơ chế để Ủy ban chủ nợ có thể giám sát hiệu quả đối với toàn bộ quá trình phá sản nhằm bảo đảm sự trung thực khách quan. Ủy ban chủ nợ sẽ hoạt động như một cầu nối trong việc cung cấp thông tin cho các chủ nợ khác và trong việc triệu tập các chủ nợ để đưa ra quyết định về những vấn đề quan trọng. Pháp luật cần quy định các vấn đề như điều kiện và quyền bỏ phiếu, số chủ nợ cần thiết để biểu quyết, hội nghị chủ nợ và các hoạt động của hội nghị chủ nợ. Đặc biệt, cần thiết lập các quy định cần thiết trong việc lựa chọn và chỉ định Ủy ban chủ nợ để thực hiện một số hoạt động trong thủ tục phá sản. Việc thành lập Ủy ban chủ nợ với tư cách là cơ quan thường trực của Hội nghị chủ nợ lả một nhân tố cần thiết, thúc đẩy sự tham gia tích cực của chủ nợ vào quá trình giải quyết phá sản được pháp luật nhiều nước quy định.

Vì vậy, Luật Phá sản sửa đổi sắp tới cần quy định cơ chế hoạt động của Hội nghị chủ nợ một cách độc lập khỏi sự can thiệp của Toà án (Thẩm phán), hạn chế tình trạng hành chính hoá quan hệ dân sự, kinh tế. Chủ nợ có bảo đảm cần được tham gia một cách tích cực hơn vào việc xem xét và thông qua kế hoạch phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp. Hội nghị chủ nợ phải được quyền cử người thay thế người quản lý và điều hành doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản trong trường hợp xét thấy người quản lý của doanh nghiệp, HTX hiện tại không có khả năng điều hành hoặc nếu tiếp tục điều hành hoạt động kinh doanh sẽ không có lợi cho việc bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, HTX. Vì vậy, nên sửa đổi Luật Phá sản theo hướng cho phép thành lập ra Ủy ban chủ nợ với tư cách là cơ quan thường trực của Hội nghị chủ nợ có thẩm quyền giải quyết một số vấn đề nhất định khi Hội nghị chủ nợ không họp. Quy định việc thành lập Ủy ban chủ nợ với sự tham gia của một số chủ nợ nhất định nhằm tạo cơ chế tham gia một cách thường xuyên, liên tục của các chủ nợ vào quá trình giải quyết phá sản.

3.2.4. Tăng cưòng các biện pháp để việc thực hiện quản lý tài sản phá sản có hiệu quả hơn.

3.2.4.1. Đổi mới quy định về thành phần của Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Về lâu dài, Luật Phá sản cần được sửa đổi theo hướng xã hội hoá việc quản lý tài sản phá sản bằng việc có quy định cơ chế để Luật sư hay quản tài viên thay cho chấp hành viên làm Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Ngoài đại diện của chủ nợ và của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, các thành viên khác của Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải do người này lựa chọn. Tổ quản lý, thanh lý tài sản nảy hoạt động dưới sự giám sát của Thẩm phán phụ trách và Luật sư điều hành theo Luật Doanh nghiệp. Điều này trước đây có vẻ lạ nhưng hiện nay việc xã hội hoá đã được áp dụng ở nhiều lĩnh vực cũng rất nhậy cảm như công chứng, dịch vụ đòi nợ thuê... nên lâu ngày sẽ thành quen và do đó, dần dần sẽ được xã hội chấp nhận.

3.2.4.2. Về xác định giá trị tài sản đã được kiểm kê

Luật Phá sản quy định Hội đồng định giá do Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản (Chấp hành viên) làm Chủ tịch Hội đồng đối với doanh nghiệp, HTX có tổng giá trị tài sản còn lại được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của doanh nghiệp dưới 30 tỷ đồng là chưa hợp lý, bởi lẽ, Chấp hành viên không có chuyên môn về định giá tài sản. Tại Luật Thi hành án dân sự năm 2008 đã quy định theo hướng thuê tổ chức có chức năng thẩm định giá để định giá tài sản thi hành án. Do đó, Luật Phá sản cần được sửa đổi theo hướng quy định việc thuê tổ chức có chức năng về định giá tài sản thực hiện nhiệm vụ định giá tài sản của doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản và chi phí cho hoạt động này được tính vào chi phí giải quyết phá sản.

3.2.4.3. Về vấn đề thu hồi và quản lý tài sản phá sản

Tăng quyền cho Thẩm phán, nhất là trong việc xử lý những khoản nợ nhỏ mà chi phí cho việc đòi nợ bằng hoặc ít hơn khoản nợ không nhiều, thì Thẩm phán có quyền xem xét miễn đòi. Riêng những khoản nợ khó đòi cần quy định điều kiện để Thẩm phán xem xét trình Hội nghị chủ nợ giảm nợ. có như vậy mới có lối thoát cho những khoản nợ nhỏ không đáng gì và những khoản nợ khó đòi đã kéo dài nhiều năm.

3.2.5. Sửa đổi quy định về tài sản phá sản

Việc quy định về tài sản phá sản và cách xử lý đối với tài sản phá sản như tại Điều 49 Luật Phá sản là chưa hợp lý, chưa đầy đủ, ảnh hưởng xấu đến quyền và lợi ích hợp pháp của con nợ bị phá sản.

Toàn bộ tài sản mà con nợ có được từ thời điểm có Quyết định của Toà án về việc thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản hợp thành một khối thống nhất và duy nhất được gọi là tài sản phá sản. Việc xác định phạm vi của khối tài sản này có ý nghĩa rất quan trọng vì nó không chỉ ảnh hưởng đến quyển lợi của các chủ nợ mà còn có ý nghĩa lớn trong việc quyết định phương hướng giải quyết một vụ việc phá sản cụ thể. Nếu Toà án xác định được rằng, tài sản của con nợ không còn hoặc còn nhưng rất không đáng kể thì Toà án có thể tuyên bố ngay con nợ bị phá- sản và chấm dứt vụ việc mà không cần phải tiến hành bất cứ một thủ tục pháp lý nào khác.

Vấn đề tài sản phá sản đã được quy định tại Điều 49 Luật Phá sản. Theo chúng tôi, quy định này cần được sửa đổi theo hướng:

- Bổ sung một số loại tài sản, quyền tài sản vào tài sản phá sản của doanh nghiệp mắc nợ như: Tài sản và quyền tài sản được thu hồi từ các giao dịch không công bằng của con nợ; Tài sản và quyền tài sản có được do thu hồi từ các giao dịch vô hiệu của con nợ; Tài sàn và quyền tài sản có được do chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh trong công ty hợp danh thừa kế; Tài sản và quyền tài sản có được sau ngày mở thủ tục phá sản. Theo quy định của Luật Phá sản thì sau khi mở thủ tục phá sản, hoạt động kinh doanh của con nợ vẫn có thể được tiến hành một cách bình thường. Vì vậy, việc con nợ có thêm tài sản và quyền tài sản sau ngày bắt đầu vụ kiện là điều hoàn toàn có thể xảy ra. Do đó, việc đưa tài sản và quyền tài sản mà con nợ có được sau ngày mở thủ tục phá sản vào tài sản phá sản là cần thiết.

• Bổ sung vào Điều 49 một khoản là khoản 3, trong đó quy định về các loại tài sản được miễn trừ khỏi tài sản phá sản. Hiện nay, theo quan điểm nhân đạo, nhiều nước trên thế giới đã cho phép con nợ là cá nhân được giữ lại một số tài sản, chủ yếu là những đồ dùng sinh hoạt thiết yếu hàng ngày nếu họ không có hành vi vi phạm pháp luật hoặc không có hành vi gian lận trong quá trình quản lý, điều hành doanh nghiệp. Theo thông lệ của các nước thì các tài sản, quyền về tài sản được miễn trừ bao gồm: các đồ vật phục vụ cho sinh hoạt hàng ngày mang tính chất tối thiểu của con nợ và các khoản trợ cấp cho con nợ do không còn khả năng lao động, do bệnh tật, do mất việc làm; tiền lương hưu, các khoản nhận được từ hợp đồng bảo hiểm nhân thọ, các khoản cấp dưỡng sau khi ly hôn, tiền bồi thường do sửc khoẻ bị tổn hại do hành vi vi phạm pháp luật của người khác gây ra...

3.2.6. Về tạm đình chỉ, đình chỉ thủ tục phá sản

3.2.6.1. Sửa đổi Điều 67 Luật Phá sản quy định về việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản khi có người vắng mặt tại Hội nghị chủ nợ.

• Loại bỏ trường hợp đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản trong trường hơp chủ nợ, người lao động nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản nhưng không tham gia Hội nghị chủ nợ được triệu tập lại để thống nhất với quy định tại Điều 63 về nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ.
• Kể từ khi thụ lý đơn và quyết định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp đến khi triệu tập Hội nghị chủ nợ thì việc phá sản đã được tiến hành gần như hoàn tất để có thể xác định doanh nghiệp có bị phá sản hay không tức là có ra Quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản hay không. Việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản chỉ nên xem xét trong trường hợp người đưa đơn xin mở thủ tục phá sản doanh nghiệp rút đơn (mà không có người nào khác đưa đơn xin mở thủ tục phá sản nữa) trước khi Hội nghị chủ nợ được triệu tập. Những trường hợp khác Tòa án yêu cầu họ cử đại diện, hoặc Tòa án chỉ định người tham gia, nếu đến Hội nghị chủ nợ họ vắng mặt thì quyền quyết định đình chỉ hay mở thủ tục thanh lý tài sản không do Hội nghị chủ nợ quyết định. Như vậy đỡ lãng phí thì giờ công sửc và tiền bạc rất nhiều.
• Sau khi Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản, hoặc ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản, doanh nghiệp, HTX chứng minh được mình không lâm vào tình trạng phá sản thì như thế nào? Vì vậy, cần bổ sung đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản trong trường hợp “doanh nghiệp, HTX chứng minh được mình không lâm vào tình trạng phá sản”.

3.2.6.2. Sửa đổi quy định về tạm đình chỉ thi hành các bản án đã có hiệu lực pháp luật trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Theo khoản 1 Điều 27 thì kể từ thời điểm Toà án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản, tất cả các bản án mà theo đó doanh nghiệp mắc nợ có nghĩa vụ thi hành đều bị tạm đình chỉ. Quy định như vậy, về cơ bản là đúng nhưng còn cứng nhắc, không hợp lý trong một số trường hợp, không phù hợp với tình hình thực tế của Việt Nam cũng như thông lệ của pháp luật nhiều nước trên thế giới. Xuất phát từ địa vị pháp lý, khả năng kinh tế cũng như nhu cầu phải có sự ứng xử một cách đặc biệt đối với một số chủ nợ nên Luật Phá sản của nhiều nước đều có quy định, theo đó, đối với một số bản án, nhất là các bản án mà người được thi hành là các cá nhân bị doanh nghiệp mắc nợ gây thiệt hại về sửc khoẻ, tính mạng, danh dự; các bản án, theo đó, Toà án yêu cầu doanh nghiệp mắc nợ phải trả lại tài sản cho người khác do tài sản này đã bị doanh nghiệp mắc nợ chiếm hữu một cách bất hợp pháp... đều được thi hành mà không bị tạm đình chỉ. Quy định này cũng rất phù hợp với hoàn cảnh của Việt Nam, vì vậy, rất đáng được xem xét, tiếp thu. Trong tương lai, để phù hợp với tình hình thực tế có thể xảy ra cũng như để bảo vệ lợi ích chính đáng của một số chủ thể có tình trạng pháp lý đặc biệt, nên sửa lại khoản 1 Điều 27 Luật Phá sản 2004 như sau:

“Kể từ ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc giải quyết các yêu cầu sau đây đòi doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản thực hiện nghĩa vụ về tài sản phải tạm đình chỉ:

1. Thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, HTX là người phải thi hành, trừ các bản án mà người được thì hành là cá nhân đã bị doanh nghiệp mắc nợ gây thiệt hại về tính mạng, sửc khoẻ, danh dự và các bản án mà theo đó, doanh nghiệp mắc nợ có nghĩa vu phải trả lại tài sản do mình đã chiếm hữu của người khác một cách bất hợp pháp.

2...”

3.2.6.3. Về việc đỉnh chỉ thủ tục phục hồi và đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản

• Luật Phá sản cần có sửa đổi, bổ sung theo hướng chỉ nên quy định về việc tạm đình chỉ giải quyết vụ án sau khi có quyết định ra ở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp là đương sự của vụ án, đồng thời, Toà án chỉ ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án khi có quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản hoặc quyết định tuyên bố phá sản theo quy định tại các trường hợp quy định tại Điều 87 Luật Phá sản. Nếu thủ tục phá sản bị đình chỉ thì chỉ cần khôi phục lại việc giải quyết vụ án đang bị tạm đình chỉ, nguyên đơn không phải làm thủ tục khởi kiện và nộp tiền tạm ứng phí lại. Điều này cũng đòi hỏi phải sửa đổi quy định tại Điều 192 BLTTDS năm 2004 để bào đảm tính thống nhất, đồng bộ trong hệ thống pháp luật.
• Việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản theo quy định tại Điều 67 Luật Phá sản không đồng nghĩa với việc doanh nghiệp đã khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và trở lại hoạt động kinh doanh bình thường nên không thể áp dụng những quy định tại Điều 57 và Điều 77 Luật Phá sản. Vì vậy, cần phải bổ sung vào sau Điều 67 một điều quy định về hậu quả pháp lý của việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản khi có người tham gia Hội nghị chủ nợ vắng mặt, khi người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản rút đơn yêu cầu, trong đó có quy định về việc tiếp tục giải quyết các vụ án án đã bị đình chỉ do mở thủ tục phá sản.

3.2.7. Sửa đổi thứ tự phân chia tài sản phá sản

Để khuyến khích chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Luật Phá sản cần ưu tiên thanh toán các chi phí mà chủ nợ bở ra khi tham gia vào thủ tục phá sản. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 39 Luật Phá sản Đửc thì tiền thu được từ bán tài sản phá sản được phân chia theo thứ tự ưu tiên, trong đó, chi phí của các chủ nợ phát sinh từ việc tham gia vào thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán trước các khoản nợ thông thường. Đối với chủ nợ đứng đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì Luật cần ưu tiên thanh toán trước khoản nợ của chủ nợ này so với các chủ nợ thông thường khác.

3.2.8. Quy định đầy đủ và hợp lý hơn về việc giải phóng nghĩa vụ trả nợ cho chủ doanh nghiệp tư nhâu và các thành viên hợp danh của công ty hợp danh

Thông thường, do tài sản còn lại không đủ nên việc con nợ không trả được hết các món nợ của mình là chuyện bình thường, rất có thể xảy ra. Chính vì vậy, việc có bắt buộc con nợ tiếp tục trả nợ sau khi thực hiện xong thủ tục thanh lý đối với nó hay không là một vấn đề quan trọng mà Luật Phá sản nước nào cũng phải giải quyết. Tuy nhiên, Luật Phá sản các nước khác nhau quỵ định về vấn đề này là có sự khác nhau. Điểm chung nhất mà Luật Phá sản tất cả các nước đều quy định là đối với các doanh nghiệp là công ty TNHH, Công ty cổ phần thì khi bị phá sản, các thành viên công ty chỉ phải chịu trách nhiệm một cách hữu hạn, tức là chỉ phải trả nợ cho đến hết số tài sản mà họ góp vào công ty mà thôi. Điều đó có nghĩa là, họ đương nhiên được giải phóng khỏi việc trả các món nợ mà công ty còn thiếu đối với các chủ nợ. Cách thức xử sự của Nhà nước đối với các con nợ bị phá sản là cá nhân chịu trách nhiệm vô hạn thì lại được quy định rất khác nhau, nhưng nhìn chung là có hai cách. Theo cách thứ nhất, những người này sau khi đã trả nợ bằng toàn bộ tài sản của mình (bao gồm cả tài sản trong kinh doanh và tài sản thuộc sở hữu cá nhân không dùng vào kinh doanh) mà vẫn còn thiếu thì phải tiếp tục trả các món nợ còn thiếu, tức là còn sống, còn có thu nhập thì còn phâi tiếp tục trả nợ theo quy định của pháp luật có liên quan. Theo cách thứ hai, sau khi trả nợ bằng toàn bộ tài sản hiện có của mình mà vẫn còn thiếu thì về nguyên tắc, các con nợ này được giải phóng khỏi nghĩa vụ tiếp tục trả nợ nếu họ không rơi vào những trường hợp mà Luật Phá sản đã quy định. Thông thường, con nợ là cá nhân phải tiếp tục trả nợ trong những trường hợp sau đây:

Thứ nhất, trì hoãn việc làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi đã thấy không có bất kỳ triển vọng nào cho việc cải thiện tình hình tài chính của doanh nghiệp mà mình đang quản lý, điều hành;

Thứ hai, có hành vi tẩu tán, hủy hoại hoặc sử dụng một cách lãng phí tài sản trước và sau khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản;

Thứ ba, vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin, nghĩa vụ hợp tác với Toà án, Hội nghị chủ nợ, thiết chế quản lý và thanh lý tài sản trong quá trình giải quyết vụ phá sản.

Thứ tư, đã được hưởng quy chế giải phóng nợ trong một vụ phá sản khác trong một thời hạn nhất định (6 năm hoặc 10 năm) trước ngày thụ lý đơn yêu cầu giải quyết việc phá sản.

Theo Điều 90 Luật Phá sản thì các chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh không được miễn trừ nghĩa vụ về tài sản đối với các chủ nợ chưa được thanh toán, tức là họ phải bằng tài sản của mình có trong tương lai để tiếp tục trả các món nợ mà mình còn thiếu đối với các chủ nợ. Trong tương lai, Luật Phá sản nước ta nên ghi nhận những quy định mới, theo đó, vể nguyên tắc, con nợ là cá nhân cũng sẽ được giải phóng nợ, trừ một số trường hợp nhất định đã được quy định trong Luật Phá sản. Điều đó có nghĩa là, Toà án nước ta cũng sẽ không giải phóng nghĩa vụ trả nợ cho chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh của công ty hợp danh khi các con nợ này rơi vào một trong các trường hợp đã được Luật Phá sản dự liệu trước. Khi thiết kế các trường hợp này, chúng ta có thể tham khảo kinh nghiệm của các nước như vừa phân tích ở trên.

Việc làm này là cần thiết vì một số lý do cơ bản như sau:

Thứ nhẩt, xuất phát từ lẽ công bằng. Thật khó giải thích khi chúng ta chỉ buộc các thành viên thuộc các loại hình công ty đối vốn phải chịu trách nhiệm với chủ nợ trong phạm vi tài sản mà họ góp vào công ty, trong khi đó lại buộc các chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh phải thực hiện nghĩa vụ này không chỉ bằng toàn bộ tài sản hiện có, mà còn bằng cả các tài sản mà họ có thể có được trong tương lai. Nểu điều này xảy ra thì đó thực sự là một sự đối xử không công bằng đối với các nhà kinh doanh.

Thứ hai, quy định này cũng không trái với quan niệm về tính chịu trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh trong công ty hợp danh.

Hiện nay, trong pháp luật nước ta chưa có văn bản nào định nghĩa một cách chính thức thế nào là “trách nhiệm vô hạn”. Tuy nhiên, trong Luật Doanh nghiệp cũng như trong các đạo luật khác của Nhà nước ta đưa ra định nghĩa về các khái niệm khoa học này. Trong hoàn cảnh như vậy, đã có người cho rằng, tính vô hạn của trách nhiệm thể hiện ở chỗ, con nợ phải bằng toàn bộ tài sản hiện có thuộc quyền sở hữu của mình, bất luận tài sản ấy đang nằm ở đâu, đang sử dụng vào mục đích gì (tiêu dùng hay kinh doanh) để trả nợ. Người khác lại cho rằng, chịu trách nhiệm vô hạn tức là không chỉ bằng toàn bộ tài sản hiện có mà còn phải bằng các tài sản sẽ có trong tương lai mà trả nợ, tức là, tính vô hạn của trách nhiệm không chỉ thể hiện trong việc phải bằng toàn bộ tài sản hiện có để trả nợ mà cỏn thể hiện ở tính phải trả nợ đến cùng, đến hết nợ mới thôi. Cần phải hiểu nội dung của khái niệm trách nhiệm vô hạn theo quan điểm thứ nhất. Vì vậy, khi con nợ là cá nhân đã bằng toàn bộ tài sản hiện có của mình mà trả nợ thì coi như họ đã thực hiện xong trách nhiệm vô hạn của mình.

Thứ ba, xuất phát từ những lợi ích mà việc giải phóng nợ có thể đem lại cho xã họi nói chung vả những người có liên quan, nhất là con nợ nói riêng. Không phải ngẫu nhiên mà nhiều nước có quan niệm hẹp về chế độ trách nhiệm vô hạn. Người ta quan niệm hẹp như vậy là nhằm phát huy những lợi ích mà nếu như làm khác đi thì không thể có được. Ví dụ, nếú buộc con nợ là cá nhân phải trả nợ đến cùng thì những người này, cho dù có khả năng và nhiệt huyết kinh doanh đến mấy cũng chẳng hăng hái gì trong việc kinh doanh nữa (vì chẳng aí muốn tiếp tục kinh doanh để rồi khi có lãi thì lại cho người khác hưởng) và hậu quả sẽ là làm hạn chế lực lượng các nhà kinh doanh trên thương trường - một điều mà không Nhà nước nào mong muốn. Việc cho phép áp dụng quy chế giải phóng nợ sẽ khuyến khích con nợ chủ động nộp đơn yêu cầu giải quyết phá sản, tuân thủ nghiêm túc các nghĩa vụ, trách nhiệm của họ, tăng cường sự hợp tác của họ với các chủ thể khác trong quá trình giải quyết phá sản và cuối cùng như đã phân tích sẽ tạo điều kiện để giải phóng sửc sáng tạo, tinh thần ham mê hoại động kinh doanh trong giới thương nhân điều kiện không thể thiếu được của một nền kinh tế năng động và phảt triển.

Trên cơ sở phân tích tính hợp lý cũng như những tác dụng của việc quy định cơ chế giải phóng nợ, thiết nghĩ rằng, trong tương lai, cần phải sửa lại Điều 90 Luật Phá sản 2004 như sau:

“Điều 90. Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh không được miễn trừ nghĩa vụ tài sản đối với chủ nợ chưa đươc thanh toán nợ nếu:

a. Trì hoãn viêc làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà không có lý do chính đáng;

b. Có hành vi tẩu tán hủy hoại, sử dụng hoang phí tài sản trước và sau khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết phá sản;

c. Vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin, nghĩa vụ hợp tác với Toà án, Hội nghị chủ nợ, Tổ quản lý và thanh toán tài sản trong quá trình giải quyết vụ phá sản;

d. Đã đưrợc hưởng quy chế giải phóng nợ trong một vụ phá sản khác trong thời hạn 5 năm trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết việc phá sản”.

3.2.9. Tăng cường các quy định liên quan đến trách nhiệm tài sản của các cá nhân lãnh đạo doanh nghiệp khi họ có lỗi trong việc làm cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

Hiện nay, đang có một thực tế là, không ít doanh nghiệp, nhất là các loại hình công ty dốí vổn (công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần) đã làm đơn yêu cầu Toà án giải quyết việc phá sản cho mình để nhân cơ hội đó mà “xù” nợ rồi sau đó lại thành lập doanh nghiệp khác để kinh doanh. Hiện tượng này đã và sẽ gây bất ổn cho nền kinh tế và xâm hại đến lợi ích của các chủ nợ. Các thành viên của các công ty này sẵn sàng làm đơn ra Toà án để bị tuyên bố phá sản vì công ty của họ là công ty TNHH, tức là họ chỉ chịu trách nhiệm tài sản với bên ngoài (với các chủ nợ) trong phạm vi tài sản mà họ góp vào công ty mà thôi. Đối với các tài sản khác, nếu họ không đem góp vào công ty thì chủ nợ không có quyền đòi mặc dù con nợ còn thiếu nợ đối với họ. Như vậy là, bất luận trong trường hợp nào, có lỗi hay không có lỗi thì các thành viên góp vốn và ngay cả các cá nhân có vai trở lãnh đạo của công ty TNHH, công ty cổ phần cũng không phải chịu trách nhiệm tài sản gì đáng kể khi doanh nghiệp mà họ quản lý, điều hành bị Toà án áp dụng thủ tục thanh lý hoặc thủ tục tuyên bố phá sản. Đây chính là lý do để không ít con nợ là công ty dễ dàng rũ bở trách nhiệm của mình thông qua cơ chế xin phá sản. Để khắc phục tình trạng này, Luật Phá sản của nhiều nước đã đưa ra quy định, theo đó, người quản lỷ, điều hành của các công ty TNHH, công ty cổ phần như các thành viên HĐQT, Ban Giám đốc phải liên đới chịu trách nhiệm tài sản đối với các khoản nợ mà doanh nghiệp bị phá sản còn thiếu đối với các chủ nợ nếu họ có lỗi trong việc điều hành và chính các sai lầm trong việc quản lý, điều hành này là lý do dẫn đến việc con nợ bị lâm vào tình trạng phá sản^[64]. Tóm lại, họ phải liên đới chịu trách nhiệm tài sản đối với chủ nợ khi có đủ hai điều kiện là: (1) con nợ phá sản không đủ tài sản để trả nợ và (2) họ có lỗi trong việc quản lý, điều hành doanh nghiệp. Ví dụ, Luật Mất khả năng thanh toán (phá sản) của CHLB Nga nặm 2002 đã dành hẳn một điều là Điều 10.với tên gọi là “Trách nhiệm của công dân - con nợ và của cơ quan quản lý của con nợ”, theo đó, “khí việc phá sản của con nợ do lỗi của ngưòì thành lập, quản lý của con nợ gây ra thì những người này phải liên đới chịu trách nhiệm tài sản đối với các nghĩa vụ tài sản của con nợ nếu tài sản của con nợ không đủ để thanh toán các món nợ của nó” (Khoản 4 Điều 10).

Căn cứ vào thực tiễn của Việt Nam trong những năm qua và trên cơ sở tiếp thu kinh nghiệm của các nước, trong tương lai, cần bổ sung vào Luật Phá sản 2004 một quy định (có thể là khoản 2 của Điều 90), theo đó, các nhà lãnh đạo doanh nghiệp phải cùng nhau liên đới chịu trách nhiệm về các món nợ còn thiếu của doanh nghiệp nếu họ không chứng minh được rằng mình không có lỗi (trong việc gây ra tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn của con nợ. Quy định này còn có tác dụng khuyến khích các chủ nợ làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, khắc phục được tình trạng thụ động như hiện nay vì họ biết rằng, họ sẽ không thể dễ dàng “xù” được nợ nếu không có đủ chứng cử để chứng minh rằng, nguyên nhân dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán không phải là do các yếu tố chủ quan mà là do các yếu tố khách quan gây ra.

3.2.10. Sửa đổi Luật Phá sản về thời điểm Thẩm phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản trong trường hợp quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản.

Việc ra quyết định tuyên bố phá sản trong trường hợp ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản cần thực hiện theo một trong hai phương án như sau:

Phương án 1: Sau khi có quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản, Tổ quản lý thanh lý tài sản thực hiện các thủ tục thanh lý tài sản (kéo dài khoảng 10 -12 tháng), bán và thu được tài sản đến đâu thì phân chia theo tỷ lệ cho chủ nợ đến đó. Cho đến lúc Tổ quản lý thanh lý tài sản có thể xác định là chỉ còn tài sản không có gía trị thương mại hoặc giá trị thương mại quá thấp, khó bán hoặc không thể bán được, các khoản nợ phải thu chỉ còn nợ khó đòi hoặc nợ không có khả năng thu hồi... thì Tổ trưởng Tổ quản lý thanh lý tài sản báo cáo Thẩm phán để ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp, HTX.

Việc này là cần thiết để thực hiện các thủ tục theo Điều 89 Luật Phá sản (xóa tên doanh nghiệp, giải quyết các chế độ cuối cùng cho người lao động, thực hiện một số thủ tục về tổ chức...). cần hiểu rõ Quyết định tuyên bố phá sản không đồng nghĩa với việc miễn trừ nghĩa vụ về tài sản theo Điều 90 Luật Phá sản, cũng như các nghĩa vụ về tài sản nếu còn phát sinh, các tài sản nếu còn phát hiện, các khoản nợ vẫn có thể đến lúc nào đó thu hồi được v.v... Tất cả vẫn tiếp tục được giải quyết theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự và các quy định của pháp luật có liên quan.

Phương án 2: Quy định thời gian khoảng 3 năm hoặc 5 năm kể từ ngày ra quyết định mở thủ tục thanh lý phá sản, Chấp hành viên là Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản có thông báo về việc thi hành quyết định thanh lý tài sản không còn khả năng tiếp tục thực hiện được nữa, thì Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản, đồng thời ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp, kết thúc việc giải quyết phá sản.

3.2.11. Bố sung quy định về việc áp dụng thủ tục phá sản rút gọn trong một số trường hợp nhất định

Thủ tục tiến hành vụ việc phá sản cũng chưa thực sự linh hoạt. Luật Phá sản cũng quy định thủ tục thanh lý doanh nghiệp không qua phục hồi. Tuy nhiên thủ tục này chỉ áp dụng trong một số trường hợp không thể tiến hành phục hồi (Điều 79 và 80) mà không áp dụng trực tiếp đối với các vụ việc phá sản đơn giản hoặc có giá trị nhở theo sự lựa chọn của chủ doanh nghiệp^[65]. Quy định này khiến cho thủ tục phá sản ở nước ta vẫn còn rườm rà, phức tạp và gây tâm lý e ngại cho các doanh nghiệp vừa và nhở lâm vào tình trạng phá sản. Hầu hết luật phá sản các nước đều quy định thủ rủt gọn áp dụng cho các vụ phá sản đơn giản hoặc giá trị tài sản còn lại không đáng kể. Theo thủ tục này, sau khi thụ lý vụ việc, Thẩm phán có thể ra lệnh tịch biên tài sản của con nợ và tiến hành thanh lý để trả cho các chủ nợ mả không cần phải qua bước cơ cấu lại doanh nghiệp.

3.2.12. Xử lý tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản nằm ở nước ngoài

Trên thế giới có hai cấp độ công nhận quyết định xử lý vụ phá sản doanh nghiệp bao gồm: cấp độ thứ nhất là không công nhận phán quyết giải quyết vụ phá sản doanh nghiệp của toà án nước ngoài hoặc không thừa nhận quyền thu hồi tài sản ở lãnh thổ của nước sở tại của người quản lý tài sản của một nước khác ngoại trừ trường hợp điều ước quốc tế có quy định riêng^[66], cấp độ thứ hai lả công nhận một phần hoặc toàn bộ các phản quyết của toà án nước ngoài như (i) Công nhận ngay lập túc mà không cần thực hiện bất kỳ một thủ tục tư pháp hay hành chính nào (Bỉ, Ensanvađo, Đức, Lúcxãmbua, Anh, Mỹ); (ii) Thủ tục công nhận trên cơ sở có đi có lại (Pháp, Hy Lạp và Italia); (iii) Thủ tục công nhận trên cơ sở không có đi có lại (Mêhicô, Hônđurát, Panama và Colombia); (iv) Việc công nhận chỉ giới hạn trong việc thu hồi tài sản (Hà Lan, Thụy Điển).

Việt Nam nên học kinh nghiệm của các nước trên thế giới, theo đó, Việt Nam sẽ ký kết các Hiệp định với các quốc gia trên nguyên tắc có đi có lại để bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia trong vụ việc phá sản.

KẾT LUẬN

Luật Phá sản năm 2004 đã đi vào cuộc sống đuợc hơn ba năm, đã khắc phục cơ bản những tồn tại, vướng mắc được phát hiện trên cơ sở tổng kết thực tiễn 9 năm thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Bằng chứng là số lượng thụ lý đơn yêu cầu và số lượng được tuyên bố phá sản sau 3 năm thực hiện Luật Phá sản nhiều hơn số lượng thụ lý và tuyên bố phá sản doanh nghiệp của 9 năm thực thi Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993^[67]. Tuy nhiên, trong quá trình thực thi, một số quy định của Luật Phá sản đã bộc lộ những bất cập. Do đó_; cũng cần phải đặt vấn đề bổ sưng, sửạ đổi Luật Phá sản cho phù hợp với thực tế khách quan, phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế và yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tể, nhất là trong điều kiện Việt Nam đã trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới WTO.

Trước mắt, đòi hỏi cần có sự hoàn thiện của cả hệ thống pháp luật có liên quan để khắc phục những khó khăn, vướng mắc hiện nay, giúp ngành Tòa án thực hiện tốt nhiệm vụ, thẩm quyền giải quyết phá sản; nâng cao hiệu quả của Luật Phá sản; góp phần làm lành mạnh hóa môi trường kinh doanh. Chính phủ, các Bộ,.ngành có liên, quan cần ban hành sớm các vân bản hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Phá sản và sớm sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện các văn bản có liên quan đến giải quyết phá sản như Luật Đất đai, Nghị định về án phí₅ lệ phí Tòa án và cảc văn bản pháp luật khác có liên quan.

Về lâu dài, các cơ quan, Bộ, ngành chức năng cần tiến hành khảo sát, tổng kết, đánh giá tình hình thực thi Luật Phá sản 2004, trên cơ sở đó nghiên cứu sửa đổi một cách căn bản, toàn diện Luật này. Kết quả nghiên cứu cho thấy, việc sửa đổi, bổ sung mội cách căn bản, toàn diện Luật Phá sản năm 2004 là rất cần thiết nhằm nâng cao hiệu quả thực thi thủ tục phá sản trong thực tiễn. Toà án Nhân dân Tối cao (cơ quan chủ Irì soạn thảo Luật Phá sản năm 2004) cần phối hợp với Bộ Tư pháp và các Bộ, ngành khác có liên quan nghiên cứu, đề xuất bổ sung dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật Phá sản năm 2004 vào Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội nhiệm kỳ khoá XII (2011 -2016).

TÀI LIỆU THAM KHẢO

TIẾNG VIỆT

1. Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Báo cáo đánh giá 2 năm thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư
2. Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Báo cáo tình hình doanh nghiệp dân doanh và định hướng phát triển giai đoạn 2007 - 2006.
3. Bộ Tài chính (2009), Báo cáo tình hình cổ phần hoá doanh nghiệp 100% vổn Nhà nước, Hà Nội.
4. Bộ luật Thương mại Sài Gòn (1972)
5. Chính phủ (2005), Nghị định số 94/2005/NĐ-CP ngày 15/7/2005 về giải quyết quyền lợi của người lao động ở doanh nghiệp và hợp tác xã bị phá sản.
6. Chính phủ (2006), Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.
7. Chính phú (2008), Nghị định số 114/2008/NĐ-CP ngày 03/11/2008 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Phá sản đối với doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán và tài chỉnh khác.
8. Chính phủ (2006), Nghị định số 1Ó3/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm
9. Quốc hội (1993), Luật Phá sản doanh nghiệp, Hà Nội.
10. Quốc hội (2004), Luật Phá sản, Hà Nội.
11. Quốc hội (2005), Luật Doanh nghiệp, Hà Nội.
12. Quốc hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội.
13. Quổc hội (Ủy ban Kinh tế ngân sách) (2003), Báo cáo số 554/UBKTNS thẩm tra về Dự án Luật Phá sản (sửa đổi), Hà Nội.
14. Ủy ban Thường vụ Quốc hội (2009), Báo cáo của về kết quả giám sát việc thực hiện chính sách, pháp luật về quản lý, sử dụng vốn, tài sản Nhà nước tại các tập đoàn, Tổng công tỵ nhà nước, Hà Nội.
15. Liên tịch Bộ Tài chính, Bộ Tư pháp (2008), Thông tư liên tịch số 19/2008/TTLT- BTC-BTP ngày 19/02/2008 hướng dẫn việc lập, quản lý, sử dụng và quyết toán kinh phí bảo đảm hoạt động của cơ quan thi hành án dân sự và Tổ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.
16. Toà án nhân dân tối cao (2005), Nghị quyết số 03/2005/NQ-TANDTC ngày 28/4 của Hội đồng Thẩm phán hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản.
17. Toà án nhân dân tối cao (2005), Quyết định số 01/2005/QĐ-TANDTC ngày 27/4/2005 của Chánh án về Quy chế làm việc của Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản.
18. Toà án nhân dân tối cao (2004), Tờ trình Ủy ban Thường vụ Quốc hội về dự thảo Luật Phá sản.
19. Trương Hồng Hải (2004), "Đặc điểm của Quy chế xác định tài sản doanh nghiệp phá sản của Việt Nam và những đề xuất sửa đổi", Luật học, (1).
20. Nguyễn Thái Phúc, Luật Phá sản 2004, Những tiến bộ và hạn chế, Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh.
21. Dương Đăng Huệ (2005), Pháp luật phá sản của Việt Nam, (Sách chuyên khảo), Nxb Tư pháp, Hà Nội.
22. Phạm Xuân Thọ (2006)- Chánh toà kinh tế Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh, “Giải quyết phá sản tại thành phố Hồ Chí Minh. Thực trạng, vướng mắc và kiến nghị”, Hội thảo về Luật Phá sản năm 2004 những vướng mắc và giâi pháp khắc phục, thảnh phố Hồ Chí Minh
23.  Đặng Văn Thanh (2004), “Dấu hiệu xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản”, Nghiên cứu lập pháp, (7).
24. Dương Quốc Thành (2004), “Căn cú để xác định thời điểm doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản”, Nhà nước và pháp luật, (1).
25. Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (2003), Tài liệu và tham luận tại Hội thảo lấy ý kiến về Dự thảo Luật Phá sản.
26. Kỷ yếu Hội thảo khoa học pháp luật phá sản của Latvia tổ chức tại Bộ Tư pháp thảng 11/2003.
27. Kỷ yếu Hội thảo khoa học về pháp luật phá sản của Thuỵ Điển được tổ chức tại Bộ Tư pháp ngày 24/12/2003.
28. Luận án Tiến sĩ luật học của Nghiên cứu sinh Lào Xổm Xay Xỉ Hà Chắc tại Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2000.
29. Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải - Nhả Xuất bản Kim Lai ấn quán, số 3 Nguyễn Siêu Sài Gòn.
30. Yasuhei Taniguchi, Đại học Tokyo Kei Zai (2000), Tham luận Toạ đàm dự thảo Luật Phá sản, Hà Nội.
31. “Thông tin khoa học xét xử” số 4 -2002.

TIẾNG ANH

32. Nathalie Martin (2006), American Bankruptcy Laws: Encouraging Risk-Taking and Entrepreneurship, Economic Perspectives.
33. Pamela        Hanrahan (2004), Ian Ramsay, Geof Stapledon - Commercial Applications of Company Law, 5^th edition
34. Vanessa Fine (2009), Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge University Press, 2^nd edition
35. Royston      M. Goode (2005), Principles of Corporate Insolvency Law, Thomson London, 3^rd edition.
36. United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL (2004), Legislative Guide on Insolvency Law
37. United States (1978), Bankruptcy Reform Act
38. United States (2005), Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act
39. United States Bankruptcy Code, 11 U.S.C.
40. World Bank (2001), Principles and Guidelines for effective insolvency and creditor rights systems.
41. World Bank (2005), Revised Draft Creditor Rights and Insolvency Standard.
42. World Bank (Ngân hàng Thế giới) và IFC (Tập đoản Tài chính quốc tế), Báo cáo Doing Business các năm 2007, 2008 và 2009,

3. TIÉNG NGA

43. Bộ luật Tổ tụng trọng tài CHLB Nga được Tổng thống Elsin ký công bố ngày 05/3/1992.
44. Giáo trình Luật Dân sự và Thương mại các nước tư bản (1984), Tập 2, Nhà Xuất bản “Quan hệ quốc tế”, Matxcơva.

IV. TRANG WEB

45. www.doingbusiness.org
46. http://www.abiworld.org/
47. www.investorwords.com
48. http://vietnamese.vietnam.usembassy.gov/doc_ej0106_iv.html

   

 

PHẦN THỨ HAI

CÁC CHUYÊN ĐỀ NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI

 

Chuyên đề số 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN

Tổng quan về pháp luật phá sản các nước trên thế giới - Những bài học kinh nghiệm cho việc hoàn thiện Luật Phá sản 2004

PGS. TS. Dương Đăng Huệ & Ths. Cao Đăng Vinh

Vụ PL Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp

I. ĐẶC ĐIỂM CỦA THỦ TỤC GIẢI QUYẾT PHÁ SẢN

Phá sản đã có từ lâu, nhưng với tư cách là một hiện tượng phổ biến thì nó chỉ xuất hiện trong nền kinh tế thị trường. Trong nền kinh tế này, cùng với các quyền cơ bản khác của công dân, quyền tự do kinh doanh đã rất được Nhà nước tôn trong, đề cao và bảo vệ. Khác với thủ tục giải quyết một vụ kiện dân sự (tố tụng dân sự) hay thủ tục giải quyết một vụ kiện kính tế (tố tụng kinh tế), thủ tục giải quyết một vụ phá sản (tố tụng phá sản) được coi là một loại tố tụng tư pháp đặc biệt. Do tính chất đặc biệt này nên trong pháp luật tố tụng các nước_s thủ tục phá sản bao giờ cũng được điều chỉnh bởi một hệ thống văn bản pháp luật riêng biệt. Tính chất đặc biệt của thủ tục phá sản được thể hiện ở một số điểm sau đây:

1. Thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ tập thể.

Doanh nghiệp với tư cách là một chủ thể pháp luật có thể tham gia vào rất nhiều quan hệ xã hội khác nhau, và do đó, có thể trở thành chủ thể của nhiều quyền và nghĩa vụ pháp lý khác nhau. Ví dụ, khi ký hợp đồng với doanh nghiệp khác và bị doanh nghiệp đó vi phạm hợp đồng thì doanh nghiệp bị hại có quyền làm đơn kiện ra Toà án một cách độc lập, riêng lẻ để nhờ Toà án can thiệp. Như vậy, đặc điểm nổi bật của tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế là ở chỗ, trong tố tụng này, các chủ nợ đòi nợ một cách độc lập, riêng lẻ, nói một cách nôm na, nợ của ai thì người đó kiện ra Toà án mà đòi. Khác với thủ tục đòi nợ thông thường này, thủ tục phá sản là thủ tục mà ở đó, việc đòì nợ và thanh toán nợ được tiến hành một cách tập thể. Trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, các chủ nợ không thể tự xé lè để đòi nợ riêng cho mình mà tất cả họ đều phải được tập hợp lại thành một chủ thể pháp lý duy nhất, gọi là Hội nghị chủ nợ. Hội nghị chủ nợ đại diện cho tất cả các chủ nợ để tham gia vào việc giải quyết phá sản. Khi bị áp dụng thủ tục thanh lý thì toàn bộ tài sản của con nợ được đưa vào một quỹ chung dùng đé trả cho các chủ nợ theo một thứ tự ưu tiên nhất định đã được Luật Phá sản quy định trước. Nếu tài sản của con nợ không đủ để thanh toán tất cả các khoản nợ thì các chủ nợ được thanh toán theo tỷ lệ giữa khoản nợ mà doanh nghiệp phá sản còn thiếu với số tài sản còn lại của doanh nghiệp.

Thiếu trang 122

hội như đói nghèo, tệ nạn xã hội, tội phạm... Đối với môi trường kinh doanh, việc phá sản của các doanh nghiệp, nhất là những doanh nghiệp lớn, có nhiều đối tác làm ăn hoặc hoạt động trong những ngành nghề quan trọng đối với quốc kế dân sinh rất dễ dẫn đến làm phát sinh tác động đây chuyền đến cảc lĩnh vực kinh tế khác cũng như đến hoạt động của các doanh nghiệp khác trong nền kinh tế. Vì vậy, việc tạo điều kiện phục hồi cho con nợ là một xu hướng ngày cầng được khẳng định trong pháp luật phá sản hiện đại.

Trong thủ tục phá sản, con nợ được Toà án tạo điều kiện tối đa cho việc phục hồi hoạt động kinh doanh. Một trong những biện pháp để giúp con nợ thoát khỏi tình trạng phá sản'là pháp luật cho phép con nợ được chủ động xây dựng phương án hoà giải và giải pháp tổ chức lại hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình. Kế hoạch này sẽ được trình lên Hội nghị chủ nợ để thông qua và nếu được thông qua thì về cơ bản, doanh nghiệp con nợ được khôi phục lại vị trí pháp lý ban đầu, tiếp tục sản xuất, kinh doanh một cảch bình thường. Theo Luật Phá sản của nhiều nước thì Toà án chỉ ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với những con nợ trong trường hợp đã có căn cứ rõ ràng chửng minh về việc con nợ đã không thể phục hồi hoặc con nợ đã không thành công trong việc thực hiện phương án phục hồi.

5. Thủ tục phá sản “một thủ tục pháp lý có tính chất tống hợp

So với tố tụng dân sự và kinh tế thì tố tụng phá sản phức tạp hơn nhiều. Tính phức tạp của thủ tục nảv thể hiện ở chỗ, khi giải quyết việc phá sản. Toà án phải thụ lý và xử lý rất nhiều công việc.khác nhau về tính chất chứ khộng chỉ đơn thuần chi là các cồng việc có tính chất tài sản như trong tố tụng dân sự và kinh tế thông thường. Ví dụ, Toà án không chỉ giải quyết các vấn đề về việc doanh nghiệp có mất khả năng thanh toán nợ hay không, nợ bao nhiêu, nợ ai mà còn phải giải quyết nhiều vấn đề khác như: việc phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, việc quản lý tài sản của doanh nghiệp con nợ, việc thành lập và điều hành hoạt động của thiết chế quản lý và thanh lý tài sản, việc triệu lập và chủ trì Hội nghị chủ nợ... Việc phải xử lý một lúc nhiều công việc phức tạp như vừa nêu trên đã làm cho thủ  tụng phá sản hoàn toàn khác với tố tụng dân sự, kinh tế thông thường không chỉ về quy mô mà còn cả về tính chất. Điều này lý giải tại sao tố tụng phá sản luôn luôn được điều chỉnh pháp luật riêng và trở thành một thủ tục tố tụng tư pháp đặc bỉệt.

II. VAI TRÒ CỦA PHÁP LUẬT PHÁ SẢN TRONG NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG

Pháp luật phá sản có vai trò rất quan trọng trong đời sống kinh tế - xã hội của mỗi quốc gia. Vai trò đó thể hiện ở những nội dung chủ yếu sau đây:

1. Pháp luật phá sản là công cụ bảo vệ một cách có hiệu quả nhất quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ.

Trong kinh doanh, việc nợ nần lẫn nhau là hiện tượng bình thường. ít doanh nghiệp nào có thể tránh khỏi. Khi có nợ thì chủ nợ đương nhiên có quyền đòi nợ thông qua nhiều hình thức, biện pháp khác nhau, trong đó có biện pháp khởi kiện ra Toà án. Tuy nhiên, việc đòi nợ bằng con đường kiện tụng rạ Toà dân sự, Toà kinh tế nhiều khi không thể giải quvết được môt cách thỏa đáng quvền và lợi ích hợp pháp của các nhà kinh doanh. Vì vậy, bên cạnh tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế với tư cách là các thủ tục đòi nợ thông thường, Nhà nước phải thiết kế thêm một cơ chế đòi nợ đặc biệt nữa để các chủ nợ, khi cần thì có thể sử dụng để đòi nợ, đó là thủ tục phá sản. Tính ưu việt của cơ chế đòi nợ thông qua thủ tục phá sản là ở chỗ; vìệc đòi nợ được bảo đảm bằng việc Toà án có thể tuyên bố chấm dứt sự tồn tại của con nợ và thôrig qua đó mà bán  toàn bộ tài sản của nó để trả cho các chủ nợ. Mặc dù ngày nay, tố tụng phá sản còn phải thực hiện thêm một số mục tiêu nữa, trong đó có mục tiêu giúp doanh nghiệp con nợ phục hồi (tức là bảo vệ cả lợi ích của con nợ) nhưng về cơ bản, tố tụng phá sản từ khi ra đời đến nay vẫn là loại tố tụng tư pháp được đặt ra nhằm trước hết và chủ yếu là để bảo vệ lợi ích của các chủ nợ. Việc ưu tiên bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ nợ đã làm cho thủ tục phá sản trở thành một công cụ pháp lý có vai trò rất lớn trong việc thúc đẩy hoạt động đầu tư của các nhà kinh doanh. Từ khi có Luật Phá sản, các nhà kinh doanh sẽ yên tâm hơn vì các món nợ của họ đã có một cơ chế tốt hơn để được bảo vệ.

2. Pháp luật phá sản bảo vệ lọi ích của con nợ, tạo cơ hội để con nợ rút khỏi thương trường một cách trật tự

Khi mới xuất hiện, pháp luật phá sản không đặt ra vấn đề bảo vệ con nợ. Lúc đó, người ta cho rằng, phá sản là một tội phạm vả người gây ra sự phá sản là một phạm nhân, do đó, họ không những không được bảo vệ mà còn bị trừng phạt bằng nhiều hình thức, kể cả phạt tù. Ngày nay, quan niệm về việc kinh doanh đã được thay đổi, do đó, cách ứng xử của Nhà nước và pháp luật đối với con nợ lâm vào tình trạng phá sản cũng đã được thiết kế theo hướng tích cực, có lợi cho con nợ. Hoạt động kinh doanh là một hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro. Do sự biến động khó lường của thị trường và các yếu tố khách quan khác nên tình trạng kinh doanh thua lỗ, không trả được nợ đến hạn đều có thể xảy ra bất cứ lúc nào đối với nhà kinh doanh. Mặt khác, một doanh nghiệp bị phá sản thì có thể kéo theo nhiều hậu quả xấu đối với xã hội, mà trước hết là đối với người lao động và các chủ nợ. Chính vì vậy, mà ngày nay, khi các doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản thì vấn đề đầu tiên mà Nhà nước quan tâm giải quyết không phải là việc tuyên bố doanh nghiệp phá sản ngay và phân chia tài sản của nó cho các chủ nợ mà là việc phải tìm mọi cách để giúp đỡ doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng khó khăn này. Điều đó giải thích tại sao pháp luật của đa số các nước đều quy định nhiều hình thức phục hồi khác nhau để doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản lựa chọn, áp dụng.

3. Pháp luật phá sản góp phần vào việc bảo vệ lợi ích của người lao động

Phá sản không chỉ gây ra hậu quả xấu cho các chủ nợ, con nợ mà còn cho cả người lao động. Điều này trước hết thể hiện ở chỗ, chính vì có phá sản mà người lao động phải mất việc làm, lâm vào tình cảnh thất nghiệp. Do vậy, muốn bảo vệ người lao động, trước hết là phải làm sao để doanh nghiệp không bị phá sản. Cơ chế phục hồi doanh nghiệp được pháp luật đề ra chính là để thực hiện chủ trương này vì trên thưc tế, cứu được doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng phá sản cũng chính là cứu được người lao động thoát khỏi tình trạng thất nghiệp. Nhưng mặt khác, khi người lao động làm việc mà không được trả đủ lương trong một thời gian dài thì Nhà nước cũng cần phải tạo ra một phương thức nào đó để họ có thể đòi được số tiền lương mà doanh nghiệp nợ. Để thực hiện đựợc mục tiêu này, pháp luật phá sản phải quy định cho họ một số quyền như được nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sảu, quyền được tham gia quá trinh giải quyết vụ việc phá sản, quyền được ưu tiên thanh toán nợ lương vả các khoản tiền hợp pháp khác mà họ được hưởng trước các khoản nợ thông thường của doanh nghiệp...

4. Pháp luật phá sản góp phần bảo đảm trậỉ tự, an toàn xã hội

Theo lẽ thường, khi mà con nợ có quá nhiều chủ nợ nhưng lại có quá ít tài sản để thanh toán nợ thì việc các chủ nợ tranh giành nhau tài sản của con nợ là điều rất có thể xảy ra. Nếu cứ để các chủ nợ “mạnh ai nấy làm”, tuỳ nghi “xiết nợ”, tự do tước đoạt tài sản của con nợ một cách vô tổ chức, không công bằng thì trật tự, an toàn xã hội sẽ khônç được bảo đảm. Vì vậy, Nhà nước nào cũng cần phải có biện pháp để can thiệp vào việc đòi nợ này nhằm tránh được các hệ quả tiêu cực như vừa nêu trên. Thủ tục phá sản chính là một công cụ pháp lý có khả năng giúp Nhà nước đưa ra được nhiều cơ chế để thực hiện được việc thanh toán nợ một cách công bằng giữa các chủ nợ. Căn cử vào pháp luật phá sản, Toà án sẽ thay mặt Nhà nước đứng ra giải quyết một cách công bằng, khách quan mối xung đột về lợi ích giữa các chủ nợ và con nợ và điều đó sẽ góp phần đảm bảo trật tự, an toàn trong xã hội.

5. Pháp luật phá sản góp phần làm lành mạnh hoá nền kinh tế, thúc đẩy hoạt động sản xuất, kinh doanh có hiệu quả hon.

Phá sản không phải là hiện tượng hoàn toàn có ý nghĩa tiêu cực. Xét trên phạm vi toàn cục của nền kinh tế thì việc phá sản và giải quyết phá sản là có ý nghĩa tích cực. Điều này được thể hiện ở những điểm như sau:

Thứ nhẩt, phá sản và pháp luât phá sản là công cụ răn đe các nhà kinh doanh, buộc họ phải năng động, sáng tạo nhưng cũng phải thận trọng trong khi hành nghề. Một thái độ hành nghề_, trong đó có sự kết hợp giữa tính năng động, sáng tạo và tính cẩn trọưg là hết sửc cần thiết vì nó giúp các nhà kinh doanh đưa ra được những quyết định hợp lý - tiền đề cho sự làm ăn có hiệu quả của từng doanh nghiệp. Sự làm ăn có hiệu quả của các doanh nghiệp riêng lẻ đương nhiên sẽ kéo theo sự làm ăn có hiệu quá của cả nền kinh tế nói chung.

Thứ hai, pháp luật phá sản không chỉ là công cụ răn đe, buộc các doanh nghiệp phải luôn tự hoàn thiện mình đê tồn tại và phát triển mà còn là cơ sở pháp lý đê xoá bỏ các doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả, tạo ra môi trường kinh doanh lành mạnh cho các nhà đầu tư. Thông qua thủ tục phá sản, nhưng doanh nghiệp thua lỗ triền miên, nợ nần chồng chất như những “con bệnh” trong nền kinh tế đều phải được xử lý, đưa ra khỏi thương trường. Như vậy, thủ tục phá sản đã góp phần tạo ra môi trường pháp lý an toàn, lành mạnh - một yếu tố không thể thiếu được cho sự phát triển bền vững của nền kính tế.

III. MỘT SỐ NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT PHÁ SẢN

Nghiên cứu pháp luật phá sản của các nước cho thấy, pháp luật phá sản mỗi nước có thể có những quy định khác nhau, nhưng nhìn chung, đều tập trung giải quyếí một số vấn đề cơ bản sau đây:

1. Phạm vi áp dụng của thủ tục phá sản.

Hiện nay, phạm vi áp dụng của Luật Phá sản ở các nước khác nhau được quy định là khác nhau. Lý do của sự quy định khác nhau này thì có nhiều, nhưng cơ bản nhất là do điều kiện kinh tế - xã hộì và năng lực hoạt động của Toả án ở các nước là không giống nhau. Những nước mà ở đở kinh lế kém phát trien, kinh nghiệm giải quyết phá sản chưa nhiều, văn hoá pháp lý của các nhả kinh doanh chưa cao, bộ máy Toà án chưa đủ tầm về con người vả trang thiết bị làm. viêc thì chắc chắn sẽ không thể mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Phá sản như ở các nước tiên tiến. Cũng chính vì lý do đó mà hiện nay nhìn chung, trên thế giới có 3 cách xử lý về vấn đề này.

Theo cách thứ nhất thì thủ tục phá sản chỉ áp dụng cho các chủ thể kinh doanh (thương nhân), bao gồm thương nhân là pháp nhân (các công ty) và thương nhân là thể nhân (cá nhân kinh doanh). Ví dụ: ở Latvia, thủ tục phá sản được áp dụng đối với các doanh nghiệp (khái niệm doanh nghiệp được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh)[68]. Trước năm 2002, theo 2 đạo luật của CHLB Nga là Luật Mất khả năng thanh toán (phá sản) xí nghiệp năm 1991 và Luật Mất khả năng thanh toán (phá sản) năm 1998 thì việc phá sản cũng chi áp dụng cho các tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân và các cá nhân kinh doanh mà thôi. Tuv nhiên, noàỵ 27/9/2002, Duma Quốc gia Nga (Quốc hội) đã ban hành và ngày 16/10/2002, Hội đồng Liên bang (tức Thượng viện) Nga đã đồng ý thông qua Luật Mất khả năng thanh toán (phá sản) mới, theo đó, phạm vi áp dụng của thủ tục phá sản ở CHLB Nga đã được mở rộng ra cả các cá nhân tiêu dùng và đã dành hẳn một chương là Chương X để quy định về việc phá sản đối với chủ thể này[69].

Theo cách thứ hai thì, thủ tục phá sản chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp, tức là chỉ có con nợ nào được coi là doanh nghiệp thì mới có thể bị áp dụng thủ tục phá sản. Như vậy là, các chủ thể kinh doanh khác, cho dù có đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhưng không được gọi là doanh nghiệp thì cũng không thuộc phạm vi áp dụng của thủ tục phá sản. Một trong số rất ít những nước có cách làm này là Việt Nam. Theo pháp luật hiện hành (Pháp lệnh Hợp đổng kinh tế 1989 và Luật Doanh nghiệp 1999) thì ở Việt Nam có 2 loại thương nhân và họ được gọi với hai tên khác nhau là doanh nghiệp và hộ kinh doanh cả thể. Theo Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004 thì việc phá sản chỉ áp dụng cho một loại chủ thể kinh doanh duv nhất là doanh nghiệp mà thôi, còn các hộ kinh doanh cá thể, khi không trả được các món n.ợ đến hạn thì việc đòi nợ và trả nợ sẽ được thực hiện theo cơ chế thông thường tức là đòi nợ thông qua tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế[70]. Ngoài Việt Nam, còn có CHDCND Lào là nước thứ hại cũng có cách quy định hẹp như vậy về phạm vi áp dụng của Luật Phá sản^[71].

Theo cách thứ ba thì thủ tục phá sản không chỉ được áp dụng cho tất cả các loại hình thương nhân (pháp nhân, cá nhân kinh doanh), mà còn cho cả cá nhân người tiêu dùng. Sự mở rộng một cách tuyệt đối phạm vi áp dụng của Luật Phá sản như vậy là nét đặc trưng trong Luật Phá sản của các nước tư bản phát triển như Anh, Pháp. Mỹ, Đức, Thuỵ Điển, Hàn Quốc, Nhật Bản...

3. Khái niệm tình trạng phá sản

Việc thương nhân lâm vào tình trạng phá sản là căn cứ đê Toà án ra qưvết định mớ thủ tục phá sản đối với nó. Quyết định này của Toà án gây ra hậu quả xấu về nhiều mặt cho nhiều đối tượng, nhất là cho con nợ. Ví dụ, quyết định mở thủ tục phá sản có thể ảnh hường xấu đến danh dự, uy tín của nhà kinh doanh, đồng thời hạn chế quyền quản lý tài sản và quyền tự chủ trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của họ. Như vậy. sự quan niệm sai, không phù hợp với bản chất của sự việc và thực tế khách quan thì nhất định sẽ gây hại không những cho từng thương nhân cụ thể, mà còn cho cả nền kinh tế nói chung. Vỉ vậy, khái niệm tình trạng phá sản luôn được các nhà khoa học pháp lý, nhất là các chuyên gia về Luật Phá sản các nước quan tâm nghiên cứu, xác định. Thông thường, khái niệm này được Nhà nước ghi nhận ngay trong Luật Phá sản để làm căn cứ pháp lý thổng nhất và duy nhất cho Toà án áp dụng khi giải quyết vụ việc phá sản.

Tuy nhiên, ở mỗi quốc gia khác nhau, do xuẩt phát từ điều kiện kinh tế - xã hội khác nhau nên có thể có các quan niệm khác nhau về “tình trạng phá-sản”. Có nước khi xác định tình trạng phá sản, ngoài yếu tố chung, cơ bản, thiết yếu là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn còn phải có thêm một dấu hiệu nữa là thời hạn chậm thanh toán. Ví dụ, theo Điều 3 Luật Mất khả năng thanh toán (phá sản) của CHLB Nga năm 2002 thì các thể nhân, pháp nhân chỉ bị coi là đã lâm vào tình trạng phá sản nếu sau 3 tháng, kể từ ngày đến hạn phải trả mà họ không trả đươc các món nợ đến hạn đó. Sự quy định trầm trọng của tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ. Ngoài ra, một sổ nước còn bổ sung thêm một dấu hiệu nữa vào khái niệm tình trạng phá sản là con nợ không thể thanh toán được một khoản tiền tối thiểu nào đó. Ví dụ, theo Luật Phá sản của Singapore năm 1999 thì con nợ sẽ bị áp dụng thủ tục pháp sản khi không trả được số nợ đến hạn ít nhất là 5000 $ Singapore; theo Luật Mất khả nưng thanh toán (phá sản) của CHLB Nga năm 2002 thì số tiền đó đối với pháp nhân là không dưới 100.000 Rúp và đối với cá nhân là không dưới 10.000 Rúp (Điều 6); Ở Mỹ, số tiền này là không dưới 10.000 USD. Mục đích của việc quy định này là nhằm khuyến khích các chủ nợ và con nợ tự tìm cách giải quyết êm thấm các vụ tranh chấp có quỵ mô nhỏ bằng những hình thức khác thay vì đưa nó ra Toà án để giải quyết theo thủ tục phá sản nhằm giúp tiết kiệm thời gian, công sửc, tiền bạc cho các đương sự và Nhà nước.

4. Nộp đơn yêu cầu toà án mở thủ tục phá sản

Cũng như mọi thủ tục tố tụng tư pháp khác, tố tụng phá sản chỉ có thể bắt đầu bởi một đơn đề nghị của một chủ thể có quyền hoặc nghĩa vụ nào đó. Vì vậy, việc nộp đơn yêu cầu mở thú tục phá sản là một vấn đề tiếp theo rất quan trọng mà Luật Phá sản nước nào cũng phải quan tâm giải quyết. Nhà lập pháp các nước phải tuyên bố với giới thương nhân, cảc cơ quan công quyền, các thiết chế xã.hội khác cũng như mọi công dân để họ biết được rằng, ai trong số họ mới có quyền hoặc nghĩa vụ làm việc này. Tuy nhiên, do điều kiện kinh tế - xã hội của các nước khác nhau nên việc quy định của pháp luật về phạm vi các chủ thể có quyền hoặc nghĩa vụ làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản cũng rất khác nhau. Mặc dù vậy, sau đây là những quỵ định có tính chất phổ biến:

Thứ nhất, do bản chất pháp lý của tố tụng phá sản là việc giải quvết mối quan hệ về mặt tài sản giữa con nợ và các chủ nợ nên người có quyền đầu tiên làm đơn yêu cầu Toà án giải quyết việc phá sản không ai khác chính là các chủ nợ.

Thứ hai, do không ai biết đầy đủ, chính xác về tình hình tài chính của doanh nghiệp bằng chính các con nợ; mặt khác, để nâng cao trách nhiệm của con nợ đối với cộng đồng xã hội, nhất là cộng đồng thương nhân nên Luật Phá sản các nước đều có một quy định như nhau, đó là, con nợ phải có nghĩa vụ làm đơn ra Toà án để yêu cầu Toà án tuyên bố chính mình bị phá sản. Trong khoa học pháp lý, người ta gọi đó là phá sản tự nguyện, tức là, sự phá sản mà người khởi xướng ra nó chính là con nợ chứ không phải là các chủ nợ. Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hoà năm 1972 đã viết tại Điều 865 như sau: ^“Nội trong 15 ngày, kể từ neàv ngưng trả nợ. thương gia phải khai trình tại Phòng lục sự Toà án nơi cư sở”. Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004 của Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cũng có những quy định tương tự như vậy về nghĩa vụ của con nợ khi phát hiện ra mình đã lâm vào tình trạng phá sản.

Trong vấn đề nảy, bên cạnh những quy định có tính chất chung như vừa nêu trên, pháp tuật các nước khác nhau cũng có cách giải quyết khác nhau. Ví dụ, có nước không cho phép chủ nợ có bảo đảm quyền làm đơn yêu cầu Toà án giải quyết việc phá sản như Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004 của Việt Nam. Luật Phá sản của Việl Nam cũng không cho phép Toà án, Viện kiểm sát, các cơ quan nhà nước khác tự mình chủ động làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản, trong khi đó, Luật Phá sản một số nước như CH Pháp, CHLB Nga lại cho phép Toà án và Viện Công tố được làm việc này.

5. Thủ tục giải quyết phá sản

Khi một doanh nghiệp đã thực sự lâm vào tình trạng phá sản thì Toà án phải căn cứ vào tỉnh hình cụ thể mà áp dụng các biện pháp (thủ tục) cho phù hợp như áp dụng thủ tục phục hồi, thủ tục thanh lý (thực chất là ehấm dứt hoạt động của con nợ và nhân cơ hội đó mà bán toàn bộ tài sản còn lại của nó để trả cho các chủ nợ). Các biện pháp đó được gọi là các thủ tục phá sản.

Ở hầu hết các nước trên thế giới, trong trình tự giải quyết phá sản có 2 thủ tục: (1) thủ tục khôi phục doanh nghiệp và. (2) thủ tục thanh lý doanh nghiệp.

(1) Thủ tục phục hồi doanh nghiệp. Bản chất của thủ tục này là khi một doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì doanh nghiệp đó được Toà án dành cho một thời gian “đệm” nhất định nào đó nhằm tạo cơ hội cho nó bằng cách tự mình hoặc với sự giúp đỡ của các chủ nợ áp dụng các biện pháp cần thiết về tài chính, kinh tế. tổ chức để khôi phục lại hoạt động sản xuất kinh doanh của mình. Mục đích của cơ chế này là tạo cơ hội để doanh nghiệp mắc nợ vượt qua tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, khôi phục lại hoạt động sản xuất kinh doanh, hạn chế đến mức thấp nhất việc giải thể doanh nghiệp khi còn có hy vọng phục hồi nó.

Thời gian để tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp dài hay ngắn tuỳ thuộc vào pháp luật của các nước. Tuy nhiên, nếu trong thời gian này mà doanh nghiệp vẫn làm ăn thua lỗ. công việc sản xuất kinh doanh vẫn trì trệ, và lòng tin vào khả năng phục hồi của doanh nghiệp đã không còn nữa thì các chủ nợ có quyền yêu cầu Toà án ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp.

Phần lớn pháp luật phá sản các nước quy định doanh nghiệp mắc nợ có nghĩa vụ chuẩn bị phương án tổ chức lại hoặc động sản xuất, kinh doanh nhằm khôi phục lại doanh nghiệp. Tuy nhiên, cũng có ngoại lệ, ví dụ, ở Anh, trên thực tế, kế hoạch tổ chức lại do người được Toà án chỉ định chuẩn bị chứ không phải là người quản lý công ty. Theo quy định của pháp luật phá sản ở đa số cảc nước trên thể giới, Toà án không chủ động đưa ra phương án cơ cấu lại doanh nghiệp, cũng không nêu ra quan điểm của mình về tính hợp lý hay không hợp lý, hiệu quả hay không hiệu quả của đề nghị cơ cấu lại doanh nghiệp do các đương sự đưa ra vì lý do (1) Cơ cấu lại doanh nghiệp là công việc củạ chủ nợ và những người có quyền và lợi ích liên quạn, Toà án không có quyền và không nên can thiệp; (2) Các Thẩm phán     không được đào tạo chuyên sâu về lĩnh vực hoạt động kinh tế, do đó không có kinh nghiệm và kiến thức để có thể cho ý kiến xác đáng về các vấn đề chuyên môn, nghiệp vụ trong lĩnh vực kinh doanh, trong đó có phương án cơ cấu lại doanh nghiệp.

Trong bổi cảnh hiện nay khi mả tình trạng thất nghiệp cao, việc sản xuất kinh doanh cần phải được duy trì bằng mọi biện pháp thì pháp luật phá sản trên thế giới có xu hướng khuyến khích việc áp dụng thủ tục phục hồi để cứu các công ty thoát khỏi tình trạng khó khăn về tài chính.

(2) Thủ tục thanh lý: Bản chất của thủ tục thanh lý là việc Toà án tuyên bố chấm dứt hoạt động của con nợ và nhân cơ hội đó mả thu hồi tài sản còn lại của nó, bán đi và chia cho các chủ nợ theo một thứ tự ưu tiên nhất định. Như vậy, thủ tục thanh lý liên quan đến 3 hoạt động là thu hồi tài sản, bán đấu giá tài sản, thanh toán tài sản. ở các nước, thiết chế (cơ quan, tổ chức) để thực thi thủ tục này chủ yếu là do Toà án chỉ định, còn ở Việt Nam, theo Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 thì thiết chế này lại do cơ quan thi hành án dân sự thuộc Sở Tư pháp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương ra quyết định thảnh lập và chỉ đạo hoạt động. Tuy nhiên, dù thuộc cơ quan nào đi nữa thì thiết chế thực thi thủ tục này cũng đều có nghĩa vụ thông báo cho các chủ nợ, kê biên tài sản, bán tài sản và phân chia số tiền thu về từ việc bán tài sản của con nợ cho các chủ nợ theo thứ tự ưu tiên. Việc bán tài sản doanh nghiệp phải tuân theo những thủ tục chặt chẽ để tránh rơi vào tình trạng bán rẻ, gây thiệt hại cho các chủ nợ. Để đảm bảo thực hiện tốt mục tiêu này, pháp luật phá sản quy định chặt chẽ về trình độ chuyên môn, về vốn, về thủ tục cấp giấỵ phép hoạt động cũng như về nguyên tắc trả thù lao cho các thành viên tham gia việc quản lý, thanh lý tài sản.

6. Địa vị pháp lý cua các chủ thể tham gia thủ tục phá sản

Như phần trên đã phân tích, thủ tục phá sản là một thú tục đòi nợ đặc biệt, không chỉ xét về quy mô, về tính chất mà còn về cả thành phẩn chủ thể tham gia. Để giải quyết xong một vụ phá sản, ít nhất phải có sự tham gia của các chủ thể như: Toà án, hội nghị chủ nợ, thiết chế quản lý tài sản của con nợ và con nợ. Do có nhiều chủ thể tham gia như vậy nên Luật Phá sản nước nào cũng phải dành một phần lớn các quy định để xây dựng cho chúng những địa vị pháp lý nhất đinh, phù hợp với vai trò, vị trí. chức năng của chúng trong thủ tục phá sản. Nói cách khác, Nhà nước phải bằng pháp luật mà quy định rõ các chủ thể đó có quyền, nghĩa vụ như thế nào, được làm gì, phải làm gì, mối quan hệ giữa họ với nhau ra sao để tránh tình trạng dẫm đạp, chồng chéo, mâu thuẫn hoặc bỏ sót công việc.

Như vậy là, trong thủ tục phá sản, có sự tham gia của nhiều chủ thể khác nhau, trong đó, có 4 chủ thể quan trọng là: Toà án, con nợ, chủ nợ, người quản lý tài sản. Nghiên cứu pháp luật phá sản các nước cho thấy, địa vị pháp lý của các chủ thể này được quy định lả hoàn toàn không giống nhau. Tuỳ theo điều kiện kinh tế - xã hội của từng nước, mức độ ưu tiên của việc mở thủ tục phá sản (bảo vệ chủ nợ hay bảo vệ con nợ là chủ yếu), khả năng tự giải quyết các công việc phát sinh tù vụ việc phá sản của các bên... mà pháp luật phá sản các nước có những quy định khác nhau về địa vị pháp lý của các chủ thể này.

6.1. Địa vị ph áp lý của Tòa án

Pháp luật ở các nước trên thế giới đều quy định Toà án là cơ quan duy nhất có thẩm quyền giải quyết vụ phá sản. Tuy nhiên, điều kiện kinh tế - xã hội và văn hoá pháp lý của mỗi nước là có sự khác nhau nên việc phá sản có thể được phân công giải quyết tại các Toà án khác nhau, ở hầu hết các nước châu Âu tục địa, Toả án đó có tên là Toà thương mại với nhiệm vụ giải quyết nhiều công việc liên quan đến thương nhân như tranh chấp thương mại và giải quyết phá sản, trong khi đó, ở một số nước như Mỹ, Thuỵ Điển, Nam Tư... lại hình thành Toà án phá sản riêng để chuyên trách một công việc duy nhất là giải quyết các vụ phá sản. ở CHLB Nga, thẩm quyền giải quyết phá sản thuộc về một Toà án có tên gọi rất dộc đáo là Toà án Trọng tài[72], ở Trung Quốc, thẩm quyền giải quyết phá sản thuộc Toà án thường (Toà dân sự) vì tính chất vụ kiện phá sản được xác định thuộc phạm vi vụ kiện dân sự.

Khi có đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với con nợ, Toà án chỉ định Thẩm phán thay mặt Nhà nưức giải quyết các vẩn đề liên quan đến vụ phá sản. Theo pháp luật của nhiều nước thì trong số các chủ thể tham gia giải quyết vụ phá sản, Thẩm phán là nhân vật có vai trò quan trọng nhất. Thẩm phán là người đứng ngoài quan hệ chủ nợ - con nợ, đại diện cho Nhà nước để giải quyết mối xung đột về lợi ích kinh tế phát sinh giữa họ với nhau nhằm bảo đảm một môi trường kinh doanh lành mạnh và ổn định. Trong quá trình giải quyết vụ phá sản, Thẩm phán giữ vai trò trung tâm, là chủ thể có vai trò quyết định trong việc giải quyết các vấn đề pháp lý cơ bản, đồng thời cũng là chủ thể có trách nhiệm đôn đốc, chỉ đạo quá trình này. Các quyết định của Thẩm phán có tính chất bắt buộc chung đối với các chủ thể khác.

Tuy nhiên, trong việc giái quyết các vấn đề có tính chất kinh tế, nhất là các vấn đề liên quan đến việc tổ chức lại doanh nghiệp thì theo pháp luật phá sản của nhiều nước trên thế giới như Đức, Pháp, Nhật Bản, Anh, CHLB Nga... vai trò của Thẩm phán lại rất hạn chế. Thẩm phán không có nhiệm vụ giảm sát, kiểm tra hoạt động kính doanh của doanh nghiệp, lại cầng không có trách nhiệm chủ trì việc tổ chức lại hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp sau khi đã ra quyết định mở thủ tục phá sản đối với nó. Một chủ thể pháp lý đặc biệt được gọi là quản tài viên (người quản lý tài sản), được Toà án bổ nhiệm trên cơ sở giới thiệu của chủ doanh nghiệp hoặc chủ nợ có trách nhiệm thay chủ doanh nghiệp tiến hành việc tổ chức lại doanh nghiệp. Trong trường hợp này. Toà án chỉ đóng vai trò là chủ thể thực hiện việc giám sát quá trình giải quyết phá sản nhằm bảo đảm cho các bên phải tuần thủ đúng pháp luật. Nói cách khác, Toà án chủ yếu có chức năng điều khiển thủ tục phá sản mà không can thiệp vào việc giải quyết nội dưng vụ việc. Theo quy định của pháp luật phá sản ở đa số các nước trên thế giới thì Toà án không chủ động đưa ra phương án cơ cấu lại doanh nghiệp mà giao việc này cho con nợ, chủ nợ, người quản lý tài sản hoặc người thứ ba thực hiện như Mỹ, Anh, Đức... Toà án cũng không nêu ra quan điểm của mình về tính hợp lý hay không hợp lý, hiệu quả hay không hiệu quả của đề nghị cơ cấu lại doanh nghiệp với lý do đơn giản là đây không phải là việc của Toà án mà là việc của các dương sự. Toà án chỉ là người phê chuẩn kế hoạch phục hồi đã được con nợ vả các chủ nợ thoả thuận thông qua.

Tóm lại, vai trò của Toả án trong thủ tục phá sản được quy định ở các nước là không giống nhau. Tuy nhiên, nhìn chung, có thể thấy một điểm chung, mang tính phố biến, đó là là Toà án có vai trò rất lớn trong việc giải quyết các vấn đề pháp lý nhưng lại có vai trò rất khiêm tốn trong việc giải quyết các vấn đề có tính chất kinh tế phái sinh trong quá trình giải quyết phá sản.

6.2. Địa vị pháp lý cua con nợ

Hơn ai hết, con nợ là người hiểu được tình hình sản xuất kinh doanh cũng như thực trạng tài chính của mình. Nhằm bảo vệ trước hết là lợi ích của chủ nợ nên pháp luật phá sản của nhiều nước đã đưa ra quy định, theo đó, con nợ có nghĩa vụ phải nộp đơn lên Toà án để xin mở thủ tục phá sản khi phát hiện được rằng mình đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Nếu không thực hiện nghĩa vụ nảy thì doanh nghiệp có thể bị xử phạt theo quy định của pháp luật, thậm chí còn có thể phải gánh chịu các chế tài hình sự. Bộ luật Thương mại Sài Gòn của Việt Nam Cộng hoà năm 1972 cũng đã đi theo hướng này. Cụ thể là. theo Điều 865 thì: “Thương nhân ngưng trả nợ, nội trong 15 ngày, kể từ ngày ngưng trà nợ phải khai trình lại Phòng lục sự Toa án nơi cư sở”. Như vậy, nghĩa vụ của con nợ trong việc làm đơn ra Toà án để yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với chính mình đã được Bộ luật này ghi nhận. Ngoài ra, để nghĩa vụ đó được thi hành thì Bộ luật Thương mại đã đưa ra những quy định cụ thể, theo đó, nếu không thực hiện nghĩa vụ được luật quy định thì con nợ sẽ phải gánh chịu một số chế tài hình sự nhất định (Điều 1012). Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga năm 2002 cũng đã đề cao trách nhiệm của doanh nghiệp mắc nợ trong việc giải quyết phá sản bằng cách quy định một điều là Điều 9, trong đó, đưa ra một số trường hợp mà khi chúng xuất hiện thì con nợ phải làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản đối với chính mình. Trong khi đó, pháp luật phá sản của một số nước có xu hướng bảo vệ con nợ như Thuỵ Điển, Pháp, Bỉ, Lúc xăm bua và các nước từng là thuộc địa của Pháp... thì lại quy định rằng việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là quyền chứ không phải là nghĩa vụ của họ. Việc con nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được coi là cơ hội để con nợ giải thoát mình khỏi tình trạng khó khăn về tài chính, vì vậy, việc nộp đơn hay không là tuỳ thuộc vào ý chí của con nợ, Nhà nước không nên buộc họ phải làm. Tuy nhiên, dù là buộc phải làm đơn hay được làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản thì theo quy định của pháp luật phá sản của nhiều nước, con nợ đều có trách nhiệm chuẩn bị phương án nhằm khôi phục lại hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình. Tuy nhiên, trên thực tế, cũng có nước mà ở đó, kế hoạch này lại do người được toà án chỉ định chuẩn bị chứ không phải là người quản lý công ty.

Theo pháp luật phá sản của một số nước, sau khi bị mở thủ tục phá sản, con nợ vẫn có quyền hoạt động kinh doanh bỉnh thường nhưng phải chịu một so hạn chế nhất định về quyền doi với tài sản cũng như về quyền trong hoạt động điều hánh doanh nghiệp. Nhiều nước như Đức, Nhật, Latvia... đã quy định rằng, sau khi mở thủ tục phá sản thì con nợ bị tước quyền định đoạt tài sản trong một số trường hợp và nếu bị cấm mà con nợ vẫn định đoạt thì những hành vi định đoạt tài sản này bị pháp luật coi là vô hiệu. Sau khi bị mở thủ tục phá sản thì địa vị pháp lý của con nợ còn bị ảnh hưởng ở một khía cạnh khác. Ngoài những hạn chế về quyền tài sản và quyền tự chủ trong hoạt động sản xuẩt kinh doanh như vừa nêu trên thì con nợ còn phải tuân thủ những nghĩa vụ nhất định, trong số đó, đáng lưu ý nhất là nghĩa vụ chấp hành các quyết định của Toà án và Hội nghị chủ nợ; nghĩa vụ hợp tác với các chủ thể khác trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản và đặc biệt là phải thực hiện một cách trung thực các nghĩa vụ của mình, nhất là các nghĩa vụ có liên quan đến việc bảo toàn và phái triển khối tài sản của doanh nghiệp.

6.3. Địa vị pháp lý của chủ nợ

Như phần trên đó nói, mục đích đầu tiên, cơ bản và quan trọng nhất của thủ tục phá sản là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ. Nếu các chủ nợ có thể đùi được các món nợ của mình bằng con đường tố tụng thông thường thì không cần phải có thủ tục phá sản, không có việc giải quyết phá sản. Nói cách khác, thủ tục phá sản là con đường cuối cùng mà các chủ nợ bắt buộc phải đi nếu như muốn đòi được các món nợ của mình. Chính vì lợi ích của chủ nợ được đề cao như vậy nên pháp luật phá sản nước nào cũng dành cho chủ nợ một địa vị pháp lý rất đặc biệt. Như phần trên đã phân tieh, thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ tập thể. Điều đó có nghĩa là, trong thủ tục phá sản, mặc dù có nhiều chủ nợ tham gia nhưng từng người trong số họ không được xé lẻ để đòi nợ riêng cho mình mà tất cả họ phải đuục tập hợp lại thành một chủ thể pháp lý duy nhất để tham gia thủ tục phá sản. Chủ thể đó được pháp luật các nước gọi là Hội nghị chủ nợ. Luật các nước đều có quy định Hội nghị chủ nơ là cơ quan đại diện cao nhất cho ý chí của các chủ nợ, có quyền quyết định những vấn đề quan trọng nhất liên quan đến lợi ích của chủ nợ. Vì vậy, Hội nghị chủ nợ mới là chủ thể có quyền thông qua haỵ không thông qua kế hoạch phục hồi hoạt động sản xuất, kính doanh của doanh nghiệp do con nợ hoặc chủ thể khác được pháp luật quy định soạn thảo. Nếu Hội nghị chủ nợ không thông qua kế hoạch này thì coi như con nợ đã hết khả năng được phục hồi, cho dù họ có quyết tâm đến mấy. Tóm lại ý chí của chủ nợ có vai trò rất quan trọng quyết định sự tồn tại hay không tồn tại của con nợ. Trong trường hợp kế hoạch phục hồi đã được thông qua nhưng việc thực hiện nó của chủ doanh nghiệp vẫn không đem lại hiệu quả thì Hội nghị chủ nợ có quyền đề nghị Thẩm phán ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với con nợ.

Về cơ bản, địa vị pháp lý của các chủ nợ trong pháp luật phá sản các nước không có sự khác biệt lớn! Các chủ nợ đềircó quyền nộp đởnỹêu” cầu mở thủ tục phá sản; có quyền quyết định về việc con nợ được áp dụng thủ tục phục hồi hay thử tục thanh lý; kiến nghị Toà án áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản của con nợ... Hội nghị chủ nợ có quyển tham gỉa ý kiến trưởc khi người quản lý tài sản quyết định những vấn đề có liên quan đến tài sản của con nợ, có quyền đệ trình kế hoạch tổ chức lại hoạt động của con nợ,... Tóm lại, trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, các chủ nợ đều được tham gia vào hầu hết các giai đoạn từ khởi kiện đến thi hành quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp và có vai trò rất lớn trong việc giải quyết nhiều vấn đề quan trọng phát sinh từ quá trình giải quyết một vụ việc phá sản cụ thể.

6.4. Địa vị pháp lý của thỉết chế quản lý tài sản

Khi lâm vào tình trạng phá sản thì con nợ thường có một tâm lý chung là muốn tiêu dùng một cách “xả láng” quá mức cần thiết tài sản của mình vì cho rằng nếu không phục hồi được thì không sớm thì muộn, các tài sản đó cũng sẽ đươc sử dụng để trả cho các chủ nợ. Trong nhiều trường hợp, con nợ còn có những hành vi cất giấu, tẩu tán tài sản nhằm trốn tránh trách nhiệm trả nợ. Trong hoàn cảnh như vậv, nếu do con nợ tiếp tục quản lý khối tài sản mà không có sự kiểm tra, giám sát của một thiết chế (cơ quan, tổ chức hay một nhóm người nào đó) có thẩm quyền thì khối tài sản này khó có thể được bảo toàn một cách và hậu quả sẽ là gây khó khăn cho việc giải quyết phá sản và làm thiệt hại lợi ích của các chủ nợ. Vì vậy, việc quản lý tài sản của doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản là một trong những vấn đề cơ bản mà pháp luật phá sản của các nước đều rất quan tâm giải quyết. Việc đầu tiên cần phải làm để thể hiện sự quan tâm này chính là việc Nhà nước phải thành lập ra một thíết chế nào đó và sau đó là phải quy định cho nó một địa vị pháp lý nhất định. Pháp luật phá sản các nước gọi tên của thiết chế này một cách rất khác nhau nhưng xét về vị trí mà nói thì đây là một chủ thể rất quan trọng trong tố tụng phá sản của bất cứ quốc gia nào.

Nhìn chung, trong pháp luật phá sản các nươc thì thiết chế này thường được gọi là nhân viên quản lý tài sản (Trustee). Tuy nhiên, do điều kiện kinh tể' - xã hội của các nước là khác nhau nên việc quy định về cơ cấu tổ chức cũng như vị trí. vai trò của các thiết chế này cũng có sự khác nhau. Đa số các nước có nền kinh lế phái Iriển như Đức, Úc, Pháp, Nhật Bản ...đều yêu cầu phải có một nhân viên do Toà án bổ nhiệm để Chực hiện chức năng quán lý tài sản của con nợ lâm vào tình trạng phá sản và giao cho nhân viỗn này một thẩm quyền khả rộng rãi trong quá trình giải quyết phá sản, Theo pháp luật phá sản của những nước này thì đường như Toà án đã chuyển giao một phần chức năng của mình cho người quản lý tài sản. Người quản lý tài sản không chỉ có quyền giám sát, kiểm tra hoạt động của con nợ sau khi mở thủ tục phá sản mà còn có các quyền như triệu tập và chủ trì Hội nghị chủ nợ, quyết định hủy bở hay công nhận các giao dịch pháp lý mà con nợ đã thực hiện... Trong một số trường hợp, nguời quản lý tài sản còn thay thế cả người quản lý, điều hành hơạt động của công ty, nghĩa là họ được giao quyền quản lý hoạt động kirih doanh của con nợ, có quyền nắm giữ và định đoạt tài sản của con nợ dưới sự giám sát của các chủ nợ... Xin lấy một ví dụ sau đây là CH Latvia để minh hoạ cho cách xây dựng vị trí của nhân viên quản lý tài sản theo hướng đề cao vai trò của họ. Theo pháp luật Latvia, sau khi nhận được đơn yêu cẩu mở thủ tục phá sản, Toà án sẽ tiến hành bổ nhiệm ngay quản tài viên. Quản tài viên đều là những người hành nghề chuyên nghiệp từ đội ngũ luật sư, kiểm toán viên, các nhà kinh tế... và được quản lý bởi cơ quan quản lý phá sản. Vai trò của quản tài viên, theo pháp luật Latvia là rất quan trọng. Quản tài viên sẽ do Toà án bổ nhiệm, Luật mới còn cho phép cơ quan quản lý phá sản được quyền bổ nhiệm quản tài viên. Quản tài viên sẽ là người tiến hành nghiên cứu hồ sơ, điều tra tình hình tài chính của con nợ và báo cáo Toà án để quvết định một con nợ đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán chưa và ra quyết định mở thủ tục phá sản. Sau khi mở thủ tục phá sản, quản tài viên sẽ là người thay thế ban lãnh đạo doanh nghiệp để quản lý hoạt động sàn xuấl kinh doanh, tức là có tư cách của doanh nhân, Trong quá trình quản lý con nợ, quản tài viên có đủ quyền đại diện cho con nợ, nếu phát hiện eó hành vi tẩu tán tài sản thì có quyền ngăn chặn nhưng không có quyền bắt giữ. Chi phí chi trả cho quản tài viên được thực hiện trên cơ sở Hội nghị chủ nợ thoả thuận với quản tài viện. Trong trường hợp không thoả thuận được thì thực hiện theo quy định của pháp luật[73].

Ở các nước đang phát triển thì vai trò cửa thiết chế quản lý tài sản của con nợ được quy định khiêm tốn hơn. Về cơ bản, ở các nước này, việc quản lý tài sản của con nợ được giao cho một nhóm người được gọi là Tổ quản lý tài sản do Toà án ra quyết định thành lập. Tổ quản lý tài sản này hoạt động dưới sự kiểm tra, giám sát của Thẩm phán, chịu trách nhiệm trước Thẩm phán về việc thực hiện quyền hạn, nhiệm vụ của mình. Tổ quản lý tài sản có quyền giám sát, kiểm tra việc quản lý tài sản cả về mặt hiện vật cũng như trên sổ sách của doanh nghiệp và về cơ bản có chức năng như một công cụ của Toà án, giúp Toà án trong việc giải quyết các vấn đề phát sinh liên quan đến việc xác định tài sản, bán đấu giá tài sản và phân chia tài sản của con nợ... Tóm lại là, ở các nước này, Tổ quản lý tài sản chỉ có vai trò trong việc quản lý, thanh lý tài sản và giúp Thẩm phán trong việc giải quyết một số vấn đề khác nhằm thúc đẩy tiến trình giải quyết việc phá sản đạt được kết quả tốt còn trong các vấn đề khác, nhất là vấn đề liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động sản xuất kinh doanh, vấn đề phục hồi hoạt động của doanh nghiệp thì hầu như thiết chế này không có vai trò gì đáng kể. Xin lấy Thụy điển 1àm một ví dụ về xu hướng này. Pháp luật Thuv Điển quy định việc quản lý tài sản của con nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán theo chế độ chuyên nghiệp. Nhà nước quản lý một danh sách những người hành nghề quản lý tài sản của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán, gọi là quản tài viên. Quản tài viên đều là những người hành nghề chuyên nghiệp từ ngũ luật sư, kiềm toán viên, các nhà kinh tế... và được quản lý bởi cơ quan quản lý phá sản. Sai khi Tòa án xác định con nợ là mất khả năng thanh toán và ra quyết định mở thủ tục phá sản thì mới tiến hành bổ nhiệm quản tài viên. Quản tài viên sẽ là người có thẩm quyền rất rộng trong việc bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ nhưng về cơ bản, ban lãnh đạo doanh nghiệp vẫn tiếp tục quản lý hoạt động của doanh nghiệp. Quản tài viên không tham gia vào hoại động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp. Chi phí trả cho quản tài viên được phân thành hai trường hợp. nếu việc phục hồi con nợ thành công thì con nợ sẽ chịu trách nhiệm chi trả; nếu con nợ bị thanh lý thì các chủ nợ chịu trách nhiệm chi trả^[74].

7. Xử lý các trường hợp chuyển giao tài sản trước khi bắt đầu thủ tục phá sản doanh nghiệp

Tình trạng phá sản bao giờ cũng diễn ra trong một khoảng thời gian nhất định trước khi con nợ được đưa đến Toà án. Trong khoảng thời gian này, con nợ rất dễ có những hành vi tẩu tán. cất giấu tài sản hoặc thực hiện việc ưu tiên thanh toán cho những chủ nợ nhất định. Những hành vi này tất yếu dẫn đến sự hao hụt trong khối tài sản của con nợ sau khi bị Toà án mở thủ tục phá sản đối với nó. Vì vậy, để bảo đảm sự công bằng giữa các chủ nợ, bảo đảm lợi ích chính đánh của các bên liên quan, pháp luật phá sản của các nước đều đưa ra một số quy định nhằm hạn chế tình trạng này bằng cách cho phép Toà án xem xét, tuyên bố vô hiệu các giao dịch nêu trên và thu hồi các tài sản bị chuyển nhượng một cách bất hợp pháp đó. Những giao dich này được, gọi chung là “giao dịch ưu đãi”. Gọi các giao dịch nàỵ là ưu đãi vì nó ưu tiên cho người khác, có lợi cho chủ nợ khác mà lại gây thiệt hại cho các chủ nợ còn lại. Pháp luật một số nước lại có tên gọi khác, người ta không gọi là giao dịch ưu đãi mả gọi là “giao dịch khả nghi’'^[75]. Đặt tên là khả nghi vì những giao dịch này được thực hiện trong một giai đoạn tranh tối tranh sáng, trong thời kỳ tiền phá sản, tức là trước khi thủ tục phá sản được mở, do đó, bị đặt dưới sự nghi ngờ là có tính chất gian lận nhằm giấu diếm tài sản để khỏi trả nợ hoặc ưu đãi riêng cho một số chủ nợ nào đó, gây thiệt hại cho các chủ nợ khác. Dù khác nhau về tên gọi (ưu đãi hay khả nghi) thì tất cả các giao dịch này đều có chung một hậu quả là bị pháp luật không thừa nhận có giá trị pháp lý, hay nói theo cách của các cụ ta trước đây ở Việt Nam là không đối kháng được với tổng thể chủ nợ^[76]. Tóm lại, những hành vi này là không có lợi ích gì, không cần thiết cho con nợ, được thực hiện là nhằm “phá” các chủ nợ, do đó, bị pháp luật coi là đương nhiên vô hiệu.

Một giao dịch được coi là ưu đãi khi thoả mãn 3 điều kiện sau đây:

• Gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ;
• Diễn ra trong khi con nợ lâm vào tình trạng mất khả riăng thanh toán;
• Người giao dịch với doanh nghiệp mắc nợ phải biết là doanh nghiệp này đã lâm vào tình trạng phá sản.

Việc quy định về các giao dịch ựu đãi là nhằm 3 mục đích:

Thứ nhất, ngăn chặn con nợ che dấu, tẩu tán tài sản khi biết được rằng doanh nghiệp của mình không thể tránh khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn.

Thứ hai, đảm bảo sự công bẳng giữa các chủ nợ. Khi một con nợ mắc nợ tiền của người khác thì nóc có nghĩa vụ phải trả nợ theo nguyên tắc công bằng, không thề “nhất bên trọng, nhất bên khinh”, người được trả ít, kẻ được trả nhiều. Con nợ phải đối xử công bằng đối với các chủ nợ ngay cả khi các thủ tục phá sản doanh nghiệp còn chưa chính thức bắt đầu. Khi con nợ đã bị tuyên bố phá sản thì quyền lợi của các chủ nợ thuộc cùng hàng ưu tiên sẽ bị thiệt hại nếu chỉ có một hoặc một số người trong số họ được con nợ thanh toán trước, bởi vì điều đó sẽ làm giảm số tài sản có thể dùng để chia cho các chủ nợ khác.

Thứ ba, ngăn chặn các chủ nợ tìm cách gây khó dễ cho con nợ đang gặp khó khăn về tài chính để buộc con nợ phải ưu tiên thanh toán cho mình.

Các giao dịch ưu đãi được phân thành 3 nhóm:

Nhóm 1: bao gồm các giao dịch do con nợ cố ý thực hiện nhằm mục đích gây thiệt hại cho các chủ nợ hay trốn tránh nghĩa vụ trả nợ bằng cách che dấu, tẩu tán các tài sản có thể được dùng để chia.cho các chủ nợ nếu thủ tục giải quyết phá sản đuợc tiến hành.

Nhóm 2: bao gồm các giao dịch tặng cho tài sản, chuyền nhượng tài sản dưới giả trị thực của nó một cách quá đáng (bán quá rẻ) hay dùng tài sản làm vật đảm bảo mà không thu lại bất kỳ lợi ích vật chất nào. Trong điều kiện bình thường thì việc một doanh nghiệp tặng cho một doanh nghiệp khác tài sản là chuyện bình thường. Tuy nhiên, khi doanh nghiệp mắc nợ lâm vào tình trạng phá sản, tức là đã không có tài sản để trả nợ, lại còn đem tài sản của minh để tặng cho người khác thì lại không được coi là hành vi bình thường nữa vì nó đã gây thiệt hại cho các chủ nợ. Chính vì lý do như vậy mà việc tặng cho cũng như tất cả các hành vi chuyển dịch tài sản mà không dựa trên cơ sở có đi có lại, ngang giá đều bị coi là không có giá trị pháp lý. do đó. phải được thu hồi để trả lại cho con nợ.

Nhỏm 3: bao gồm các giao dịch trong đó con nợ trả nợ hay thanh toán theo cách thức gây thiệt hại đến quyền lợi của các chủ nợ khác bằng cách làm mất đi các tài sản của cọn nợ hoặc đặt một chủ nợ vào tình trạng tài chính tốt hơn cái mà người đó có thể được hưởng trong trường hợp con nợ phá sản. Trong số các giao dịch này, cần phải kể đến các hành vi trả nợ một cách bất bìinh thường. Theo lẽ thông thường, có nợ thì phải trả. Nhưng việc trả nợ sẽ có tính chất bất bình thường (bị khả nghi) là không chính đáng nếu nợ chưa đến hạn mà đã trả hoặc trả bằng cách bù trừ nợ nọ với nợ kia, lấy đồ vật trả thế thay vì tiền mặt. Trong khi các chủ nợ khác chưa được trả. mà doanh nghiệp mắc nợ lại chọn đúng một chủ nợ chưa đáo hạn, chưa có quyền đòi để trả riêng cho người này thì rõ ràng là doanh nghiệp mắc nợ có gian ý, cố tình làm cho người khác (chủ nợ khác) khi đòi nợ thì không còn gì nữa hoặc có còn thì cũng không được là bao. Bởi vậy, việc trả nợ này đương nhiên là không có ý nghĩa, không đối kháng được với tổng thể chủ nợ, không có giá trị pháp lý, tức là bị coi là vô hiệu.

8. Thứ tự ưu tiên trong việc phân chia tài sản phá sản

Thực chất của việc giải quyết phá sản là giải quyết mối quan hệ về lợi ích tài sản giữa các chủ nợ với con nợ. Khi con nợ lâm vào tình trạng phá sản thì cũng có nghĩa là con nợ lâm vào tình trạng mà ở đó món nợ phải trả thì nhiều mà khả năng thanh toán nợ thì lại ít. Trong hoàn cảnh như vậy, việc ai (chủ nợ) nào được ưu tiên thanh toán nợ trước, ai phải xếp hàng sau là vấn đề mà Luật Phá sản nước nào cũng phải quan tâm giải quyết. Các chủ nợ luôn luôn có mối quan tâm đặc biệt về vấn đề này vì thứ tự đó ảnh hưởng rất lớn đến lợì ích chính đáng của họ.

Về cơ bản, thứ tự thanh toán từ tài sản phá sản của con nợ được quy định là như sau:

1. Các chủ nợ được ưu tiên trên hết. Nhóm này bao gồm nhiều loại dối lượng, trong đó, chủ nợ có đảm bảo ỉ à quan trọng nhất và do đó, được ưu tiên nhất trong quá trình phân chia tài sản. Theo thông lệ, các chủ nợ có đảm bảo được thanh toán đầy đủ khoản tiền mà doanh nghiệp phá sản còn thiếu. Trong trường hợp giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp không đủ để chi trả hết các khoản nợ của các chủ nợ có đảm bảo thì số tài sản này sẽ được chia cho các chủ nợ có đảm bảo theo tỷ lệ giữa khoản nợ của họ và tổng số tiền mà doanh nghiệp phá sản nợ các chủ nợ có đảm bảo.
2. Các chủ nợ được ưu tiên khác bao gồm những tổ chức và cá nhân được hưởng các chi phí giải quyết phá sản; thuế; tiền công - tiền lương cho người lao động và các chi phí khác.
3. Gác chủ nợ đượe thanh tơán theo tỷ lệ. Thông thường, nhóm chủ nợ này bao gồm các chủ nợ không có đảm bảo của doanh nghiệp phá sản.
4. Các chủ nợ được trả chậm, bao gồm người cho vay có thứ tự thanh toán sau cùng trong một hợp đồng vay hợp vốn (syndicated loan).
5. Cổ đông của công ty cổ phần bị phá sản.

Luật Phá sản ở một số nước, trong đó có Việt Nam có xu hướng ưu tiên bảo vệ chủ nợ là người lao động. Điều này thể hiện ở chỗ, pháp luật phá sản xếp người lao động vào hàng ưu tiên đứng trên các loại chủ nợ khác, kể cả chủ nợ là Nhà nước. Đối với pháp luật ở các nước này, thứ tự về việc phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản là như sau:

1- Các khoản lệ phí, các chi phí theo quy định của pháp luật cho việc giải quyết phá sản;

1. Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao độrig đã ký kết;
2. Các khoản nợ thuế;
3. Các khoản nợ cho các chủ nợ trong dạnh sách chủ nợ.

Dù có sự sắp xếp theo thứ tự ưu tiên thanh toán khác nhau nhưng việc thanh toán ở các nước luôn được thực hiện theo nguyên tắc là thanh toán hết cho đối tượng này, nếu còn thừa thì mới thanh toán cho đối tượng tiếp theo. Nếu trong cùng loại đối tượng mà tài sản của doanh nghiệp phá sản không đủ để thanh toán thì thực hiện việc chi trả theo tỷ lệ tương ứng v.v...

9. Về việc giải phóng nợ cho các con nợ bị tuyên bố phá sản

Giải phóng nợ là việc các cá nhân có trách nhiệm vô hạn bị tuyên bố phá sản không phải thanh toán các khoản nợ còn thiếu của các chủ nợ sau khi đã dùng tất cả tài sản hiện có của mình để thanh toán nợ.

Việc có giải phóng nợ cho các con nợ hay không là một vấn đề quan trọng mà Luật Phá sản nước nào cũng phải giải quyết. Tuy nhiên, pháp luật các nước khác nhau quy định về vấn đề này là không giống nhau. Điểm chung nhất mà Luật Phá sản các nước đều quy định là, đối với các doanh nghiệp là công ty TNHH, Công ty cổ phần thi lchi bị phá sản, các thành viên công ty chỉ phải chịu trách nhiệm một cách hữu hạn, tức là chỉ phải trả nợ cho đến hết số tài sản mà họ góp vào công ty mà thôi. Điều đó có nghĩa lả, họ đương nhiên được giải phóng khỏi việc trả các món nợ mà công ty còn thiếu đối với các chủ nợ. Cách thức xử sự của Nhà nước đối với các con nợ bị phá sản là cá nhân chịu trách nhiệm vô hạn (chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh trong công ty hợp danh) thì lại được quy định rất khác nhau, nhưng nhìn chung là có hai cách. Theo cách thử nhất, những người này sau khi đã trả nợ bằng toàn bộ tài sản hiện có của mình mà vẫn còn thiếu thì phải tiếp tục trả các món nợ còn thiếu đó, tức là còn sống, còn có thu nhập thì còn phải tiếp tục trả nợ. Điển hình của cách giải quyết này, như phần sau sẽ nói, là Luật Phá sản Việt Nam năm 2004 (Điều 90). Theo cách thứ hai, sau khi trả nợ bằng toàn bộ tài sản hiện có của mình mà vẫn còn thiếu thì về nguyên tắc, các con nợ là cá nhân này được giải phóng khỏi nghĩa vụ tiếp tục trả nợ nếu họ không rơi vào những trường hợp mà Luật Phá sản đã quy định. Thông thường, con nợ là cá nhân phải tiếp tục trả nợ trong những trường hợp sau đây:

Thứ nhất, trì hoãn việc làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà không có lý do chính đáng;     '

Thứ hai, có hành vi tẩu tán, hủy hoại, sử dụng hoang phí tài sản của doanh nghiệp mắc nợ;

Thứ ba, vi phạm nghĩa vụ do luật định hoặc do Toà án, Hội nghị chủ nợ, Tổ quản lý tài sản quy định theo thẩm quyền;

Thứ tư, đã được hưởng quy chế giải phóng nợ trong một vụ phá sản khác trước đó.

10. Chế tài trong lĩnh vực phá sản

Trong lĩnh vực pháp luật kinh tế nói chung cũng như pháp luật phá sản nói riêng, tình trạng con nợ lợi dụng thủ tục phá sản để rũ bỏ mọi nợ nần mắc phải trước đó là điều rất có thể xảy ra. Vì vậy, pháp luật các nước đều có quy định một số cơ chế để áp dụng đối với những vi phạm nàỵ, cụ thể là:

Thứ nhắt, các chế tài tài sản. Trên cơ sở đánh giá về lỗi của người điều hành doanh nghiệp. Toà án có thể buộc người đó phải chịu trách nhiệm cá nhân trong việc thanh toán một phần hoặc toàn bộ số nợ của doanh nghiệp. Khoản tiền này hoàn toàn khác biệt với việc bồi thường thiệt hại vì nó không phụ thuộc vào mức độ thiệt hại đã xảy ra cho các đối tác. Ở Pháp còn có quy định, theo đó, nếu người điều hành phạm lỗi nghiêm trọng trong công tác quản lý doanh nghiệp, Toà án có thể buộc người điều hành doanh nghiệp phải phá sản.

Thứ hai, các chế tài nghiệp vụ. Mục đích cơ bản của việc áp dụng chế tài nảy là cấm người đã quản lý doanh nghiệp bị phá sản tiến hành các hoạt động kinh doanh hoặc cấm họ giữ chức vụ quản lý một doanh nghiệp khác trong một thời gian nhất định. Đây là loại chế tài được áp dụng phổ bién trong pháp luật phá sản của nhiều nước.

Thứ ba, các chế tài hình sự: nếu trong quá trình giải quyết vụ phá sản mà Toà án phát hiện được rằng, chủ doanh nghiệp tư. nhân hoặc đại điện hợp pháp của doanh nghiệp đã phạm tội phá sản thì chế tài hình sự sẽ được áp dụng đối với họ. Ví dụ, Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 đã dành hẳn một Chương là Chương thứ ba của Quyển thứ năm để nói về tội phá sản. Theo Bộ luật này thì có 2 loại tội phạm được dự liệu để áp dụng cho người khánh tận (người bị phá sản) là tội phá sản đơn thường và tội phá sản khí trá. Hai loại tội này được quy định trong hai điều luật khác nhau (Điều 1009 quy định về các trường hợp phá sản đơn thuờng và Điều 1011 quy định về tội phá sản khí trá) và khi người nào phạm vào các tội này thì sẽ chịu các hình phạt tương ứng trong Bộ luật Hình sự. Ví dụ, phạm tội phá sản đơn thường như: “đã ăn tiêu quá đáng cho bản thân mình hay cho gia đình; đã dùng những xảo thuật như buôn cao bán hạ. vay mượn, lưu hành thương phiếu hoặc những phương sách bại sản, sạt nghiệp để giấu diếm, kéo dài tình trạng khánh tận của mình” thì sẽ bị phạt giam từ 1 tháng đến 2 năm theo Điều 431 của Bộ luật Hình sự của Việt Nam cộng hoả. Việc xử lý hình sự có thể được thực hiện bằng các chế tài phạt tù hay phạt tiền. Tuy nhiên, theo xu hướng hiện nay thì chế tài hình sự này ngày cầng ít được áp dụng.

 

 

Chuyên đề số 2

LÝ LUẬN VẦ THỰC TIỄN CỦA PHÁP LUẬT PHÁ SẢN

- MỘT SỐ KINH NGHIỆM TỪ NƯỚC NCOÀI

Tiến sĩ Bùi Xuân Hải

Trưởng Khoa Luật Thương mại, Dại học Luật TP. HCM

Nguyễn Tất Thành, Quận 4, TP.HCM

Email: buixhai@gmai.com

1. Nguồn gốc và bản chất của phá sản

Có thể nói rằng, từ khi con người biết kinh doanh thì cũng xuất hiện nhu cầu vay mượn vốn và phát sinh quan hệ nợ nần. Về nguyên tắc, người mượn nợ phải hoàn trả cho chủ nợ đầy đủ và đúng hạn theo cam kết, song không phải ở đâu và bao giờ, họ cũng có khả năng làm được điều này. Vì vậy, không phải đợi đến khi ô tô, máv bay... xuất hiện thì loài người mới biết đến khái niệm “vỡ nợ’' (insolvency). Vào thời Hy Lạp cổ đại, khi một người vay nợ mà không thể hoàn trả được cho chủ nợ thì toàn bộ tài sản của anh ta, từ nhà cửa, đất đai, nô lệ, thậm chí ngay cả vợ con của người mắc nợ... đều có thể bị xiết nợ và bắt làm nô lệ cho đến khi chủ nợ thấy rằng đã thu hồi hay bù đắp được số tiền bị nợ. Việc bỏ tù con nợ cũng là biện pháp xử lý nợ được chấp nhận rộng rãi trong thời kỳ này. Tuy nhiên, nhiều thành phố của Hy Lạp thời bấy giờ cũng đưa ra mội số quy định nhằm hạn chế bớt những tổn thất to lớn của người vay nợ khi họ không có khả năng trả nợ như: giới hạn thời gian bắt con nợ vả người nhà làm nô lệ (thường chỉ trong thời gian không quá 5 năm), bảo toàn mạng sống cho nhữna người này; nhưng nô lệ của con nợ sẽ trở thành nô lệ của chủ nợ. Đến thời Trung cổ, xã hội loài người vẫn chưa có luật về phá sản cho phép các thủ tục đòi nợ tập thể (collective procedure) để quản lý và phân chia tài sản của con nợ theo một thứ tự nhất định như hiện nay. Tất cả các vấn đề liên quan đến đòi nợ đều do chủ nợ tự mình ihực hiện.

Đến thế kỷ 16, những ý tưởng về đòi nợ tập thế lần đầu tiên đã xuất hiện trong những đạo luật phá sản sơ khai ở châu Âu. Luật Phá sản Anh ban hành năm 1542 bởi vua Henry VIII đã đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong việc giải quyết quan hệ nợ nần bằng việc quv địnb cho các chủ nợ được tiến hành đòi nợ tập thể. Đạo luật này quy định những vấn đề pháp lý cho phép việc phân chia tài sản còn lại của con nợ cho các chủ nợ theo nguyên tắc công bằng, nhưng nó lại chưa đưa ra quy định về cải tạo, phục hồi con nợ và trách nhiệm của con nợ bị phá sản đối với các khoản nợ chưa được thanh toán dầy đủ.^[77] Pháp luật hiện đại về phá sản công ty và phá sản cá nhân mặc dù đã có xu hựớng tách biệt, nhưng xét về phương diện lịch sử, chúng đều chung nguồn gốc từ pháp luật phá sản cá nhân.[78] Luật Phá sản của nước Anh cuối thế kỷ 16 đã có sự phân biệt giữa nợ kinh doanh của thương nhân (traders) và của các chủ thể khác. Thương nhân được định nghĩa là những người kiếm sống bằng hoạt động mua và bán (living by ‘buying and selling). Nếu một chủ thể không phải thương nhân (non-traders) sẽ không đượe phá sản (bankruptcy for traders và insolvency for non-traders).[79] Đến năm 1861, sự phân biệt phá sản giữa thương nhân vả phi thương nhân đã bị xóa bở ở nướe Anh khí ban hành Luật Phá sản (Bankruptcy Act 1861), mà theo đó phi thương nhân cũng có thể được áp dụng thủ tục phá sản như thương nhân. Cũng trong thời gian này, nhà nước Anh đã ban hành một số Luật liên quan đến phá sản như: Đạo luật về con nợ năm 1869, (Debtors Act), chính thức “khai tử” việc bỏ tù con nợ trong pháp luật Anh quốc^[80] và những luật về mất khả năng thanh toán (insolveny law) sơ khai chủ yếu nhằm vào việc trừng phạt con nợ hơn là phục hồi, cải tạo lại con nợ - một ý tưởng chỉ mới bắt đầu từ thế kỷ 18.[81]

Nguồn gốc của luật phá sản công ty (corporate insolvency law) được bắt đầu từ thế kỷ 19 với sự phát triển của các mô hình công ty ở châu Âu và Mỹ.^[82] Năm 1844, Anh ban hành Luật về chấm dứt hoạt động công ty cổ phần (Joint Stock Companies  Winding-up Act 1844) cho phép công ty cũng có thể bị phá sản như cá nhân.^[83] Tuy nhiên, chỉ sau đó hơn 10 năm, nước Anh đã có Luật về chể độ trách nhiệm hữu hạn 1855 (Limited Liability Act), theo đó các thành viên công ty là con nợ chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi nhất định. Quy định chi tiết về chấm dứt tồn tại của công ty (winding up) cũng lần đầu tiên xuất hiện trong đạo luật về công ty TNHH năm 1862 (Companies Act 1862). Điều này cũng đặt ra sự khác biệt nhất định giữa việc giải quyết nợ của con nợ là công ty và thể nhân. Theo truỵền thống, luật pháp nước Anh phân biệt giữa vỡ nợ cá nhân (bao gồm cả của hợp danh (partnership) và cá nhân kinh doanh (sole trader)) và vỡ nợ công ty, mặc dù đạo luật về mất khả năng thanh toái; gần đây (Insolvency Act 1986) đã hạn chế rất nhiều sự khác nhau đó.^[84]

Khi nghiên cứu pháp luật phá sản nước ngoài, chúng ta thường gặp một số phạm trù, khái niệm (concept) tiếng Anh liên quan đến vấn đề giải quyết việc mất khả năng thanh toán (insolvency) của con nợ như bankruptcy, liQuydation, winding-up, reorganization ... Hiểụ đúng kháị niêm, đúng nôi hàm của mỗi kháị niệm trong bối cảnh cụ thể của mỗi hệ thống pháp luật nhất định là yêu cầu rất quan trọng khi nghiên cứu phảp luật phá sản nước ngoài. Ủy ban pháp luật thương mại của Liên hợp quốc (UNCITRAL) cũng nhấn mạnh rằng nội hàm và ngoại diên của các thuật ngữ (concept) nói trên có những điểm khác nhau trong pháp luật của mỗi quốc gia.^[85] Ngay cả trong các nước theo truyền thống thông luât (common law); nói tiếng Anh, các khái niệm này được quy định trong luật thành văn và áp dụng không giống nhau trong thực tiễn, điển hình là sự khác nhau của khái niệm “bankruptcy” ở Mỹ với Anh, Úc, Ẩn Độ, Malaysia…

“Bankruptcy” trong tiếng Anh bắt nguồn từ tiếng La tinh bancus (nghĩa là cái bàn hay ghế ngồi) và ruptus (nghĩa là bị gãy); “bankrupt” bắt nguồn từ tiếng Ý banco roto (broken bench) hay banca rotta tức là cái bàn của thương nhân cho vay tiền (hình thức sơ khai của ngân hàng) bị gãy, bị hỏng, ở các nước theo truyền thống thông luật (common law), người ta thường đề cập đến cả hai khái niệm pháp lý bankruptcy law và insolvency law. Trong khi insolvent (mất khả năng thanh toán – tức là con nợ không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn - unable to pay debts as they fall due) hầu như được hiểu thống nhất ở khắp mọị nơi thì (thuât ngữ bankruptcy (phá sản) lại được quy định giống nhau trong pháp luật phá sản của các nước common law sử dụng ngôn ngữ chính thức là tiếng Anh. Việc phá sản được hiểu là thủ tục tố tụng do tòa án tiến hành nhằm thanh lý tài sản của con nợ (cá nhân hay công ty) bị mất khả năng thanh toán, được tiến hành bởi người được tòa án chỉ định và con nợ được giải phóng khỏi các trách nhiệm trả nợ sau này.

“Bankruptcy” có thể được hiểu dưới rất nhiều nghĩa khác nhau khi chúng ta nhìn dưới những góc độ khác nhau, song nhìn dưới góc độ nào, nó cũng chỉ dến việc một thể nhân hay một pháp nhân không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn. Ở Mỹ, bankruptcy được hiểu là tuyên bố pháp lý về tình trạng mất khả năng thanh toán nợ (insolvent) của một thể nhân hay một công ty.^[86] Khác với Mỹ, pháp luật Anh quy định khi cá nhân mất khả năng thanh toán (insolvent) thì người đó có thể bị tuyên bố phá sản (bankruptcy); nhưng, nếu các công ty lâm vào tình trạng tương tự thì có thế bị Tòa án tuyên bố thanh lý (liQuydation).^[87] Tuy nhiên, ranh giới giữa “liQuydation” và “bankruptcy” khá mờ nhạt; bởi vậy, trên các phương tiện thông tin đại chúng, hay trong ngôn ngữ phổ thông, hai thuật ngữ này đều được dùng để chỉ sự phá sản của doanh nghiệp. Như vậy, bankruptcy, liQuydation và winding-up dường như là sản phẩm của giới luật học common law bảo thủ dùng để chỉ đến việc giải quyết tình trạng của các loại con nợ (thể nhân hay công ty...) bị mất khả năng thanh toán. Ờ Úc, các sách luật về công ty thường khẳng định rằng liQuydation cũng được hiểu như winding up, tức việc thanh lý công ty cũng được hiểu là chấm, dứt sự tồn tại của công ty.

Trong ngôn ngữ tiếng Việt, từ banqueroute trong tiếng Pháp hay bankruptcy trong tiếng Anh đã sớm được các luật gia, Thẩm phán dịch sang người Việt với nghĩa là “phá sản”. Trong cuốn “Danh từ pháp luật lược giải’' xuất bản ở Sài Gòn 1965, Thẩm phán Trần Thục Linh đã viết rằng:

“Banqueroute

Phá sản

Dù đã bị tuyên phán khánh tận hay không, một thương gia, lâm vào tình trạng ngưng trả nợ do các Điều 583 và kế tiếp của Luật Thương mại dự liệu, can phạm tôi phá sản, thường gọi là vỡ nợ.

Tội phá sản có hai hạng nặng nhẹ tùy theo bị can có gian ý hay không: phá sản gian và phá sản thường. Phá sản thường là vi phạm xảy ra khi thương gia sơ xuất nặng hay bất cẩn thái quá, thí dụ: giữ sổ sách lôi thôi, chi phí ăn tiêu xa xỉ. Trong trường hợp này, Điều 402 đoạn 3 Hình luật canh cải ấn định hình phạt tù từ một tháng cho đến hai năm.

Phạm nhân chịu mọi hậu quả của sự tuyên bố khánh tận. Các đồng lõa nếu có không bị liên can.

Phá sản gian là vi phạm xảy ra khi thương gia có những hành vi gian trá đặc biệt nặng nề, ví dụ làm sổ sách gian, giấu của, phi tang... Trong trường hợp vỡ nơ gian tình, luật phạt tù từ 1 cho đến 5 năm. Các đồng lõa, nếu có, cũng chịu một hình phạt như chính phạm. Phá sản gian đương nhiên đưa đến sự tuyên hổ khánh tận”.[88]

Trong Bộ luật Thương mại Sài gòn 1972 - một đạo luật được xây dựng trên nền tảng pháp luật dân sự - thương mại thời Pháp thuộc - đã có một số chương quy định về xử lý tình trạng thanh toán nợ của thương gia khi “ở vảo tình trạng không thanh toán được nợ” - cũng giống như khái niệm insolvent - hay tình trạng phá sản trong luật phá sản Việt Nam hiện nay. Khi thương gia mất khả năng thanh toán thì tùy theo từng trường hợp, họ có thể:

1. được hưởng “sự thanh toán tư pháp” nếu ngay tình, và phải nộp đơn xin tại tòa án nơi cư ngụ;^[89]

(ii) bị tòa án tuyên án khánh tận đương nhiên hay theo đơn yêu cầu của chủ nợ theo Điều 1006 và 1007 Bộ luật Thương mại;

Nếu thương gia bị tuyên án khánh tận hay thanh toán tư pháp đều có thế bị truy tố về “tội phá sản” theo Chương thứ III, Quyển thứ 5 của Bộ luật này. Như vậy, Luật thương mại chế độ cũ gắn phá sản với “tội phạm” trong luật hình sự cũng không phải là thủ tục xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ đơn thuần. Bộ luật thương mại Sài Gòn quy định về hai loại tội phá sản: tôi phá sản đơn thường và tội phá sản gian trá bị xử phạt theo hình luật.^[90] Tuy nhiên, người quản lý điều hành công ty bị tòa tuyên án khánh tận hay cho hưởng thanh toán tư pháp đều có thể bị xử phạt tội phá sản gian trá và bị hạn chế một số quyền dân sự như không thể được bổ nhiệm làm việc cho cơ quan công quyền, không thể hành nghề luật sư, thừa phát lại, thanh toán viên^[91].

Thuật ngữ “phá sản” đã được sử dụng trong Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 với một quy định khá mơ hồ về thủ tục tuyên bố phá sản. Đen năm 1993, Việt Nam ban hành Luật Phá sản dầu tiên, đạo luật này đã xây dựng hai phạm trù nền tảng: tình trạng phá sản và phá sản. Song, một hạn chế của dạo luật này không đưa ra một định nghĩa nào về phá sản ngoài khái niệm tình trạng phá sản còn rất sơ sài. Luật Phá sản 2004 đưa ra khái niệm rõ nét hơn về tình trạng phá sản (insolvent\ nhưng cũng giống như Luật Phá sản năm 1993, khái niệm về phá sản vẫn chưa được đề cập. Cho đến nay, chúng ta vẫn rất mơ hồ về sự khác nhau giữa các khái niệm phá sản, tình trạng phá sản, thanh lý, phục hồi trong vốn từ vựng pháp lý tiếng Việt ít ỏi về phá sản.

Như vậy xét về mặt nguồn gốc, các khái niệm như bankruptcy hoy winding-up hoặc liQuydation mả các quổc gia Mỹ, Anh, Úc, Malaysia... sử dụng không nói lên sự khác biệt đáng kể về phá sản trong pháp luật của họ. LiQuydation được hiểu là phá sản công ty, winding-up được hiểu là việc chấm dứt tồn tại của một công ty trong đó có thể bao gồm liQuydation, và cuối cùng, phá sản được hiểu là việc tòa án tuyên bố một con nợ - có thể là cá nhân hay công ty, bị mất khả năng thanh toán và cho thanh lý toàn bộ tài sản của nó để thanh toán cho các chủ nợ theo một trật tự nhất định.

2. Luật Phá sản hiện đại và sự phục hồi con nợ: triết lý từ nước Mỹ

Là nền kinh tế lớn nhất thế giới suốt hàng trăm năm qua với hệ thống tài chính, ngân hàng, tín dụng quy mô lớn nhất thế giới, nước Mỹ có số lượng khổng lồ các công ty được hình thành và phát triển dựa trên nền tảng của nền tài chính năng động với chính sách tín dụng rộng rãi trong cả hai lĩnh vực - tiêu dùng và kinh doanh. Chính mảnh đất màu mỡ này cũng là nơi có những vụ phá sản cao nhất thế giới với khoảng gần 1,7 triệu vụ phá sản cá nhân và công ty trong mỗi năm gần đây - con số này có thể lớn hơn tổng số vụ phá sản của tất cả các quốc gia khác trên thế giới cộng lại.[92] Có thể nói, chưa có đất nước nào trên thế giới có đội ngũ luật sư hành nghề và “sống” bằng sự “phá sản”⁷ của các chủ thể khác nhiều như ở Mỹ.

Đi tìm nguyên nhân dẫn đến con số vụ phá sản khổng lồ của Mỹ, chúng ta có thể nhận thấy rằng Mỹ đã xây dựng được Luật Phá sản tạo cơ chế cho kẻ vỡ nợ có cơ hội để phục hồi sản xuất kinh doanh và làm lại từ đầu - phá sản không phải là dấu chấm hết đối với họ. Có thể nói, cho đến nay chưa có Luật Phá sản của nước nào trên thế giới lại có quy định về thủ tục phục hồi con nợ như nước Mỹ. Thậm chí, nhiều người cho rằng nền kinh tế Mỹ phát triển mạnh, năng động một phần chính là do Chương 11 Luật Phá sản của Mỹ. Giải thích cho điều này, người ta cho rằng, pháp luật phá sản Hoa Kỳ gián tiếp khuyển khích mọi người thành lập doanh nghiệp như là đòn bẩy để thúc đẩy toàn bộ nền kinh tế phát triển vì khi hoạt động kinh doanh thành công, không những giải quyết được gánh nặng về việc làm cho xã hội, mà còn tạo ra khoản đóng góp rất lớn vào ngân sách nhà nước. Không giống như ở nhiều quốc gia khác, thất bại trong kinh doanh ở Hoa Kỳ không bị coi là điều quá tồi tệ. Vực dậy tình trạng kinh tế sau đổ vỡ được xem là biện pháp tối ưu để con nợ có cơ hội làm lại và trả nợ. Chính vì vậy, sẽ không có gì là kỳ lạ khi Luật Phá sản của Hoa Kỳ được xây dựng dường như để giúp cho những người thất bại trong kinh doanh lại được khuyến khích tiếp tục theo đuổi công việc của mình. Giáo sư Luật của Trường Đại học New Mexico, Nathalie Marlin cho rằng “Nếu một doanh nhân ờ Hoa Kỳ phá sản thì anh ta có thể tiếp tục sổng mà không cảm thấy xấu hổ hay phải sống trong nghèo đói tột cùng. Khả năng có thể bắt đầu lại công việc kinh doanh chính là động lực khiến cho một số người Mỹ sẵn sàng chấp nhận rủi ro trong kinh doanh, và đây là điều có lợi cho toàn bộ nền kinh tế”[93]

Tư duy và văn hóa của người Mỹ luôn khuyến khích hoạt động kinh tế, khuyến khích sáng tạo, năng động, tự do. Những người sẵn sàng chấp nhận rủi ro đối với công việc và tiền bạc của mình (kể cả tiền mình đi vay mượn) để có thể thành công thì đều được người Mỹ tôn trọng, đánh giá cao. Hoa Kỳ có truyền thống khuyến khích mọi người chấp nhận rủi ro trong kinh doanh nhằm thúc đẩy nền kinh tế khi còn non trẻ. Vì vậy mà pháp luật cho phép các doanh nhân khởi nghiệp khi họ thực sự chưa có nhiều tiền, bởi đã có nguồn tín dụng dồi dào từ các định chế tài chính. Pháp luật phá sản của Hoa Kỳ cũng sẵn sàng lượng thứ cho việc không trả được nợ, vì thế nó đã khuyến khích mọi người tiếp tục con đường kinh doanh của mình, cho dù là trước đó họ đã thất bại. Như vậy, hệ thống tín dụng, các đối tác tham gia hệ thống tín dụng cũng như hệ thống Luật Phá sản rõ ràng là những nhân tố hỗ trợ cho các doanh nghiệp và tinh thần kinh doanh của người Mỹ. Chính vì sự “ưu ái”- giành cho những “kẻ bị vỡ nợ” như đã nói ở trên nên nhiều người nước ngoài cho rằng Luật Phá sản Hoa Kỳ thật sự “kỳ lạ”, điều này một phần là bởi sự tương đối khoan dung của nó đối với chủ thể bị phá sản so với luật của các quốc gia khác. Người ta đã chỉ trích sự “tha thứ kỳ lạ” đối với các công ty bị phá sản ở Mỹ. Tuy nhiên, rất nhiều trong số các doanh nhân Hoa Kỳ thành đạt đã từng bị khánh kiệt giạ sản khi họ bắt đầu kinh doanh trở lại, trong đó bao gồm cá các ông trùm tư bàn như John Henry Heyzn, Henry Ford... Tất cả những người này đã trở nên rất giàu có, có thể do họ đã từng bị thất bại nên đã nhanh chỏng nắm bắt cơ hội thử kinh doanh và bắt đầu lại từ đầu. Triết lý phá sản của người Mỹ vẫn khác so với tư duy của gỉới luật sư, Thẩm phán và kinh doanh của châu Âu lục địa già cỗi - nơi khởi nguồn của khái niệm phá sản và luật pháp phá sản, mà đóng góp lớn nhất có lẽ thuộc về người Hy Lạp và La mã…

Trong khi đó, ở hầu hệt các quốc gia ở châu Âu và châu Á, nhất là Đông Ả thì xóa nợ không phải là một việc đơn giản, bất cứ sự vỡ I1Ợ nào trong kinh doanh cũng bị coi là một điều xấu xa, khó được chấp nhận. Những ai từng quản lý một doanh nghiệp bị phá sản thậm chí họ có thể gặp khó khăn khi đi tim môt công việc khác. Ở Việt Nam, những người quản lý điều hành doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản có thể bị tòa án hạn chế quyền công dân - không được thành lập và quản lý doanh nghiệp trong mội thời gian nhất định.[94] Ở một số quốc gia châu Á, như Nhật Bản chẳng hạn, cụm từ ^“phá sản” vẫn được người ta nhắc đến trong nỗi kinh hoàng, họ cho rằng đó là một sự sỉ nhục, mất danh dự. Chính vì thế mà họ luôn cố gắng giấu diếm tình trạng khó khăn về tài chính, tình trạng mẩt khả năng thanh toán... nỗi sợ phá sản lớn đến nỗi người ta có thể chấp nhận tự sát trước khi tòa án tuyên bố về tình trạng vỡ nợ của mình.[95] Những đặc tính cố hữu trong văn hóa Đông Á nói chung, trong đó có Việt Nam, vẫn còn mang nặng cách nhìn thiếu tính nhân văn về vấn đề phá sản, nhất là sự vỡ nợ trong kinh doanh trong bối cảnh nền kinh tế còn đầy rẫy những rủi ro từ thể chế chính sách đến việc thực thi pháp luật. Gần đây, một số quốc gía như Nhật Bản, Ý, Pháp, Anh và Đức đang bắt đầu làm luật theo hướng quy định thoáng hơn nhẳm thúc đẩy giới doanh nhân và hỗ trợ cho nền kinh tế phái triển năng động hơn. Ở một số nước, các nhà lập pháp cho rằng hệ thống luật phá sản “thông thoáng” hơn sẽ giữ được tài sản và hỗ trợ cho các nền kinh tế chưa phát triển nhanh, thúc đẩy sự phát triển của các doanh nghiệp nhỏ. Song, đôi khi những yếu tố văn hóa tồn tại lâụ dài khiến người ta vẫn chưa thay đổi cái nhìn tiêu cực về phá sản, vả cũng chính vì thế mà họ không tận dụng được những cơ hội mà luật phá sản mới này đem lại.

Theo Hiến pháp Hoa Kỳ, Luật Phá sản là luật liên bang do Quốc hội Mỹ ban hành. Từ năm đầu thế kỷ 19 cho đến nay, Quốc hội Mỹ đã thông qua nhiều đạo luật về phá sản, trong đó đáng lưu ý nhất là cuộc cải cách Luật Phá sản năm 1978 với việc ban hành đạo luật Bankruptcy Reform Act of 1978.[96] Sau đó mấy năm, Viện Phá sản Hoa Kỳ (American Bankruptcy Institute - ABI) được thành lập với mục đích nghiên cứu và đào tạo các vấn đề liên quan đến mất khả năng thanh toán. Tổ chức này có hội viên gồm trên 12 ngàn lụật sư, doanh nhân, Thẩm phán, người cho vay, giáo sư luật, kiểm toán viên..., để trao đổi kinh nghiêm và đưa ra các ý kiến về vẩn đề phá sản và giải quyết phá sản. ABI đã có những tác động tích cực đến các nhà làm luật của điện Capitol Hill trong việc sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản Hoa Kỳ. ABI có 22 ủy ban về các vấn đề liên quan đến phá sản như: bán tài sản, thuế phá sản, tố tụng phá sản, cố vấn tài chính, đạo đức...

Luật Phá sản Hoa Kỳ nối tiếng về tính nhân đạo đối vởi con nợ, thậm chí gây bức xúc cho chủ nợ và bị phàn nàn là thiên vị con nợ, bởi nguy cơ lạm dụng hay sự thiếu công bằng. Luật Phá sản 1978 cũng đã được sửa đổi, bổ sung một vài lần, nhất là sau sự phá sản của hàng loạt những tên tuổi nổi tiếng vào những năm đầu thế kỷ 21 như Worldcom, Tycon, Enron...[97] Để hạn chế sự lạm dụng pháp luật phá sản vì những “ân huệ” có vẻ thái quá của nó, gần đây Quốc hội Mỹ đã thông qua Đạo luật bảo vệ người tiêu dùng và chống các hành vi lạm dụng phá sản (Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005 - BAPCPA) trong đó có những thay đổi đáng lưu ý nhằm hạn chế việc lạm dụng luật phá sản, đặc biệt là phá sản cá nhân liên quan đến tiêu dùng.

Việc giải quyết phá sản ở Mỹ về cơ bản được tiến hành theo chương 7, 11 và 13 của Luật Phá sản. Chương 7 của Luật Phá sản Mỹ quy định về liQuydation (tạm gọi là thanh toán/thanh lý) con nợ, Chương 11 và Chương 13 thì quy định về việc tổ chức lại con nợ (reorganization).[98] Theo Luật Phá sản Mỹ, ưong thủ tục phá sản bắt buộc phải triệu tập hội nghị chủ nợ (creditors’ meeting), trong đó các chủ nợ, người được ủỵ thác và cơ quan thẩm quyền (an examiner hay the US trustee) được quyền đặt các cầu hỏi cho con nợ về các vấn đề liên quan đến tài chính của họ.[99] Thủ tục thanh tý theo Chương 7 Luật Phá sản Hoa Kỳ rất phổ biến, thủ tục này đòi hỏi con nợ hay chủ nợ phải điền vào hồ sơ phá sản, tòa án sẽ chỉ định một người ủy thác (trustee) để thu hồi tài sản của con nạ và bán chúng di rồi phân chia cho các chủ nợ theo một thứ tự nhất định. Song, việc thanh lý công ty theo Chương 7 không có nghĩa là người lao động chắc chắn sẽ mất việc làm, bởi vì một bộ phận của công ty có thể sẽ được bán trọn vẹn cho công ty khác trong quá trình thanh lý..Chủ nợ có bảo đảm (fully-secured creditors) sẽ được đảm bảo tính toán bằng chính tài sản bảo đảm cho họ. Vì thế họ không được tham gia vào việc được phân chia tài sản còn lại của con nợ trong quá trình thanh lý. Chưong 7 áp dụng cho cả cá nhân, công ty và hợp danh (partnerships).

Đối với cá nhân, theo Luật Hoa Kỳ có hai hình thức phá sản chính:

1. Thứ nhất: xin phá sản theo quy đinh tại Chương 7 Luật Phá sản. Nểu theo hình thức này thì cá nhân lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán có thể được xoá hầu hết các khoản nợ không có bảo đảm. Các tài sản bảo đảm sẽ được dùng để thanh toán các khoản nợ có bảo đảm.
2. Thứ hai: xin phá sản theo quy định tại Chương 13. Nếu chọn cách này thì người mắc nợ có thể được tòa án cho phép trả dần từng phần khoản nợ trong một khoảng thời gian ân hạn từ 3 đến 5 năm. Loại này có thể dùng để thanh toán những khoản nợ có bảo đảm quá hạn mà không bị mất tài sản bảo đảm.

Đối với công ty: Luật Phá sản áp dụng cho các công ty hơi khác so với phá sản cá nhân, nhưng cũng gồm có 2 cách thức:

(i) Xin phá sản (thanh lý liQuydation) theo Chương 7 Luật Phá sản. tức là chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp và thanh lý tài sản, sử dụng số tiền thu được để trả cho chủ nợ và chấm dứt họat động kinh doanh;

(ii) Xin tổ chức lại (reorganization) phá sản theo Chương 11 Luật Phá sản, tửc là tuyên bố phá sản và xin tái cơ cấu lại các khoản nợ, tổ chức lại hoạt độns kinh doanh, tiếp tục kinh doanh.

Theo Chương 11, con nợ có quyền ưu tiên đặc biệt xây dựng kể họach tổ chức lại (plan of reorganization) trong thời hạn thông thường là 120 ngày. Sau thời điểm này, các chủ nợ có quyền xây dựng phương án phục hồi con nợ. Kế hoạch phục hồi phải đảm bảo các điều kiện nhất định đề có thể được tòa án phá sản (the bankruptcy court) xác nhận (confirmed). Trong đó, kế hoạch tổ chức lại phải đươc các chủ nợ thông qua. Khi được thông qua, kế hoạch tổ chức lại xác định rõ việc xử lý đối với các khoản nợ và hoạt động kinh doanh của công ty trong suốt thời gian công tỵ tổ chức lại và nó trở thành bắt buộc đối với các tổ chức, cá nhân liên quan. Nếu kế họach tổ chức lại không được tòa án thông qua, vụ việc phá sản sẽ bị tòa án cho thanh lý theo Chương 7 hoặc vì lợi ích của chủ nợ, vụ việc phá sản bị từ chối và buộc con nợ trở về tình trạng trước khi nộp đơn xin phá sản. Khi đó, chủ nợ có quyền tìm cách thu hồi nợ bằng các hình thức khác ngoài Luật Phá sản (non-bankruptcy law). Chủ nợ cũng có quyền đề nghị tòa án cho thanh lý con nợ theo Chương 7 hoặc yêu cầu Tòa án chỉ định người quản lý họat động kinh doanh của con nợ. Tuy nhiên, phần lớn các vụ phá sản đã được tiến hành theo Chương 7 - tức là thanh lý tài sản, thanh lý công ty. Ví dụ, năm 2004, nuớc Mỹ có tới 1,6 triệu vụ phá sản,trong đó có tới 1.153.865 vụ phá sản theo thủ tục thanh lý; nhưng chỉ có 10.368 vụ phá sản bằng thủ tục phục hồi công ty; 454.412 vụ phá sản cá nhân theo thủ tục phục hồi.[100]

Tòa án Hoa Kỳ có thể cho phép một công ty nộp đơn xin phá sản theo Chương 11 được tiếp tục hoạt động dưới sự lãnh đạo của đội ngũ quản lý cũ khi công ty này cố gắng tái cơ cấu lại các khoản nợ. Vì thế, có vẻ như tài sản của các công ty được bảo vệ, các khoản nợ sẽ được thanh toán theo kế hoạch mà tòa án đã phê chuẩn, công ty vẫn duy trì hoạt động kinh doanh. Các tập đoàn, các công tỵ Mỹ dù gọi là “bị phá sản” (bankrupt) - tức là nộp đơn xin phá sản theo Chương 11 Luật Phá sản - thì vẫn tồn tại, vẫn còn tư cách pháp nhân, nói một cách khác, nó được pháp luật phá sản “bảo hộ” - và công việc kinh doanh của nó vẫn tiến hành bình thường. Thông thường, khi một công ty hoàn toàn chấm dứt hoạt động vì phá sản, hội đồng thanh lý sẽ được lập ra để bán tài sản, trả nợ cho các chủ nợ và vốn çho nhà đầu tư. Nhưng theo chương 11 của Luật Phá sản Mỹ thì khác, mặc dù đã nộp đơn xin phá sản nhưng công ty vẫn tiếp tục được hoạt động. Con nợ có thể đàm phán để có những khoản vay hay đầu tư tài chính với các điều kiện ưu đãỉ bằng cách dành cho các chủ nợ mới quyền ưu tiên đối với các thu nhập, kết quả của hoại động kinh doanh của con nợ mang lại. Công ty có thời gian để tái cấu trúc hoạt động mà không phải lo lắng đến việc trả nợ. Vì thế, khi một công ty nộp đơn xin phá sản theọ Chương 11, nó sẽ được bảo hộ khỏi sửc ép trả nợ. Các chủ nợ trước thời điểm công ty nộp đơn phá sản có thể phải chịu thiệt thòi bởi vì con nợ có thể thành công hoặc không thành công, lợi ích của họ cũng có thể bị phụ thuôc vào các chủ nợ mới.

Ngượi ta có thể nghi ngờ về tính hợp lý và công bằng của việc tổ chức lại con nợ theo Chương 11, nhưng người ta cũng phải tin vảo các phán quyết của Tòa án liên bang Mỹ với kinh nghiệm xử lý hàng loạt các vụ phá sản mỗi năm. Cách quy định này của luật Mỹ khác với Việt Nam. chúng ta không có những quy định rõ ràng cho phép sự thỏa thuận giữa con nợ với chủ nợ mới cùng với việc khoanh lại các khoản nợ cũ. Luật Phá sản Mỹ rất hợp lý khi ưu tiên cho chủ nợ mới, các nhà đầu tư tài chính mới bởi chỉ các nhà đầu tư mới này mới có thể cứu con nợ thoát khỏi tình trạng mất khả năng chi trả và nếu họ dũng cảm đối mặt với rủi ro như thế thì họ xứng đáng có quyền hưởng ưu tiên từ những kết quả kinh doanh khi họ đã bỏ vốn vào. Khi tiến hành các thủ tục phục hồi theo Chựơng 11, Tòạ án Mỹ cũng có thể cho phép con nợ từ chối hay hủy bỏ hợp đồng đã ký, không cho phép các thủ tục tố tụng nhằm ngăn cản hoạt động, kinh doanh của công ty theo nguyên tắc giữ nguyên tình trạng (automatic stay). Một khi con nợ đã nộp đơn tuyên bố phá sản lên tòa án thì các hành vi tố tụng khởi kiện của chủ nợ (trừ một số ngoại lệ) để thu hồi nợ từ con nợ sẽ bị tạm ngưng tự động^|[101]. Tuy nhiên, chủ nợ có báo đảm vẫn có thể nộp đơn xin tòa an phá sản cho phép áp dụng ngoại lệ để thu hồi nợ với các lý do chính đáng. Chính vì vậy, người ta hay gọi việc phá sản theo Chương 11 Luật Phá sản Mỹ là “bảo hộ phá sản” (bankruptcy protection).

Chương 11 của Luật Phá sản Mỹ khuyến khích các nhà đầu tư chấp nhận rủi ro cao, giúp nền kinh tế thích ứng với sự thay đổi theo thời đại và cho các nhà qụản trị cơ hội để khắc phục những sai lầm trong quá khứ, Thậm chí có người còn cho rằng nền kinh tế Mỹ sẽ không hùng mạnh như ngày hôm nay nếu không có Chương 11 của Luật Phá sản Mỹ. Tuy nhiên, không phải doanh nghiệp nào cũng có thể phá sản theo Chương 11. Chỉ có những doanh nghiệp lâm vào tình cảnh khó khăn về tài chính nhưng được đánh giá là có khả năng phục hồi nếu các khoản nợ giảm xuống hoặc được hoãn trả mới được xem xét. Chương 11 Luật Phá sản Mỹ thực sự là một công cụ tuyệt vời cho các công ty Mỹ làm ăn thua lỗ, mất khả năng thanh toán muốn phục hồi lại kinh doanh. Song, sự “ưu ái” này bị nhiều người phê phán là hơi thái quá, gây khó khăn cho các đối thủ cạnh tranh, tạo một sân chơi bất bình đẳng cho các nhà kinh doanh, nó có thể làm cho đối thủ cạnh tranh của những con nợ này bị khó khăn và có thể sẽ bị phá sản theo. Nỏi một cách khác, pháp luật phá sản Mỹ cũng làm các chủ nợ nước ngoài ngạc nhiên. Thay vì thanh lý tài sản, xóa bỏ một công ty vì không thể thực hiện được các nghĩa vụ trả nợ cho chủ nợ như các nước khác thường làm thì Chương 11 đưa ra một sự bảo vệ tạm thời cho công ty trước các chủ nợ nếu có căn cứ cho rằng công ty này vẫn còn tài sản và có khả năng phục hồi. Chế định phục hồi theo Chương 11 và 13 của Luật Phá sản Mỹ bị cho rằng nó có thể dẫn đến phá sản đây chuyền, gây hậu quả xấu cho nền kinh tế nước Mỹ. Lo ngại này cũng không phải là không có căn cứ khi thực tế Mỹ vẫn luôn là quốc gia đứng đầu thế giới về số vụ phá sản cá nhân lẫn phá sản công ty. Vụ phá sản lớn nhất trong lịch sử nước Mỹ cho đến nay là việc Tập đoàn Lehman Brothers Holdings Inc ngày 15/9/2008 đã nộp đơn xin bảo hộ phá sản theo Chương 11 của Luật Phá sản Hoa Kỳ với tổng giá trị tài sản lên đến 639 tỷ USD.[102] Gần đây, ngày 01/6/2009, Tập đoàn General Motors cũng đã nộp đơn xin phá sản theo Chương 11 với tổng giá trị tài sản là 82 tỷ USD.

Như vậy, chấp nhận rủi ro để khởi nghiệp có thể đem lại những lợi nhuận hấp dẫn các nhà kinh doanh Mỹ, nếu doanh nghiệp làm ăn tốt thì nhà kinh doanh và cả xã hội sẽ hưởng lợi, nếu công việc kinh doanh thất bại thì doanh nhân đó sẽ vẫn có cơ hội làm lại. Sự khuyến khích tín dụng tiêu dùng của người Mỹ có thể thúc đẩy sản xuất và nền kinh tế phát triển. Chính vỉ thế mà Luật Phá sản của Mỹ được xem là công cụ quan trọng để khuyến khích và vực dậy các công ty sau đổ vỡ. Xét ở khía cạnh này, luật thực sự là công cụ hữu hiệu thúc đẩy kinh tế phát triển. Song, cũng chính sự “dễ dãi thái quá” của Luật Phá sản Mỹ có thể để lại hậu quả rất xấu với sự phụ thuộc nặng nề của một số công ty vào khả năng thanh toán của người tiêu dùng. Cuộc khủng hoảng tài chính - mà ban đầu là khủng hoảng về tín dụng ở Mỹ - hiện nay đã buộc các nhà làm luật Mỹ phải nghĩ tới những thay đổi nhất định trong pháp luật phá sản của mình.

3. Pháp luật phá sản ở một số nước phương Tây

Khác với pháp luật phá sản Hoa Lỳ, theo luật Úc, khái niệm bankruptcy vả liQuydation (hay rộng hơn là winding up) là những phạm trù pháp lý không giống nhau, không phải là những từ đồng nghĩa - mặc dù ngôn ngữ đời thường của người Úc vẫn có thể gọi việc liQuydation của một công ty là bankruptcy. Theo Luật Phá sản (Bankruptcy Act 1967) của Úc thì chỉ các cá nhân mất khả năng thanh toán mới có thể bị tuyên bố phá sản (bankrupt), còn công ty lâm vào tình trạng tương tự thì sẽ bị thanh lý (winding up hay liQuydation). Thủ tục thanh !ý (winding up) một công ty theo Luật Uc là việc một thanh lý viên (liQuydator) (thường là kế toán viên) sẽ bán đi toàn bộ tài sản của công ty và thanh toán phần còn lại cho các chủ nợ của công ty - nếu còn dư thì thanh toán cho các cổ đông. Kết quả cuối cùng của việc thanh lý này thường là công ty chấm dứt sự tồn tại và bị xóa đăng ký kinh doanh.^[103] Thanh lý công ty theo luật Úc có hai loại: tự nguyện và bắt buộc.^[104]

+ Chấm dứt tự nguyên (voluntary winding up), có hai hình thức: (i) chính các thành viên công ty yêu cầu; và (ii) chủ nợ yêu cầu.

Chấm dứt công ty bắt buộc (compulsory winding-up) hay còn gọi là thanh lý theo lệnh của tòa án (court-ordered winding up). Trong hình thức chấm dứt bắt bụộc này có hai nhóm lý do: (i) khi công ty trong tình trạng mất khả năng thanh toán (insolvent) - như việc công ty lâm vào tình trạng phá sản theo cách quy định của Việt Nam; và (ii) bởi các lý do khác theo luật định.

Như vậy, nhìn một cách khái quát, pháp luật phá sản của Úc quy định 4 cách thức chấm dứt tồn tại của một công ty, trong đó việc thanh lý công ty khi lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán chỉ là một trong các hình thức đó. Nếu việc chấm dửt tự nguyên là do công ty hay chủ nợ quyết định thì việc chấm dứt do mất khả năng thanh toán lại do tòa án quyết định.

(i) Đối với trường hợp chấm dứt tự nguyện do chính các thành viên công ty yêu cầu: Hội đồng giám đốc (board of directors) phải có văn bản khẳng định rằng công ty không trong tình trạng mất khả năng thanh toán và có khả näng thanh toán đủ cho chủ nợ trong thời hạn 12 tháng.^[105] Sau đó, Đại hội đồng cổ đông phải họp và thông qua nghị quyết về chấm dứt tự nguyện, đồng thời chỉ định một thanh lý viên thực hiện việc thanh lý công ty. Từ khi công tỵ thông qua nghị quyết chấm dứt hoạt động, toàn bộ hoạt động kinh doanh của công ty sẽ phải chấm dứí (trừ khi thanh lý viên cho rằng là cần thiết cho quyền lợi người liên quan và để chấm dứt công ty), việc chuyển nhượng cổ phần của công ty cũng không được thực hiện (trừ khi thanh lý viên đồng ý). Từ khi thanh lý viên được chỉ định, toàn bộ Hội đồng giám đốc bị mất quyền quản lý công tv (trừ trường hợp thanh lý viên yêu cầu). Nhìn lại pháp luật Việt Nam, chúng ta dễ dàng nhận thấy Luật Doanh nghiệp 2005 cũng như pháp luật phá sản hiện hành của Viộl Nam không có quy định nào tương tự như trong luật Úc. Việc giám sát và quyết định hoạt động của doanh nghiệp mắc nợ trong quá trình giải quyết phá sản hầu nhu được giao cho Thẩm phán. Trong Luật Úc, vai trò của thanh lý viên rất quan trọng đối với việc chấm dứt sự tồn tại của công ty. Sau khi bán hết tài sản của công ty và đã thanh toán đầy đủ cho các chủ nợ, và cho các cổ đông (nếu như còn dư), thì việc chấm dứt công ty được xem là hoàn tất và công ty được xóa tên đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, nếu trong quá trình chấm dủt công tỵ, thanh lý viên thấy rằng công ty không có khả năng trả nợ đầy đủ cho các chủ nợ trong vòng 12 tháng thì thanh lý viên phải nộp đơn đề nghị tòa án cho thanh lý công ty theo thủ tục mất khả năng thanh toán (insolvency) vả chỉ định một người quản lý (administrator) theo các quy định về quản lý tự nguyện; đồng thời, triệu tập hội nghị chủ nợ của công ty.

(ii) Chấm dứt công ty tự nguyện theo yêu cầu của chủ nợ: Diễn ra khi công ty đang ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán (insolvent). Có hai khả năng có thể dẫn đến tình trạng này là: (a) ĐHĐCĐ thông qua nghị quyết chấm dứt tự nguyện trong khi HĐGĐ không có tuyên bố về tình trạng có thể trả được nợ như trường hợp đầu tiên; hoặc (b) các chủ nợ của công ty đang trong tình trạng bị quản lý biểu quyết chấm dút sự tồn tại của công ty.^[106] Tuy nhiên, nghị quyết của các cổ đông có thể phải được tòa án phê chuẩn nếu trước khi các cổ đông thông qua nghị quyết chấm dứt công ty mà (a) đã có đơn yêu cầu tòa án cho thanh lý công tỵ do bị mất khả năng thanh toán, và (b) tòa án đã có lệnh thanh lý công ty vì mất khả năng thanh toán. Khi chấm dứt công ty trong trường hợp này thì hội nghị chủ nợ họp và HĐGĐ phải trình bày báo cáo về tình hình hoạt động kinh doanh của công tỵ và danh sách các chủ nợ. Hội nghị chủ nợ cũng bồ nhiệm một thanh lý viên. Các bước tiếp theo được tiến hành gần giống như trường hợp chấm dứt công tỵ theo sụ tự nguyện của cổ đông.

(iii) Chấm dứt công ty khi nó bị mất khả năng thanh toán: Thủ tục này phải bắt đầu bằng một lệnh của tòa án. Công ty bị coi là mất khả năng thanh toán (insolvent) nếu nó không thể trả đước các khoản nợ ngay khi đến hạn và được yêu cầu. Nếu công ty không thể trả được số nợ này thì được xem như đã ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán trừ trường hợp công ty đã có đơn gửi tòa án cho rằng các bên có sự tranh chấp về khoản nợ bị đòi hay yêu cầu thanh toán nợ có sai sót.[107] Đối tượng có thẩm quyền yêu cầu tòa án tiếu hành thủ tục thanh lý công ty khá rộng: gồm công ty (bằng nghị quyết của ĐHĐCĐ hoặc HĐGĐ), một chủ nợ, thanh lý viên (trong các trường hợp chấm dứt công ty tự nguyện như đã trình bày), Ủy ban Đầu tư và Chứng khoán Úc (ASIC), và một thành viên HĐGĐ, hay cơ quan quản lý khác- nếu tòa án cho phép.

Như vậy, phá sản doanh nghiệp của Việt Nam có những điểm tương đồng với chấm dứt công ty khi nó mất khả năng thanh toán trong Luật Phá sản của Úc. Tuy nhiên, giữa chúng có sự khác biệt nhất định. Nếu như Việt Nam xác định yếu tố “không có khả năng thanh toán nợ đến hạn” thiên về yếu tố định tính, thì việc xác định tình trạng phá sản khá dễ dàng theo Luật Công ty Úc - chủ nợ gửi giấy đòi nợ của món nợ trị giá ít nhất 2000 đô la Úc đã đến hạn thanh toán và yêu cầu được thanh toán trong vòng 21 ngày, về đối tượng được vêu cầu tuyên bố thanh lý /phá sản công ty theo quy định của pháp luật Úc rộng hơn Việt Nam khá nhiều... Theo Luật Phá sản 2004, đốì tượng có quyền và nghĩa vụ nộp đơn gồm chủ nợ, con nợ, người lao động, chủ sở hữu DNNN, cổ đông của CTCP, thành viên hợp danh của CTHD^[108]. Những chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu phá sản theo pháp luật Viêt Nam còn hẹp, vì thế Luật Phá sản Việt Nam cũng nên chấp nhận cho cơ quan quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đề nghị tuyên bố phá sản doanh nghiệp mà mất khả năng thạnh toán, vì nếu doanh nghiệp không còn đủ tài sản để thanh toán nợ thì không thể tiến hành giải thể theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định 139/CP, nó phải bị phá sản. Trong khi Luật Phá sản của Úc quy định ngay sau khi nhận được đơn yêu cầu thanh lý công ty, Tòa án có quyền chỉ định ngay một thanh lý viên tạm thời - để bảo toàn tài sản của công ty và từ khi đó, quyền quản lý, điều hành của HĐGĐ bị tạm ngưng, họ không thể hành động nếu không có sự phê chuẩn của tòa án hay thanh lý viên lâm thời thì pháp luật phá sản Việt Nam không có các quy định tương tự trong quá trình nhận đơn, xem xét đơn cũng như trong suốtt quá trình giải quyết phá sản doanh nghiệp. Theo Luật Phá sản của Úc, nếu tòa án chấp thuận đơn, thì thủ tục thanh lý công ty được tiến hành như sau:

+ Tòa án chỉ định thanh lý viên và tất cả tài sản của công ty sẽ bị quản lý bởi người này;

+ Quyền lực của tất cả thành viên HĐGĐ và người quản lý công ty khác bị tạm ngưng, họ không thể điều hành, quản lý công ty trừ khi có sự phê chuẩn của thanh lý viên hoặc tòa án;

+ Mọi sự chuyển nhượng tài sản của eỏng ty, cổ phần của công ty là vô hiệu nếu thiếu sự phê chuẩn của tòa án:

+ Mọi thủ tục tố tụng (legal proceedings) bắt đầu khởi kiện hay tiếp tục toos tụng đối với công ty đều không được tiến hành trừ khi tòa án phê chuẩn;

+ Mọi thủ tục nhằm tới, giành lấy tài sản của công ty đều không được phép tiến hành, trừ khi có sự phê chuẩn của tòa án. Quyền của chủ nợ có bảo đảm đối với tài sản bảo đảm không bị ảnh hưởng.

Sau khi thanh toán hết tài sản của công ty, thanh lý viên tiến hành thủ tục xóa tên đăng ký kinh doanh của công ty.

(iv) Chấm dứt công ty, thanh lý theo lệnh của tòa án (court-ordered winding up) trong những trường hợp đặc biệt do luật định,

Về thứ tự ưu tiên thanh toán: theo quy định của luật Úc thì tài sản của công ty bị thanh lý/phá sản sẽ được thanh toán theo thứ tự ưu tiên sau đây:

1. Thanh toán cho các chủ nợ có bảo đảm bằng tài sản bảo đảm. Tuy nhiên vẫn có những ngọai lệ nhất định mà ở đó. người lao động bị nợ lương sẽ được thanh toán trước.

2. Thanh toán các chi phí cho việc thanh lý/giải quyết phá sản công ty - bao gồm cả tiền công cho thanh lý viên.

3. Các khoản tiền công, lương chưa trả cho người lao động.

4. Các chủ nợ không có bảo đảm.

5. Chủ sở hữu của công ty.^[109]

Ở Anh, có khá nhiều cách thức khác nhau để xử lý việc một công ty bị mất khả năng thanh toán (insolvency proceedings). Những người có thẩm quyền giám sát quá trình thanh lý công ty là thanh lý viên (liQuydators), người quản lý hành chính (administrators), người nhận quản lý (administrative receivers) và người giám sát (supervisors). Có hai loại thanh lý tự nguyện:

+ Theo yêu cầu của cổ đông công ty (members' voluntary liQuydation): khi HĐGĐ có văn bản khẳng định chắc chắn rằng công ty ở trong tình trạng thạnh toán được các khoản nợ (directors have made a statutory declaration of solvency) ít nhất 5 tuần trước khi các cổ đông thông qua nghị quyết chấm dứt tự nguyện. Các thành viên HĐGĐ tin rằng công ty sẽ thanh toán đủ các khoản nợ trong thời gian 12 tháng kể từ khi bắt đầu thanh lý công ty;

+ Theo yêu cầu của chủ nợ (creditors' voluntary liQuydation); khi HĐGĐ không eó tuyên bố rằng công ty ở trong tình trạng thanh toán được các khoản nợ (directors have not made such a declaration). Tuy nhiên, khi công ty đang tiến hành thanh lý tự nguyện theo quyết định của cổ đông mà thanh lý viên nhận thay công tỵ không có khả năng thanh toán hết các khoản nợ thì phải triệu tập hội nghị chủ nợ để thảo luận và quyết định có chuyển sang hình thức thanh thanh lý tự nguyện do chủ nợ hay không.

Tòa án có quyền ra quyết định buộc cộng ty phải thanh Ịý bắt buộc (compulsory liQuydation) trên cơ sở đơn yêu cầu của một hay nhiều chủ nợ do công ty không có khả năng thanh toán nợ. Theo Luật Công ty Anh, nếu công ty không có khả năng thanh toán được số nợ - bằng cách trả nợ hay đảm bảo trả nợ hoặc thỏa thuận giải quyết số nợ (pay, secure or agree a settlement) ít nhất là 750 bảng Anh theo giấy đòi nợ (written demand hay statutory demand) thì có thể bị coi là không có khả năng trả nợ (unable to pay its debts), Tòa án cũng có thể ra lệnh thanh lý/phá sản công ty theo yêu cầu của HĐGĐ hay cổ đông của công ty, hoặc cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác như (the Secretary of State for Business Enterprise and Regulatory Reform; the Financial Services Authority, the Receiver).

Malaysia là qụốc gia çhiu ảnh hưởng của luật Anh, quy định về giải quyết phá sản ở nước này cũng dựa trên nền tảng của Luật Phá sản Anh. Nếu một cá nhân hay thành viên hợp danh của hợp danh thông thường không thể trả được món nợ đến hạn ít nhất là 30.000 RM thì có thể làm đơn xin tòa án tuyên bố mình bị phá sản (bankruptcy) theo Luật Phá sản của Malaysia ban hành năm 1967.[110] Tuy nhiên, nếu một công ty bị mất khả năng thanh toán nợ (insolvent) thì nó sẽ phải thanh lý (court ordered liQuydation) theo lệnh của tòa án tương tự như ở Anh hay Úc.

Tóm lại, ở một số quốc gia như Anh, Úc, Malaysia... khi một cá nhân bị mất khả năng thanh toán, hay nói như cách của các nhà làm luật Việt Nam là lâm vào tình trạng phá sản thì có thể bị tòa án tuyên bố phá sản (bankrupt). Nhưng nếu một công ty lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì nó có thể bị thanh lý và chấm dứt bắt buộc (liQuydation), không còn tiếp tục tồn tại để kinh doanh. Mặc dù Luật Phá sản của những nước này cũng không có những quy định về thủ tục phục hồi hấp dẫn như của nước Mỹ nhưng cũng đã xây dựng được cơ chế hợp lý để giái quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ. Sự khác biệt này cũng cần phải được xem xét để thấy được những hạn chế và là cơ sở cho việc sửa đổi Luật Phá sản Việt Nam.

4. Những yêu cầu cơ bản của một Luật Phá sờn hiện đại

Như đã trình bày ở trên, phá sản bắt nguồn từ quan hệ mượn nợ trong quá trình kinh doanh, ngày nay nó cầng trở nên phổ biến trong bối cảnh nền lunh le của môi quốc gia ngày một phát triển. Pháp luật của mỗi quốc gía có những quy định khác nhau về phá sản xuất phát từ cái.nhìn khác nhau về vấn đề này trong tư duy văn hóa kinh doanh của mỗi nước. Làm thế nào để phá sản khùng phải là nỗi kinh hoàng của những người kinh doanh và để họ có cơ hội làm lại và trả nợ nhưng không để họ lạm dụng gây thiệt hại cho chủ nợ và tác động xấu đến nền kinh tế là yêu cầu quan trọng khi xây dựng một Luật Phá sản hiện đại. Hướng dẫn về Luật Giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán (Legislative Guide on Insolvency Law) Ủỵ ban pháp luật thương mại Liên hợp quốc (Unitede Nation Commission on International Trade Law - UNCITRAL) đã khuyến nghị Luật Phá sản hay Luật về mất khả năng thanh toán của các quốc gia phải đạt được các mục tiêu cơ bản sau đây:

Thứ nhất, Luật Phá sản phải góp phần đảm bảo tính chắc chắn khuyến khích sự ổn định và tăng trưởng kinh tế. Có thể thấy rằng Luật Phá sản 2004 hiện hành của Việt Nam chưa đáp ứng được mục tiêu mà nhà nước, các doanh nghiệp và giới luật gia mong muốn. Sau gần 10 năm từ khi đổi mới, Việt Nam mới có Luật Phá sản, đạo luật này còn khá sơ sài với mục tiêu hầu như chỉ là để thanh lý con nợ (liQuydation). Mười năm tiếp sau đó, Luật Phá sản 2004 cũng đã và đang tiếp tục thể hiện sự thất bại của mình trong thực tiễn thi hành. Nhiều quy định và cách thể hiện của đạo luật này thiếu chính xác, hợp lý và khoa học. Nhìn chung, Luât Phá sản của Việt Nam chưa đáp ứng được yêu cầu của một đạo luật phá sản trong nền kinh tế thị trường. Luật Phá sản vẫn hầu như chưa được sử dung trong thực tế, giới doanh nhân không thích thú với việc sử dụng Luật Phá sản để đòi nợ như một phương thức đòi nợ đặc biệt. Nó chưa góp phần khuyến khích các nhà đầu tư kinh doanh trong thực tiễn.

Thứ hai, Luật Phá sản phải tạo ra khả năng để tối đa hóa giá trị của tài sản của con nợ. Khi giảí quyết phá sản. việc tối đa hóa gíá trị tài sản của con nợ là một trong các mục tiêu cơ bản của Luật Phá sản hiện đại, tối đa hóa giá trị tài sản của của con nợ sẽ đương nhiên làm tăng giá trị có khả năng thanh toán cho các chủ nợ và các khoản nợ khác. Việc tối đa hóa giá trị tài sản của con nợ phải được làm thường xuyên trong suốt quá trình giải quyết phá sản (từ khi mở thủ tục đến khi thanh lý)... Việc tối đa hóa giá trị tài sản của con nợ có thể thực hiện bằng các biện pháp, cách thức cơ bản sau đây:

1. Tạo điều kiện hoặc tổ chức kiểm soát tài sản của con nợ trong suốt quá trình giải quyết phá sản làm sao để giá trị tài sản cua con nợ không bị giảm sút và có khả năng gia tăng;
2. Ngăn chặn các khả năng tẩu tán tài sản của con nợ- trong quá trình giải quyết phá sản;
3. Thu hồi các tài sản, giá tri tài sản đã bị tẩu tán một cách có chủ ý của con nợ nhằm làm giảm khả năng thanh toán nợ của con nợ.

Tuy nhiên, việc xác định loại giao dịch và thời hạn có thể bị tuyên bố vô hiệu là một vấn đề không đơn giản. Để tạo sự răn đe và thư hồi có hiệu quả các tài sản, giá trị tài sản này, Luật Phá sản cần có quy định chế tài nghiêm khắc đối với chủ sở hữu, người quản lý công ty cố tình giao kết các hợp đồng, quyết định các giao dịch với mục đích gian dối nhằm làm giảm khả năng thanh toán nợ của con nợ. cần phải xử lý cả những người quản lý đã nghỉ việc nhưng có trách nhiệm trong việc giao dịch. Pháp luật phá sản cũng cần phải có quy định hợp lý hơn để chế tài đối với người quản lý doanh nghiệp gây ra tình trạng đó. Theo Luật Phá sản 2004, chúng ta áp dụng chế tài cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp đối với người quản lý doanh nghiệp bị tòa án tuyên bố phá sản... nhưng không quy định rõ người quản lý nào phải chịu trách nhiệm. Ví dụ, TGĐ A và các thành viền HĐQT trong nhiệm kỳ 2003-2008 là những người đã đưa doanh nghiệp vào tình trạng phá sản, những thành viên HĐQT mới và TGĐ mới đã phải vất vả cứu doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng phá sản nhưng không được, và cuối cùng đành phải xin tuyên bố phá sản doanh nghiệp, vậy Luật Phá sản sẽ chế tài với chủ thể nào? Người đã có trách nhiệm trọng việc đưa doanh nghiệp vào tình trạng khó khăn về tài chính và bị phá sản sau này, hay những người đang có chức vụ tại thời điểm tòa án tuyên bố phá sản. Theo quy định hiện hành, thì chúag ta sẽ áp dụng chế tài với người đương nhiệm.[111] Nếu chế tài đối với người đang có chức vụ khi tòa án tuyên bố phá sản thì người ta vẫn có thể dễ dàng bổ nhiệm, thuê những người thế chân vào các vị trí này trước khi nó bị tuyên bố phá sản. Luật vẫn chưa có quy định nào ngăn cấm họp HĐTV, ĐHĐCĐ và HĐQT trong quá trình giải quyết phá sản để thav thế người quản lý điều hành doanh nghiệp, và rồi họ dễ dàng thay người với vai trò “thí tốt”  để không bị chế tài cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp như hiện nay.

4. Tăng cường khả năng thu hồi các khoản nợ của con nợ đang bị nợ, bị chiếm dụng bởi kẻ khác. Trong thực tiễn, rất nhiều doanh nghiệp đã cố tình tạo ra những khoản nợ khó đòi, khoản nợ với con nợ ở nước ngoài mà khả năng điều tra, thu hồi là gần như không có. Trên thực tế, chúng ta thấy nhiều doanh nghiệp có thể “đạo diễn” ra những khoản tiền bị nợ ở nước ngoài với sổ tiền từ vài ngàn đến vài chục ngàn đô la Mỹ. Trong khi đó, cơ quan giải quyết phá sản không thể và khỏng đủ khả năng để ra nước ngoài xác minh những khoản nợ này là thật hay giả, có thể đòi được hay không. Việc kiện tụng để đòi số nợ nhỏ bé đó tại tòa án nước ngoài lại cầng là điều ngớ ngấn bởi các chi phí kiện tụng còn cao hơn rất nhiều lần so với số tiền bị nợ.

Thứ ba, Luật Phá sản phầi có những quy định đảm bảo sự cân bằng giữa việc thanh Ịý công ty và tổ chức lại (liQuydation and reorganization). Pháp luật phá sản Việt Nam 1993 đã  tập trung quá nhiều vào việc thanh lý doanh nghiệp, Luật Phá sản 2004 đã có nhiều tiến bộ, nhưng các quì định về thủ tục phục hồi vẫn chưa thực sự là công cụ pháp lý giúp các bên liên quan phục hồi khả năng thanh toán của con nợ vì còn nhiều bất cập. Đây là một trong những hạn chế rất lớn dẫn đến sự thất bại của Luật Phá sản Việt Nam hiện hành…

Thứ tư, pháp luật phá sản cần đảm bảo sự đối xử bình đẳng với các chủ nợ trong điều kiện như nhau. Thừa nhận quyền hiện tại của chủ nợ và thiết lập các quy tắc minh bạch để xếp hạng các thứ tự ưu tiên đòi nợ, phân chia một cách bình đẳng để bào đảm lợi ích của các chủ nợ. Xử lý đúng đắn tài sản dùng làm bảo đảm cho các khoản nợ là mội yếu tố quan trọng đảm bảo sự công bằng trong giải quyết phá sản. Nguyên tắc bảo toản tàì sản của con nợ, công nhận quyền ưu tiên đối với chủ nợ có khoản nợ được bảo đảm. Cách quy định trong luật hiện hành của Việt Nam vẫn chưa rõ ràng trong việc đảm bảo quyền của chủ nợ có bảo đảm, tài sản dùng để bảo đảm cần được phát mại, bán đấu giá công khai hay phải theo sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng bảo đảm. Việt Nam đã có bước tiến dài trong việc từng buớc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm vả- đăng ký giao dịch bảo đảm, nhưng trên thực tế đây vẫn chưa là công cụ đảng tin cây.

Thứ năm, Luật Phá sản phải có thể dự đoán được và minh bạch trong đó có chứa đựng sự khuyến khích tập hợp và chia sẻ thông tin

Thử sáu, thiêt lập một khung pháp lý cho việc giải quyết phá sản xuyên biên giới. Pháp luật phá sản hiện hành không có quy định phân biệt về quyền lợi của chủ nợ Việt Nam và chủ nợ nước ngoài, điều đó cũng thể hiện quan diểm đối xử bình đẳng giữa các chủ nợ. Tuy nhiên, thủ tục phá sản hiện nay chỉ tập trung vào chủ nợ trong nước. Các thủ tục đăng báo, niêm yết đều bằng tiếng Việt cho người Việt và trong thời gian quá ngắn. Theo quy định tại Điều 51 Luật Phá sản 2004 thì chủ nợ sẽ bị mất quyền đòi nợ nếu như không gửi giấy đòi nợ đến Tòa án trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Toà án mở thủ tục phá sản. Chúng ta cũng không cỏ.quy định về các trường hợp ngoại lệ, lý do chính đáng đối với các chủ nợ nước ngoài... khi họ không thể gửi giấy đòi nợ trong thời hạn quy định. Pháp luật phá sản cũng chưa có các quy định nhằm thu hồi nợ từ nước ngoải, trong trường hợp con nợ doanh nghiệp đang có tài sản, cư trú, sinh sống ở nước ngoài. Hãy hình dung việc truy tìm thu hồi nợ của con nợ trong kinh doanh quốc tế hiện nay, liệu chúng ta có thể tin vào các con số trên sổ sách kế toán của doanh nghiệp Việt Nam mà không truy tìm chủ nợ hay con nợ của doanh nghiệp ở nước ngoài? Việc bổ sung các quy định liên quan đến phá sản xuyên quốc gia và hỗ trợ lẫn nhau giữa cơ quan tư pháp của các quốc gia về vấn đề phá sản là thực sự cần thiểt. Khi một công tỵ nước ngoài bị phá sản, trong khi nó đang có dự án đầu tư ở Việl Nam thì cần phải giải quyết thế nào cũng cần thêm sự hướng dẫn.

Có thể nói pháp luật phá sản Viêt Nam hiện nay chưa đáp ứng được các yêu cầu thiết yếu của một đạo luật nhằm giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của con nợ trong điều kiện kinh tế thị trường. Cũng giống như Luật Phá sản 1993, Luật Phá sản 2004 chưa đi vào cuộc sống như kỳ vọng của các nhà làm luật, giới kinh doanh và giới luật sư, nó dường như cũng đang “lâm vào tình trạng phá sản”. Người ta đã bàn nhiều và sẽ còn phải bàn nhiều về một cầu hỏi: tại sao Luật Phá sản của chúng ta liên tiếp thất bại trong thực tiễn? Lý do cơ bản của sự thất bại này nằm ở chính các quy định hiện hành về phá sản hay tại nền tư pháp Việt Nam quá yếu kém, không được giới kinh doanh sử dụng như là công cụ để giải quyết các vụ việc mất khả năng thanh toán trong hoạt động kinh doanh của họ hoặc họ không thích kiện tụng, không thích mang việc đòi nợ ra tòa án theo thủ tục phá sản, mà lựa chọn các hình thức đòi nợ khác hiệu quả hơn, đỡ tốn kém thời gian và tiền bạc hơn? Đây là những cầu hỏi mà các nhà làm luật cũng như các Thẩm phán, luật sư và giới nghiên cứu cần phải tìm ra cầu trả lời về sự “đóng góp” của các ỵếu tổ trên đến sự “chết yểu” của các dạo luật phá sản ở Việt Nam.

Chuyên đề số 3

LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004 - MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

Ngô Cường, Tổng Biên tập Tap chí Toà án nhân dân

Phó Viện trưởng Viện Khoa học xét xử  - Tòa án nhân dân tối cao

I. BỐI CẢNH RA ĐỜI CỦA LUẬT PHÁ SẢN 2004

1. Như chúng ta đều biết Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 được xây dựng trong bối cảnh nước ta đang thực hiện chủ trương đổi mới, phát triển kinh tế nhiều thành phần, vận thành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Cùng với doanh nghiệp nhà nước chiếm đa số, các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác cũng được thành lập và hoạt động. Bên cạnh những doanh nghiệp làm ăn có lãi, có nhiều doanh nghiệp rơi vào tình trạng thua lỗ triền miên, thực chất là đã phá sản. Nhưng do chưa có cơ chế pháp lý giải quyết nợ nần, nên xuất hiện tình trạng được gọi là “đã chết mà chưa được chôn”. Với mục tiêu nhằm khắc phục tình trạng này, thiết lập kỷ cương trong hoạt động sản xuất kinh doanh, năm 1991, Viện nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương được giao nhiệm vụ soạn thảo Luật Phá sản doanh nghiệp. Sau một thời gian soạn thảo, Luật này đã được thông qua tại kỳ họp thứ tư Quốc hội khoá IX (ngày 30/12/1993).

2. Trái với những hy vọng đặt vào Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, kể từ khi Luật này có hiệu lực từ 1/7/1994 có rất ít đơn xin yêu cầu phá sản doanh nghiệp. Trong thời gian 9 năm thi hành Luật này, toàn ngành Toà án chỉ thụ lý có 151 đơn yêu cầu, trong đó Toà án chỉ tuyên bố được 46 doanh nghiệp phá sản. Có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 không đi vào cuộc sống. Tại tờ trình Quốc hội về Dự án Luật Phá sản (sửa đổi) ngày 10/10/2003 của Toà án nhân dân tối cao đã nêu: “... nhiều quy định hiện hành của Luật Phá sản doanh nghiệp hiện hành bất câp, không phù hợp với thực tế khách quan. Nguyên nhân là do Luật được xây dựng từ đầu những năm 90, là những năm đầu của tiến trình đổi mới, hiểu biết của chúng ta về nền kinh tế thị trường còn ỉt, điều kiện tham khảo các quy định của pháp luật nước ngoài về phá sản còn bị hạn chế, chúng ta còn thiếu kinh nghiệm cho nên nhiều vấn đề chưa lường trước được để quy định trong Luật Phá sản doanh nghiệp hiện hành”.

Toà án nhân dân tối cao đã được giao chủ tri soạn thảo Luật Phá sản để thav thế Luật Phá sản doanh nghiệp 1993. Trong quá trình soạn thảo Ban soạn thảo Luật đã được hỗ trợ từ ADB, JICA, Nhà pháp luật Việt- Pháp, Các chuyên gia phá sản của Nhật Bản. Pháp và Hàn Quốc đã góp ý nhiều trong quá trình soạn thảo. Một trong những yêu cầu của việc soạn thảo Luật Phá sản là:

“2. Với tư cách là một bộ phận cấu thành trong việc thực hiện chính sách kinh tế của Nhà nước, Luật Phá sản (sửa đổi) cần phải:

1. Tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp, hợp tác xã đang trong tình trạng kinh doanh khó khăn thua lỗ có cơ hội để rút ra khỏi thương trường một cách trật tự;
2. Chuyển quyền kiểm soát tài sản sang các chủ nợ và góp phần tái phân phối tài sản nhằm mục đích sử dụng có hiệu quả hơn các tài sản đó, trên cơ sở kết hợp giữa việc tổ chức lại hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp không có khả năng phục hồi hoạt động kinh doanh;
3. Thúc đẩy sự lưu thông vốn trong nền kinh tế thị trường, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ nợ và đóng vai trò là một trong những công cụ quan trọng để thu hồi nợ”. (Tờ trình Quốc hội về Dự án Luật Phá sản (sửa đổi) ngày 10/10/2003 của Toà án nhân dân tối cao).

Luật Phá sản đã được Quốc hội khoá XI, kỳ họp thứ năm thông qua ngày 15/6/2004.

3. Luật Phá sản 2004 có hiệu lực từ 15/10/2004, năm 2005 các Toà án tỉnh thụ lý 40 vụ, năm 2006 thụ lý 40 vụ. Ngày 20/7/2006 Toà án nhân dân tối cao .có Công văn gửi các Toà án địa phương đề nghị phản ánh những vướng mắc trong quá (.rình thi hành Luật Phá sản, tuy'nhiên, đo việc chưa nhiều, chỉ có một số Toà án địa phương đã ừiụ lý đơn yêu cầu phá sản có phản ánh về luật này. Có thể nói, với thực tiễn như hiện nay (Luật mới có hiệu lực hơn hai năm, số vụ chưa nhiều) nên chưa thể có những nhận xét đầy đủ về Luật Phá sản 2004. Do vậy, dưới đây tôi chỉ xin bình luận về một số vẩn đề (mà theo tôi là những vấn đề chính) về Luật này.

II. VỀ MỘT SỐ NỘI DUNG CỦA LUẬT PHÁ SẢN 2004

1. Mục tiêu của Luật Phá sản 2004

1.1. Như chúng ta đều biết, trên thế giới Luật Phá sản có hai xu hướng khác nhau: xu hướng “hướng vào con nợ” tập trung vào việc cứu các công ty thoát khỏi tình trạng khó khăn về tài chính, bảo đảm việc làm cho người lao động, thông qua việc tổ chức lại công ty; xu hướng khác là “hướng vào chủ nợ” bằng cách tạo điều kiện loại bỏ những doanh nghiệp quá yếu kém. Tuy nhiên, vào cuối thế kỷ XX, dường như đã có sự kết hợp cả hai mục tiêu này, bởi vì người ta nhận thấy rằng “phá sản không chỉ tạo ra nhiều gánh nặng, khó khăn và bất ổn cho hoạt động kinh doanh nói chung mà còn gây ra nhiều hậu quả về mặt xã hội khó có thể khắc phục được. Ngược lại, nếu có những giải pháp tốt để tổ chức lại hoạt động kinh doanh và áp dụng các giải pháp đó thành công, phục hồi được khả năng thanh toán, thì chủ nợ không những được bảo đảm khả năng thanh toán nợ mà còn duy trì, phát triển được khả năng kinh doanh của mình”[112].

“Luật vỡ nợ của Anh năm 1986 và Luật Phá sản của Đức năm 1994 đã hướng dẫn hoặc tăng cường khả năng tổ cliức lai và nâng cao khá năng tồn tại của các công ty bị kiệt quệ về tài chính, Luật sửa đổi ở Mỹ và Pháp bằng một số biện pháp đã^- tàng cường vị trí của chủ nợ”^[113]

Như vậy, xu hướng của Luật Phá sản hiện đại trên thế giới là kết hợp giữa hai mục tiêu “hướng vào con nợ” và “hướng vào chủ nợ” theo hướng nghiêng về mục tiêu “hướng vào con nơ”.

1.2. Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 cũng đã kết hợp cả hai mục tiêu nói trên khi quy định Thẩm phán phải yêu cầu doanh nghiệp xây dựng phương án hoà giải và các giải pháp tổ chức lại kinh doanh. Tuy nhiên, dường như Luật đã có sự lẫn lộn giữa hai mục tiêu này, dẫn đến Luật đã nghiêng về “hướng vào chủ nợ” nhằm thanh toán con nợ (tạo điều kiện cho việc chấm dứt hoạt động của một doanh nghiệp đang ở tình trạng đã “chết” nhưng không được “chôn”).

Khắc phục nhược điểm trên của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, Luật Phá sản 2004 đã kết hợp hai mục tiêu trên nghiêng về mục tiêu “hướng vào con nợ”' trong đó quy định rõ hai thủ tục: thủ tục thanh toán và thủ tục phục hồi với khả năng chuyển đổi từ phục hồi sang thanh toán. Có thể nói Luật Phá sản 2004 có cấu trúc và muc tiêu tốt, theo một mẫu của Luật Phá sản hiện đại. Nếu Luật không phát huy hiệu quả như mong muốn, cần phải nghiên cứu, xem xét thận trọng quá trình áp dụng luật trong thực tế.

2. Phạm vi áp dụng của Luật Phá sản 2004 (hay ai có thể là con nợ theo Luật Phá sản 2004?)

2.1. Chúng ta có thể thấy, theo Luật Phá sản của nhiều nước trên thế giới thì tẩt cả các chủ thể pháp luật (tự nhiên nhân và pháp nhân bao gồm thương nhân và không phải là thương nhân) đền có thể là con nợ theo thủ tục phá sản. Theo đó bao gồm các chế định về phá sản thương mại và phá sản phi thương mại (phá sản tiêu dùna). Ở đây, chỉ xin nói về phá sản thương mại.

Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 như tên gọi của nó đã chỉ rõ chỉ doanh nghiệp mới có thể là con nợ theo Luật này.

2.2. Trong quá trình soạn thảo Luật Phá sản 2004, Giáo sư Tamiguchi có trình bày “theo chúng tộì₅ ngoài các loại hình kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần.:., còn cỏ một loại hình kinh doanh nữa mà các nhà làm luật của Việt Nam nên đưa vào phạm vi điều chỉnh là loại hình kinh doanh theo kiểu cá nhân độc lập và kinh doanh theo nhóm. Theo quan điểm chung, thì một khi doanh nghiệp (là một cá nhân kinh doanh hoặc một nhóm kinh doanh) đã lâm vào tình trạng phá sản, cần phải có những biện pháp, cách thức để bảo vệ quyền lợi không chỉ của các chủ nợ mà. còn cả quyền lợi của doanh nghiệp đó nữa”.[114]

Dự thảo Luật Phá sản 2004 đã đưa những đối tượng này có thể là con nợ theo thủ tục phá sản. Tuy nhiên, khi thẩm tra Dự thảo Luật, Ủy ban kinh tế và ngân sách của Quốc hội đã nhận xét: “Có ý kiến cho rằng, Luật Phá sản nên áp dụng cho cả các đối tượng là cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh. Nhưng cũng có ý kiến thấy rằng, nếu mở rộng các đối tượng thuộc phạm vi áp dụng của luật này thì với trách nhiệm của ngành Toà án và với số lượng, năng lực đội ngũ cán bộ hiện nay thì khó tránh khỏi sự quá tải. Ủy ban kinh tế và ngân sách đề nghị nên giới hạn phạm vi áp dụng Luật đối với các doanh nghiệp và hợp tác xã. Đối với cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh nếu mất khả năng thanh toán thì áp dụng thủ tục giải quyết các tranh chấp về dân sự, kinh tế”.[115]

Như vậy, lý do không đưa những đối tượng kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp là đối tượng của Luật Phá sản, là.do “khó tránh khỏi sự quá tải’' của ngành Toà án. Tôi cho rằng lý do nàv chỉ là tạm thời. Trong tương lai, cần mở rộng đối tượng của Luật Phá sản theo những nguyên tắc của Luật Phá sản hiện đại trên thế giới, đáp ứng nhu cầu thực tiễn của hoạt động kinh doanh ở nước ta.

3. Tiêu chí xác định “vỡ nợ”

3.1. Về vẩn đề này, Điều 2 Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 quy định: “Doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”.

Điều 3 Nghị định số 189/CP ngày 23/12/1994 hướng dẫn: doanh nghiệp được coi là có dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản nói lại Điều 2 khi doanh nghiệp kinh doanh thua lỗ trong hai năm liên tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn, không trả đủ lương cho người lao động. Khi cồ dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản như nói ở trên, doanh nghiệp phải áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết như: có phương án tổ chức lại sản xuất, kinh doanh; xử lý hàng hoá vật tư tồn đọng; thu hồi nợ; thương lượng với các chủ nợ để hoãn nợ, mua nợ, bảo lãnh nợ, giảm nợ, xoá nợ; tìm kiếm các khoản tài trợ và các khoản vay để trang trải các khoản nợ và đổi mới công nghệ. Chi sau khi áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn mới được nộp đơn yêu cầu giải quyết phá sản.

Rõ ràng, tiêu chí xác định “vỡ nợ” như nêu trên là quá muộn, thậm chí khi mở thủ tục phá sản thì con nợ; đã không còn tài sản để thanh toán cho các chủ nợ nữa.

3.2. Diều 3 Luật Phá sản 2004 quy định khi con nợ không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn là lâm vào tình trạng phá sản. Quy định này có tiến bộ hơn so với Luật Phá sản doanh nghiệp 1993. Đây cũng là tiêu chí có tính chất phổ biến được quy định ở eáe Luật Phá sản.                 

Mộí vấn đề cần phải xem xét là tiêu chí “vỡ nợ” (tìêu chí  để khởi kiện) có là như nhau trong trường hợp con nợ nộp đơn và chủ nợ nộp đơn hay không? Như đã nêu ở trên, Luật Phá sản 2004 quy định tiêu chí này là như nhau trong cả trường hợp con nợ nộp đơn và chủ nợ nộp đơn. Tuy nhiên, cũng có quan điểm cho rẳng ngoài việc quy định một tiêu chí chung đó, cũng nên quy định tiêu chí riêng cho trường hợp con nợ nộp đơn, Bởi lẽ, khí con nợ đã “không có khả nặng thanh toàn” (ngừng thanh toán) thì có nghĩa con nợ đã rơi vào tình trạng tồi tệ nhất, đã kiệt quệ rồi. Và sẽ !à quá muộn cho việc bắt đầu một thủ tục phục hồi. Do đó, tiêu chí “trong tương lai sẽ không có khả năng thanh toán nợ” đã được quy định như là tiêu chí khởi kiện trong trường hợp con nợ nộp đơn. Thí dụ: Luật phục hồi dân sự của Nhật Bản (có hiệu lực từ tháng 4/2000) đã quy định tại Điều 21 như sau: “1. Một con nợ, khi có khả năng phải đối mặt với những thực tế ngoài những yếu tố mà việc phá sản có thể phát sinh, có thể yêu cầu toà án bắt đầu một thủ tục phục hồi. Điều này có thể áp dụng cho những trường hợp con nợ không thể giải phóng các nghĩa cụ của mình, những nghĩa vụ đã đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ, mà không gặp phải những trở ngại nghiệm trọng trong việc tiếp tục công việc kinh doanh của mình.

Trong bài “các quy định mẫu đối với Luật Phá sản thượng mại cho những nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi”, Henry N. Schiffman cũng nêu ra mội tiêu chí khởi kiện đối với trường hợp con nợ nộp đơn như sau: ^“3. (c) sẽ không có khá năng thanh toán đầy đủ hoặc cơ bản là đầy đủ tất cả các nghĩa vụ bằng tiền khi chủng đến hạn trong quá trình kinh doanh thông thường”.^[116]

Tôi thấy rằng, với cấu trúc của luật là kết hợp cả thủ tục phục hồi và thủ tục thanh toán; đặc biệt là với việc xác định mục tiêu của Luật Phá sản là tạo ra những giải pháp tốt để tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, chúng ta nên quy định tiêu chí khởi kiện trong trường hợp con nợ nhận thấy “trong tương lai sẽ không có khả năng thanh toán nợ”.

4. Quyền của chủ nợ khởi kiện vụ án phá sản

Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004 đều chỉ quy định “các chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần” có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, mà không quy định yêu cầu đó phải do một số lượng tối thiểu các chủ nợ với một tổng số nợ tối thiểu là bao nhiêu. Một số hệ thống pháp luật quy định yêu cầu khởi kiện phải được tiến hành chung bởi một sổ chủ nợ (thí dụ: ở Mỹ ít nhất là 3 chủ nợ) và tổng số nợ tối thiểu từ phía các chủ nợ (ở Mỹ tối thiểu là 5.000 USD)[117].

Trong “các quy định mẫu đối với Luật Phá sản thương mại cho những nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi” Henry N.Shiffman cũng nêu lên một quy định mẫu như sau: “2. Hai chủ nợ trở lên của con nợ vỡ nợ có khiếu nại không bảo đám có tổng số tương đương với ít nhất là (50.000 Euro) (hoặc ...) có thể bất đầu vụ kiện không tự nguyện chống lại con nợ bằng cách nộp đơn đến Toà án”. Sở dĩ yêu cầu phải có ít nhất 2 chủ nợ nộp đơn kiện là vì phá sản là một thủ tục tố tụng phức tạp, nếu chỉ có một chủ nợ thì nên khởi kiện theo thủ tục tố tụng dân sự. Và quy định giá trị tối thiểu của khoản nợ, vì nếu giá trị là tương đối nhở thì với việc chi phí cho thuê chuyên gia sẽ tốn kém, không hiệu quả.[118]

Tôi cho rằng đây là một kinh nghiệm mà chúng ta cần tham khảo trong quá trình nghiên cứu, sửa đổi Luật Phá sản.

4.2. Đối với chủ nợ có bảo đảm. Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004 đều không quy định họ có quyền nộp đơn khởi kiện vụ án phá sản. Chúng ta có thể thấy việc quy định chủ nợ có bảo đảm không được quyền khởi kiện vụ án phá sản như là một quy định truyền thống trong các hệ thống Luật Phá sản. Lý lẽ của vấn đề này là ở chỗ các chủ nợ có bảo đảm đã được bảo đảm quyển lợi bằng các tài sản bảo đảm. Vì vậy, chủ nợ có bảo đảm thường chỉ được xác định về quyền tham gia vào thủ tục phá sản. Trong thủ tục thanh toán, quvền lợi của họ chỉ đứng thứ hai sau chi phí quản lý hành chính cho vụ phá sản (phí phá sản). Trong thủ tục phục hồi, chủ nợ có bảo đảm được xác định có vị trí rất quan trọng, bởi lẽ nếu họ thi hành quyền lợi bảo đảm của mình thì con nợ không thể tiến hành thủ tục phục hồi được.

Theo Luật Phá sản 2004, dường như các chủ nợ có bảo đảm đã bị loại khỏi thủ tục tố tụng phá sản, mặc dù Điều 49 của Luật này .quy định tài sản bảo đảm cũng thuộc khối tài sản phá sản. (Trong toàn bộ các quỵ định của luật không có quy định nào bảo đảm aưyền lợi của họ và đặc biệt trong thủ tục phục hồi không có quy định nào về vai trò của họ).

Vấn đề đặt ra là chủ nợ có bảo đảm có được quyền nộp đơn khởi kiện vụ án phá sản hay không? Theo Giáo sư Yasuhei Taniguchi thì trên thực tế khi các con nợ hoặc các chủ nợ không có bảo đảm nộp đơn yêu cầu bắt đầu thủ tục phá sản, thì thưởng là vào những thời điểm quá muộn, thời điểm mà con nợ hầu như không còn tài sản gì hoặc còn lại rất ít tài sản. Do đó, luật pháp ở một số nước cho phép cả chủ nợ có bảo đảm cũng có quyển nôp đơn yêu cầu bắt đầu. thủ tục. phá sản.[119]

Có lẽ chúng ta sẽ cần phải nghiên cứu, xem xét một cách kỹ lưỡng có nên quy định chủ nợ có bảo đảm có được quyền khởi kiện vụ án phá sản hay không? Bởi lẽ đây là vấn đề còn nhiều điểm chưa rõ ràng: Khi chủ nợ có bảo đảm không thu đuợc nợ đúng kỳ hạn, họ có quyền thi hành qụyền lợi bảo đảm của mình (như bán tài sản cầm cố). Vậy quyền yêu cầu bắt đầu thủ tục phá sản có quan hệ như thế nào với quyền này? Tuy nhiên, chúng ta nên thống nhất với nhau một vấn đề đã quá rõ ràng: các chủ nợ có bảo đảm cần được tham gia vào thủ tục tố tụng phá sản khi thủ tục phá sản đã được bắt đầu. Do đó, Luật Phá sản nên được sửa đổi theo hướng:

• Các chủ nợ có bảo đảm lả các chủ nợ trong tố tụng phá sản;
• Vật cầm cố là một bộ phận trong khối tài sản phá sản;
• Các chủ nợ có bảo đảm được quyền bỏ phiếu như một trong các loại chủ nợ đối với kế hoạch phục hồi con nợ, và quyền của họ có thể bị ảnh hưởng bởi kế hoạch đó;
• Trong thủ tục thanh lý_, quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm phải được đặt ưu tiên cao hơn so với chi phí quản lý hành chính vụ phá sản (phí phá sản) và các loại chủ nợ khác.

Quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm cần được đặc biệt quan tâm trong thủ tục phá s.ản, nếu không sẽ rất nguy hại đến hệ thống tín dụng bảo đảm. Một khi quyền lợi của các chủ nợ có bảo đảm được đặt sau phí phá sản và chí phí cho các chủ nợ đặc quyền (như lương người lao động, trợ cấp thôi việc, trợ cấp tàn tật cho lao động, bảo hiểm xã hội), sẽ dẫn đến chủ nợ có bảo đảm sẽ không thể tính trước được quyền lợi của mình sẽ có giá trị bao nhiêu trong trường hợp con nợ phá sản. Do đó, ưu thế của tín dụng có bảo đảm, đó là sự an toàn, sẽ bị mất đi.

5. Những biện pháp khẩn cấp tạm thời

Nhằm tối đa hoá việc thu hồi và bảo toàn tài sản của con nợ, tránh tình trạng con nợ tìm cách tẩu tán tài sản, lẩn trốn chủ nợ, đồng thời tránh tình trạng các chủ nợ cá nhân, công nhân của công ty tìm cách thụ (hoặc lấy) tài sản của con nợ, thì việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong khoảng thời gian giữa ngày nộp đơn và ngày mở thủ tục có ý nghĩa vô cùng quan trọng. Thí dụ: ở Nhật Bản, ngay trong ngày nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Toà án ra lệnh khẩn cấp tạm thời, theo lệnh này mọi hình thức thanh toán của con nợ tạm thời phải ngừng lại, các yêu cầu đòi nợ từ các chủ nợ cũng tạm thời dừng lại, nếu con nợ đang thi hành án dân sự thì việc thi hành này cũng tạm đình chỉ. Cùng với lệnh này, Toà án sẽ chỉ định một người được tạm thời ủy thác với nhiệm vụ thực hiện biện pháp khẩn cấp này, (người này sẽ trở thành người ủy thác chính thức vào thời điểm mở thủ tục họ thường là luật sư).^[120]

Luật Phá sản 2004 không quy định vấn đề này. Luật chỉ quy định nhũng biện pháp tương tự kể từ khi Toà án thụ lý đơn (Điều 27), trong khi đó khoảng thời gian giữa thời điểm nộp đơn và thời điểm mở thủ tục là khoảng thời gian không xác định. Đây là vấn đề nên được xem xét khi sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản 2004.

6. Xác định khối tài sản phá sản

Điều 49 Luật Phá sản 2004 đã quy định về khối tài sản phá sản, mặc dù điều luật không nêu cụ thể, nhưng có thể hiểu tài sản ở đây bao gồm cả tài sản vô hình và tài sản hữu hình, (Tài sản cố định vô hình, như: quyền sử dụng đất, sáng chế, nhãn hiệu hàng hoá, phần mềm mảy tính, giấy phép khai thác khoảng sản v.v...). Trong nền kinh tế hiện đại, giá trị của tài sản cố định vô hình nhiều khi lớn hơn nhiều lần giá trị của tài sản hữu hình. Vì vậy, đây là vấn đề cần quy định rõ hơn trong Luật Phá sản.

Chúng ta cũng có thể thấy là luật cũng chưa quy định những tài sản “sẽ có sau này”, tức là những tài sản sẽ có của con nợ sau ngày nộp đơn hoặc ngày mở thủ tục tố tụng phá sản có thuộc khối tài sản phá sản hay không. Luật Phá sản của Mỹ quy định tài sản phá sản bao gồm cả những tài sản có được trong vòng 180 ngày kể từ ngày có đơn khởi kiện do được thừa kế, được chia hoặc là kết quả của một phán quyết về hôn nhân. Luật Phá sản sửa đổi của Đức cũng có quy định về vấn đề này[121]. Tuy nhiên, ở Nhật Bản số tài sản này không được tính vào khối .tài sản phá sản[122].

7. Một số vấn đề cụ thể khác

7.1. Thanh toán chi phỉ quản lý hành chỉnh trong thủ tục phá sản

Khoản 1 Điêu 37 Luật Phá sản 2004 quy định “phí phá sản” đứng ở vị trí thứ nhất trong thứ tự thanh toán. Khoản 1 Điều 21 quy định “Phí phá sản được dùng để tiến hành thủ tục phá sản”. Những quy định này khó cho chúng ta hình dung phí phá sản bao gồm những khoản nào. Thực tiễn cho chúng ta thấy, thông thường chi phí phá sản có thể bao gồm những khoản sau đây:

• Thù lao (hoặc trả công cho người quản lý, thanh lý tài sản);
• Chi phí cho việc thông báo mở thủ tục phá sản;
• Chi phí cho việc giám định, định giá tài sản;
• Chi phí cho việc bảo quản tài sản (bao gồm cả chi phí cho tiền điện, tiền nước, công nhân duy trì khối tài sản...);
• Chi phí cho việc bảo hiểm tài sản;
• Chi phí cho việc bán đấu giá tài sản;

Và có thể bao gồm những chi phí khác.

Có thể coi đây là những chi phí quản lý hành chính trong thủ tục phá sản. Luật Phá sản cần phải quy định rõ các loại chi phí này và thứ tự thanh toán cho những chi phí đó.

7.2. Vấn đề thu hồi các khoản nợ của con nợ

Thông thường, một con nợ phá sản cũng là chủ nợ đối với những người khác. Những khoản nợ này nhiều khi rất khó đòi, thậm chí không thể đòi được. Điều 53 Luật Phá sản 2004 chỉ quy định việc lập danh sách người mắc nợ của con nợ mà không quy định về thủ tục đòi nợ (ai đòi, đòi như thế nào, khi có tranh chấp sẽ giải quyết ra sao), đặc biệt là biện pháp xử lý khi không thể đòi được nợ từ người mắc nợ. Chúng ta đều biết rằng, trong thủ tục thanh lý, việc thanh lý chỉ được tiến hành trong một khoảng thời gian nhất định. Vậy nếu sau khi đã thanh lý .xong, Toà án đã tuyên bố con nợ bị phá sản (không còn tồn tại cả trên danh nghĩa) khoản nợ mới được thu hồi thì ai sẽ giải quyết. Đây là vấn đề cần phải được nghiên cứu để đề ra hướng giải quyết cho Luật Phá sản.

7.3. Giải qưyểt những tranh chấp trong qụá trình tiến hành thủ tục phá sản

Có thể nêu ra dưới đây một số loại tranh chấp có thể xảy ra trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản:

• Tranh chấp về chia tài sản chung (khoản 2 Điều 49 Luật Phá sản 2004).
• Tranh chấp về khoản nợ giữa con nợ và người mắc nợ (Điều 53 Luật Phá sản 2004).

Rõ ràng là những tranh chấp này sẽ được giải quyết theo thủ tục tố tụnti dân sự. Thời hạn giải quyết những tranh chấp này sẽ có thể dài hơn thời gian giải quyết việc phá sản. Do vậy, Luật Phá sản cẩn quy định để việc giải quyết những tranh chấp này không ảnh hưởng tới thủ tục phá sản. Cụ thể: Toà án đang quản lý vụ phá sản sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó theo thủ tục tố tụng dân sự. Trong trường hợp hai bên không thống nhất được giá trị của khối tài sản được chia hoặc giá trị khoản nợ đang tranh chấp và Toà án cũng chưa đủ căn cứ để có một quyết định cuối cùng, thì phần giá trị tài sản đã thống nhất được sẽ nhập vào khối tài sản phá sản, phần giá tri vượt trội sẽ được Toà án tiếp tục giải quyết theo thủ tục chung.

7.4. Khiếu nại, kháng nghị trong thủ tục phá sản

Theo Luật Phá sản 2004 có những loại khiếu nại, kháng nghị sau đây:

a- Khiếu nại việc trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Điều 25);

b- Khiếu nại quyết định không mở thủ tục phá sản (Điều 32);

c- Khiếu nại về danh sách chủ nợ (khoản 2 Điều 52);

d- Khiếu nại về danh sách người mắc nợ (khoản 2 Điều 53);

đ- Khiếu nại quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (Điều 56);

e- Khiếu nại, kháng nghị quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản (Điều 83);

f- Khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản (Điều 91).

Chúng ta đều biết, khi một con nợ lâm vào tình trạng phá sản thì tình trạng kinh tế của họ đã rất tồi tệ, vấn đề đặt ra là cần phải bảo vệ quyền lợi của các bên có liên quan. Toà án phải có những quyết định nhanh chóng và kịp thời để đáp ứng yêu cầu đó. Vì vậy, việc cho phép nhiều loại khiếu nại, kháng nghị sẽ làm cho thủ tục bị kéo dài, làm chậm trễ quá trình giải quyếí. Do đó, Luật Phá sản một mặt cần quy định quyền khiếu nại, kháng nghị để đảm bảo tính công bằng trong tố tụng. Mặt khác cần .quỵ định hạn chế một số quyết định được khiếu nại, kháng nghị: việc khiếu nại, kháng nghị không làm tạm đình chỉ các quyết định bị khiếu nại, kháng nghị.

Với những khiếu nại, quyết định được liệt kê ở trên của Luật Phá sản 2004, thấy . dường như còn thiếu một số quyết định không được quyền khiếu nại, như: quyết định tuyên bố giao dịch vô hiệu (khoản 2 Điêu 44), việc xác định giá trị tài sản của con nợ (khoản 3 Điều 50). Rõ ràng là Toà án có thể có sự nhầm lẫn khi xác định một giao dịch là vô hiệu, tổ quản lý, thanh lý tài sản có thế không chính xác khi xác định lại giá trị của một tài sản (hoặc quá cao, hoặc quá thấp). Vậy tại sao các bên liên .quan không được khiếu nại đối với những vấn đề này.

Đối với những khiếu nại a, b, c₅ d, có thể thấy việc quy định những khiếu nại đó lả hợp lý, nó nhằm bảo đảm quyền lợi của các bên liên quan trong tố tụng phá sản. Nhưng với những khiếu nại đ_s e, f, nên được xem xét thêm về tính hợp lý của chúng:

+ Việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là nhằm để bảo toàn tài sản của nợ. Vậy tại sao lại cho phép khiếu nại yêu cầu hủy bỏ (một phần hoặc toàn bộ) quyết định này? Quy định quyền khiếu nại này sẽ làm mất ý nghĩa của việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Hơn nữa, việc thực hiện quyền này cũng không có ý nghĩa trên thực tế; Vì với khoảng thời gian 6 ngày (thời gian có qụyết định giải quyết khiếu nại) là có thể đã đủ cho quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đã được thi hành trên thực tế.

+ Các căn cứ cho việc mở thủ tục thanh lý tài sản đã được quy định rõ tại các Điều 78. 79, 80 của Luật Phá sản. Quyết định của Toà án mở thủ tục thanh lý tài sản chỉ là sự xác nhận những căn cứ đó. Vì vậy, quỵ định các bên có liên quan, Viện Kiểm sát có quyền khiếu nại, kháng nghị quyết định thanh lý tài sản và quy định Toà án cấp trên có quyền sửa đổi, hủy bỏ quyết định đó là những auy định không hợp lý. Sẽ hợp lý hơn nếu quy định các bên có liên quan, Viện Kiểm sát chỉ có quyền khiếụ nại, kháng nghị đối với phương án phân chia tài sản của quyết định thanh lý tái sản.

+ Tương tự như vậy, các căn cứ của việc tuyên bố phá sản đã được nêu rõ tại các Điều 86, 87 của Luật, Quyết định tuyên bố con nợ bị phá sản chỉ là việc xác nhận một thực tế: con nợ đã phá sản. Do đó, quy định về quyền khiếu nại, kháng nghị và việc giải quyết khiếu nại, kháng nghị đối với quyết định tuyên bố phá sản, là những quy định không có ý nghĩa./.

 

Chuyên đề 4

THI HÀNH LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004 - THỤ c TRẠNG VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN

PGS. TS. Dươttg Đăng Huệ

Vụ trưởng Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp

I. TÌNH HÌNH THỰC HIỆN LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004

Luật Phá sản được ban hành năm 2004 đã giải quyết được nhiều vướng mắc, hạn chế của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 như: đơn giản hoá khái niệm tình trạng phá sản nhằm tạo điều kiện thuận lợi hơn cho việc tiến hành thủ tục phá sản; mở rộng đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; thủ tục tiến hành việc giải quyết yêu cầu phá sản được đa dạng hoá hơn (ngoài thủ tục thanh lý như trước nay có thêm thủ tục phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh); giảm bớt số lượng các cơ quan tham gia tố tụng phá sản (nhập tổ quản lý tài sản và tổ thanh lý tài sản thành tổ quản lý, thanh lý tài sản),.. Tuy vậy, tình hình thụ lý và giải quyết phá sản doanh nghiệp vẫn còn gặp nhiều khó khăn; hiệu quả giải quyết việc phá sản ờ các cấp Toà án vẫn chưa đạt kết quả như mong muốn.

Theo báo cáo tổng kết của Toà án nhân dân tối cao, từ khi Luật Phá sản có hiệu lực pháp luật đến nay, tình hỉnh thụ lý và giải quyết đơn yêu cầu tuyên bố phá sản như sau:

- Năm 2005, toàn ngành Tòa án đã thụ lý mới 11 vụ. Năm 2004 chuyển qua 3 vụ, tổng cộng 14 vụ. Toà án đã giải quyết được 01 vụ (đạt 7,14%); còn tồn chuyển sang năm 2006 là 13 vụ.

• Nãra 2006, toàn ngành Toà án đã thụ lý 40 vụ. Có 13 vụ từ năm 2005 chuyển qua, tổng cộng là 53 vụ. Đã giải quyết được 16 vụ, đạt tỷ lệ 30,2%.
• Năm 2007, toàn ngành Toà án đã thụ lý 144 vụ phá sản, trong đó, Toà án nhân dân cấp tỉnh thụ lý 120 vụ, Toà án nhân dân cấp huyện thụ lý 24 vụ. So với năm 2006, số vụ phá sản đã có sự tăng đột biến là 260%. Toà án nhân dân cấp huyện giải quvết xong 24 vụ (đều tuyên bố phá sản), số vụ phá sản do Toà án nhân dân cấp tỉnh thụ lý được giải quyết như sau: trả lại đơn 01 vụ, quyết định không mở thủ tục phá sản 10 vụ, quyết định tuyên bố phá sản theo thủ tục đặc biệt 04 vụ, quyết định đỉnh chỉ thủ tục phá sản 10 vụ, quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản 75 vụ.

Từ tình hình thực hiện Luật Phá sản thời gian vừa qua, có thế rút ra một số nhận xét sau đây:

Thứ nhất, nhiều địa phương không có vụ phá sản nào đưa ra Toà án để giải quyết. Theo Bảo cáo về tình hình giải quyết phá sản mà 29 tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương gửi về Toà án nhân dân tối cao (theo Công văn số 65/KT ngày 21 tháng 5 năm 2008, Toà án nhân dân tối cao) thì có 9/29 địa phương không có vụ phá sản nào.

Thứ hai, số vụ phá sản đưa ra Tòa án giai quyết chủ yếu ở các trung tâm kinh tế như Hà Nội (31), Hồ Chí Minh (27) và một sổ địa phương có hoạt động sản xuất kinh doanh phát triển như Đà Nẵng (10), Thừa Thiên Huế (33), Đắc Lắk (11), Lâm Đồng (6)...     

Thứ ba, số lượng vụ việc giải quyết phá sản vẫn chưa phản ánh đúng thực trạng sản xuất, kinh doanh hiện nay của các doanh nghiệp. Trên thực tế, có nhiều doanh nghiệp ngoài quốc doanh làm ãn thua lỗ, mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, đã ngừng hoạt động. Tuy nhiên, do các chủ nợ biết là con nợ không còn khả năng thanh toán nên chịu mất nợ, không đưa đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản ra Toà.

Thứ 1ư, tính kém hiệu quả của Luật Phá sản đã làm ảnh hưỏng xấu đến môi trường kinh doanh của nước ta. Theo kết quả công bố trong Doing Business 2008, về thủ tục chấm dứt hoạt động kinh doanh (trong đó có thủ tục phá sản), Việt Nam xếp thứ 121 trên tổng số 178 nền kinh tế thế giới; thủ tục phá sản vẫn bị coi là kéo dàỉ (trung bình là 5 năm), hiệu quả thấp (thông thường chủ nợ chỉ thu hồi khoảng 18% số nợ).

II. NGUYÊN NHÂN LÀM HẠN CHẾ HIỆU QUẲ CỦA LUẬT PHÁ SẢN

Qua nghiên cứu bước đầu cho thấy, việc Luật Phá sản năm 2004 chưa phảt huv hiệu quả trong thực tiễn là do những nguyên nhân chủ yếu sau đây:

1. Về phía Luật Phá sản năm 2004

Cơ chế phá sản doanh nghiệp theo Luật Phá sản còn nhiều hạn chế, bất cập, gâv tốn kém chi phí và thời gian, do đó, không được các chủ nợ tin dùng như một công cụ đòi nợ hữu hiệu. Xin lấy một số ví dụ minh hoạ:

1. Thành phần chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị hạn chế, do đó,, một số vụ việc phá sản được đưa ra Toà giải quyết theo thủ tục phá sản bị hạn chế. Theo Luật Phá sản thì chủ nợ có bảo đảm không được quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản (Điều 13). Việc Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 cũng như Luật Phá sản năm 2004 quy định không cho phép chủ nợ có bảo đảm được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là xuấl phát từ quan điểm cho rằng, đối với chủ nợ có bảo đảm thì lợi ích của họ đã đuợc bảo đảm bằng tài sản thế chấp, cầm cố của doanh nghiệp hay của người thứ ba, vì vậy, việc doanh nghiệp, hợp tác xã có bị tuyên bố phá sản hay không thì lợi ích của họ vẫn được báo đảm. Quy định này là không hợp lý. Thủ tục phá sản là một phương thức đòi nợ đặc biệt. Việc không cho chủ nợ có bảo đảm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đã làm mất đi quyền lựa chọn phương thức đòi nợ hữu hiệu này của các chủ nơ có bảo đảm. Vì vậy, cần tăng cường vai trò của các chủ nợ có bảo đảm trong tố tụng phá sản cũng như để tăng cường tính hiệu quả của cơ chế phá sản như một công cụ để cơ cấu lại nền kinh tế thì cần cho phép các chủ nợ này cũng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thú tục phá sản.

1.2. Luật Phá sản quy định nghĩa vụ pháp lý, theo đó, khi nhận thấy doanh nghiệp của mình lâm vào tình trạng phá sản thì chủ doanh nghiệp phái nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Điều 15). Tuy nhiên, Luật đã không quy định chế tài nên trách nhiệm này không được con nợ nghiêm chỉnh chấp hành, và vì vậy, cũng ảnh hưởng đến tính hiệu lực của Luật Phá sản trong thực tiễn.

1.3. Quyết định của Toà án về việc mở hoặc không mở thủ tục phá sản có vai trò quan trọng vì nó là bước khởi động của quá trình giải quyết phá sản. Luật Phá sản quy định thời hạn để Toà án ra quyết định này là 30 ngày, kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (khoản 1 Điều 28). Thời hạn này so với yêu cầu của thực tiễn là quá ngắn. Trọng nhiều trường hợp chủ thể nộp đơn đã không cung cấp cho Toà án đủ những tài liệu theo quy định tại Điều 15 Luật Phá sản. Do đó, Thẩm phán phải yêu cầu bổ sung hoặc làm lại. Có hồ sơ do doanh nghiệp mắc nợ nộp không có báo cáo tài chính hoặc có nhưng không được xác nhận bởi cơ quan kiểm toán nên Thẩm phán phải chờ. Sau khi có kết quả kiểm toán thì Thẩm phán mới ra quyết định mở thủ tục phá sản, dẫn đến việc kéo dài thời gian mở thủ tục phá sản.

1.4. Vai trò của các cơ quan nhà nứớc trong quá trình giải quyết phá sản được Luật Phá sản quy định là quá lớn, không hợp lý. Điều này thể hiện ở chỗ, Toà án nước ta phải tự mình thành lập ra các thiết chế (Tổ quản lý tài sản, Tổ thanh toán tài sản trước đây vả Tổ quản lý, thanh lý tài sản hiện nay), trong đó có sự tham gia của nhiều cán bộ, công chức nhà nước để làm nhiều công việc liên quan đến quá trình giải quyết việc phá sản (Điều 9). Trong khi đó, ở các nước, việc thực hiện các công việc này, lại do các thiết chế do chính các đương sự (chủ nợ và con nợ) thành lập ra. Ví dụ, ở nhiều nước, việc quản lý tài sản và quản lý hoạt động của doanh nghiệp sau khi có Quyết định mở thủ tục phá sản được tiến hành bởi các quản tài viên (tổ chức xã hội - nghề nghiệp) do các chủ nợ tự thoả thuận quyết định lựa chọn và Nhả nước mà cụ thể là Toà án chỉ có vai trò trong việc phê duyệt, thừa nhận sự lựa chọn đó của các bên mà thôi. Trong khi đó, theo Luật Phá sản, việc quản lý tài sản và thanh lý tài sản được xác định là một nhiệm vụ của cơ quan nhà nước và do một Tổ do Toà án thành lập, gồm đại diện của Toà án, cơ quan thi hành án dân sự, chủ nợ, con nợ, người lao động tiến hành. Quy định này của Luật Phá sản có thể còn phù hợp trong điêu kiện kinh tế - xã hội của nước ta hiện nay, nhất là khi chúng ta chưa có một đội ngũ những người có chuyên môn nghiệp vụ về quản lý tài sản của con nợ nhưng trong tương lai, quy định này sẽ là không phù hợp. Vì vậy, cần phải nghiên cứu, thay đổi cơ chế này theo hướng làm sao để Nhà nước chỉ thực hiện các công việc của Nhà nước mà không lấn sân sang các công việc mà xét về bản chất, phải do các đương sự, tức là chủ nợ và con nợ tự đảm đương. Cơ chế này, một mặt, vừa giảm bớt gánh nặng cho Nhà nước, mặt khác, lại tăng cường được tính tự quản, tự chịu trách nhiệm, tự giải quyết các vấn đề có tính chất nghiệp vụ kinh doanh của các thương nhân.

1.5. Luật Phá sản có quy định cơ chế chu nợ tham gia giải quyết phá sản thông qua một thiết chế là Hội nghị chủ nợ. Hội nghị chủ nợ là cơ quan quyền lực cao nhất của các chủ nợ, bao gồm các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ, đại diện cho người lao động hoặc đại diện công đoàn được người lao động ủy quyền; có quyền quyết định những vẩn đề quan trọng ảnh hưởng, đến quyền lợi của các chủ nợ. Tuy nhiên, theo Luật Phá sản thì Hội nghị chủ nợ lại do Thẩm phán triệu tập và chỉ có các chủ nợ đại diện cho ít nhất một phần ba (1/3) tổng số nợ không có bảo đâm mới có quyền yêu cầu Thẩm phán triệu tập Hội nghị chủ nợ để quyết định các vấn đề liên quan đến chủ nợ, doanh nghiệp mắc nợ. Quy định như vậy đã không tạo điều kiện cho Hội nghị chủ nợ hoạt động một cách thường xuyên, kịp thời để giải quyết các vấn đề liên quan đến các quyền, lợi chính đáng của mình. Thực tế cho thẩy, do không tổ chức được một cách kịp thời Hội nghị chủ nợ nên Thẩm phán đã không có căn cứ để ra các quyết định, trong đó, có quyết định về thanh lý tài sản, một thủ tục rất quan trọng của thủ tục phá sản và thi hành án dân sự. Vì vậy, cần phải có thêm cơ chế mới để tháo gỡ khó khăn này. Theo chúng tôi, nên sửa đổi Luật Phá sản theo hướng cho phép thành lập ra Ủy ban chủ nợ với tư cách là cơ quan thường trực của Hội nghị chủ nợ có thẩm quyền giải quyết một số vấn đề nhất định khi Hội nghị chủ nợ không họp. ..................................................................................

1.6. Pháp luật phá sản chưa quy định được cơ chế để con nợ tự tiến hành việc phục hồi khi lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính, Theo quỵ định hiện nay thì chỉ khi nào con nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán và được Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản thì con nợ mới có cơ hội (quyền) áp dụng cơ chế phục hồi. Như vây, thủ tục phục hồi chỉ có thể được tiến hành trong quá trình Toà án tiến hành giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản. Quy định này buộc các con nợ phải tiến hành thủ tục phục hồi dưới sự kiểm soát của Toà án, do đó, chưa thực sự khuyển khích các doanh nghiệp nộn đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Để bảo đảm tính chủ động hơn cho các con nợ thì cần có một cơ chế cho phép con nợ khi thấy mình lâm vào tình trạng khó khăn tài chính thì có thể chủ động nộp đơn đến Toà án để được áp dụng các biện pháp bảo vệ đặc biệt; và con nợ tự tiến hành thủ tục phục hồi sau khi đã thoả thuận với các chủ nợ mà không cần có sự giám sát của Toà án.

1.7. Luật Phá sản vẫn chưa quy định về thủ tục, thẩm quyền giải quvết khiếu nại quyết định thu hồi tài sản hoặc giải quyết các tranh chấp có liên quan đến tài sản bị thu hồi. Ngoài ra, pháp luật hiện hành cũng còn thiếu các quy định về những biện pháp bảo đảm thi hành quyết định thu hồi tài sản của Thẩm phán, cũng như những quy định cho phép Tổ quản lý, thanh lý tài sản được quyền áp dụng những biện pháp cưỡng chế đối với cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp không chấp hành quyết định của Toà án. Do đó, việc thi hành quyết định thu hồi tài sản gặp rất nhiều khó khăn và kém hiệu quà.

1.8. Quy định về trách nhiệm tiếp tục trả nợ sau khi tuyên bố phá sản còn quá khắt khe. Luật Phá sản quy định, trong mọi trường hợp, chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ty hợp danh bị tuyên bố phá sản phải có trách nhiệm tiếp tục trả các món nợ còn thiếu sau khi đã bán toàn bộ tài sản hiện có trong kinh doanh và trong dân sự (Điều 90). Đây là một chế tài quá khắt khe và cứng nhắc.

Quỵ định khắt khe này cũng làm cho các chủ doanh nghiệp e ngại, không có động lực nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Với quy định này thì những doanh nhân đó, cho dù có khả năng và nhiệt huyết kinh doanh đến mấy cũng không hăng hái trong việc kinh doanh nữa (vì chẳng ai muốn tiếp tục kinh doanh để rồi khi có lãi thì lại cho người khác hưởng) và hậu quả sẽ là làm hạn chế lực lượng các nhà kinh doanh trên thương trường - một điều mà không Nhà nước nào mong muốn. Để khắc phục hạn chế này, Luật Phá sản thay vì có quy định một cách cứng nhắc như hiện nay thì cần quy định rõ chỉ áp dụng trách nhiệm này trong một số trường hợp con nợ có hành vi vi phạm như: vi phạm nghĩa vụ làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; có hành vi tẩu tán, hủy hoại hoặc sử dụng một cách lãng phí tài sản; vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin, nghĩa vụ hợp tác với Toà án, Hội nghị chủ nợ, Tổ quản lý và thanh lý tài sản trong quá trình giải quyết vụ phá sản; đã từng được hưởng quy chế giải phóng nợ trong một vụ phá sản khác trong một thời hạn nhất định...

Đồng thời, Luật cũng chưa quy định rõ, sau khi thực hiện xong thủ tục thanh lý tài sản và ra quyết định tuyên bố phá sản dọanh nghiệp mà chủ nợ phát hiện con nợ có tài sản khác thì thủ tục giải quyết như thể nào? Các chủ nợ có quyền yêu cầu cơ quan thi hành án thu hồi và xử lý tài sản này để trả cho họ hay không hay phải khởi kiện vụ án mới đế đòi các khoản nợ còn thiếu.

2. Về phía các văn bản pháp luật khác có liên quan

Sự thiếu đồng bộ trong hệ thống pháp luật cũng là một nguyên nhân quan trọng khiến cho việc thực thi Luật Phá sản gặp khó khăn.

2.1. Sự kém hoàn thiện của pháp luật về đăng ký tài sản. Theo pháp luật hiện hành, bất động sản nói riêng và tài sản nói chung ở nước ta được quản lý theo nhiều cơ chế khác nhau, phân tán ở nhiều cơ quan, không thống nhất về một đầu mối nên việc nắm thông tin về tài sản của doanh nghiệp mắc nợ vừa khó vừa không chính xác. Chính cơ chế quản lý phân tán này đã tạo ra nhiều khó khăn cho quá trình xác định tài sản cũng như thực hiện một số biện pháp để thu hồi tài sản (nhất là đất đai) của doanh nghiệp bị phá sản.

2.2. Sự mâu thuẫn, chồng chéo, không thống nhất, đồng bộ trong một số quv định giữa Luật Phá sản yà Pháp lệnh Thi hành án đân sự cũng dẫn đến những khó khăn trong việc áp dụng. Cụ thể:

_ - Tại khoản 1 Điều 27 Luật Phá sản quy định: “kể từ ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc giải quyết các yêu cầu thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là người phải thi hành phải tạm đình chỉ”, trong khi đó, theo Điều 27 Pháp lệnh Thi hành án dân sự thì lại quy định: “Việc thi hành án bị tạm đình chỉ trong trường hợp ngưỏi phải thi hành bị Toà án ra quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản”.

• Theo Điều 57 Luật Phá sản thì kể từ ngày Toà án ra quỵêt định mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sụ về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vảo tình trạng phá sản là người phải thi hành phải được đình chỉ, trong khi đó, theo Điều 28 Pháp lệnh thi hành án dân sự thì lại quy định: “Thủ trưởng cơ quan thi hành án có thẩm quyền ra quyết định thi hành án có quyền ra quyết định đình chỉ việc thi hành án trong trường hợp người phải thi hành án bị Toà án tuyên bố phá sản”.
• Khoản 2 Điều 90 Luật Phá sản có quy định: “Các nghĩa vụ về tài sản phát sinh sau khi có quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản được giải quyết theo quy đinh của pháp luật về thi hành án dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan³'. Trong khi đó, Pháp lệnh Thi hành án dân sự chưa quy định cụ thể về thủ tục thi hành trong trường hợp này. Bên cạnh đó, nhiều vấn đề khác liên quan đến thủ tục phá sản chưa được Pháp lệnh Thi hành án dân sự quy định, ví dụ: thời hạn chuyển giao, thủ tục chuyển giao hồ sơ thi hành án trong trường hợp đình chỉ thi hành một bản án khác của Toà án đối với doanh" rĩghiệp lâm vào  tình trạng phá sản và được giải quyết theo thủ tục phá sản.

3. Về phía doanh nghiệp mắc nợ và chủ nợ

Ý thức của doanh nghiệp mắc nợ và chủ nợ trong việc thi hành Luật Phá sản còn kém ảnh hưởng không tốt đến quá trình giải quvết phá sản ở nước ta. Cụ thể:

3.1. Còn phổ biến tình trạng doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản vì nhũng động cơ khác nhau mà không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Vì nhiều lý do, nhất là vì chủ nghĩa thành tích mà nhiều ngưởi có trách nhiệm đã không làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hoặc kéo dài thời gian giải quyết việc phá sản doanh nghiệp. Họ né tránh việc thực hiện nghĩa vụ này bằng việc về hưu, hoặc chờ sự điều chuyến đến nơi công tác mới. Vì sự né tránh này mà nhiều trường hợp khi có đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đến Tòa án thì doanh nghiệp đã không còn tài sản gì đáng kể, gây khó khăn cho việc giải quyết phá sản.

3.2. Đối với các chủ nợ, đặc biệt là ngân hàng thì thủ tục phá sản không phải là con đường lựa chọn hấp dẫn. Nếu chủ động yêu cầu phá sản doanh nghiệp thì chủ nợ không được ưu tiên gì hơn các chủ nợ khác, đồne thời, lại có nguy cơ phải chia phần tài sản còn lại của con nợ với cảc chủ nợ khác, do đó, sẽ không thu hồi được hết các món nợ. Đối với chủ nợ là ngân hàng thì điều này không chỉ khiến ngân hàng mất tiền, mà còn bị thiệt hại về uy tín trong con mắt của công chúng. Thực tế hiện nay, thay vì việc sử dụng con đường nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, con nợ, ngân hàng thường đi tìm các giải pháp khác khôn ngoan hơn và có lợi hơn qua việc thu xếp kín đáo các khoản nợ. Trong số các giải pháp đó, việc chuyển khoản nợ khó đòi thành phần vốn góp trong liên doanh giữa ngân hàng và con nợ là một giải pháp khá hiệu quả và được nhiều chủ nợ áp dụng hiện nay. Đối với các ngân hàng thương mại nhà nước thì việc xử lý các khoản nợ xấu, khó đòi của các doanh nghiệp nhà nước bằng các hình thức xoá nợ, giảm nợ, khoanh nợ, giãn nợ vẫn còn được sử dụng khá phổ biến thay vì nộp đơn xin phá sản doanh nghiệp.

4. Về phía đội ngũ cán bộ thực hiện Luật Phá sản

Thực tiễn cho thấy, năng lực của đội ngũ cán bộ (Thẩm phán, chấp hành viên...) làm công tác giải quyết phá sản còn kém, chưa đáp ứng yêu cầu. Việc giải quyết phá sản đòi hỏi mỗi Thẩm phán không chỉ am hiểu sâu sắc về nội dung Luật Phá sản, mà còn về các lĩnh vực chuyên ngành khác như tài chính, ngân hàng, quản lý kinh tế, kế toán thống kê và các ngành luật khác. Đây thực sự là những vấn đề không đơn giản, không phải Thẩm phán nào ở nước ta cũng được đào tạo và có kiến thức tổng quát, chuyên sâu như vậy. Chính vì những yếu kém về trình độ, năng lực của đội ngũ Thẩm phán phụ trách giải quyết phá sản doanh nghiệp ở nước ta hiện nay nên đã làm cho pháp luật phá sản chưa thực sự di vào cuộc sống.

5. Về chế độ tài chính kế toán của doanh nghiệp

Chế độ tài chính - kế toán hiện nay của doanh nghiệp là không minh bạch. Chỉ số minh bạch về tài chính của các doanh nghiệp Việt Nam được xếp vào loại yếu kém trên thế giới. Một trong những nguyên nhân làm suy giảm hiệu lực của pháp luật phá sản ]à do những yểu kém trong việc thực hiện chế độ tài chính - kế toán trong các doanh nghiệp. Nhiều doanh nghiệp không tuân theo những quy định về tài chính - kế toán hiện hành, sổ sách kế toán còn sơ sài, thậm chí có những doanh nghiệp không có sổ sách kế toán, dẫn đến công nợ không rõ ràng, gian dối về chứng từ kế toán. Sự không minh bạch về tài chính khiến cho toà án rất khó xác định tình trạng phá sản của doanh nghiệp, do đó, đã ảnh hường lớn đến tiến độ giải quyết phá sản doanh nghiệp cũng như việc thi hành quyết định thanh lý tài sản của doanh nghiệp.

6. Về phía các cơ quan nhà nước

6.1. Trong sốổ các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ thì số lượng các doanh nghiệp nhà nước chiếm một tỷ lệ cao nhưng hầu như rất ít doanh nghiệp nhà nước nộp đơn ra toà yêu cầu tuyên bố phá sản. hoặc bị các chủ nợ làm đơn ra Toà án yêu cầu tuyên bố phá sản. Đó là vì đối với doanh nghiệp nhà nước, việc phá sản hay không phụ thuộc rất nhiềụ vào ý chí của đại diện chủ sở hữu, tức là Bộ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Thực tế cho thấy, doanh nghiệp nhà nước không thể nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp nếu như chưa có ý kiến đồng ý của các cơ quan chủ quản này. Mặt khác, theo quy định hiện hành thì một số doanh nghiệp nhà nước tuy đã lâm vào tình trang phá sản nhưng không được đưa ra giải quyết theo Luật Phá sản mà lại được sắp xếp, tổ chức lại theo các hình thức cổ phần hoá, bán, khoán kinh doanh, cho thuê… Chỉ khi nào không chuyển đổi được thì các doanh nghiệp này mới chuyển sang thủ tục phá sản. Trong quá trình đó, tài sản của doanh nghiệp bị điều động qua lại, gây nhiều khó khăn cho việc xác minh tài sản của doanh nghiệp. Khi tiến hành thủ tục phá sản, tòa án, Tổ quản lý và thanh lý tài sản hầu như đã không còn khả năng thực thi những biện pháp thu hồi tài sản cho doanh nghiệp nên đã gây bức xúc cho các chủ nợ.

6.2. Vấn đề xử lý quyền sử dụng đất trong trường hợp thế chấp quyền sủ dụng đất tại các tổ chức tín dụng cũng gặp nhiều khó khăn. Để xử lý đựợc quyền sủ dụng đất đã thế chấp, các ngần hàng thường phải xin quyết định của rất nhiều cấp có thẩm quyền, đặc biệt là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh vì nếu không được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh đồng tình với việc đem tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất ra bán đấu giá thì ngân hàng cũng rất khó thực hiện được việc xử lý tài sản này. Trong nhiều trường hợp. UBND địa phương chấp thuận cho bán đấu giá nhưng lại “xác định trước” người trúng đấu giá và chỉ trong trường hợp ý muốn này được thoả mãn thì mới tạo điều kiện để làm thủ tục hành chính về đất đai.

III. ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT PHÁ SẢN VIỆT NAM

Qua kết quả nghiên cứu bước đầu cho thấy, hiệu quả thực thi của Luật Phá sản không chỉ phụ thuộc vào nội dung của Luật, mà còn phụ thuộc rất nhiều vào sự hoàn thiện của cả hệ thống pháp luật có liên quan và những yếu tố khác. Để tăng cường hiệu quả của pháp luật phá sản, các bộ, ngành có liên quan ban hành hoặc trình cơ quan nhà nước có thẩm quyển ban hành sớm các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Phá sản; sớm trình các cơ quan nhà nước có thẩm quyền sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện các văn bản pháp luật có liên quan đến giải quyết phá sản như Luật Đất đai (Bộ Tài nguyên và Môi trường), Luật các tổ chức tín dụng (Ngân hảng Nhà nước Việt Nam)... Các bộ, ngành trong phạm vi thẩm quyền cần có kê hoạch phát triển và nâng cao chất lượng các loại hình dịch vụ kinh doanh như dịch vụ pháp lý, dịch vụ kế toán, kiểm toán, định giá tài sản... nhằm đáp ứng yêu cầu phái sinh từ hoạt động giải quyết phá sản. Đồng thời, cần nâng cao nhận thức của chủ nợ, con nợ và các bên liên quan trong việc sử dụng thủ tục phá sản. Chỉ khi nào các cơ quạn nhà nước có thẩm quyền, chủ sở hữu hoặc người quản lý doanh nghiệp, các chủ nợ, người lao động trong các doanh nghiệp nhận thức đúng đắn về vai trò của thủ tục phá sản và sử dụng Luật Phá sản như là một công cụ hữu hiệu để lành mạnh hoá tình hình tài chính doanh nghiệp, giúp doanh nghiệp phục hồi, trở lại hoạt động kinh doanh bình thường thì pháp luật phá sản mới thực sự phát huy được tác dụng của nó trong nền kinh tế.

Tuy nhiên, về lâu dài, cần liến hành nghiên cứư^ sửa đổi một cách căn bản, toàn diện Luật Phá sản năm 2004. Việc sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản cần được thực hiện iheo những định hướng cơ bản sau đây:

Một trong những xu hướng vận động có tính quy luật của pháp luật phá sản trên thế giới là tính ngày cầng được mở rộng của phạm vi áp dụng của Luật Phá sản. Như mọi người đã biết, khi mới xuất hiện, thủ tục phá sản chỉ được áp dụng cho các thương nhân (pháp nhân, thể nhân có đăng ký kinh doanh hành nghề thương mại) khi họ không trả được các món nợ thương mại đến hạn. Sau này, cùng với việc đề cao các quyền dân sụ, nhất là các quyền về tài sản của chủ sở hữu nên Luật Phá sản của các nước đã không chỉ bó hẹp phạm vi áp dụng của mình đối với các thương nhân. Chính vì vậy, ngày nay, Luật Phá sản tuyệt đại đa số các nước đều được áp dụng cho tất cả các con nợ, không phân biệt họ là ai (là cá nhân hay pháp nhấn, là thương nhân hay không phải thương nhân) và tính chất của nợ không trả được là gì (là nợ thương mại hay nợ dân sự).

Như phần trên đã phân tích, ở Việt Nam Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 cũng như Luật Phá sản năm 2004 đã có một cách xử lý khác với thế giới, theo đó, chỉ có cơ sở sản xuất, kinh doanh nào được pháp luật gọi là doanh nghiệp thì mới có thể bị áp dụng thủ tục phá sản mà thôi.

Cách xử lý này là có căn nguyên về kinh tế và xã hội của nó. Trong nền kinh tế nước ta, từ năm 1993 đến nay đã và đarig tồn tại hai loại hình chủ thể kinh doanh có tên gọi khác nhau là “doanh nghiệp” và '‘hộ kình doanh cá thể”. Tuy khác nhau về tên gọi, về quy mô, về cơ cấu tổ chức, về cơ chế quản lý, về chế độ trách nhiệm... nhưng các chủ thể kinh doanh này đều giống nhau về bản chất, ở chỗ, chúng đêu được cấp Giấy chứng nhận dăng ký kinh doanh, tức là đều được Nhà nước thừa nhận có tư cách pháp lý hợp pháp để tham gia các quan hệ thị trường.

Trước đây, khi xây dựng Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, nhà lập pháp Việt Nam cho rằng, nên tập trung sự quan tâm vào đối tượng là các loại hình doanh nghiệp, bởi vì đây là loại chủ thể kinh doanh có quỵ mô lớn, có vị trí quan trọng, có ảnh hưởng quyết định đến sự phát triển của nền kinh tế đất nước. Mặt khác, các chủ thể kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp (lúc đó gọi là cá nhân kinh doanh, nay gọi là hộ kinh doanh cá thể) lại rất nhiều về số lượng, do đó, nếu đưa các chủ thể kinh doanh này vào đối tượng áp dụng của Luật Phá sản thì Toà Kinh tế sẽ không thể gánh vác được nhiệm vụ của mình, dẫn đến tình trạng “khê đọng án” vốn đã là tình trạng kéo dài nhiều năm trong ngành Toà án nước ta. Kết quả là, trong hơn 10 năm qua, việc phá sản ở Việt Nam chỉ áp dụng cho doanh nghiệp mà không áp dụng cho hộ kinh doanh cá thể. Chính vì vậy, trước đây trong khi Luật của các nước trên thế giới đều được đặt tên một cách ngắn gọn hoặc là Luật Phá sản hoặc là Luật Mất khả năng thanh toán nợ thì Luật nước ta lại được đặt tên một cách độc đáo là Luật Phá sản Doanh nghiệp. Đặt tên như vậy là muốn khẳng định rằng, ở Việt Nam, chỉ có doanh nghiệp mới bị phá sản còn các chủ thể kinh doanh khác thì không. Nay, Luật Phá sản mới vẫn duy trì quan niệm cũ, tức là vẫn quy đinh rằng, thủ tục phá sản chỉ được áp dụng cho các chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp, mà không áp dụng cho hộ kinh doanh cá thể. Theo chúng tôi, trong tương lai cần mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Phá sản ra cả loại chủ thể kinh doanh nàỵ vì một số lý do cơ bản như sau:

Thử nhất, từ năm 1999 đến nay, do Luật Doanh nghiệp đã bỏ quỵ định về vốn pháp định như một tiêu chí không thể thiếu để được thành lập doanh nghiệp nên việc phân biệt doanh nghiệp nói chung và doanh nghiệp tư nhân nói riêng với hộ kinh doanh cá thể theo quy mô vốn kinh doanh đã không còn phù hơp nữa. Trên thực tế, trong nhiều trường hợp, vốn của các hộ kinh doanh cá thế còn lớn hơn rất nhiều so với doanh nghiệp tư nhân và các loại hình doanh nghiệp khác. Vì vậy, việc tiếp tục dựa vào tiêu chí quy mô kinh doanh của các chủ thể kinh doanh để xác định phạm vi áp dụng của Luật Phá sản đã trở nên thiếu cơ sở, xét về mặt pháp lý cũng như về mặt thực tiễn.

Thứ hai, việc mở rộng phạm vi áp dụng của Luật này đến cả các hộ kinh doanh cá thể còn là nhằm bảo đảm sự binh đẳng giữa các loại hình chủ thể kinh doanh. Như chúng ta đã biết, một mục tiêu không kém phần quan trọng của bất kỳ Luật Phá sản nào trên thế giới là tạo điều kiện để giúp đỡ các doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và vì vậy, Luật Phá sản chỉ đặt vấn đề thanh lý (chấm dứt sự tồn tại) nếu doanh nghiệp đó đã thực sự không còn khả năng phục hồi. về phía nhà kinh doanh thì bất kể họ là ai, là doanh nghiệp hay là hộ kinh doanh cá thể, đều mong muốn mình phải được Nhà nước đối xử một cách bình đẳng, tức là được áp dụng cả hai thủ tục trong trình tự phá sản là thủ tục thanh lý và thủ tục phục hồi. Nếu không cho phép hộ kinh doanh cá thể trở thành đối tượng thuộc phạm vi áp dụng của Luật này thì vô hình chung chúng ta đã tước mất ở các chủ thể này một “đặc ân” rất lớn mà chỉ trong Luật Phá sản mới có là khả năng được các chủ nợ giúp đỡ nhằm phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh.

Thứ ba, việc áp dụng cơ chế phá sản đối với hộ kinh doanh cá thể cĩíng là việc ]àm rất cần thiết, xét dưới góc độ bảo vệ lợi ích của các chủ nợ. Hiện nay. các hộ kinh doanh cá thể có số lượng rất nhiều và đang là chủ thể của nhiều mối quan hệ kinh tế mà phía bên kia là các doanh nghiệp. Điều này có nghĩa là, các hộ kinh doanh cá thể có thể là con nợ của các doanh nghiệp khác. Nếu khi các hộ kinh doanh cá thế mất khả năng thanh toán nợ đến hạn mà không được đưa ra xử lý theo thủ tục phá sản (mà thực chất là một thủ tục đòi nợ tập thể) thì quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ là doanh nghiệp cũng sẽ không có điều kiện để được bảo đảm vì khi thủ tục phá sản không được áp dụng với các hộ kinh doanh cá thể thì chắc chắn các chủ nợ sẽ “mạnh ai nẩy làm”, xiết nợ một cách tuỳ tiện, không theo một trật rự công bằng do pháp luật quy định.

Thứ tư, nếu Luật Phá sản chỉ áp dụng cho các đối tượng là doanh nghiệp thì bên cạnh hệ thống những quy định về phá sản doanh nghiệp, Nhà nước lại cần phải có thêm một hệ thống các quy định tương tự để áp dụng đối với eác chủ thể kinh doanh không phải là doanh nghiệp. Hậu quả là, sẽ phải hình thành hai lĩnh vực pháp luật khác nhau để điều chỉnh một hiện tượng như nhau trong một thị trường thống nhất và dĩ nhiên đây là điều khó có thế chấp nhận được.

Thứ năm, ngày nay, theo sự hiếu biết của chúng tôi, trên thế giới còn rất ít quốc gia mà ở đó thủ tục phá sản chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp. Tuyệt đại đa số các nước đã mở rộng phạm vi áp dụng của Luật này không chỉ đến cá nhân là thương nhân (hộ kinh doanh cá thể) mà còn đến cả các cá nhân là người tiêu dùng[123]. Như vậy là, đối với các nước này, phá sản không chỉ áp dụng cho tất cả các thương nhân là pháp nhân (doanh nghiệp) và thưong nhân là cá nhân (hộ kinh doanh cá thể), mà còn cả các con nợ không phải là thương nhân, chúng tôi cho rằng, sẽ còn quá sớm để mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Phá sản Việt Nam đến cả các cá nhân tiêu dùng vì điều đó là chưa phù hợp với hoàn cảnh kinh tế - xã hội hiện nay của nước ta. Ngay cả ở CHLB Nga, một nước tư bản có trình độ phát triến bậc trung, việc mở rộng phạm vi áp dụng thủ tục phá sản đối với cá nhân tiêu dùng cũng chỉ mới được ghi nhận trong Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) năm 2002, còn trong các Luật được ban hành trước đó như Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) Xí nghiệp năm 1991 và Luật Mất khả nâng thanh toán (Phá sản) năm 1989 thì vấn đề này vẫn chưa được đặt ra. Vì vậy, việc mở rộng phạm vi áp dụng Luật Phá sản đối với cá nhân người tiêu dùng chắc chắn sẽ còn chưa phù hợp đối với chúng ta trong một thời gian dài nữa. Tuy nhiên, theo chúng tôi, trong tương lai, cần phải mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Phá sản đến cả các hộ kinh doanh cá thể vì đây sẽ là vấn đề chín muồi không chỉ dưới giác độ thực tiễn mà dưới cả giác độ lý thuyết. Ngay cả trong Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972 của Việt Nam Cộng hoà trước đây cũng đã cho phép áp dụng thủ tục phá sản đối với loại hình thương gia này (Điều 84). Vì vậy, nếu Luật Phá sản nước ta vẫn giữ nguyên quy định về việc chỉ áp dụng thủ tục phá sản riêng cho doanh nghiệp thêm một thời gian dài nữa thì đây không chỉ là sự khác biệt lớn của Việt Nam đối với thế giới, mà còn là một bước thụt lùi trong khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn lập pháp của chính người Việt Nam ta.

2. Xu hướng cần phải tăng cường tính nhân dạo hoá trong cách ứng xử của các cơ quan nhà nước đối với con nợ;

Một trong những xu hướng nổi trội trong quá trình phát triển của Luật Phá sản trên thế giới là tính nhân đạo hoá của nó ngày cầng được tăng cường. Điều này thế hiện ở chỗ, khi mới ra đời, Luật Phá sản các nước đều coi việc làm cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là một hành vi phạm tội và doanh nhân làm cho doanh nghiêp bị phá sản là một phạm nhân, do đó, chế tài hình sự đuơng nhiên được áp dụng đối với họ. Động tác đầu tiên mà Nhà nước thực hiện đối với những người này là việc bắt giam và sau đó là điều tra, truy tố và xét xử để trừng phạt, về vấn đề này, các ông Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ và Nguyễn Tân –các đồng tác giả của cuốn Luật Thương mại Việt Nam dẫn giảì xuất bản năm 1972 tạị Sài Gòn        đã viết “Kỳ thủy pháp chế về khánh tận có tính cách hình sự rõ rệt, nhằm trừng trị thương gia một cách gắt gao. Chính Lã Phá Luận đã ra lệnh soạn thảo gấp rút Bộ luật Thương mại Pháp chỉ vì những thương gia cung cấp cho quân đội đã gian lận đến nỗi gây ra một cuộc khủng hoảng tài chính làm cho nhiều thương gia bị khánh tận và cả Ngân hành Pháp quốc cũng bị lung Iay^”[124]^. Ngày nay, không còn quan niệm sai lầm như vậỵ nữa về thương nhân và việc phá sản. Người ta cho rằng, kinh doanh là việc khó, đầy tính rủi ro, rất khó tránh khỏi sự thua lỗ và nhiều khi là sự thất bại do sự tác động không thể lường trước được của thị trường và vì vậy, Nhà nước cần phải đối xử một cách nhân đạo đối với các nhà kinh doanh. Động tác đầu tiên trên con đường nhân đạo hoá sự ứng xử này chính là việc không coi việc phá sản đương nhiên là hành vi phạm tội, không coi doanh nhân bị phá sản đương nhiên là phạm nhân. Tính nhân đạo hoá dần dần được thể hiện trong nhiều quy định khác của pháp luật phá sản, từ việc áp dụng mội cách hạn chế chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh trong công ty hợp danh đối với các món nợ mà họ chưa trả hết, từ việc xác định rõ những tài sản nào không thuộc phạm trù tài sản phá sản để không thể bị đem chia cho các chủ nợ, đến việc xác định ẹụ thể một số bản án dân sự không thể bị tạm đình chỉ thực hiện sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản của toà án... Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam cũng đã buớc đầu được xây dựng theo xu hướng này. Tuy nhiên, theo chúng tôi, các quy định thể hiện quan điểm nhân đạo của Nhà nước là trong cách ứng xử đối với các chủ thể tham gia tố tụng phá sản, nhất là đối với con nợ vẫn chưa đuợc ghi nhận một cách đầy đủ, thoả đáng.

3. Xu hướng phi nhà nước hoá việc giải quyết một số vấn đề phát sinh trong quá trình xử lý vụ việc phá sản.

Như phần trên đã phân tích, trong quá trình xử lý một vụ việc phá sản sẽ phát sinh rất nhiều quan hệ xã hội khác nhau về tính chất mà toà án và các chủ thể iham gia tố lụng phá sản khác cần phải giải quyết theo thẩm quyền. Tuy nhiên, lịch sử phái triển của Luật Phá sản các nước đã chứng minh rằng, vị trí, vai trò của Nhà nước và của các chủ thể khác không phải bao giờ cũng được quy định như nhau trong các giai đoạn lịch sử khác nhau. Xu hướng chung là toà án chỉ chủ yếu giải quyết các vấn đề có tính chất pháp lý còn các vấn đề khác, nhất là các vấn đề liên quan đến hoại động sản xuất kinh doanh, nhất là các vấn đề có tính chất nghiệp vụ kinh doanh thuần túy thì do các con nợ và chủ nợ tự bàn bạc, giải quyết. Xu hướng này chưa được thể hiện rõ và đầy đủ trong Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 cũng như Luật Phá sản 2004. Điều này thể hiện ở chỗ, trong nhiều công việc, Nhà nước mà cụ thể là toà án nước ta phải tự mình thành lập ra các thiết chế (Tổ quản lý tài sản, Tổ thanh toán tài sản trước đây và Tổ quản lý, thanh lý tài sản hiện nay), trong đó có sự tham gia của nhiều cán bộ, công chức nhà nước để làm nhiều công việc, trong khi đó, ở các nước, việc thực hiện các công việc này, lại do các thiết chế do chính các đương sự (chủ nợ và con nợ) thành lập ra. Xin lấy vấn đề quản Ịý tài sản và quản lý hoạt động của doanh nghiệp sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản đối với nó làm một ví dụ. Ở nhiều nước, để thực hiện các công việc này, các chủ nợ sẽ tự thỏa thuận quyết định để thiết lập ra một thiết chế có tính chất phi nhà nước và Nhà nước mà cụ thể là toà án chỉ có vai trò trong việc phê duyệt, thừa nhận sự lựa chọn đó của các bên mà thôi. Nói cách khác, nếu như ở nhiều nước, các đương sự tự thành lập ra các thiết chế để quản lý tài sản và hoạt động của con nợ, coi thiết chế này như một tổ chức phi Chính phủ, là một tổ chức chỉ làm thuê và nhận tiền thù lao. Trong khi đó, ở nước ta, việc quản lý tài sản và thanh lý tài sản luôn luôn được xác định là một chức năng của cơ quan nhà nước do toà án hoặc cơ quan thi hành án dân sự thành lập và chỉ đạo việc hoạt động. Hiện nay, theo chúng tôi, do điều kiện kinh tế - xã hội của nước ta còn chưa chín muồi, nhất là chúng ta chưa có một đội ngũ những người có chuyên môn nghiệp vụ về quản lý tài sản của con nợ nên việc Nhà nước phải chỉ định một số cán bộ trong toà án, cơ quan thi hành án dân sự để làm nòng cốt trong Tổ quản lý và thanh lý tài sản lả điều cần thiết và hợp lý. Tuy nhiên, trong tương lai, chắc chắn là chúng ta cũng phải thay đổi cơ chế này theo hướng làm sao để Nhà nước chỉ thực hiện các công việc của Nhà nước mà không lấn sân sang các công việc mà xét về bản chất phải do các đương sự, tức là chủ nợ. và con nợ tự đảm đương. Cách làm nàỵ, một mặt, vừa giảm bớt gánh nặng cho Nhà nước_? mặt khác, lại tăng cường được tính tự quản, tự chịu trách nhiệm, tự giải quyết các vấn đề có tính chất nghiệp vụ kinh .doanh của các thương nhân, Vì vậy, chúng tôi đề nghị, ngay từ bây giờ, nên .có kế hoạch đào tạo cảc chuyên gia quản lý tài sản, tạo điều kiện đế họ thành lập các tổ chức nghề nghiệp của mình để khi cần thì toà án yêu cầu họ giúp đỡ.

4. Xu hướng tăng cường các quy định liên quan đến trách nhiệm tài sản của các cá nhân lãnh đạo doanh nghiệp khi họ có lỗi trong việc làm cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản.

Hiện nay, đang có một thực tế là, không ít doanh nghiệp, nhất là các loại hình công ty đối vốn (công ty trách nhiệm hữu hạn, công lỵ cổ phần) đã làm đơn yêu cầu Toà án giải quyết việc phá sản cho mình để nhân cơ hội đó mả “xù’' nợ rồi sau đó lại thành lập doanh nghiệp khác để kinh doanh. Hiện tượng này đã và sẽ gây bất ổn cho nền kinh tế và xâm hại đến lợi ích của các chủ nợ. Các thành viên của các công ty này sẵn sàng làm đơn ra Toà án để bị tuyên bố phá sản vì công ty của họ ià công ty TNtỉH, tửc là họ chỉ chịu trách nhiệm tài sản với bên ngoài (với các chủ nợ) trong phạm vi tài sản mà họ góp vào công ty mà thôi. Đổi với các tài sản khác, nêu họ khỗng đem góp vào côngty thì chủ nợ khống có quyền đỏi mặc dù con nợ còn thiếu nợ đối với họ. Như vậy là, bất luận trong trường hợp nào, có lỗi hay không có lỗi thì các thành viên góp vốn và ngay cả các cá nhân có vai ưò lãnh đạo của công ty TNHH, công ty cổ phần cùng không phải chịu trách nhiệm tài sản gì đáng kể khi doanh nghiệp mà họ quản lý. điều hành bị toù án áp dụng thủ tục thanh lý hoặc thủ tục tuyên bố phá sản. Đây chính là lý do để không ít con nợ là công ty dễ dàng rũ bỏ trách nhiệm của mình thông qua cơ chế xin phá sản. Để khắc phục tình trạng này, Luật Phá sản của nhiều nước đã đưa ra quy định, theo đó, người quản lý, điều hành của các công ty TNHH, công ty cổ phần như các thành viên HĐQT. Ban Giám đốc phải liên đới chịu trách nhiệm tài sản đối với các khoản nợ mà doanh nghiệp bị phá sản còn thiếu đối với các chủ nợ nếu họ có lỗi trong việc điều hành và chính các sai lầm trong việc quản lý, điều hành này là lý do dẫn đến việc con nợ bị lâm vào tình trạng phá sản[125]. Tóm lại, họ phải liên đới chịu trách nhiệm tài sản đối với chủ nợ khi có đủ hai điều kiện là: (1) con nợ phá sản không đủ tài sản để trả nợ và (2) họ có lỗi trong việc quản lý, điều hành doanh nghiệp. Ví dụ, Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga năm 2002 đã dành hẳn một điều là Điều 10 với tên gọi là “Trách nhiệm của công dân - con nợ và của cơ quan quản lý của con nợ”, theo đó, khi việc phá sản của con nợ do lỗi của người thành lập, quản lý của con nợ gây ra thì những người này phải liên đới chịu trách nhiệm tài sản đối với các nghĩa vụ tài sản của con nợ nếu tài sản của con nợ không đủ để thanh toán các món nợ của nó” (khoản 4 Điều 10).

Căn cứ vào thực tiễn của Việt Nam trong những năm qua và trên cơ sở tiếp thu kinh nghiệm của các nước, trong tương lai, cần bổ sung vào Luật Phá sản 2004 một quy định (có thể là khoản 2 của Điều 90), theo đó, các nhà lãnh đạo doanh nghiệp phải cùng nhau liên đới chịu trách nhiệm về các món nợ còn thiếu của doanh nghiệp nếu họ không chứng minh được rằng mình không có lỗí trong việc gây ra tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn của con nợ. Quy định này còn có tác dụng khuvến khích các chủ nợ làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, khắc phục được tình trạng thụ động như hiện nay vì họ biết rằng, họ sẽ không thể dễ dàng “xù” được nợ nếu không có đủ chứng cứ để chứng minh rằng, nguyên nhân dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán không phải là do các yếu tố chủ quan mà là do các yếu tố khách quan gây ra.

5. Xu hướng cần phải có quy định thể hiện các điểm đặc thù trong việc giải quyết phá sản đối với một số chủ thể kinh doanh đặc biệt.

Các thực thể kinh doanh trên thương trường là rất khác nhau về vai trò, vị trí và tính chất, ngành nghề kinh doanh. Sự khác nhau này ít nhiều ảnh hưởng đến quá trình thành lập, cơ chế quản lý điều hành cũng như cách thức ứng xử của Nhà nước đối với chúng trong quá trình hoạt động, giải thể, đặc biệt là trong việc phá sản, Điều nảy giải thích tại sao, trong Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, nhà lập pháp Việt Nam đã phải dành một khoản là khoản 2 trong Điều 1 để quy định trách nhiệm của Chính phủ trong việc hướng dẫn thi hành Luật Phá sản đối với các doanh nghiệp trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh và dịch vụ công cộng quan trong. Rõ ràng là đối với các doanh nghiệp này, ngoài các quy định chung, có tính chất nguyên tắc được ghi nhận trong luật, Nhà nước còn phải có các quy định riêng để xử lý cãc đặc thù mà chỉ có một số loại doanh nghiệp nhất định mớí có. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, trong 10 năm qua, nhiệm vụ quan trọng này của Chính phủ vẫn chưa được thực thi một cách trọn vẹn. Cái duy nhất mà Chính phủ đã làm được tù trước đến. nay là đưa ra được một quy định trong Nghị định số 189/CP ngày 29/12/1994, theo đó, toà án chỉ có thể ra quyết định mở thủ tục phá sản đối với eác doanh nghiệp nêu trên sau khi nhận được ý kiến bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (thông thường là của cơ quan đã ra quyết định thành lập ra doanh nghiệp đó) về việc Nhà nước không thể thực hiện được các biện pháp cần thiết, nhất là các biện pháp về tài chính để giúp doanh nghiệp đó phục hồi. Luật Phá sản mới 2004 cũng không đi xa hơn được chút nào so với Luật cũ trong việc giải quyết vấn đề này. Cụ thể là, tại khoản 2 Điều 2 Luật Phá sản 2004 cũng chỉ nhắc lại vấn đề này như sau: “Chính phủ quy định cụ thể danh mục và việc áp dụng Luật này đối với doanh nghiệp đặc biệt phục vụ quốc phỏng, an ninh; doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, bảo hiểm và trong các lĩnh vực khác thường xuyên, trực tiếp cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, thiết yếu”. Như vậy là, cho đến nay, mặc dù đã qua hai lần ban hành Luật Phá sản nhưng vẫn còn rất nhiều vấn đề liên quan đến việc giải quyết phá sản đối với những doanh nghiệp này vẫn chưa được nghiên cứu và xử lý bằng pháp luật. Điều này đã gây ra không ít khó khăn cho các cơ quan nhà nước có liên quan trong việc giải quyết phá sản đối với các doanh nghiệp đặc thù. Vì vậy, xét về mặt nhu cầu của bản thân nền kinh tế Việt Nam thì hiện nay vấn đề nghiên cứu để ghi nhận các đặc thù trong viêc giải quyết phá sản đối với các doanh nghiệp nêu trên vẫn còn tiếp tục đặt ra. Xét trên bình diện thực tiễn lập pháp về phá sản ở một số nước trên thế giới thì việc phải làm bằng được công việc này cũng đang- được đặt ra một cách cấp bách. Nhiều nước, trước đây cũng chỉ ban hành Luật Phá sản với những quy định chung, áp dụng cho tất cả các chủ thể kinh doanh mà chưa có các quy định riêng, đặc trưng cho các doanh nghiệp đặc thù. Lấy lịch sử phát triển của Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga làm một ví dụ. Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) Xí nghiệp của nước này nặm 1991 chỉ có 5 phần với 51 điều. Luật này có nội dung ngắn như vậy vì chưa đặt nhiệm vụ ghi nhận thêm các quy định riêng trong việc giải quyết phá sản đối với một số doanh nghiệp đặc biệt. Nhược điểm này của Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) của CHLB Nga đã được khắc phục trong Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) mới ban hành năm 2002. trong đó, ngoài các quy định áp dụng chung được thể hiện từ Chương I đến Chương VIII còn có thêm một chương là Chương IX có tên gọi là “Các đặc thù của đặc thù mà khi giải quyết phá sản đối với các tổ chức kinh tế nông nghiệp (hợp tác xã nông nghiệp), các tổ chức tài chính (ngân hàng, bảo hiểm), các doanh phá sản đối với một số con nợ là pháp nhân với 34 điều, trong đó quy định về các doanh nghiệp chiến luợc, các doanh nghiệp độc quyền tự nhiên ... Toà án và các bên liên quan phải tuân thủ. Thiết nghĩ rằng, cách thức mà nhà lập pháp CHLB Nga đã làm trong Luật Mất khả năng thanh toán (Phá sản) 2002 là rất đáng để chúng ta học hỏi, tiếp thu vì đó là một trong những xu thế phát triển của Luật Phá sản của nhiều nước trên thế giới mà Việt Nam không thể đứng ngoài.

 

Chuyên đề 5

CÁC VƯỚNG MẮC TRONG QUÁ TRÌNH GIẢI QUYẾT YÊU CẦU TUYÊN BỐ PHÁ SẢN THEO LUẬT PHÁ SẢN 2004 VÀ KIẾN NGHỊ GIẢI QUYẾT

Đỗ Cao Thắng

Nguyên Chánh Toà Kinh tế, Toà án nhân dân tối cao

Sau khí chuyển hướng cơ cấu nền kinh tế Việt Nam từ kế hoạch hóa bao cấp sang xây dựng nền kinh tế thị trường nhiều thành phần định hướng xã hội chủ nghĩa, Chính phủ ta đã tiến hành sửa đổi và ban hành nhiều các văn bản pháp luật cho phù hợp với cơ cấu của nền kinh tế, phù hợp với thực tế hội nhập và phát triển trong khu vực và trên thế giới. Năm 1993, Nhà nước ta đã ban hành Luật Phá sản doanh nghiệp. Luật này được xây dựng trong bối cảnh còn chịu nhiều ảnh huởng của tư duy bao cấp, kinh tế thị trường chưa phát triển. Việc sắp xếp, đổi mới, cổ phần hóa các doanh nghiệp còn chậm chạp, về kỹ thuật làm luật, còn ít kinh righiệm; nên hạn chế nhiều cả về mục đích, đối tượng điều chinh và trình tự thủ tục tiến hành nên không đi được vào cuộc sống, dẫn đến tình trạng nhiều doanh nghiệp muốn phá sản cũng không phá sản được.

Năm 2004, Nhà nước ta ban hành Luật Phá sản mới, mới cả tên gọi và nội dung. Chủ thể của luật được mở rộng hơn. Trước đây chỉ điều chỉnh phá sản đối với các loại hình doanh nghiệp, thì nay thêm cả các loại hình hợp tác xã. Về thủ tục trước chỉ có thủ tục thanh lý thì nay có thêm thủ tục phục hồi sản xuất kinh doanh. Các nội dung khác cũng được xây dựng cụ thể hơn, khoa học hơn, thực tế hơn. Có thể nói Luật Phá sản năm 2004 tiến bộ, hơn hẳn và vượt trội so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993; có nhiều nội dung tiếp cận được với Luật Phá sản trong khu vực. Nói như vậy không có nghĩa là không có thiếu sót, nhược điểm, nhưng nó vừa có tính kế thừa vừa bổ sung đổi mới, khắc phục được nhiều hạn chế của Luật Phá sản 1993. Do đó đi được vào thực tế đời sống và hoạt động của các tổ chức kinh tế. Mở rạ một vận hội mới cho các doanh nghiệp và các chủ nợ khi phải đối mặt với một doanh nghiệp làm ăn thua lỗ.

Ba năm thực hiên Luật Phá sản năm 2004, cũng là ba năm nền kinh tế Việt Nam không ngừng tăng trưởng, đứng trong tốp những nước có chỉ số tăng trưởng cao trong khu vực và trên thế giới. Công cuộc hội nhập đạt được những tiến bộ đáng ghi nhận cả về chiều sâu lẫn chiều rộng. Đặc biệt là từ sau tháng giêng năm 2007, Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Tổ chức thương mại thế giới. Nguồn vốn đầu tư ODA và FDI vào Việt Nam không ngừng tăng lên, nhiều doanh nghiệp mới được thành lập đi vào hoại động. Tình hình mới đòi hỏi Việt Nam phải có hệ thống pháp luật đặc biệt là pháp luật về kinh tế hoàn thiện hơn và đồng bộ hơn. Chỉ có như thế nó mới hoàn thành nhiệm vụ là hành lang pháp lý, chỗ dựa và bà đỡ cho các doanh nghiệp trong công cuộc hội nhập kinh tế quốc tế, phát triển bền vững và là thục tiễn         sinh động, để phát triển và hoàn thiện nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.

Ba năm chưa phải là dài, nhưng cũng đủ để chúng ta nhìn nhận và đánh giá những gì là được và những gì là khó khăn vướng mắc trong việc thực hiện Luật Phá sản năm 2004. Kịp thời khai thông những vướng mắc nhanh chóng làm lành mạnh môi trường sản xuất kinh doanh thúc đẩy sản xuất phát triển. Đây hẳn là một việc làm cần thiết và hữu ích.

Bài viết này tập hợp những vấn đề vướng mắc nảy sinh trong thực tế thực thi Luật Phá sản năm 2004_Jđược và chưa được; mạnh dạn đề xuất những vấn đề cần sửa đổi, bổ sung hoàn thiện Luật Phá sản. Làm cho luật phát huy đến mức tốt nhất khả năng thực tiễn, xâm nhập và đứng vững trong môi trường hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp, sẵn sàng giúp đỡ các doanh nghiệp trong lúc khó khăn.

Bài được chia làm hai phần lớn:

Phần thứ nhất: Những vướng mắc trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo Luật Phá sản năm 2004, phần này có ba phần nhỏ:

1. Kết quả thi hành Luật Phá sản từ năm 2004 đến nay.

2. Những vướng mắc trong quá trình thi hành Luật Phá sản.

3. Những nguyên nhân làm hạn chế hiệu quả thi hành Luật Phá sản.

Phần thứ hai: Kiến nghị hoàn thiện Luật Phá sản và pháp luật có liên quan.

I. Những vướng mắc trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo Luật Phá sản năm 2004

1. Tình hình thực thi Luật Phá sản năm 2004 từ ngày ban hành đến nay.

Trong đời sống kinh doanh thương mai không ai muốn lâm vào tình trạng phá sản. Đó là một thất bại lớn nhất trong sản xuất kinh doanh. Những hệ lụy do việc phá sản mang lại cho thương nhân là rất lớn. Thương nhân không chỉ mất nhà máy, xí nghiệp, cơ sở sản xuất kinh doanh mà uy tín, danh dự thể hiện ở tên thương mại, ở nhãn hiệu hàng hóa mà thương nhân lao tâm khổ cực trong nhiều năm xây đắp mới có được. Hệ lụy không phải chỉ đối với thương nhân mà đôi khí cả đối với gia đình, họ mạc của thương nhân, sửc ép lên họ rất nặng nề, không ai muốn phá sản. Nhưng cái gì phải đến không mong nở cũng đến:

Năm 2005, cả nước thự lý 11 vụ, tồn năm trước: 3 vụ, Tổng cộng phải giải quyết 14 vụ.

Đã giải, quyết xong: l vụ.

• Năm 2006, cả nước thụ lý: 40 vụ, tồn năm trước 13 vụ, Tổng cộng phải giải quyết: 53 vụ.

Đã giải quyết xong: 16 vụ. đạt tỷ lệ 30,2%.

• Năm 2007, cả nước thụ lý: 144 vụ, trong đó Tòa án cấp huyện thụ lý: 24 vụ, Tòa án cấp tỉnh thụ lý: 120 vụ, tồn năm trước: 31 vụ, Tổng cộng phải giải quyết: 175 vụ, tăng so với năm trước 260%.

Cụ thể:

Tòa án cấp huyện giải quyết được 24 vụ. Đáng chú ý các vụ phá sản do Tòa án cấp huyện giải quyết đều là Quyết định phá sản đặc biệt, với các hợp tác xã làm nghề đánh bắt cá xa bờ nhưng kinh doanh không có hiệu quả nên đã phá sản . Tài sản duy nhất là con tầu vay vốn của ngân hàng để đóng và thế chấp cho ngân hàng đã xử lý trước đó . Đến nay khồng còn tài sản để chia, thậm chí tiền bán tầu cũng không còn đủ tiền thanh toán trả ngân hàng nên các chủ nợ đã yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản hợp tác xã.

Tòa án cấp tỉnh đã giải quyết 151 vụ trong đó đã quyết định:

Nhìn tổng quát có thể có hai nhận xét:

a) Các vụ phá sản được các doanh nghiệp, hợp tác xã đưa đến.tòa án giải quyết ngày cầng tăng, năm sau nhiều hơn. năm trước .

b) Các vụ phá sản cũng đa dạng hơn, có doanh nghiệp nhà nước, có doanh nghiệp ngoài quốc doanh, có vụ là các hợp tác xã. Có vụ áp dụng hình thức thanh lý, có vụ áp dụng hình thức phục hồi sản xuất khinh doanh.

c) Tỷ lệ giải quyết của các cấp Tòa án ngày cầng tăng tức là có hiệu quả hơn trước đây. Nếu nhiều năm trước đây, Tòa án cả nước chỉ giải quyết được không quá chín vụ một năm thì nay năm 2007, các tòa án đã giải quyết được 175 vụ tăng đến 330 % so với năm 2006.

d) Nguyên nhân đạt được:

• Trước hết Luật Phá sản năm 2004 đã khắc phục được cơ bản những nội dung bất hợp lý của Luật Phá sản năm 1993 khai thông những vướng mắc làm cho việc giải quyết được thuận lợi hơn. Chẳng hạn việc thay đổi khái niệm thế nào là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản từ: phải làm ăn thua lỗ, đã được áp dụng các biên pháp tài chính nhưng vẫn không khắc phục được của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 thành: doanh nghiệp mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn của Luật Phá sản năm 2004 đã tạo ra sự thông thoáng, thuận lợi và dễ dàng gấp nhiều lần cho các doanh nghiệp và Tòa án trong việc vận dụng pháp luật. Chính phủ, Tòa án nhân dân tối cao, đã có những hướng dẫn cụ thể về hoạt động của tổ Thẩm phán và hoạt động của Tổ Quản lý và thanh lý tài sản và việc xử lý .tài sản trong quá trình tiển hành thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã theo quyết định của Tòa án. Một số luật có quan hệ mật thiết đến việc phá sản các doanh nghiệp, hợp tác xã như Luật đất đai được sửa đổi kèm theo Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ hướng dẫn thực hiện kịp thời cũng góp phần giải tỏa những vướng mắc giúp cho việc tiến hành xác định tài sản của các doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản và thanh lý tài sản của các doanh nghiệp hợp tác xã đó được thuận lợi hơn. Các Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Nghị định số 94/2005/NĐ-CP ngày 15/7/2005 của Chính phủ hướng dẫn giải quyết quyền lợi cho người lao động ở các doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản, đã góp phần làm yên lòng những cán bộ công nhân trong các doanh nghiệp bị phá sản, và giảm áp lực lên Tòa án rất nhiều. Tuy nhiên, vẫn còn những nguyện vọng; của không ít cán bộ công nhân viên ở doanh nghiệp bị Toà án tuyên bố mở thủ tục tuyên bố phá sản trình bầy lên tận các đồng chí lãnh đạo Đảng và Nhà nước.
• Công tác đổi mới, sắp xếp lại doanh nghiệp khu vực Nhà nước được quan tâm của Chính phủ và của các bộ, các địa phương chủ quản đã có những bước tiến rõ rệt. Chính phủ đã một lúc xếp sắp và cổ phần hóa Tổng Công ty dâu tằm tơ đồng thời cho phá sản hàng chục doanh nghiệp.

Nhận thức của các chủ nợ, chủ sở hữu, chủ doanh nghiệp, hợp tác xã, của người lao động đối với một doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản đã có nhiều tiến bộ và đổi mới. Họ không chỉ nhìn thấy mặt tiêu cực của vấn đề mà cả mặt tích cực của vấn đề là làm lành mạnh môi trường sản xuất kinh doanh và cơ cấu lại vốn đồng thời mở đường cho những thương nhân có tài năng, có vốn bước vào thương trường để phát triển tài năng, làm giầu cho mình và cho đất nước. Do vậy đã mạnh dạn đưa đơn đến Tòa án yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã khi thấy nó có triệu chứng lâm vào tình trạng phá sản.

2. Những vướng mắc cụ thể

2a. Luật Phá sản và các văn bản hướng dẫn còn chậm và chưa đồng bộ chưa sát với tính đặc thù của việc phá sản.

Luật Phá năm 2004 có hiệu lực từ ngày 15/10/2004. Ngày 27/4/2005, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao có ban hành Quy chế làm việc của tổ Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản. Ngày 28/4/2005 Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản; nhưng mãi đến ngày 11/7/2006 Chính phủ mới có hướng dẫn áp dụng phá sản... và tổ chức hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Riêng quy định về tạm ứng phí phá sản cho đến bây giờ vẫn chưa được ban hành. Không những các văn bản dưới luật đã chậm lại thiếu đồng bộ. Điều này là một trong những nguyên nhân chính dẫn đến tình trạng cả năm 2005 cả nước chỉ giải quỵết được một vụ tuyên bố phá sản doanh nghiệp.

2b. Các quy định trong Luật Phá sản chưa cụ thể hoặc không rõ ràng dẫn đến việc vận dụng gặp nhiều khó khăn.

Thẩm phán, chấp hành viên và những người khác tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Điều 8 Luật Phá sản quy định: “việc tiến hành thủ tục phá sản tại Tòa án cấp huyện do một thẩm phán phụ trách, tại Tòa án nhân dân cấp tỉnh do một thẩm phán hoặc một tổ thẩm phán gồm có ba thẩm phán phụ trách”. Điều 9 Luật Phá sản quy định thành phần Tổ quản lý thanh lý tài sản gồm có:

“a. Một chấp hành viên của cơ quan thi hành án làm tổ trưởng;

2. Một cán bộ tòa án;

c. Một đại diện chủ nợ;

d. Đại diện hợp pháp của doạnh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản;

đ. Trường hợp cần thiết có đaị diện công đoàn đại điện người lao động, đại diện cơ quan chuyên môn tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản thì thẩm phán xem xét quyết định”.

Trong thực tế viêc quy định số lượng thẩm phán, chấp hành viên và những người khác tham gia vào việc giải quyết phá sản doanh nghiệp khó có thể đáp ứng được đối với tình hình việc phá sản ngày cầng tăng nói chung và những Tòa án có nhiều vụ phá sản từ trước đến nay. số lượng thẩm phán và chấp hành viên hiên có không đủ để đáp ứng cho yêu cầu công tác. Như đã dẫn ở trên, việc phụ trách phá sản do một thẩm phán hoặc ba thẩm phán phụ trách nhưng đa phần ở mỗi Tòa Kinh tế thuộc Tòa án nhân dân cấp tỉnh chỉ có ba hoặc năm thẩm phán. Nếu chỉ có hai ba vụ phá sản được thụ lý sẽ rất khó khăn không đủ người phân công đảm nhiệm công việc. Có vụ phức tạp về nội dung theo Luật phải cần đến một tổ ba thẩm phán phụ trách. Cũng tương tự như vậy, đội ngũ chấp hành viên trong Phòng thi hành án tỉnh cũng không dư dật gì chỉ có ba, năm đến bảy người nhưng họ phụ trách rất nhiều công việc như thi hành án dân sự, thi hành các quyết định hành chính, tham gia cưỡng chế thi hành án mà công việc của Đôi quản lý thanh lý tài sản chủ yếu do chấp hành viên làm, áp lực công việc nhiều kể từ khi Tòa án quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản. Các thủ tục lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ, xác minh tài sản - giải quyết khiếu nại, xử lý tài sản rất mất thời gian và đòi hỏi người thẩm phán và chấp hành viên được giao phụ trách phải tập trung thời gian, trí tuệ cho công việc. Một vụ phá sản thông thường phải mất hàng năm mới ra được quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp trừ trường hợp phá sản theo thủ tục đặc biệt, có nhiều vụ kéo dài hai, ba năm chưa xong.

Vừa qua Tòa án nhân dân tỉnh quyết định mở thủ tục thanh lý năm doanh nghiệp cùng một thời gian trong khi Toà Kinh tế chỉ có ba thẩm phán và Phòng Thi hanh án chỉ có năm chấp hành viên. Theo Báo cáo của Tòa Kinh tế thì họ có đến hai vụ phức tạp cần phải có một tổ ba thẩm phán tham gia. Họ cũng còn phải tham gia xét xử các án kinh doanh thương mại và điều động tăng cường xét xử các loại án khác của Chánh án hoặc công tác đột xuất của cấp ủỵ địa phương và theo đánh giá của lãnh đạo là cấp bách, cần thiết hơn. Trong nhiều lý do để việc tuyên bố phá sản một doanh nghiệp kéo dài thời gian có nguyên nhân nêu trên.

Trong quá trình phụ trách việc phá sản doanh nghiệp, cái khó của người.thẩm phán là xử lý mối quan hệ giữa họ với chấp hành viên và cơ quan thi hành án; giữa họ với chủ sở hữu đất thường là Ủy ban nhân dân... Mối quan hệ này quyết định đến tiến trình nhanh hay chậm của việc giải quyết phá sản doanh nghiệp nhưng Luật Phá sản và các văn bản hướng dẫn còn thiếu vắng những quy định để tạo điều kiện cho thẩm phán hoặc chấp hành viên tiếp cận những đối tượng trên được thuận lợi. Tức là cần có văn bản quy định trách nhiệm phối hợp công tác của mỗi bên.

Trong khi Điều 20 Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chinh phủ hướng dẫn tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản quỵ định: “ Tổ quản lý thanh lý tài sản làm việc dưới sự điều hành cua tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản và chịu sự giảm sát của thẩm phán”. Điều 21 Nghị định nêu trên quy định: “Chấp hành viên được cử làm Tổ trưởng tổ quản lý, thanh lý tài sản, nhưng vẫn sinh hoạt chuyên môn tại cơ quan thi hành án và chịu trách nhiệm chuyên môn trước thủ trưởng cơ quan thi hành án”.

Chấp hành viên khi tham gia làm tổ trưởng Tổ quản lý thanh lý tài sản trong một vụ phá sản thì họ chỉ chuyên tâm vào hoàn thành tốt nhiệm vụ này mà không phải làm những việc khác theo chức danh chấp hành viên? Cầu trả lời đúng là không phải, ngược lại công việc này chi là một phần trong nhiều việc thuộc chức trách nhiệm vụ của chấp hành viên phải làm. Thử hỏi việc cưỡng chế giải tỏa mặt bằng… theo mệnh lệnh hành chính với việc đi thu hồi nợ cho doanh nghiệp phá sản cái nào cấp bách hơn. Về thời gian mà nói thì việc tổ chức cưỡng chế với đi thu hồi nợ chắc mất thời gian không kém gì nhau. Không phải chấp hành viên không làm được mà thực tế các chấp hành viên vẫn làm được nhưng rõ ràng về mặt thời gian việc thu hồi nợ phải để sau, và vụ phá sản phải kéo dài, hiệu quả công việc và tính chuvên nghiệp bị hạn chế.

Thẩm phán phụ trách cũng như chấp hành viên họ làm nhiệm vụ xét xử là chính còn đảm nhiệm việc phá sản là phụ. Nói như thế cũng không đúng nhưng cũng không sai vì hiện nay việc phá sản cũng chỉ mới tập trung ở một số nơi và cũng chưa thật nhiều. Thẩm phán phụ trách việc phá sản nhưng những người ở trong Tổ quản lý, thanh lý tài sản không ai có quan hệ ràng buộc với người thẩm phán trừ một cán bộ Toà án, tất cả đều ở cơ quan khác, họ phụ thuộc về mặt hành chính vởi thủ trưởng của họ ở cơ quan, nên thẩm phán khó có thể yêu cầu họ thực thi việc này việc kia trong một thời gian cụ thể, hơn nữa thẩm phán chỉ được giao “giám sát” hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản mà thôi. Ngay triệu tập một cuộc họp nếu muốn có đông đủ mọi người tham gia thẩm phán và cả chấp hành viên đều cùng bị động không phải chỉ với lịch công tác của một người mà bị động với lịch công tác của hầu hết anh chị em trong tổ. Thật dễ hiểu khi tại tỉnh P đã có trường hợp khi thẩm phán bàn với Tổ trương Tổ quản lý và thanh lý tài sản đi thu hôì nợ theo lịch đã định thì chấp hành viên từ chối vì thời gian đó còn phải thực hiên nhiệm vụ do Trưởng phòng Thi hành án giao cho. Đương nhiên là ai cũng phải làm như người chấp hành viên kia và làm như thế lả đứng , trong trường hợp nêu trên chẳng có ai là sai cả.

Hoạt động của Tổ quản lý ,thanh lý tài sản thục chất là hoạt động của chấp hành viên, Hiệu quả của công việc phụ tbuộc cả vào họ còn các thành viên khác hạn chế nhiều bởi tính chất kiêm nhiệm và tổ chức lỏng lẻo, trách nhiệm không rõ ràng thiếu hẳn sự ràng buộc gắn bó họ với quyển lợi và nghĩa vụ, cá nhân và tập thể để tiến hành công việc chung. Quy định về tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản còn manh tính bao cấp không động viên được sự cố gắng của mọi người. Thực tiễn cho thấy khi cán bộ do cơ quan này trả lương lai làm việc cho một cơ quan khác mang tính biệt phái làm thêm thì công tác quản lý rất khó khăn và hiệu quả thường chưa được cao.

Trong các mối quan hệ với Ủy ban nhân dân địa phương cũng như các cơ quan khác có liên quan như ngân hàng, vật giá... đều rất cần thiết và đôi khi mối quan hệ này xử lý không tốt sẽ ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả và tiến độ công tác. Rất nhiều trường hợp tài sản của doanh nghiệp phá sản liên quan đến nhiều cơ quan đơn vị khác nhau và họ lại có những quan điểm khác nhau mà thẩm phán phụ trách hoặc chấp hành viên rất khó giải quyết. Chẳng hạn diện tích đất là của Ủy ban nhân dân thu hồi quản lý, nhưng trên đất còn có cây cà phê hoặc cao su của doanh nghiệp đã thế chấp cho ngân hàng để vay vốn nhưng chưa trả được nợ và còn có nhà do công nhân tự làm để sinh sống cùng gia đình. Tòa án không thể chỉ tuvên bố giao đất trả ủy ban mà không tính đến các quan hệ khác có liên quan. Đã có trường hợp ở tỉnh Đ, Tòa xét đất giao cho doanh nghiệp không thu tiền nên không phải là tài sản của doanh nghiệp bị phá sản, nhận định này là đúng và do đó đề nghị Ủy ban nhân dân ra quyết định thu hồi đất, ủy ban có chủ chương chặt bỏ cây cao su để lấy mặt bằng đầu tư cái khác có lợi hơn, thế là công nhân tụ tập đông người kéo đến Tòa gây áp lực rất phức tạp. Theo Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đất đai thì vấn đề không phải không có phương án giải quyết mà chính là thái độ thiện chí, hợp tác và tôn trọng lẫn nhau ý thức trách nhiệm của mỗi bên cần được xác định rõ ràng.

2e. Phí phá sản

Mặc dù Luật Phá sản thông qua từ năm 2004 nhưng đến nay vẫn chưa có quv định cụ thể về phí phá sản. Theo hướng dẫn tại Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28/4/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cac về thực hiện Điều 21 của Luật Phá sản “Trong khi chưa có quy định mới của Nhà nước về phí phá sản, thì Tòa án căn cứ vào Điều 41 Nghị định số 189/CP ngày 23/12/1994 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 về chi phí phá sản, Điều 34 Nghị định số 70/CP của Chính phủ về án phí lệ phí Tòa án để quyết định việc nộp tiền tạm ứng phí phá sản trong từng trường hợp cụ thể”. Như vậy, việc quyết định mức phí phá sản phải nộp là bao nhiêu vẫn theo cách cũ nó không phản ánh đúng tình hình thực tế hiện nay. Mặt khác, phụ thuộc nhiều vào chủ quan của người thẩm phán. Tình trạng này vừa không bảo đảm tính thống nhất vừa dễ rơi vào sự tùy tiện. Tuy việc này không ảnh hưởng nhiều đến độ phá sản doanh nghiệp nhưng có tình trạng tiền tạm ứng quyết ít không đủ chi phí tiến hành công việc bình thường phải chờ đợi tiền bán tài sản của doanh nghiệp phá sản mới có để tiếp tục những công việc cần thiết. Vìệc quy định phí phá sản cụ thể sát với thực tế cho phép nghĩ đến việc xã hội hoá công tác phá sản để kết hợp việc khuyến khích về vật chất kết hợp với đề cao tinh thần trách nhiệm của những người tiến hành thủ tục thanh lý theọ quyết định của Toà án một cách chuyên nghiệp.

2f. Sự có mặt của chủ doanh nghiệp

Hiện nay có những trường hợp vướng mắc là chủ nợ đưa đơn đề nghị tòa án mở thủ tục tuyên bố phá sản doanh nghiệp mắc nợ nhưng doanh nghiệp cố tình lẩn trốn dấu địa chỉ hoặc về nước không trở lại Việt Nam. Những trường hợp này Luật Phá sản chưa có quy định và cũng không có văn bản nào hướng dẫn nên vụ phá sản đã đi vào bế tắc.

Vụ công ty X ở Quảng Bình. Công tỵ này có trụ sở tại Đà Nẵng ra Quảng Bình thuê nhà xưởng của công ty Q để kinh doanh. Quá trình kinh doanh tại Quảng Bình công ty X vay nợ một số đơn vị và nợ tiền thuê nhà xưởng của công ty Q. Đến hạn trả nợ công ty X không trả được nợ và giám đốc công tỵ cũng không thấy đến xưởng nữa. Các chủ nợ đưa đơn yêu cầu mở thủ tực tuyên bố phá sản công ty X nhưng không gặp được chủ công ty để tiến hành những thủ tục đầu tiên. Mặc dù các chủ nợ đã vào Đà Nẵng nhưng chủ nhà cho biết công ty đã chuyển đi đâu không rõ, chỉ biết được nhà riêng của giám đốc công ty ở số, phố, quận, thành phố Hồ Chí Minh. Chủ nợ đến địa chỉ nhà riêng tại thành phố Hồ Chí Minh thì người thân trong gia đình cho biết vị giám đốc đã đi đâu không rõ nhiều tháng nay không thấy về nhà. Công tỵ Q muốn giải quyết dứt điểm để giải tỏa nhà xưởng nhưng vướng máy móc của công ty X vẫn còn ở trong, cửa vẫn bị công ty X khóa, thật tiến thoái lưỡng nan. Tại tỉnh V một công ty 100% vốn nước ngoài thuộc Hàn quốc thuê đất trong một khu công nghiệp của tỉnh vay vốn của ngân hàng để kinh doanh. Do cuộc khủng khoảng tài chính năm 1997, công ty này làm ăn thua lỗ chủ doanh nghiệp đã bỏ về Hàn quốc. Nhà xưởng, máy móc đóng cửa khóa kỹ. Các chủ nợ đưa đơn đến Tòa án yêu cầu tuyên bố mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp. Tòa án đã gửi giấy triệu tập chủ doanh nghiệp có mặt tại doanh nghiệp để giải quyết. Chủ doanh nghiệp phúc đáp giấy của Tòa án hứa sẽ trả nợ nhưng không sang Việt Nam để giải quyết, trong một thư khác gửi Tòa án tỉnh V chủ doanh nghiệp người Hàn quốc yêu cầu Tòa án bảo đảm cho ông được tự do rời khỏi Việt Nam bất cứ lúc nào thấy cần thiết cho dù công việc đã được giải quyết xong hay không xong, nếu được như vậy ông sẽ tới Việt Nam. Tòa án không thể đưa ra một lời đảm bảo như vậy hoặc tương tự như vậy được.

Đây là hai trong nhiều trường hợp mà chúng tôi biết việc phá sản không giải quyết được. Trong cả hai trường hợp nêu trên các Tòa án đều vận dụng điểm b khoản 1 Điều 64 Luật Phá sản 2004 để tạm đình chỉ. Lý do đưa ra là các chủ doanh nghiệp cần được trình bày, giải thích họ có lâm vào tình trạng phá sản hay không. Nay không có lời khai của họ, Toà cũng không tiếp cận được chủ doanh nghiệp nên không rõ thực hư thế nào để quyết định nên Toà án trả lại đơn cho các đương sự.

2g. Gửi giấy đòi nợ

Theo quy định của Điều 51 Luật Phá sản các chủ nợ có sáu mươi ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định mở thủ tục phá sản để gửi giấy đỏi nợ đến Tòa, nêu quá thời hạn này mà không gửi giấy xem như từ bỏ quyền đòi nợ. Trong thời hạn sáu mươi ngày có chủ nợ gửi giấy đòi nợ đến Tòa án nhưng khi kiểm tra thì thấy khoản nợ này đã hết thời hạn khởi kiện. Việc xử lý khoản nợ này thế nào, chấp nhận hay không tùy thuộc vào nhận thức của người thẩm phán. Chúng ta hiểu phá sản là quá trình giải quỵếl việc đòi nợ tập thể nên phải tuân theo những quy định cơ bản của việc đòi nợ. Nếu một khoản nợ đã hết thời hiệu khởi kiện để đòi nợ độc lập thì cũng đương nhiên không còn thời hiệu đòi nợ tập thể thẩm phán xem xét và giải thích cho đương sự rõ và họ không được ghi tên vào danh sách chủ nợ. Cũng tương tự như vậy nếu chủ nợ chỉ có một khoản nợ đưa đơn đến Toà án xin mở thủ tục tuyên bố phá sản doanh nghiệp mà khoản nợ đó cũng đã hết thời hiệu khởi kiện thì Toà án giải thích và trả lại đợn cho họ.

2h. Xử lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố mở thủ tục tuyên bố phá sản phá sản.

Luật Phá sản chỉ quy định thứ tự thanh toán tài sản, hoặc việc bán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã theo Pháp lệnh Thi hành án dân sự. vấn đề tưởng như đơn giản, nhưng mà không phải trong thực tế những công việc nêu trên rất khó khăn nó quan hệ đến nhiều người, nhiều cơ quan và có nhiều quan điểm khác nhau rất khó khăn và mất nhiều thời gian.

Trong quá trình xếp sắp lại doanh nghiệp có trường hợp ủy ban đã điều động một phần lớn nhân lực mạnh khoẻ cùng một số nhà xưởng, máy móc và tài sản sáp nhập vào doanh nghiệp khác, số còn lại sáu tháng sau mới xin mở thủ tục tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Các chủ nợ phát hiện và yêu cầu Toà.án xử lý. Toà án cũng nhận thấy việc làm nêu trên không được thiện chí lắm nhưng không có cách nào thay đổi được. Vì việc làm đó đúng thẩm quyền và đã diễn ra trước ba tháng kể từ khi Toà án thụ lý đơn phá sản. Trường hợp này cũng là trường hợp xảy rạ ở một vài xí nghiệp thành viên của tổng công ty D. Trước khi các công ty thành viên đưa đơn yêu cầu Toà án mở thủ tục tuyên bố phá sản doanh nghiệp thì Tổng công ty đã điều động khỏi doanh nghiệp một số tài sản các chủ nợ đều quỵết liệt phản ứng nhưng cũng khôn« thay đổi được. Cũng như trường hợp trên Điều lệ của Tổng công ty được sự phê chuẩn của Bộ chủ quản, quy định Tổng công ty có quyền điều động tài sản đến và đi khỏi doanh nghiệp thành viên. Đương nhiên là trước khi Toà án thụ lý đơn xin tuyên bố mở thủ tục phá sản doanh nghiệp ba tháng, nhưng công ty này đã rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán từ nhiều năm trước đó.

Xác định được tài sản của doanh nghiệp đã khó xử lý được nó để thu hồi đuực tiền về thanh toán cho các chủ nợ còn khó khăn hơn. Những khó khăn thường gặp là:

Nhiều chủ thể của nhiều tài sản cùng tồn tại trên một diện tích đất và có nhiều ý kiến giải pháp khác nhau, ví dụ:

- Đất thuộc quyền quản lý của Ủy ban dân nhân địa phương;

- Cây lưu niên của doanh nghiệp bị dụng thanh lý nhưng đã thế chấp cho ngân hàng;

- Nhà của công nhân tự xây dựng làm nơi ăn ở và làm việc.

Không ai tranh chấp về quyền sở hữu những tài sản trên, nhưng ý kiến về việc định đoạt những tài sản này lại rất khác nhau. Ủy ban muốn giao đất cho một người do mình đã định đoạt, ngân hàng muốn bán đấu giá để thu được nhiều tiền, người lao động muốn được chuyển đổi diện tích đất đã làm nhà thành diện tích đất ở. Việc thanh lý những tài sản này rất khó khăn. Trong một trường hợp khác Toa án nhân dân tỉnh P mở thủ tục thanh lý tài sản của một công tỵ trong đó có một cửa hàng mặt đường rất đẹp, khả năng sinh lợi cao nhưng đất thuộc diện Ủy ban thu hồì còn nhà của doanh nghiệp chỉ là ba căn nhà cấp bốn đã xuống cấp không đáng giá bao nhiêu. Thi hành án tỉnh thì chỉ đạo chấp hành viên đấu giá cả nhà lẫn đất. Ủy ban nhân đân địa phương thì bằng công văn gửi Tổ quản lý, thanh lý tài sản thông báo nếu nhà này bán cho doanh nghiệp X thì Ủy ban sẽ xem xét cho doanh nghiệp đó thuê đất. Công văn này đã làm vô hiệu việc đấu thầu vì người trúng thầu đã được chỉ định. Những người khác dù có bỏ thầu cao hơn nhưng khả năng được xem xét cho thuê đất là không có hoặc sẽ gặp nhiều khó khăn, mất nhiều thời gian… mà không giám mua. Cũng có trường hợp chủ đất bắt chẹt Tổ quản lý tài sản làm cho tổ rơi vào tình cảnh tiến thoái lưỡng nan. Toà án nhân dân thành phố H tiến hành phá sản doanh nghiệp Y. Doanh nghiệp này có mở một Chi nhánh tại tỉnh Đ, trụ sở chi nhánh là ngôi nhà hai tầng làm trên một diện tích đất đi mượn của một người quen. Tổ quản lý thanh lý tài sản đã vào tỉnh Đ xác định đó là sự thật và đã tiến hành định giá. Nhưng khi rao bán thì chủ cho mượn đất không mua với lí do không có tiền mặc dù đã giảm giá xuống thấp. Mức giảm giá mặc dù đã thấp hơn mức hợp lý nhưng người có khả năng mua được vẫn ép giá. Vì ngoài họ ra không còn ai có khả năng mua được ngôi nhà nêu trên mặc dù có trả giá cao đến bao nhiêu, nếu họ không bán đất cho. Những trường hợp thế này không có quy định, hướng dẫn ở văn bản nào. Vị trí của chủ đất trong trình tự, thủ tục phá sản khiến chấp hành viên phụ trách Tổ quản lý thanh lý tài sản không thể ép buộc họ phải thế này hay phải thế khác được.

Trong việc xử lý tài sản thanh lý một việc quan trọng bán tài sản của doanh nghiệp. Theo quy định của Nghị định số 28/CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn về hoạt động của Tổ quản lý thanh lý tài sản. Điều 28 quy định việc bán tài sản theo quy định cửa pháp luật thi hành án. Luật Thi hành án quy định các tài sản được bán đấu giá theo Nghị định 05 ngày 18/1/2005 của Chính phủ. Một quy định không phù hợp với thực tế dẫn đến nhiều vướng mắc.

Thứ nhất, những đối tượng của thi hành án dân sự vị trí của họ hoàn toàn khác vị tri của chủ doanh nghiệp, hợp tác xã đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán phải mở thủ tục thanh lý tài sản. Nếu coi hai đối tuợng có điều kiện hoàn cảnh như nhau mà không có hướng dẫn căn cứ vào những đặc điểm riêng của mỗi loại sẽ gặp khó khăn trong vận dụng. Điều 48 Pháp lệnh Thi hành án dân sự về bán đấu giá quy định nếu hạ giá đến hai lần mà không có người mua, người chủ nợ cũng không lấy để trừ nợ thì trả lại chủ sở hữu để lấy tài sản khác thay thế. Khi doanh nghiệp bị mở thủ tục thanh lý không còn tài sản nào khác, thẩm phán phụ trách và chấp hành viên Tổ trưởng Tổ quản lý thanh lý tài sản sẽ lúng túng trong việc chỉ đạo. Trường hợp doanh nghiệp chỉ còn một tài sản hoặc rất ít tài sản không có tài sản thay thế không phải hiếm thấy trong khi giải quyết việc thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Hiện nay, khi gặp trường hợp nêu trên thường phải hoãn cuộc đấu giá lần sau tổ chức đấu giá lại Hội đồng định giá vẫn có quyền hạ giá hai lần khác. Đương nhiên giá bỏ thầu lần này phải thấp hơn lần trước hoặc bằng mức giá hạ lần thứ hai trong phiên đấu giá trước. Nếu theo quy định của pháp luật phảỉ định giá lại thì phải định giá lại. Nên chăng cần có quy định riêng về việc này với tiêu chí bán được hàng thu được nhiều tiền, tránh kéo dài, tránh tốn kém.

Thứ hai, việc khiếu nại trong quá trình bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Tổ Quản lý thanh lý tài sản tỉnh S tổ chức bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp D. Tham gia đấu thầu có một số đơn vị và đơn vị bỏ thầu cao nhất đã trúng thầu. Nhưng có một đơn vị khác không trúng thầu đã gửi đơn đến Toà án nhân dân tỉnh khiếu nại vì... Chánh án Toà án nhân dân tỉnh đã trả lời đơn khiếu nại nhưng đương sự không nhất trí. Sau khi xem xét kỹ chúng tôi nhận thấy: Nghị định 05/CP về bán đấu gia quy định nếu có vi phạm về hành chính sẽ được giải quyết theo Điều 51 và trong trường hợp tranh chấp về hợp đồng bán đấu giá hoặc văn bản đấu giá thì khởi kiện theo thủ tục dân sự. Theo hướng dẫn của Bộ Tư pháp thì văn bản bán đấu giá là hợp đồng bán đấu giá giữa tổ chức bán đấu giá và người tham gia đấu giá. Như vậy khiếu nại của đương sự về văn bản bán đấu giá gửi Toà án nhân dân tỉnh S phải coi là đơn khởi kiện dân sự. Toà án tỉnh phải thụ lý và giải quyết theo trình tự thủ tục một vụ án dân sự. Đối với một vụ phá sản thì vụ kiện này làm cho thời gian giải quyết vụ phá sản thêm kéo dài hàng năm vì theo lý thuyết vụ án có thể trải qua các giai đoạn sơ thẩm, phúc thẩm và giám đốc thẩm.   

2i . Việc Toà án tuyên bố cấm đảm nhiệm một số chức danh đối với một số người lãnh đạo doanh nghiệp bị lâm vào tình phá sản.

Theo Điều 94 Luật Phá sản quy định thời gian cấm là từ một đến ba năm kể từ ngày doanh nghiệp hợp tác xã bị tuyên bố phá sản. Thời gian cho việc giải quyết xong một vụ phá sản phải mất hàng năm, nhiều vụ kéo dài hàng hai ba năm chưa xong. Có nhiều lý do cho việc kéo dài này nhưng cũng có lý do giản đơn vị những khoản nợ nhỏ chưa có cách gì đòi được. Chẳng hạn, Nhà máy Mía đường X bị áp dụng thủ tục thanh lý. Các khoản nợ lớn đã giải quyết xử lý xong, chỉ còn của các hộ nông dân nghèo được nhà máy đầu tư mỗi hộ vài đến mươi triệu không tài nào trả được nợ. Do đó, không thể nào được quyết định tuyên bố phá sản nhà máy. Thời gian cấm có thể là một năm nhưng đối với những nărr_ễ trước đó, khi mà Toà án đang tiến hành thủ tục thanh lý, thì họ cũng chẳng còn tâm trí nào mà làm ăn nghĩa là chẳng cấm cũng như cấm. Cần phải có quy định rõ có tính đặc thù với những khoản nợ nhỏ, khó đòi mới có thể xử lý được mau chóng. Vụ Phá sản cầng kéo dài việc cấm thành lập công ty và giữ một số chức vụ trong doanh nghiệp cầng nặng nề đối với đương sự. Việc cấm là cần thiết nhưng phải nghiên cứu thế nào cho hợp lý, thời gian cấm vừa đủ để răn đe tạo điều kiện cho các đương sự sửa chữa những thiếu sót nhanh chóng hoà nhập trở lại thương trường làm giầu cho mình vồ cho xã hội.

Liên quan đến vấn đề này, theo phản ánh của Toà án địa phương thì việc giải quyết chính sách xã hội như hưu, và các chế độ khác cơ quan bảo hiểm xã hội đều căn cứ và yêu cầu phải có quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Muốn có quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp thì phải thực hiện xong phương án ăn chia. Như đã đề cập ở trên việc thu hồi nợ không phải trường hợp nào cũng dễ dàng nên nhiều vụ để có được Quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp thời gian phải kéo dài vài ba năm. Việc này liên quan đến chính sách an sinh xã hội, sửc ép của người lao động lên Toà án rất cao,

Doanh nghiệp ngừng sản xuất thì đương nhiên công nhân không có lương, những người được Toà án hợp đồng làm công việc phục vụ cho việc phá sản doanh nghiệp thì được trả lương từ nguồn phí phá sản. Cũng có ý kiến đặt ra đối với những chức danh Tổng giám đốc, Giám đốc họ ăn lương hành chính do cấp trên bổ nhiệm thì giải quyết thế nào? chúng tôi thấy cũng cần có hướng dẫn cụ thể của cơ quan chuyên môn về lao động tiền lương.

2k. Nghĩa vụ về tài sản của doanh nghiệp tư nhân, thành viên công ty hợp danh

Theo quy định của Điều 90 Luật Phá sản thì những đối tượng nêu trên không được miễn trừ nghĩa vụ về tài sản. Việc quy định thiếu cụ thể nên có những vướng mắc phát sinh những ý kiến khác nhau. Doạnh nghiệp tư nhân Ạ tại tỉnh Q đã có Quyết định “Chấm dứt thi hành Quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp” theo Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Đến năm 2006 một chủ nợ có số nợ là 70.000.000đ00 (trong khi thanh lý tài sản năm 1997 mới được nhận 1.863.000đ00) nay phát hiện được chủ doanh nghiệp còn tài sản ở địa phương khác và yêu cầu cơ quan thi hành án tỉnh Q giúp đỡ buộc chủ doanh nghỉệp phải trả tiếp số tiền còn thiếu. Các cơ quan thưc hiện pháp luật ở tỉnh Q và các cơ quan chỉ dạo cấp trên đều có ý kiến khác nhau, Cơ quan thi hành án ở địa phương và trung ương cho rằng: Trường hợp phát hiện thấy số tài sản trên có trong thời gian tổ chức thi hành Quyết định số 02/PSDN ngày 23/01/1997 của Toà án nhưng do sơ xuất chấp nhảnh viên chưa kiến nghị toà án đưa vào danh sách tài sản còn lại của doanh nghiệp để thanh lý trả cho các chủ nợ thì cơ quan Thi hành án dân sự tỉnh Q tiếp tục tổ chức thi hành. Trường hợp tài sản phát hiện sau này tức là không nằm trong thời gian nêu trên thì hướng dẫn cho đương sự khởi kiện tại Toà án. Toà án địa phương và Toà án tối cao thì cho rằng: nếu khoản nợ đã được Toà án xác định tức là việc đòi nợ đã được giải quyết xong và có hiệu lực. Doanh nghiệp tư nhân có nghĩa vụ trả nợ bất cứ lúc nào, bằng tài sản gì của doanh nghiệp cho dù tài sản đó có trước hay sau khi Toà án ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Hơn nữa tại khoản 2 Điều 90 Luật Phá sản 2004 quy định “Các nghĩa vụ về tài sản phát sinh sau khi có Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, Hợp tác xã bị phá sản được giải quyết theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan”, vấn đề không phải là ai đúng hay ai sai mà có hai phương án₅ hai giải pháp cho một vấn đề Luật Phá sản cần quy định thế nào để tránh những vướng mắc trong khi vận dụng. Luật Phá sản quy định trách nhiệm dân sự suốt đời với doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh như thế đã thoả đáng chưa, hay nên có những quy định có giới hạn về thời gian kèm theo những điều kiện ràng buộc khác cho bớt ngặt nghèo hơn quy định hiện nay.

Một trường hợp hy hữu khác liên quan đến việc giải quyết phá sản. Công ty cổ phần A cho công ty cổ phần B vay 1.000.000.000đ00, có bảo lãnh của Công ty trách nhiệm hữu hạn C. Công ty A lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn bị Toa án ra Quyết định mở thủ tục phá sản. Công ty B gửi giấy đòi nợ đến Toà án đúng quy định của Luật Phá sản. Quá trình lập đanh sách chủ nợ không rõ vì lý do không có tên trong danh sách chủ nợ được niêm yết nhưng không thấy công ty B khiếu nại. Nay công ty A đã bị phá sản , công ty B mới khởi kiện công ty C (là người đã bảo lãnh cho công ty A vay tiền). Việc này dẫn đến có hai quan điểm khác nhau:

Quan điểm thử nhất: công tỵ A khởi kiện được. Vì khoản nợ của công ty A có đòi nhưng chưa được Toà giải quyết.

Quan điểm thứ hai: công ty A không khởi kiện được. Vì Theo trình tự tố tụng phá sản Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã làm đúng quỵền hạn được giao việe Tổ không ghi tên công ty B vào danh sách chủ nợ (dù đúng hay sai) cũng là đã xem xét giải quyết. Quá trình giải quyết tuyên bố phá sản một doanh nghiệp là một quá trình có nhiều giai đoạn, nhiều công việc khác nhau được giaơ cho nhiều người đảm nhận có sự giám sát của Toà án nó là một chuỗi thống nhất liên tiếp việc làm theo quy định của Luật Phá sản để giúp Toà án ra quyết định sau cùng. Không thể nói rằng như thế là chưa giải quyết. Nếu việc giải quyết của Tổ quản lý, thanh lý tài sản sai đương sự có quyền khiếu nại theo quy định tại khoản 2 Điều 52 Luật Phá sản. Hơn nữa việc phá sản chỉ giải quyết ở hai cấp Toà án sơ thẩm và phúc thẩm , không có thủ tục giám đốc thẩm, điều đó có nghĩa mọi sai sót khiếm khuyết nếu có.

2l. Vấn đề lưu giữ hồ sơ.

Lưu giữ hồ sơ đã được hướng dẫn là ì ưu lại Toà- án v-ả-cơ-quan-t-hi hành án. Chúng ta hiểu là chỉ lưu giữ những tài liệu cần thiết mà toà án, Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã sử dụng để giải quyết việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. Nhưng còn một “núi” hồ sơ mà Toà án hoặc Tổ quản lý, thanh lý tài sản thu về thì xử lý thế nào, có phải lưu giữ không. Nếu phải lưu giữ hoặc phải thiêu hủy thì cơ quan nào làm việc này. Toà án, hay cơ quan thi hành án hoặc cơ quan cấp trên của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản. Thiết nghĩ cũng cần được hướng dẫn cụ thể.

3. Những nguyên nhân làm hạn chế việc vận dụng Luật Phá sản còn hạn chế.

3.1. Quy định của Luật Phá sản 2004 vẫn còn những điểm hạn chế chủ thể điều chỉnh của luật còn hẹp. Có quy định chựa tính đến thực tế của các cơ quan hữu quan gây khó khăn cho họ trong việc thực hiện nhiệm vụ.

3.2. Tính xã hội hoá của Luật Phá sản chưa cao, tất cả các công việc đều do Toà án và cơ quan Thi hành án đảm nhiệm hoặc một số cán bộ các ngành khác tham gia với tính chất kiêm nhiệm.cho nên có tình trạng: thiếu người, hao ngân sách, kéo dài thời gian.

3.3. Thiếu các văn bản hướng dẫn của các ngành ở Trung ương hoặc có nhưng chưa kịp thời, chưa đồng bộ, chưa cụ thể, chưa sát với tình hình các doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. cần có hướng dẫn riêng.

3.4. Mối quan hệ giữa Toà áa, Cơquan thi hành án, chấp hành viên, Ủy ban nhân dân địa phương chưa được thuần thục dựa trên tinh thần trảch nhiệm của mỗi bên và hợp tác giúp dỡ lẫn nhau cùng hoàn thảnh nhiệm vụ. Cá biệt có nơi có tình trạng quyền anh quyền tôi mang tính chất áp đặt.

3.5. Tính chuyên nghiệp của những người tiến hành pháp luật phá sản còn hạn chế cần được huấn luyện bồi dưỡng.

3.6. Vấn đề hợp tác tương trợ tư pháp cũng liên quan đến tiến độ giải quyết phá sản mà chủ doanh nghiệp là người nước ngoài nhưng doanh nghiệp là pháp nhân Việt Nậm.

II. Kiến nghị

Trên cơ sở thực tiễn, qua những vướng mắc đã nêu và phân tích. Căn cứ vào nhận định mang tính dự báo việc phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Việt Nam, căn cử quá trình hội nhập và các cam kết WTO của Việt Nam. Luật Phá sản Việt Nam cần được hoàn thiện sửa đổi theo hướng vừa có tính kế thừa vừa có tính hiện đại và hội nhập với Luật Phá sản trong khu vực và. trên thế giới. Nội dung cụ thể:

1. Mở rộng chủ thể điều chỉnh của Luật Phá sản, không nên bó hẹp như hiên nay. Những người tham gia vào quá trình sản xuất kinh doanh dù nhở hay lớn theo hình thức quy định của Nhà nước đều phải chịu áp lực của thị trường, thuận lợi cũng nhu khó khăn và phải được bình đẳng với nhau. Vì thế tất cả các cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh tham gia kinh doanh mà bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán đều được đưa đơn đến Toà án xin áp dụng hình thức phục hồi sản xuất kinh doanh hoặc thủ tục thanh lý (phá sản).

2. Luật Phá sản sửa đổi cần xã hội hoá bằng việc có quy định cơ chế để Luật sư hay quản tài viên thay cho chấp hành viên làm tổ trưởng Tổ quản lý,,thanh lý tài sản. Ngoài đại diện của chủ nợ và của doanh nghiệp... bị phá sản các thành viên khác của Tổ quản lý, thanh lý tài sản do luật sư lụa chọn. Hoạt động dưới sự giám sát của Toà án trực tiếp là thẩm phán phụ trách do vị luật sư điều hành theo Luật doanh nghiệp. Điều này trước đây có vẻ lạ nhưng hiện nay việc xã hội hoá đã được áp dụng ở nhiều lĩnh vực cũng khá nhậy cảm như công chứng, chứng thực. Dịch vụ đòi nợ thuê...

3. Luật Phá sản sửa đổi cần có quy định cho những doanh nghiệp (gọi chung) bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán khị gửi đơn đến toà có quyền yêu cẩu toà áp dụng thủ tục phục hồi hay thanh lý. Nếu phục hồi phải kèm theo phương án giải trình để Toà án xem xét đưa ra hội nghị chủ nợ đầu tiên quyết định. Như vậy tiến độ công việc được nhanh hơn.

4. Luật Phá sản sửa đổi cần có quy định xử lý những khoản nợ nhỏ mà chi phí cho việc đòi nợ bằng hoặc ít hơn khoản nợ không nhiều, thì thẩm phán xem xét miễn đòi. Riêng những khoản nợ khó đòi cần quỵ định điều kiện để thẩm phán xem xét trình Hội nghị chủ nợ giảm nợ. Có như vậy mới có lối thoát cho những khoản nợ nhỏ không đáng gì và những khoản nợ khó đòi đã kéo dài nhiều năm.

5. Về nguyên tắc trách nhiệm dân sự của cá nhản có đăng ký kính doanh, chủ doanh nghiệp tư nhân là không có thời hạn nhưng trách nhiệm dân sự đối với cá nhân và doanh nghiệp bình thường hoàn toàn khác với cá nhân và doanh nghiệp đã bị rơi vào cảnh phá sản. Đương nhiên không ai muốn thế, vì vậy vừa phải có biện pháp thu hồi nợ trả cho các chủ nơ, vừa tính đến nguyên tắc chia sẻ rủi ro trong kinh doanh và động viên người bị phá sản tích cưc trả nợ. Luật Phá sản sửa đổi nên có quy định nếu trong năm năm kể từ ngày có Quyết định tuyên bố phá sản mà ngườị phá sản trả được 2/3 số nợ còn lại phải trả thì số nợ còn lại phải trả trong thời hạn 10 năm. Nếu trong thời hạn 10 năm này mà người bị phá sản trả được 1/2 số nợ còn lại phải trả thì được miễn trả số nợ còn lại và xem như đã trả hết nợ nhằm khuyến khích họ trả nợ, tiếp tục, phấn khởi kinh doanh làm giàu lợi nhà ích nước. Thí dụ ông X là chủ doanh nghiệp tư nhân X, doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản năm 2000. Ông Y là một trong số chủ nợ của doanh nghiệp X với số nợ được xác nhận là 110.000.000.đ00. Thực hiện phương án ăn chia ông Y được nhận 10.000.000.đ00. Ông X chủ doanh nghiệp tư nhân còn nợ 100.000.000.đ00. Đến năm 2003 ông X trả cho ông Y được 70.000.000.đ00. Còn nợ lại 30_ề000.000.đ00 và phải trả số tiền này có thời han 10 năm tính từ năm 2003. Đến năm 2008 ông X trả cho ông Y được 15.000.000đ00. Như vậy, ông X được miễn trả 15.000.000.đ00 còn lại và được coi là đã trả hết nợ. Trường hợp xấu nhất thì người chủ nợ cũng thu hồi đuợc 2/3 số nợ. Quỵ định như thế xem như vi phạm quyền tự định đoạt của các đương sự, nhưng thực ra là dứng về phía chủ nợ vì việc trả nợ dù không có thời hạn nhưng bị dối phó không thu hồi được đồng nào vẫn rủi ro hơn việc chỉ lấy được 2/3 nhưng sớm đưa nguồn vốn này vào hoạt động kinh doanh sinh lời.

6. Luật Phá sản sửa đổi nên xem xét lại thời gian cấm thành lập công ty và dảm nhiệm chức vụ của một số đối tượng cho phù hợp. Nếu tình trạng giải quvết việc tuyên bố phá sản cứ kéo dài như hiện nay thì thời hạn như Luật Phá sản 2004 chưa hợp lý.

Sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản 2004 là cần thiết. Nhưng sửa đổí theo tiêu chí nào là phụ thuộc vào nhà làm luật. Những đề xuất dù có thông qua những vướng mắc cụ thể cũng vẫn là chủ quan xin mạnh dạn nêu ra để các đồng chí cùng thảo luận đặng đi tới sự hoàn thiện và đúng đắn.

 

Chuyên đề số 6

VAI TRÒ CỦA TÒA ÁN TRONG QUÁ TRÌNH GIẢI QUYẾT YÊU CẦU TUYÊN BỐ PHÁ SẢN - THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN

TS. Từ Văn Nhũ, Phó Chánh án TANDTC

Nguyễn Văn Quang - Thầm phán Tòa Kinh tế TANDTC

Công cuộc đổi mới do Đáng ta khởi xướng và lãnh đạo bắt đầu từ Đại hội Đảng lần thứ VI tháng 12/1986, trong lĩnh vực kinh tế Đảng ta đã đề ra đường lối phát triển nền kính tế nhiều thành phần, góp phần giải phóng và khai thác mọi khả năng để phát triển lực lượng sản xuất, xây dựng cơ cấu kinh tế hơp lý; kiên quyết xóa bỏ cơ chế quản lý kinh tế tập trung, quan liêu bao cấp; chuyển dịch sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa có sự quản lý của Nhà nước. Trong thời kỳ này, hệ thống pháp luật về Doanh nghiệp ở nước ta đã từng bước được xây dựng. Theo đó, hàng nghìn doanh nghiệp nhà nước được sắp xếp lại, hàng loạt các công ty cổ phần, công ty TNHH và doanh nghiệp tư nhân ra đời. Cùng với sự cạnh tranh gay gắt trong cơ chế thị trường, nhiều doanh nghiệp đã đứng vững và vươn lên mạnh mẽ, nhưng bên cạnh đó cũng có nhiều doanh nghiệp làm ăn thua lỗ. nợ nần chồng chất không có khả năng trả nợ dẫn đến phá sản.

Năm 1993, Nhà nước ta đã ban hành Luật Phá sản doanh nghiệp, có hiệu lực từ ngày 01/7/1994. Đây là Luật Phá sản đầu tiên của Việt Nam. Sự ra đời của Luật Phá sản này là một-tất yếu khách quan, nó là một bộ phận không thể thiếu của hệ thống pháp luật kinh tế. Có thể nói, hiện tượng phá sản doanh nghiệp là có trước, Luật Phá sản có sau. Luật Phá sản doanh nghiệp có 52 điều, bao gồm một số điều khoản về nội dung, một số điều khoản về thủ tục tố tụng tại Tòa án và một số điều khoản về thi hành quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp.

Qua gần 10 năm thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp cho thấy đạo luật này đã đóng một vai trò nhất định. Việc thúc đẩy hoạt động kinh doanh có hiệu quả và bảo vệ trật tự kỷ cương của xã hội. Tuy nhiên, trong gần 10 năm toàn ngành Tòa án chỉ thụ lý 151 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, trong số đó hoàn thành thủ tục tuyên bố phá sản được 46 doanh nghiệp.

Việc thực hiện Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 tuy có đạt một số kết quả bước đầu, nhưng không được như mong đợi. Số liệu có được rõ ràng không nói lên ràng doanh nghiệp tại Việt Nam lâm vào tình trạng phá sản ít. Thực tế cho thấy số doanh nghiệp làm ăn thua lỗ. mất cân đối tài chính nghiêm trọng, thực sự lâm vào tình trạng phá sản lớn gấp nhiều lần con số này.

Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 không đi vào cuộc sống do nhiều nguyên nhân, chủ quan và khách qũan, trong đó có nguyên nhân về “chất lượng Luật”. Nhiều quy định của Luật Phá sản 1993 bất cập,-không phù hợp thực tế, nhiều vấn đề không quy định trọng Luât nên không có cợ sở áp dụng, thưc thi.

Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 được xây dựng vào những năm đầu “cửa quá trình đổi mới nền kinh tế thị trường của Việt Nam chưa hình thành một cách cơ bản, nhiều vấn đề về xử lý phá sản doanh nghiệp Việt Nam chưa có kinh nghiệm, chưa lường trước được, nhiều quy định của Luật đã bộc lộ những điểm yếu, không đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn giải quyết phá sản đặt ra.

Đẩy mạnh việc xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật phù hợp kinh tế thị trường trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế là chủ trương của Đảng và Nhà nước. Do đó, việc sửa đổi, thay đổi cơ bản và toàn diện Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 là rất cần thiết đế phù hợp tình hình mới.

Luật Phá sản mới - thay thế Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 đã được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 15 tháng 6 năm 2004 và có hiệu lực thi hành từ ngày 15 tháng 10 năm 2004 với tên gọi là Luật Phá sản, không có từ doanh nghiệp như Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993.

Luật Phá sản 2004 có 95 điều, bao gồm các điều khoản về nội dung, về thủ tục tố tụng tại Toà án và về thi hành quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp.

Nói chung, Luật Phá sản 1993 và 2004 đều thống nhất: thủ tục phá sản không chỉ là một thủ tục đòi nợ đặc biệt, mà còn là một phương thức để sắp xếp, đổi mói doanh nghiệp hoặc là để kết thúc doanh nghiệp.

Thực hiện thủ tục phá sản, không chỉ xét yề quy mô, tính chất phức tạp, mà còn cả về thành phần chủ thể tham gia đều rất rộng lớn. Trong thủ tục phá sản, có sự tham gia của nhiều chủ thể, trong đó có năm chủ thể cơ bản là: Toà án, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, những người mắc nợ doanh nghiệp, các chủ nợ và người quản lý tài sản. Trong các chủ thể đó thì Toà án luôn giữ vị trí trung tâm và có vai trò quyết định trong mọi giai đoạn của trình tự thủ tục tố tụng phá sản.

I. Vị trí, vai trò của Tòa án trong giải quyết phá sản doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành

Theo quy định của Luật Phá sản năm 2004 về vị trí, vai trò, chức năng, nhiệm, vụ của các chủ thể tham gia giải quyết phá sản cho thấy: Tòa án có vị trí trung tâm và giữ vai trò quyết định trong mọi giai đoạn của tố tụng phá sản ở Việt Nam. Chỉ Tòa án mới là cơ quan duy nhất có thẩm quyền ra quyết đinh tuyên bố phá sản doanh nghiệp và doanh nghiệp bị coi là phá sản về mặt pháp lý khi và chỉ khi có quyết định tuyên bố phá sản của cơ quan Tòa án có thẩm quyền. Việc trao cho Tòa án mội vai trò to lớn như vậy là một nét đặc thù cơ bản của Luật Phá sản doanh nghiệp nước ta so với Luật Phá sản doanh nghiệp của nhiều nước trên thế giới. Điều này được quy định bởi các đặc điểm của nền kinh tế và xã hội nước ta. Hiện tượng phá sản ở nước ta diễn ra gay gắụ trong khi đó, giải quyết phá sản lại là một quá trình hết sửc phức tạp kéo dài. Pháp luật về phá sản có nhiệm vụ bảo vệ lợi ích hợp pháp của các chủ nợ, cho các doanh nghiệp bị mắc nợ, cho người lao động, đảm bảo trật tự an toàn xã hội vả góp phần có hiệu quả vào việc cơ cấu lại nền kinh tế quốc dân. Chính vì vậy, việc trao nhiều quyền hạn cho Tòa án trong việc giải quyết phá sản kể từ khi thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp cho tới khi giài quyết xong mối quan hệ tài sản giữa chủ nợ và doanh nghiệp phá sản là phù hợp với tình hình kinh tế, xã hội, văn hóa của nước ta.

Vị trí, vai trò trung tâm của Tòa án trong thủ tục phá sản tiếp tục được Luật Phá sản năm 2004 khẳng định và thể hiện rõ hơn so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Một điểm khác biệt của Luật Phá sản năm 2004 là quy định về việc phân cấp thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản cho Tòa án nhân dân cấp huyện và Tòa án nhân dân cấp tỉnh theo nguyên tắc nơi đăng ký kinh doanh của con nợ. Cụ thể, theo Điều 7 của Luật Phá sản năm 2004 thỉ:

- Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với con nợ là hợp tác xã có dăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh của huyện đó.

- Tòa án nhân dân cấp tinh có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với con nợ là các doanh nghiệp (công ty nhà nước, công ty cổ phần. công ty TNHH. công ty hợp danh, Doanh nghiệp tư nhân) và đối với hợp tác xã có đăng ký kinh doanh ở các cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đó. Tòa án nhân dân cấp tỉnh đồng thời cũng là cơ quan có.thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và doanh nghiệp liên doanh.

Theo quỵ định tại Điều 8 của Luật Phá sản năm 2004, việc giải quyết vụ phá sản tại l oa án nhân dân cấp huyện do một Thẩm phán thực hiện, tại Tòa án nhân dân cấp tỉnh do một Thẩm phán hoặc Tổ Thẩm phán (gồm có 3 Thẩm phán) thực hiện. Nhiệm vụ, quyền hạn cụ thể của Tòa án theo Luật Phá sản năm 2004 và Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28/4/2005 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản gồm:

1. Thụ lý và ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản (Điều 22, 28)

Tòa án là cơ quan duy nhất có thẩm quyền thụ lý và quỵết định mở hay không mở thủ tục phá sản. Sau khi nhân được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Tòa án có quyền yêu cầu người nộp đơn, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạnh phá sản cung cấp thêm giấy tờ, tài liệu làm cơ sở cho việc thụ lý cũng như quyết định mở thủ tục phá sản (Điều 22, 23).

- Tòa án ra quyết định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong những trường hợp sau:

+ Người nộp đơn không nộp tiền tạm ứng phí phá sản trong thời hạn Tòa án ấn định, trừ các trường hợp không phải nộp tạm ứng án phí phá sản theo quy định cua pháp luật;

+ Người nộp đơn không có quyền nộp đơn;

+ Đã có Tòa.án khác mở thu tục phá san đối với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản;

+ Có căn cứ rõ ràng cho thấy việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do không khách quan gây ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã, hoặc có sự gian dối trong việc mở thủ tục phá sản.

+ Doanh nghiệp, hợp tác xã chứng minh được mình không lâm vào tình trạng phá sản.

- Trong trường hợp thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì Tòa án có thể triệu tập phiên họp với sự tham gia của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản, cá nhân, tổ chức liên quan để xem xét, kiểm tra căn cứ chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản khi có căn cứ chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Ngược lại, nếu không có căn cứ chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì Tòa án sẽ ra quyết định không mở thủ tục phá sản (Điều 28).

2. Quyếí định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản khi mở thử tục phá sản (Diều 9)

Trong trường hợp quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán ra quyết định thành tập Tổ quản lý, thanh lý tài sản để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Thành phần của Tổ quản [ý, thanh lý tài sản được quy định gồm:

- Một chấp hành viên của cơ quan thi hành án cùng cấp - Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản;

- Một cán bộ Tòa án;

- Một đại diện chủ nợ;

- Đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản;

- Trong trường hợp cần thiết có đại diện công đoàn, đại diện người lao. động, đại diện cơ quan chuyên môn tham gia do Thẩm phán xem xét, quyết định.

3. Quyết định việc áp dụng các thủ tục phục hồi (Điều 68), thủ tục thanh lý (Điều 78, 79, 80) hoặc tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản (Điều 86, 87).

Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 quy định một thủ tục cứng nhắc là khi doanh nghiệp lâm vảo tình trạng phá sản thì bất luận tình hình tài chính và khả năng phục hồi của doanh nghiệp như thế nào đều nhấí nhất phải tuân theo tuần tự cấc bước là: mở thủ tục phá sản, tiến hành hòa giải và giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và sau đó nếu biện pháp này bị thất bại thì mới ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, một mặt, gây lãng phí thời gian, tiền bạc, mặt khác, hạn chế quyền quyết định của các thẩm phán trong việc giải quyết vụ phá sản. Trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản hoàn toàn không có khả năng phục hồi nhưng Tòa án vẫn phải tiến hành đầỵ đủ các giai đoạn theo quy định của pháp luật, bao gồm cả giai đoạn chuẩn bị phương án hòa giải và giải pháp tổ chức lại kinh doanh, tổ chức hội nghị chủ nợ để xem xét, thông qua phương án hỏa giải với mục đích cửu doanh nghiệp mà không có sự lựa chọn nào khác, mặc dù biết rằng những công việc này là hình thức, không có hiệu quả.

Luật Phá sản năm 2004 đã quy định cho Tòa án, mà cụ thể là thẩm phán, một quyền hạn lớn hơn trong việc giải quyết phá sản khi quy định nhiều loại thủ tục khác nhau (Điều 5), bao gồm:

- Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh;

- Thủ tục thanh lý tài sản;

- Thủ tục tuyên bố phá sản.

Sau khi thụ lý đơn yêu cầu và ra quyết định mở các thủ tục phá sản, Tòa án sẽ điều tra, xem xét tình trạng tài chính và khả năng phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã để quyết định áp dụng thủ tục nào cho phù hợp với tình hình của doanh nghiệp. Đối vợi những doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng phục hồi hoặc không xây dựng được phương án phục hồi. Thẩm phán sẽ áp dựng ngay thủ tục thanh lý tài sản (Điều 78, 80), thậm chí nêu xác định tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã không đủ để thanh toán chi phí phá sản thì thẩm phán có thể tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã đó phá sản ngay (Điều 87). Thẩm phán ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi được căn cứ trên cơ sở Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ đồng ý với các giải pháp tổ chức lại hoạt động sản xuất kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ mà doanh nghiệp, hợp tác xã đề xuất. Thủ tục phục hồi chính thức được thực hiện nếu Hội nghị chủ nợ thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh mà doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc bất kỳ chủ nợ, người nhận nghĩa vụ phục hồi đệ trình (Điều 68, 72, 73). Trong quá trình áp dụng thủ tục phục hồi, nếu doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện không đúng hoặc không thực hiện được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh thì thẩm phán cũng có thể quyết định chuyển từ thủ tục phục hồi sang áp dụng thủ tục thanh lý tài sản (Điều 80).

4. Giám sát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản (Điều 30)

Sau khi có quyết định ra ở thủ tục phá sản, mội hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã vẫn được tiến hành bình thường nhưng phải chịu sự giám sát, kiểrn tra của Thẩm phán và Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Vai trò giám sát, kiểm tra của Tòa án đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã được thể hiện ở các quy định sau:

- Trong trường hợp xét thấy người quản lý của doanh nghiệp hợp tác xã không có khả năng điều hành hoặc nếu tiếp tuc điều hành hoat động kinh doanh sẽ không có lợi cho việc bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã thì thẩm phán có thể quyết định người khác làm người quản lý, điều hành doanh nghiệp theo yêu cầu của Hội nghị chủ nợ (khoản 2 Điêu 30);

• Giám sát ngăn ngừa doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện các hành vi cấl giấu, tẩu tán tài sản hoặc thực hiện các hành vi làm thiệt hại lợi ích chung của các chu nợ như: thanh toán nợ không có bảo đảm, từ bở hoặc giảm bót quyền đòi nợ, chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành nợ QÓ bảo đảm bẳng tài sản của doanh nghiệp (Điều 31);
• Các giao dịch của doanh nghiệp, hợp tác xã về cầm cố, thế chấp, chuyển nhượng, bán, tặng, cho, cho thuê tài sản; nhận tài sản từ một hợp đồng chuyến nhượng; chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lục; vay tiền; bán, chuyển đổi cổ phần hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản; thanh toán các khoản nợ mới phái sinh từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã và trả lương cho người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã phải được sự đồng ý bằng văn bản của Thẩm phán trước khi thực hiện (Điều 31).

5. Quyết định áp dụng các biện pháp cần thiết nhằm bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.

Hoàn thiện cơ chế bào toàn lài sẩn của doanh nghiệp, hợp tác xà. Luật Phá sản năm 2004 trao cho Thẩm phán một số quyền hạn sau đây:

• Tuyên bố vô hiệu cảc giao dịch mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản đã thực hiện trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu. mở thủ tục phá sản theo yêu cầu của chủ nợ không có bảo đảm. Tổ quản lý, thanh lv tài sản (Điều 43, 44);

Quyết định đình chỉ thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực nếu xét thấy việc đình chỉ thực hiện hợp đồng đó có lợi hơn cho doanh nghiệp, hợp tác xã theo yêu cầu của chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, Tổ trưởng lo quản lý, thanh lý tài sản (Điều 45);

•  Quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã theo các đề nghị của Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lv tài sản (Điều 55). Các biện pháp khẩn cấp tạm thời gồm:

+ Cho bán hàng hóa dễ bị hư hỏng, hàng hóa có thời hạn sử dụng, hàng hóa thuộc loại nếu không bán đúng thời điểm sẽ khó có khả năng tiêu thụ;

+ Kê biên, niêm phong tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã;

+ Niêm phong kho, quỹ, thu giữ và quản lý sổ kế toán, tài liệu liên quan của doanh nghiệ, hợp tác xã;

+ Cấm hoặc buộc doanh nghiệp, hợp tác xã, cá nhân, tổ chức khác có liên quan thực hiện một số hành vi nhất định.

6. Giải quyết các vụ án bị đình chỉ liên quan đến doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản (Điều 58).

Theo quy định của Luật Phá sản năm 2004, kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì việc giải quyết vụ án đòi doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thực hiện nghĩa vụ về tài sản sẽ bị tạm đình chi. Trong trường hợp l òa án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc giải quyết các vụ án có liên qụan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là một bên đương sự trong vụ án đó sẽ bị đình chỉ vả giao cho Tòa án đang tiến hành thủ tục phá sản giải .quyết. Ngay sau khi nhận được hồ sơ vụ án do Tòa án ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ án chuyến đến, Tòa án đang tiến hành thủ tục phá sản phải xem xét quyết định nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản phải thực hiện hoặc nghĩa vụ tài sản mà bên kia đương sự phải thực hiện đối với doanh nghiệp, hợp tác xã.

7. Triệu tập và chủ trì hội nghị chủ nợ

Tòa án là cơ quan có thẩm quyền triệu tập và chủ trì Hội nghị chủ nợ để quyết định những vấn đề thuộc thẩm quyền. Theo quy định của Điều 61 Luật Phá sản năm 2004, Thẩm phán phải triệu tập Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày lập xong darih sách chủ nợ hoặc kể từ ngày kiểm kê xong tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã (nếu việc kiểm kê tài sản kết thúc sau ngày lập xong danh sách chủ nợ). Các Hội nghị chủ nợ tiếp theo có thể được Thẩm phán triệu tập vào bất kỳ ngày làm việc nào trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản theo đề nghị của Tổ quản lý, thanh lý tài sản hoặc của các chủ nợ đại diện cho ít nhất một phần ba (1/3) tổng số nợ không có bảo đảm.

Hội nghị chủ nợ do Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản chủ trì. Thẩm phán có quyền quyết định hoãn Hội nghị .chủ nợ một lần nếu không đủ điều kiện, trong trường hợp Hội nghị chủ nợ không thành thì Thẩm phán ra quyết định đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản (Điều 67).

8. Quyết định công nhận và giám sát thực hiện Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản

Trên cơ sở Nghị quyết của Hội nghị chủ nơ lần thứ nhất đồng ý với các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ, Thẩm phán ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh và yêu cầu doanh nghiệp phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. Thẩm phán phụ trách vụ phá sản xem xét phương án hồi phục để quyết định đưa ra Hội nghị chủ nợ; nếu phương án phục hồi hoạt động kinh doanh chưa đảm bảo các yêu cầu về mặt hình thức do pháp luật quy định thì Thẩm phán có quyết định đề nghị sửa đổi bổ sung. Trong trường hợp Hội nghị chủ nợ thông qua nghị quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh thì Nghị quyết này chỉ có hiệu lực đối với các bên có liên quan sau khi được Thẩm phán ra quyết định công nhận (Điều 72). Trong quá trình thực hiện phương án phục hồi, doanh nghiệp, hợp tác xã có trách nhiệm báo cáo cho Tòa án về tình hình thực hiện (Điều 73). Thỏa thuận của doanh nghiệp, hợp tác xã với các chủ nợ về việc sửa đổi, bổ sung phương án phục hồi hoạt động kinh doanh cũng phải được sự công nhận của Thẩm phán thì mới hợp lệ (Điều 75). Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã nếu doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện xong phuơng án phục hồi hoặc được sự đồng ý của các chủ nợ (Điều 76). Trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện không đúng hoặc không thực hiện đuợc phương án phục hồi hoạt động kinh doanh thì Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác (Điều 80).

9. Giải quyết các khiếu nại trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản.

Chánh án Tòa án có trách nhiệm giải quyết các khiếu nại đối với quyết định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được đơn khiếu nại (Điều 25).

• Chánh án Tòa án có trách nhiệm giải quyết khiếu nại đối với quyết định không mở thủ tục phá sản trong thời hạn 5 ngày kể từ ngày nhận được đơn khiếu nại. Chánh án giải quyết khiếu nại có quyền hủy quyết định không mở thủ tục phá sản và ra quyết định mở thủ tục phá sản (Điều 32).
• Thẩm phán có trách nhiệm giải quyết khiếu nại đối với danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ trong thời hạn 3 ngày kể từ ngày nhận được khiếu nại (Điều 52, 53).
• Chánh án Tòa án có trách nhiệm giải quyết khiếu nại đối với quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời trong thời hạn 3 ngày kể từ ngày nhận được khiếu nại (Điều 56).
• Tòa án cấp trên trực tiếp của Tòa án có thẩm quyền giải quyết vụ phá sản có trách nhiệm giải quyết các khiếu nại, kháng .nghị đối với quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã. Việc giải quyết khiếu nại, kháng nghị do một tổ gồm 3 Thẩm phán thực hiện trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ về phá sản (Điều 83, 84).
• Tòa án cấp trên trực tiếp của Tòa án có thẩm quyền giải quyết vụ phá sản có trách nhiệm giải quyết khiếu nại, kháng nghị đối với. quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Việc giải quyết khiếu nại, kháng nghị do một tổ gồm 3 Thẩm phán thực hiện (xong thời hạn 45 ngày kể tù ngày nhận đươc hồ sơ về phá sản (Điều 91, 92).

II. Thực trạng Tòa án thực hiện chức năng giải quyết phá sản doanh nghiệp.

Luật Phá sản năm 2004 có hiệu lực từ ngày 15/10/2004, Luật đã đi vào cuộc sống tới nay được gần 4 năm; trong thời gian qua thực hiện chức năng giải quỵết phá sản doanh nghiệp; Toàn ngành Tòa án nhân dân đã thụ lý và giải quyết vụ việc phá sản doanh nghiệp những năm sau cao hơn năm trước; số liệu cụ thể như sau:

Năm 2004: Thụ lý 12 vụ việc; đã có 7 vụ việc tồn đọng từ năm 2003 chuyển qua. Giải quyết được 9 vụ, chuyển qua năm 2005 3 vụ;

Năm 2005: 1 ong số: 14 vụ, giải quyết được 1 vụ;

ị Năm 2006; Thụ lý mới 40 vụ+ 13 vụ năm 2005 chuyển qua, tổng cộng là: 53 vụ, đã giải quyết được 16 vụ, đạt tỷ lệ 30,2%;

Năm 2007: Thụ lý mới 144 vụ việc, trong đó đáng chú ý: Tòa án cấp huyện: thụ lý 24 vụ; Tòa án cấp tỉnh: 120 vụ, so với năm 2006 số vụ việc phá sản mà Tòa án các cấp đã thụ lý tăng 260%.

Kết quả giải quyết: ra quyết định mở thủ tục tuyên bố phá sản: 164; đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản: 10; quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản: 75; ra quyết định phá sản doanh nghiệp: 24 (đều trong trường hợp đặc biệt).

Số vụ việc yêu cầu phá sản doanh nghiệp dưạ đến Tòa án tập trung không đồng đều, chủ yếu nằm ở các thành phố lớn trực thuộc trung ương như: Hà Nội, Đà Nẵng, TP. Hồ Chí Minh và một số tỉnh có kirih tế phát triển. Còn rất nhiều tỉnh trong cả nước từ trước tới nay chưa giải quyết vụ việc phá sản doanh nghiệp nào, đây là điều hết sửc không bình thường, có thể do nhận thức thực tế pháp luật phá sản không đúng, kể cả các nhà quản lý, cơ quan chủ quản của doanh nghiệp nhà nước và của cả các doanh nghiệp.

Mặt khác, Luật Phá sản năm 2004 còn nhiều bất cập, cứng nhắc, trình tư thủ tục phá sản còn nhiêu khê, rườm.rà, gò bó; nhiều quy định của pháp luật không phù hợp;

Các văn bản hướng dẫn không kịp thời chưa đồng bộ với nhiều các văn bản quy phạm pháp luật khác. Mục đích đòi nợ cần được nhanh chóng thì theo Luật Phá sản năm 2004 không thể đáp ứng được, vì trình tự đòi nợ theo Luật Phá sản kéo rất dài, thậm chí không có điểm dừng. Theọ báo cáo mới nhất ngày 30/5/2008 của Tòa án nhân dân TP. Đà Nẵng thì từ khi có Luật Phá sản năm 2004. Tòa án nhân dân TP. Đà Nẵng đã thụ lý 10 vụ phá sản, với tổng số tiền phải thu từ người mắc nợ là gần 87 tỷ đồng và 21.460 USD; tổng số nợ phải trả cho các chủ nợ là hơn 424,5 tỷ đồng và 22.466 USD; trong đó có chủ nợ là 796 người và số mắc nợ là 700.

Trong số 10 vụ phá sản mà Tòa án nhân dân Thành phố Đà Nẵng đã ra quyết định.mở thủ tục phá sản nêu trên đêu là doanh nghiệp nhà nước hoạt động kinh doanh bị thua lỗ trầm trọng dẫn đến mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và không có khả năng áp dụng thủ tục phục hồi. Hội nghị chủ nợ thống nhất đề nghị Tòa án áp dụng thủ tục thanh lý tài sản.

Trên cơ sở đó, Tòa án nhân dân Thành phố Đà Nẵng có quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản. Việc thực hiện thanb lý tài sản gặp rất nhiều khó khăn; mặc dù các Thẩm phán và Chấp hành viên có nhiều cố gắng nhưng tỷ lệ thu hồi nợ của những người mắc nợ đạt tỷ lệ rầt thấp, dẫn đến việc giải quyết phá sản bị kéo dài.

Khâu ách tắc nhất trong giải quyết phá sản là thu hồi nợ. số nợ phải thu lớn, số lượng người mắc nợ nhiều, cư trú ở nhiều địa phương khác nhau trên khắp cả nước nên thu hồi nợ gặp rất nhiều khó khăn, nhiều trường hợp không thể thu hồi được.

Việc thanh lý tài sản là nhà cửa, trụ sở gắn liền với quyền sử dụng đất gặp rất nhiều khó khăn do phụ thuộc vào ý kiến chỉ đạo, giải quyết của Ủy ban nhân dân.

1. Những khó khăn vướng mắc

Luật Phá sản 2004 quy định phải thanh lý tài sản xong mới được tuyên bố phá sản doanh nghiệp làm cho việc giải ạuyết phá sản doanh nghiệp kéo dài.

Trong Luật Phá sản 2004, toàn bộ quá trinh tiến hành phá sản do Tòa án tiến hành có sự phối hợp của Cơ quan thi hành ăn dẫn tới sự thông qua việc cử Chấp hành viên làm Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Tuy nhiên, Luật Phá sản 2004 không quy định cụ thể trách nhiệm của cơ quan thi hành án đối với nhiệm vụ giải quyết phá sản nên trong thực tiễn cơ quan thi hành án không chủ động giải quyết việc phá sản như giải quyết các vụ án khác.

Nghị định 67/2006/CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Phá sản có nhiều quy định chưa rõ ràng, dứt khoát nên thực tiễn gặp nhiều khó khăn. Ví dụ: Điều 20 của Nghị định quy định: “Sổ sách giấy tờ có liên quan đến hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý được lưu giữ tại cơ quan thi hành án, Tòa án và do Tổ trưởng. Tổ quản lý, thanh lý tài sản quản lý tài sản…”. Quy định như vậy là không dứt khoát, dẫn đến khó xác định loại sổ sách nào do Tòa án quản lý, loại nào do thi hành án quản lý.

2. Những nguyên nhân làm cho việc giải quyết phá sản bị kéo dài

a) Nguyên nhãn khách quan

Tổ quản lý, thanh lý tài sản gồm nhiều thành viên hoạt động theo cơ chế tập thể nhưng tỏ ra không hiệu quả trong thực tiễn. Bởi vì, ngoài chấp hành, viên và thư ký Tòa án thì các thành viên khác đều là kiêm nhiệm, không có nghiệp vụ, thậm chí không có quyền hạn để thực hiện nhiệm vụ cho nên không thể phân công công tác để họ thực hiện độc lập, do vậy toàn bộ công việc đều do chấp hành viên và thư ký Tòa án thực hiện.

Trong nhiều vụ phá sản, số nợ phải trả cho các chủ nợ là rất lớn nhưng số nợ phải thu của người mắc nợ thì rất nhở nên vụ việc kéo dài là không tránh khỏi. Đó là chưa kể trong số người mắc nợ có người đã chuyển đi nơi khác không để lại địa chỉ mới, không còn khả năng thanh toán nợ hoặc đang bị thì hành án tù giam không thể thu được nợ; nhiều người mắc nợ ở khắp các tỉnh, thành trong cả nước nên việc đi thu lại thu hồi nợ gặp rất nhiều khó khăn.

Một số tài sản đã được định giá chuyển sang Trung tâm dịch vụ bán. đấu giá tài sản để bán nhưng không có người đăng ký mua,

Đối với nhà đất của doanh nghiệp bị phá sản do doanh nghiệp tự xây dựng thì Ủy ban nhân dân giao cho Hội đồng định giá tài sản định giá nhà và đất sau đó chuyển đến Trung tâm dịch vụ bán đấu giá tài sản bản đấu giá, tiền đất thì Ủy ban nhân dân thu còn giá trị tài sản trên đất giao cho Tòa án chia cho các chủ nợ, có trường hợp phải định giá lại nhiều lần do thị trường bất động sản lên giá, nên việc thanh lý tài sản kéo dài.

Có chấp hành viên thi hành án dân sự là Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản cùng một lúc tham gia 3 vụ phá sản nên không có khả năng thưc hiện một khối lượng công việc của các vụ phá sản. Một vụ phá sản luôn đông về số lượng chủ nợ và người mắc nợ, địa bàn trải rộng, thi hành đối với chủ nợ hoặc một người mắc nợ tương đương với thi hành một vụ án khác. Hơn nữa, trong phá sản thì không thể ủy thác thi hành như trong thi hành án dân sự. Mặt khác, chấp hành viên là người chịu trách nhiệm chính nhưng công tác phá sản không được báo cáo vào kết quả thực hiện nhiệm vụ công tác nên không khuyến khích được trách nhiệm của chấp hành viên làm ảnh hưởng đến hiệu quả thu hồi nợ.

Theo quy định của Nghị định 67/2006/NĐ-CP của Chính phủ thì đối với doanh nghiệp phá sản có tổng giá trị tài sản từ 30 tỷ đồng trở lên thì Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải thuê các tổ chúc có chức năng định giá như Công ty kiểm toán, Công ty Chứng khoán, Tổ chức Thẩm định giá... tiến hành định giá và đưa ra Trung tâm bán đấu giá để bán tài sản đó. Nhưng có doanh nghiệp có tổng giá trị tài sản 30 tỷ đồng nhưng doanh nghiệp này không có tiền để thuê cơ quan thẩm định giá nên việc xử lý tài sản này bị kéo dải.

b) Nguyên nhân khách quan

Về sự phối hợp và trách nhiệm: Đồng thời với việc quyết định mở thủ tục phá sản, thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản do chấp hành viên của cơ quan Thi hành án dân sự làm Tổ trưởng. Trong giai đoạn nàv Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập bảng kê danh sách chủ nợ và người mắc nợ, kiêm kê tài sản của doanh nghiệp phá sản và niêm yết công khai tai tru sở Tòa án và trụ sở nơi doanh nghiệp phá sản; giải quyết các khiếu nại của chủ nợ và người mắc nợ; Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản báo cáo với Thẩm phán tiến hành hội nghị chủ nợ; Sau khi hội nghị chủ nợ không thành Thẩin phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản; Thi hành quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản, Tổ quản lý, thanh lý tài sản có trách nhiệm thu hồi nợ, xử lý tài sản và lập phương án phân chia tài sản trình Thẩm uhán quvết định việc phân chia tài sản cho các chủ nợ. Nhưng trong giai đoạn này Tổ quản lý, thanh lý tài sản thiếu sự phối hợp đồng bộ để tiến hành thu hồi nợ và xử lý dứt điểm tài sản của doanh nghiệp phá sản nên việc thu hồi nợ đạt tỷ lệ thấp.

Trách nhiệm của Tổ trưởng và các thanh viên của Tổ quản lý, thanh lý lài sán được quy định cụ thể tại Điều 10 vả II của Luật Phá sản và Nghị định 67/200Ó/CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ nhưng Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản không phân công, phân nhiệm những công việc cụ thể cho từng thanh viên của Tổ nên tất cả mọi công việc trong quá trình thu hồi nợ và xử lý tài sản chủ yếu là do Tổ trưởng và thư ký Tòa án là thành viên của Tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện nên hiệu quả giải quyết phá sản không đạt được như mong muốn.

Chưa có quy chế phối hợp giữa Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản với Tổ trưởng Tổ quàn ỉv, thanh lý tài sản để nắm được những vướng mắc khó khăn để cùng tháo gỡ.

Chấp hành viên thi hành án dân sự làm Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản chưa chủ động thực hiện nhiệm vụ của mình. Đối với công tác thu hồi nợ, có nhiều vụ kéo dài nhiều năm nhưng chưa có giấy gọi đến người mắc nợ để buộc họ thanh toán nợ.

Thư ký tòa án Jà thành viên Tổ quản lý, thanh lý tài sản do nhiệm vụ còn mới mẻ, chưa có nhiều kinh nghiệm.

Trong thực tiễn, cơ quan Thi hành án còn xem nhẹ việc giải quvết phá sản nên chưa tạo. điều kiện để các Tổ trưởng thực hiện nhiệm vụ của mình.

. Giám đốc doanh nghiệp bị phá sản không chủ động phối hợp với Thẩm phán. Tổ quản lý, thanh lý tài sản để thu hồi nợ.

III. Những đề xuất, kiến nghị

Trên cơ sở những khó khăn, vướng mắc và những nguyên nhân dẫn đến việc giải quyết phá sản bị kéo dài đã được đúc kết qua quá trình giải quyết các vụ phá sản của ngành Tòa án nhân dân trong 4 năm qua, để việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản được thuận lợi, không bị kéo dài.

Trước đây, theo Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, Tòa án ra quyết định tuyên bố phá sản một doanh nghiệp, sau đó giao cho cơ quan thi hành án dân sự thì hành. Nay theo Luật Phá sản 2004, việc giải quyết phá sản do Tòa án tiến hành từ giai đoạn thụ lv. mở thủ tục phá sản cho đến khi thanh lý xong tài sản thì Tòa án mới ra quyết định phá sản, làm cho việc giải quyết phá sản doanh nghiệp bị kéo dài. Quy định như vậy là bất cập, không hợp lý cần được sửa đổi.

Nghị định 67/2006/CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Phá sản cần được sửa đổi loại bỏ những quy định không rõ ràng, chưa dứt khoát.

Căn cứ vào Điều 10 và Điều 11 Luật Phá sản 2004 và Nghị định 67/2006/CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hưởng dẫn áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức hoạt động của Tổ quản lỳ, thanh lý tài sản; Chấp hành viên Thi hành án dân sự là Tổ trưởng Tổ quản lý_; thanh lý tàị sản theo đó cần phải tích cực, chủ động và thường xuyên đòi nợ, nếu những người mắc nợ, chây lỳ không thực hiện nghĩa vụ thanh toán nợ thì phải có biện phảp kiên quyết, kể cả áp dụng biện pháp cưỡng chề để buộc người mắc nợ phải thanh toán đúng với quy định của Pháp lệnh thi hành ản dân sự.

Việc giải quyết phá sản do Tòa án tiến hành nhưng hiệu quả công việc lại phụ thuộc vào hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản do Chấp hành viên làm Tổ trưởng. Vì vậy, cần có Thông tư liên ngành giữa Bộ Tư pháp và Tòa án nhân dân tối cao quy định rõ trách nhiệm, quyền hạn và quy chế phối hợp giữa Cơ quan Thi hành án dân sự và Tòa án để quá trình giải quyết phá sản không bị kéo dài.

Giai đoạn áp dụng thủ tục thanh lý tàì sản trong việc giải quyết phá sản thực chất giống như giai đoạn thi hành án dân sự. Dọ vậy, cần phải nâng cao vai trò của Viện kiểm sát nhân dân trong việc kiểm sát việc tuân thủ pháp luật theo quy định tại Điều 10 Pháp lệnh Thi hành án dân sự.

Luật Phá sản 2004 cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng đồng thời với việc ra quyết định thanh lý tài sản, thì cũng ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp như Luật Phá sản năm 1993. Có như vậy sẽ sớm kết thúc vụ phá sản doanh nghiệp, người lao động ở doanh nghiệp bị phá sản nghỉ chế độ, sớm được hưởng chế độ từ cơ quan bảo hiểm xã hội; chủ doanh nghiệp bị phá sản còn phải trải qua một thời gian dài “bị treo dò”, mới sớm kết thúc thời gian thử thách đó, để thành lập hoặc quản lý doanh nghiệp mới, Tòa án cũng sớm kết thúc vụ phá sản doanh nghiệp.

• Đối tượng phá sản nên được mở rộng đến các trường dân lập, tư thục, các Trung tâm dạy nghề, ngoại ngữ vì các tổ chức này do nhiều đơn vị góp vốn, hoạt động gần như một doanh nghiệp, mà đã kinh doanh thì cũng có thể xảy ra tình trạng phá sản và các cá nhân, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh bị mất khả. năng trả nợ do kinh doíuih bị thua lỗ.
• Mở rộng thẩm quyền giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp cho Tòa án nhân dân cấp huyện đối với doanh nghiệp tư nhân và công tỵ TNHH có vốn điều lệ dưới 2 tỷ đồng.     

Tòa án nhân dân tối cao và Bộ Tư pháp sớm có kế hoạch, quy hoạch đào tạo, bồi dưỡng nâng cao trình độ chuyên môn nghiệp vụ cho các cán bộ đang trực tiếp giải quyết các yêu cầu phá sản doanh nghiệp.

 

Chuyên đề 7

CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004 VÀ VIỆC BẢO VỆ ỌUYỀN LỢI CỦA CHỦ NỢ CÓ BẢO ĐẢM KHI DOANH NGHIỆP LÂM VÀO TÌNH TRẠNG PHÁ SẢN

Tiến sỹ Nguyễn Thúy Hiền, Thứ trưởng Bộ Tư pháp

Luật Phá sản năm 2004 được ban hành nhằm giúp doanh nghiệp có cơ hội từng bước phục hồi hoạt động sản xuất - kinh doanh, tạo niềm tin cho cảe nhà đầu tư trong và ngoài nước thông qua các quy định về qụy trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản công khai, minh bạch và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp bị phá sản, các chủ nợ từ đó, góp phần tạo môi trường kinh doanh an toàn và sự ổn định của nền kmh tế.

Tuy nhiên, sau hơn 3 năm thi hành, Luật Phá sản đã bộc lộ một số hạn chế về hiệu quả thực thi. Theo số liệu thổng kê từ năm 2004 đến năm 2006 của ngành Tòa án thì số lượng vụ việc giải quyết phá sản còn rất khiêm tốn, chưa tương xứng với nhu cầu và số lượng doanh nghỉệp thực sự lâm vào tình trạng phá sản của nền kinh tế.

• Từ góc độ của cơ quan giúp Bộ trưởng Bộ Tu pháp quản lý nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm, chúng tôi có một số ý kiến sau đây:

1. Đánh giá về thực tiễn thi hành

1_.1. Luật Phá sản chưa phát huy được vai trò của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quan đăng ký quyền sở hữu

Theo quy định của Luật Phá sản, việc quản lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản có nhiều nội dung khác nhau, trong đó có những nội dung chủ yếu là:

(1) Lập bản kiểm kê toàn bộ tài sản hiện có của doanh nghiệp;

(2) Giám sát, kiểm tra việc sử dụng tài sản của doanh nghiệp;

(3) Lập danh sách các chủ nợ và số nợ phải trả cho từng chủ nợ, những người mẳc nợ và số nợ phải đòi cho doanh nghiệp;

(4) Thu hồi và quán lý tài sản.

Việc kiểm kê tài sản và lập danh sách chủ nợ do doanh nghiệp thực hiện với sự tham gia của Tổ quản lý, thanh lý tài sản nhằm phục vụ cho việc xem xét, khôi phục lại hoạt động của doanh nghiệp trong cuộc họp Hội nghị chủ nợ và xử lý tài sản trong trường hợp có quyết định tuyên bố phá sản.

Thực tiễn thi hành Luật Phá sản cho thấy doanh nghiệp thường thiếu tích cực trong việc lập bảng kiểm kê tài sản và danh sách chủ nợ với thời gian thường kéo dài, không đúng thời hạn pháp luật quy định. Trong một số trường hợp, -doanh nghiệp còn cố tình tẩụ tán tài sản, không, lâp. đủ tên chủ nợ, nhằm trốn tránh việc_thực hiện nghĩa vụ. Trong khi đó. Tổ quản lý. thanh lý tài sản thường thụ động trong việc chuẩn bị các tài liệu này và phụ thuộc vào nguồn tài liệu, thông tin do doanh nghiệp cung cấp.

Trong khi đó, Luật Phá sản chưa phát huy được vai trò hỗ trợ của cơ quan đăng ký sở hữu, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, mặc dù tại các cơ quan này tập trung thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản, có chức năng đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng khi dịch chuyển tài sản hoặc tham gia giao dịch bảo đảm. Tình trạng đó đã ảnh hưởng xấu đến việc tiến hành các thủ tục phá sản doanh nghiệp, thời gian hoàn thành công việc bị kéo dài và kết quả đạt được không đạt chất lượng như yêu cầu.

Do vậy, nếu phát huy tốt vai trò của các cơ quan này thì đây thực sự là công cụ nỗ trợ các doanh nghiệp phá sản, các cơ quan giải quyết phá sản thông qua việc cung cấp thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản thuộc sở hữu của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, giúp xây dựng tài liệu kiểm kê tài sản, lập danh sách chủ nợ, giám sát quá trình chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, công khai thông tin về việc doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản cho các chủ nợ được biết v.v..

2. Luật Phá sản trong vaí trò bảo vệ quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm

Nguyên tắc tôn trọng và bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và đã được cụ thể hoá trong các quy định của Luật Phá sản về bảo vệ quyền lợi của chủ nợ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Trên cơ sở các quy định của Luật Phá sản, việc bảo vệ quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm được thực hiện như sau:

Thứ nhất, doanh nghiệp, Tổ quản lý, thanh lý tài sản có trách nhiệm lập danh sách chủ nợ của doanh nghiệp. Thông qua việc lập danh sách, các chủ nợ hiểu được tình trạng kinh doanh của doanh nghiệp và việc Tòa án mở thủ tục yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, từ đó, họ có thể thực hiện những biện pháp cần thiết để bảo vệ quyền lợi của mình.

Thứ hai, các chủ nợ có bảo đảm, chỉ những người có tên trong danh sách chủ nợ, được tham gia vào những tổ chức được thành lập, những hoạt động diễn ra trong quá trình giải quyết phá sản doanh nghiệp. Cụ thể, họ có thể được chọn là thành viên tổ quản lý, thanh lý tài sản, được tham dự Hội nghị chủ nợ và quyết định những vấn đề liên quan đến việc phục hồi hoạt động sản xuất - kinh doanh của doanh nghiệp, xử lý tài sản của doanh nghiệp, giám sát quá trình thực hiện những quyết định đó.

Thứ ba, nghĩa vụ có bảo đảm bằng tài sản cầm cố hoặc thế chấp được ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm với điều kiện là những nghĩa vụ này phải được xác lập trước ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Điều 35 Luật Phá sản).

Trong quá trình thực hiện những quy định nêu trên, đã phát sinh một số khó khăn, vướng mắc sau đây:

• Trong thực tiễn, có không ít trường hợp, chủ nợ có bảo đảm không biết việc Tòa án mở thủ tục giải quyết phá sản. Nguyên nhân của tình trạng này là do việc lập danh sách chủ nợ chủ yếu dựa trên sự kê khai của doanh nghiệp.
• Sự tham gia của của chủ nợ có bảo đảm một phần vào quá trình giải quyết phá sản chưa được giải quyết triệt để vì đối với các chủ nợ có bảo đảm một phần, việc họ không được tham giá vào quá trình phá sản như các chủ nợ không bảo đảm là không hợp lý, không công bằng, vì một phẩn giá trị của nghĩa vụ vượt quá giá trị tài sản bảo đảm nên cần xác định giá trị đó như một khoản nợ không có bảo đảm.
• Đối với việc xử lý tài sản bảo đảm, Điều 27 Luật Phá sản quy định về giải quyết yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm của chủ nợ có bảo đảm phải được Toà án cho phép. Tuy nhiên, Luật Phá sản không quy định cụ thể những trường hợp nào Tòa án cho phép, những trường hợp nào không cho phép nên gây khó khăn cho việc ra quyết định của Tòa án, có thể tạo ra sự tùy tiện trong việc cho phép của Tòa án, ảnh hưởng đến lợi ích của chủ nợ có bảo đảm.
• Quyền lợi của chủ nợ chưa được bảo vệ triệt để vả có hiệu quả do một số quy định của Luật Phá sản đã trở nên lạc hậu, không tương thích vời pháp luật về giao dịch bảo đảm được quy định trước hết trong Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 25 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm như: Luật Phá sản chỉ đề cập đến 02 biện pháp bảo đảm bằng tài sản là cầm cố và thế chấp, không đề cập đến các biện pháp bảo đảm bằng tài sản khác (khoản 2 Điều 31, Điều 35 Luật Phá sản); chưa đề cập đến vấn đề trách nhiệm của Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong việc đăng ký các loại hình giao dịch khác có tính chất tương tự giao dịch bảo đảm, mà doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là bên có quyền đối với tài sản trong giao dịch đó (Điều 54 Luật Phá sản)... Trên thực tế, hiệu quả bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ nợ thông qua giải quyết phá sản còn kém; số nợ phải thu thấp hơn số nợ phải trả, tỷ lệ thu hồi nợ rất thấp. Ví dụ: trường hợp phá sản Công ty thủy sản khu vực II Đà Nẵng: số nợ phải thu 10.479.775.313đ; số nợ phải trả 50.498.514.864 đ; số nợ đã thu 100.000.000đ, đạt tỷ lệ 0.95%. Đây cũng là lý do các chủ nợ không muốn thực hiện quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, thay vào đó họ thực hiện quyền khởi kiện vụ án dân sự để đòi nợ theo thủ tục tố tụng dân sự sẽ hiệu quả hơn, vì nếu doanh nghiệp HTX còn tài sản, thì khi thi hành án kết quả bán đấu giá tài sản không phải phân chia...
• Việc xử lý quyền sử dụng đất là hết sửc phức tạp. Theo quy định của Luật Đất đai thì trong trường hợp doanh nghiệp bị phá sản, Nhà nước sẽ thu hồi quyền sử dụng đất trong trường hợp doanh nghiệp được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm (khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai), vì vậy, khi bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp phá sản chỉ bán tài sản gắn liền với đất. Thực tế cho thấy, việc bán tài sản gắn liền với đất nếu không được chính quyền địa phương ủng hộ cũng khó thực hiện được.

+ Việc tổ chức bán đấu giá tài sản và giải quyết quyền sử dụng đất của doanh nghiệp đã phát sinh nhiềụ vướng mắc như: ai có quyền định giá quyền sử dụng đất? Định giá theo cơ sở nào: Khung giá đất do Nhà nước quy định hay giá thị trường? Việc định giá đất có cần phải thuê các chuyên gia định giá lclĩỔng?“TảTsan găn liền với đất sẽ xử lý như thế nào, nếu việc thế chấp quyền sử dụng đất lại không kèm vó'ì thế chấp các tài sản gắn đó? Thủ tục thu hồi, quản lý đất đai cũng chưa được quy định rõ. Tất cả những khúc mắc này rất cần có những quy định chặt chẽ.

+ Trong một số trường hợp, tài sản gắn liền với quyền quyền sử dụng đất của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản lại không phải là tài sản của doanh nghiệp. Đây là trường hợp xảy ra khá phổ biến ở các lâm trường, nhiều nhà cửa, công trình kiến trủc, rừng trồng, cây công nghiệp... trên đất là của cán bộ, công nhân viên, không phải của doanh nghiệp nên các Toà án rất khó xử lý. Vì vậy, cần được quy định chị tiết và hướng dẫn cách thức giải quyết.

Vấn đề xử lý quyền sử dụng đất trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng cũng gặp nhiều khó khăn. Theo phản ảnh của các địa phương, để xử lý được quyền sử dụng đất đã thế chấp, các ngân hàng thường phải xin quyết định của rất nhiều cấp có thẩm quyền, đặc biệt là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh vì nếu không được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh đồng tình với việc đem tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất ra bán đấu giá thì ngân hàng cụng rất khó thực hiện được việc xử lý tài sản này. Trong nhiều trường hợp, UBND địa phirơng chấp thuận cho bán đấu giá nhưng lại “xác định trước^” người trúng đấu giá và chỉ trong trường hợp ý muốn này được thoả mãn thì mới tạo điều kiện để làm thủ tục hành chính về đất đai.

• Vấn đề thu hồi tài sản phá sản gặp khó khăn do pháp luật còn thiếu quy định cụ thể.

Về vấn đề này Luật Phá sản năm 2004 vẫn chưa quy định ai sẽ có thẩm quyền giải quyết khiếu nại quyết định thu hồi tài sản hoặc giải quyết các tranh chấp có liên quan đến tài sản bị thụ hồi? Thủ tục giải quyết khiếu nại và tranh chấp này cũng là vấn đề còn bở ngỏ trong Luật Phá sản năm 2004. Ngoài ra, pháp luật hiện hành cũng còn thiếu vắng các quỵ định về những biện pháp bảo đảm thì hành quyết định thu hồi tài sản của Thẩm phán, cũng như những quỵ định cho phép Tổ quản lý, thanh lý tài sản được quyền áp dụng những biện pháp cưỡng chế đối với cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp không chấp hành quyết định của Toà án. Do đó, việc thi hành quyết định thu hồi tài sản gặp rất nhiều khó khăn và hiệu quả kém.

Toà án nhân dân thành phố Hà Nội đang thụ lý, giải quyết phá sản đối với công ty may xuất khẩu Thành Công có trụ sở tại quận Đống Đa Hà Nội nhưng ngoài tài sản tại trụ sở chính thì công ty còn có tài sản tại Tây Ninh, thành phố Hồ Chí Minh. Khi tiến hành giải quyết, Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã trực tiếp đến các địa phương đó để kiếm kê tài sản nhưng sau khi kiểm kê xong thì không biết giao tài sản đó cho ai quản lý? Giao cho doanh nghiệp trực tiếp quản lý, giao cho chủ nợ quản lý hay giao cho chính quyền địa phương nơi có tài sản quản lý, hoặc thuê một tổ chức, cá nhân độc lập quản lý, điều này cũng cần được hướng dẫn cụ thể, rõ ràng.

3. Một số giải pháp, kiến nghị

Luật Phá sản năm 2004 là đạo luật kết tinh giữa sự học hỏi kinh nghiệm lập pháp về phá sản của các nước trên thế giới và sự vận dụng sáng tạo dựa trên điều kiện kinh tế - xã hội cụ thể của Việt Nam. Lần đầu tiên, việc quản lý và xử lý tài sản được Luật Phá sản năm 2004 quy định tương đối đầy đủ và chi tiết với nhiều quy định mới, tiến bộ. Điều đó có nghĩa là bên cạnh mục đích nhằm cứu vãn doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản Luật Phá sản năm 2004 còn hướng tới bảo vệ tối đa quyền lợi cho các chủ nợ và các chủ thể có liên quan. Song bên cạnh đó, những quy định của Luật Phá sản năm 2004 về quản lý và xử lý tài sản đã bộc lộ những hạn chế, vướng mắc nhất định. Để đạt được hiệu lưc, hiệu quả trong quá trình áp dụng và thực hiện những aui định liên quan đến việc quản lý và xử lý tài sản phá sản trên thực tế, để Luật Phá sản năm 2004 thực sự là công cụ hữu hiệu bảo vệ quyền lợi của cá nhân, tổ chức và xã hội, chúng tôi có một sổ đề xuất và kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về quản lý và xử lý tài sản phá sản theo hướng.

3.1. Luật Phá sản cần bổ sung những quy định về vai trò hỗ trợ giải quyết phá sản doanh nghiệp của các cơ quan đăng ký quyền sở hữu, đăng ký quyền sử dụng, đăng ký giao dịch bảo đảm trong việc cung cấp .thông tin về tình trạng pháp lý liên quan đến tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, giúp cho việc xây dựng các tài liệu kiểm kê tài sản, lập danh sách chủ nợ, giám sát quá trình chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, công khai thông tin về việc doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản cho các chủ nợ được biết v.v.. Bên cạnh đó, cần bổ sung quy định về sự phối hợp giữa các cơ quan, tổ chức tham gia giải quyết phá sản với các cơ quan đăng ký, theo đó, các cơ quan, tổ chửc tham gia giải quyết phá sản cần thường xuyên thông báo những thông tin cần thiết cho cơ quan đăng ký để cơ quan đăng ký thực hiện việc giám sát quá trình địch chuyển tài sản hoặc cung cấp đầy đủ nhất thông tin khi tổ chức, cá nhân có yêu cầu.

3.2. Cần hoàn thiện những quỵ định của các Luật khác về đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, đặc biệt là đăng ký bất động sản, đăng ký, giao dịch bảo đảm nhằm phục vụ cho việc công khai, minh bạch hoá thông tin về tài sản nói chung và thông tin về tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản nói riêng. Qua đó, hỗ trợ đắc lực cho hoạt động giải quyết phá sản doanh nghiệp.

- Cần kiên toàn các quy định về đăng ký giạo dich bảo đảrn. Khẩn trương xây dựng hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm, các quy định liên quan đến giấy tờ về sở hữu. Hệ thống các cơ quan đăng ký bất động sản cần được tập trung, tránh tình trạng phân tán như hiện nay, rất khó khăn cho quản lý. Ví dụ, hiện nay, đất đai do cơ quan địa chính đăng ký, nhà ở đô thị nhiều nơi thì do cơ quan xây dựng quản lý, tàu bay do Cục hàng không dân dụng đăng ký, các công trình của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị xã hội lại do cơ quan tài chính quản lý, trong khi có nhiều bất động ản khác pháp luật chưa quy định đăng ký₇ ví dụ công trình xây dựng, nhà xưởng. Điều này đã gây khó khăn trong việc quản lý Nhà nước đối với các giao dịch bảo đảm, nhiều doanh nghiệp đã lợi dụng dùng một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, gây thiệt hại cho các chủ nợ.

• Tập trung đẩy nhanh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, khẩn trương xây dựng Luật Kính doanh về bất động sản, thành lập Tổ chức định giá đất, môi giới bất động sản và bảo hiểm hoạt động thế chấp bất động sản;

. - Thiết lập mối quan hệ liên thông giữa các ngân hàng, cơ quan quản lý nhà nước về đất đai, cơ quan đăng ký giao dịch có bảo đảm để kiểm soát thông tin về chế chấp quyền sử dụng đất cũng như các tài sản khác, tránh tình trạng một tài sản được đi thế chấp ở nhiều ngân hàng, gây khó khăn trong công tác thẩm định cũng như giải quyết nợ.

3.3. Luật Phá sản cần tiếp tục hoàn thiện những quy định để bảo vệ lợi ích của chủ nợ có bảo đảm, khắc phục những hạn chế trong các quy định hiện hành, đồng thời cần rà soát đảm bảo sự thống nhất giữa các quy định của Luật Phá sản với các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm.

• Bổ sung các quy định liên quan đến xác định nghĩa vụ về tài sản phá sản. Mặc dù. Luật Phá sản năm 2004 đã có khá nhiều quy định về xác định nghĩa vụ về tài sản của doanh nghiệp phá sản, tuy nhiên các quy định này còn mang tính nguyên tắc, nên chăng những quy định này cần có văn bản hướng dẫn thực hiện.

- Về nghĩa vụ gửi giấy đòi nợ, Điều 51 quy định, trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Tòa án mở thủ tục phá sản, các chủ nợ. phải gửi giấy đòi nợ cho Tòa án, trong đó nêu cụ thể các khoản nợ, số nợ đến hạn và chưa đến hạn, số nợ có bảo đảm và không có bảo đảm kèm theo giấy tờ tài liệu chứng minh. Tuy nhiên, theo kinh nghiệm giải quyết phá sản của các nước, đế lập danh sách chủ nợ được nhanh chóng và chính xác, trong văn bản hướng dẫn thi hành Luật Phá sản năm 2004 cần nêu cụ thể các nội dung, đó là: tên và địa chỉ chủ nợ; tổng số nợ doanh nghiệp phải trả, kể cả số nợ đến hạn và chưa đến hạn, những số tiền phải bồi thường theo hợp đồng (nếu có), và số tiền lãi đến hạn mà chưa thanh toán; nợ chưa đến hạn, chỉ ghi số vốn còn nợ chứ không cần ghi số lãi, số nợ có bảo đảm, phương thức bảo đảm; số nợ không có bảo đảm; nguyên nhân, tài liệu, chứng cứ chứng minh số nợ đó. Mặt khác, cũng cần quy định giấy đòi nợ phải do người đại diện hợp pháp của chủ nợ ký mới có giá trị.

• ề quyền đòi nợ của chủ nợ: Trong nhiêu trường hợp, việc chủ nợ không biết thông tin về việc Tòa án mở thủ tục giải quyết phá sản đã không đòi được nợ là khá phổ biến. Vì vậy, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của họ, không nên bó buộc thời hạn thực hiện quyền đòi nợ mà cần mở rộng thời hạn kể từ khi mở thủ tục cho đến thời điểm tuyên bố phá sản. Trong Luật Phá sản năm 2004 đã có quỵ định về vấn đề nàv nhưng không quy định cụ thể thời hạn thực hiện quyền đòi riợ. vấn đề này cần được lưu ý trong văn bản hướng dẫn luật.
• Về phí phá sản: cần có quy định chi tiết các khoản phí, lệ phí, chi phí được coi là hợp lý trong quá trình giải quyết phá sản. Nên quy định mức án phí cao hơn mức thu hiện nay là 1 triệu đồng/vụ, tùy theo tính chất phức tạp của vụ phá sản.
• Về các giao dịch bảo đảm: Một điểm vướng mắc cần được bổ sung, hướng dẫn trong quy định về thế chấp, cầm cố tài sản doanh nghiệp nhà nước để vay vốn ngân hàng là quy định rõ thế nào là “toàn bộ dây chuyền công nghệ chính” theo quy định của cơ quan quản lý ngành kinh tế - kỹ thuật.

• Đối với tài sản được cầm cố, thế chấp để bảo đảm các khoản nợ, cần quy định rõ phương thức xử lý tài sản bảo đảm. Hiện nay có hai phương thức phổ biến là: chủ nợ bán tài sản thế chấp hay cầm cố hoặc chủ nợ giữ luôn tài sản cầm cố. Hai phương thức này đều có thể dẫn đến một trong ba tình huống là:

• Tài sản đủ thanh toán các khoản nợ có bảo đảm thì coi như doanh nghiệp trả hết nợ.
• Nếu tài sản lớn hơn giá trị các khoản nợ thì chủ nợ phải hoàn lại số tiền còn dư.
• Nếu tài sản thiếu không đủ trả cho các khoản nợ thì phần còn thiếu đó chủ nợ có bảo đảm sẽ được thanh toán như các chủ nợ không có bảo đảm.

Tuy nhiên, vấn đề mấu chốt ở đây là định giá tài sản như thế nào. Có thể có các phương thức: hoặc các chủ nợ tự thỏa thuận với nhau, hoặc bán đấu giá. Thực tế, dinh giá tài sản doanh nghiệp vẫn là khâu còn rất nhiều vướng mắc trong thực tiễn kinh doanh. Thị trường chính là nơi xác định một cách chính xác giá trị tài sản, đặc biệt là những tài sản vô hình của một doanh nghiệp, và trả bao nhiêu cho giá trị đó. Vì vâv, Nhả nước trước hết nên có quy định việc áp dụng phương thức nào để xử lý tài sản bào đảm, theo chúng tôi có quy định linh hoạt trone trường hợp này nghĩa là có thể áp dụng cả hai biện pháp xử lý tài sản trong những trường hợp nhất định, bên cạnh đó, cần khuyến khích việc thuê các tổ chức định giá, đặc biệt là các tổ chức định giá nước ngoài tham gia vào định giá tài sản cho doanh nghiệp phá sản.

* Về xử lý quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất của doanh nghiệp phá sản cần được thực hiện theo hướng:

- Cần qụy định quyền được tiếp tục sử dụng đất.theo diện giao đất hoặc thuê đất của các đối tượng nhận chuyển nhượng các tài sản gắn liền trên đất của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.

• Đối với các doanh nghiệp được Nhà nuớc giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần thì biện pháp xử lý quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp phá sản là bán đấu giá quyền sử dụng đất. cần sửa đổi, bổ sung Quyết định số 216/2005/QĐ-TTg để quy định cụ thể các trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất khi doanh nghiệp bị phá sản. Trường hợp quyền sử dụng đất được thế chấp tại các tổ chức tín dụng, .cần đơn giản hóa thủ tục đem tài sản thế chấp là đất ra bán đấu giá, không nên quy định việc phải xin phép Ủy ban nhân dân tỉnh mà chỉ cần thông báo về việc bán đấu giá.

 

Chuyên đề 8

VAI TRÒ CỦA TỔ QUẢN LÝ, THANH LÝ TÀI SẢN TRONG QUÁ TRÌNH GIẢI QUYẾT YÊU CẦU TUYÊN BỐ PHÁ SẢN - THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

TS. Nguyễn Thanh Thủy

Tổng cục Thi hành án dân sự, Bộ Tư pháp

1. THỰC TRẠNG THI HÀNH PHÁP LUẬT PHÁ SẢN LIÊN QUAN ĐẾN THI HÀNH ÁN DÂN SỰ

Theo quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, cơ quan thi hành án ra quyết định thi hành đối với cảc quyết định tuyên bố phá sản. Tuy nhiên, phương thức rút khỏi thị trường thông qua con đường phá sản còn khá xa lạ đối với các doanh nghiệp trong nước, bên canh đó_; trình tự, thủ tục giải quyết yêu cầu giải quyết việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp phức tạp nên số lượng quyết định tuyên bố phá sản đưa ra thi hành rất hạn chế. Sau gần 10 năm thực thi Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, ngành Tòa án cả nước chỉ thụ lý 151 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản, trong đó hoàn thành thủ tục tuyên bố phá sản là 46 doanh nghiệp (TP.HCM 23 hồ sơ, ra quyết định tuyên bố phá sản 17; Hà Nội: 3 hồ sơ, Đà Nẵng 4 hồ sơ), Theo thống kê của các cơ quan thi hành án dân sự 44 tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, số vụ việc thi hành quyết định tuyên bố phá sản là 42 vớí giá trị thi hành là 290 tỷ 921 triệu 627 nghìn 106 đồng, các cơ quan thi hành án dân sự đã thi hành xong 13 việc với giá trị 108 tỷ 526 triệu 948 nghìn 567 đồng, đạt tỷ lệ 31% về việc và 37,3% về tiền. Qua số liệu trên cho thấy, số vụ việc thi hành quyết định tuyên bố phá sản không nhiều song giá trị phải thi hành rất lớn. Điều đó phản ánh tính chất phức tạp của hoạt động thi hành các quyết định tuyên bố phá sản. Có nhiều nguyên nhân dẫn đến kết quả thi hành các quyết định tuyên bố phá sản thấp, song nguyên nhân chủ yếu do tính chất phức tạp của loại việc nảy và những vướng mắc trong triển khai các quy định Luật Phá sản doanh nghiệp.

Để khắc phục những vướng mắc, bất cập của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, Luật Phá sản năm 2004 được ban hành thay thế Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Sau khi Luật Phá sản có hiệu lực, nhiều văn bản hướng dẫn thí hành Luật này đã được ban hành, như: Quyết định số 01/2005/QĐ-TANDTC ngày 27/04/2005 của Chánh án Toả án nhân dân tối cao về Quy chế làm việc của Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản. Nghị quyết số 03/2005/NQ-TANDTC ngày 28/4/2005 của Hội đồng Thẩm pháp Toà án nhân dân tối cao. Nghị định số 94/2005/NĐ-CP ngày 15/07/2005 của Chính phủ về giải quyết quyền lợi của người lao động ở doanh nghiệp và hợp tác xã bị phá sản. Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/07/2006 của Chính phủ hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Luật Phá sản năm 2004 quy định Thẩm phán phụ trách giải quyết việc phá sản ra quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh.lý tài sản; trong đó, (.'hấp hành viên làm Tổ trưởng và không quy định cơ quan thi hành án dân sự ra quỵét định thi hành quyết định tuyên bố phá sản. Như vậy, hoạt động thi hành án của cơ quan thi hành án được thể hiện thông qua hành vi pháp lý của Chấp hành viên với tư cách là Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Sau hơn 03 năm thực hiện Luật Phá sản, Chấp hành viên với vai trò là  Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã tham gia giải quyết 98 việc với giá trị 01 nghìn 290 tỷ 834 triệu 688 nghìn 757 đồng. Kết quả đã giải quyết xong 61 việc (đạt 62,24%) với giá trị 260 tỷ 676 triệu 167 nghìn 050 đồng (đạt 20,2%). Mặc dù Luật Phá sản năm 2004 có nhiều điểm mới, tiến bộ, tạo điều kiện doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.lựa chọn phá sản làm phương thức rút khỏi thị trường, nhưng việc triển khai những quỵ định của Luật Phá sản năm 2004 và các văn bản hướng dẫn thi hành trong thực tiễn còn nhiều vướng mắc dẫn đến kết quả giải quỵết không cao, trong đó có những vướng mắc, bất cập liên quan đến thi hành án dân sự.

II. NHỮNG VƯỚNG MẮC, KHÓ KHĂN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ QUẢN LÝ, THANH LÝ TÀI SẢN

Luật Phá sản năm 2004 đã quy định một số nghĩa vụ, quyền hạn cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản, song thực tế cho thấy Tổ quản lý, thanh lý tài sản gần như chỉ có chức năng giúp việc cho Thẩm phán (hầu hết các hành vi định đoạt tài sản phá sản đều do Thẩm phán quyết định). Tổ quản lý, thanh lý tài sản không có quyền điều hành, quản lý hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, không có quyền trực tiếp quản lý các tài sản của doanh nghiệp. Mặt khác, do một số quy định của pháp luật chưa đầy đủ và cụ thể, cơ chế phối hợp giữa các cơ quan chức năng chưa đồng bộ đều là nguyên nhân dẫn đến hoạt động của Tổ quản lý, thanh 1ý tài sản trên thực tế còn kém hiệu quả. Cụ thể là:

1. Khó khán trong việc thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Theo quy định của Luật Phá sản năm 2004, đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản thì Toà án ra ngay quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Tại khoản 1 Điều 16 Nghị định 67 quy định cụ thể hơn việc thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản: “Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của Thẩm phán, các cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan có trách nhiệm cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản”. Nhưng thực tế, việc phối hợp giữa Toà án và các cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan thường bị chậm trễ do không cử người tham gia Tổ quản lý. thanh lý tài sản, tình trạng này đã dẫn đến việc không kịp thời thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản nên đã tạo “kẽ hở” cho doanh nghiệp tẩu tán tài sản. Việc chậm thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản còn dẫn đến tình trạng sau khi các chủ nợ biết được thông tin doanh nghiệp đã bị Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản nên đã đến doanh nghiệp thực hiện việc siết nợ, thu tài sản của doanh nghiệp trái pháp luật mà chủ doanh nghiệp bị phá sản không thể ngăn chặn được.

Ngoài ra, hiện nay có sự mâu thuẫn giữa các văn bản hướng dẫn về việc thành lập Tổ quần lý, thanh lý tài sản. Điều 9 Luật Phá sản quy định, đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp.

Theo hướng dẫn tại mục 5.1 Chương I của Nghị quyết 03/2005/NQ-HĐTP r_ẳgày 28/4/2005 của Toà án nhân dân tối cao thì sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và trong quá trình nghiên cứu hồ sơ việc phá sản, Thẩm phán phải có công văn gửi cơ quan, tổ chức quy định tại khoản 2 Điều 9 của Luật Phá sản yêu cầu họ cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Theo hướng dẫn tại Điều 16 của Nghị định 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 thì đồng thời với việe ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán gửi văn bản đề nghị cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản tới cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của Thẩm phán, các cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan có trách nhiệm cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Thực tiễn thực hiện thì có Thẩm phán đợi khi nào các cơ quan chức năng cử người thì mới ra quyết định mở thủ tục phá sản và quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản mặc dù có vi phạm thời hạn do luật định là trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ lý, Toà án phải ra quyết định mở hay không mở thủ tục phá sản. Có Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục phá sản và quyết định thành lập đúng hạn nhưng tên của người đại diện thì chưa ghi, khi nào các cơ quan cử thì bổ sung vào để quyết định ban hành đúng thời hạn luật định.

2. Chất lượng Tổ quản lý, thanh lý tàí sản chưa đáp ứng yêu cầu

Tổ quản lý, thanh lý tài sản được thành lập với thạnh phần bao gồm: 01 Chấp hành viên làm Tổ trưởng;. 01 cán bộ Tòa án, 01 đại diện chủ nợ_: 01 đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá san, trường hợp cẩn thiết phải có 01 đại diện của công đoàn, người lao động và các cơ quan chuyên môn. Cơ cấu thành phần là vậỵ_s.nhung trong thực tể thực hiện thì hoạt đông của Tổ quản lý, thanh [ý tài sản phụ thuộc chủ yếu vào Chap hành viên. Việc quy định thành viên To quản lý, thanh lý tài sản hầu hết là người kiêm nhiệm làm cho hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản thường bị gián đoạn, thiếu tính chuyên nghiệp.

Thực tể cũng cho thấy họạt động của các thành viên trong Tổ quản lý, thanh lý tài sản chưa thật đều tay. Trước đây, theo Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, Tổ. trưởng Tổ quản lý tài sản là cán bộ Toà án, là thư ký giúp việc cho Thẩm phán phụ trách việc thực hiện phá sản thì toàn bộ công việc như mời con nợ, chủ nợ lên đối chiếu công nợ, lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ do Thẩm phán thực hiện. Thư ký Toà án được chỉ định làm Tổ trưởng Tổ quản lý tài sản được Thẩm pbán hướng dẫn trực tiếp, đôn đốc, nhắc nhở nên công việc thực hiện nhanh và khá hiệu quả. Nay Luật Phá sản năm 2004 quy định những nhiệm vụ này do Chấp hành viên là Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện. Theo chúng tôi, sự điều chỉnh này nhằm đề cao vai trò, trách nhiệm của Chấp hành viên, đồng thời bảo đảm thực hiện sự chỉ đạo của ủy ban Thường vụ Quốc hội là: “Hoạt động quản lý, thanh lý tài sản là hoạt động có tính chất tương tự như hoại động thi hành án dân sự, vì vậy, cần có cán bộ chuyên môn, nghiệp vụ về lĩnh vực này để tổ chửc thực hiện và điều hành hoạt động quản lý, thanh lý tài sản. Việc chọn Chấp hành viên của cơ quan Thi hành án làm Tổ trưởng được thực hiện bằng quy định phối hợp chặt chẽ giữa cơ quan Tòa án với các cơ quan liên quan. Do đó, việc giao cho Chấp hành viên của cơ quan Thi hành án làm Tổ trưởng là phù hợp, bảo đảm tính chuyên nghiệp trong hoạt động này và không làm tăng biên chế trong tổ chức, bộ máy của các cơ quan nhà nước”[126].

Tuy nhiên, trên thực tế sự điều chỉnh này phát sinh nhiều bất cập dẫn đến việc thực hiện các nhiệm vụ này không dễ dàng vì Chấp hành viên Cơ quan Thi hành án dân sự chỉ với kiến thức chuyên sâu về pháp luật nhưng lại phải đảm nhiệm cả những công việc nằm ngoài khả năng chuyên môn của mình. Mặt khác, do Chấp hành viên không có điều kiện, cơ sở để xác định hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, xác định những khoản thu chi nào của doanh nghiệp ]à hợp pháp, hợp lệ và chuẩn mực để xác định việc “có lợi hơn cho doanh nghiệp, hợp tác xã” cũng thật sự khó thực hiện.

Chẳng hạn, trong thực tế những tình trạng sau đây thường xảy ra:

• Về nguyên tắc Chấp hành viên phải chủ động lên kế hoạch thực hiện nhưng Chấp hành viên chưa thực hiện được điều nà.ỵ dẫn đến hậu quả là công việc thực hiện thụ động, chậm trễ và không thống nhất cách làm.
• Có trường hợp Chấp hành viên trực tiếp gửi giấy mời các chủ nợ có đơn yêu cầu đòi nợ đến trụ sở cơ quan thi hành án để đối chiếu công nợ, nhưng có trường hợp do Chấp hành viên chưa quen với công việc nên ký giấy triệu tập và cán bộ Toà án gửi giấy triệu tập các chủ nợ và người mắc nợ đến cơ quan thi hành án đối chiếu công nợ và như vậy biên bản đối chiếu công nợ do Toà án lập.
• Chấp hành viên không tích cực, chủ động thực hiện các nhiệm vụ: lập danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ, lập bảng kê tài sản, kiểm tra và giám sát hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản cũng như thi hành các quvết định khác của Thẩm phán, dẫn đến việc giải quyết phá sản không đạt hiệu quả, kéo dài.
• Việc thực hiện giám sát, kiểm tra việc sử dụng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 30, Luật Phá sản 2004); việc thực hiện quyền yêu cầu Tòa án ra quvết định dinh chỉ thực hiện hợp đồng nếu xét thấy việc đình chi thực hiện hợp đồng dang có hiệu lực và đang được thực hiện hoặc chưa thực hiện sẽ có lợi hơn cho doanh nghiệp (Điều 45, Luật Phá sản 2004)... của Chấp hành viên đều có sự lúng tùng và chưa chuẩn xác.

Theo chúng tôi, Chấp hành viên là tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần phát huy trách nhiệm của mình, chủ động thực hiện nhiệm vụ mà pháp luật đã quy định, bên cạnh đó, Thẩm phán phụ trách việc giải quyết vụ phá sản cũng cần tổ chức những cuộc họp hướng dẫn thêm công việc cho Chấp hành viên và các thành viên khác của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Luật Phá sản năm 2004 quy định Hội đồng định giá do Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản (Chấp hành viên) làm Chủ tịch Hội đồng đối với doanh nghiệp, hợp tác xã có tổng giá trị tài . sản còn lại được ghi trong báo cáo tài chính gân nhât của doanh nghiệp dưới 30 tỷ đồng là chưa hợp lý, bởi lẽ, Chấp hành viên không có chuyên môn về định giá tài sản.

3. Thiếu sự ràng buộc trách nhiệm của Chấp hành viên và Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong quá trình hoạt động

Điều 32 Nghị định 67 quy định Tổ quản lý, thanh lý tài sản chịu trách nhiệm

• Bồi thường thiệt hại trong các trường hợp “lập bảng kê tài sản không đúng tình hình thực tế; lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ sai sự thật; không phát hiện và không đề nghị Thẩm phán ra quyết 'định thu hồi lại tài sản đã bán hoặc chuyển giao bất hợp pháp quy định tại khoản 1 Điều 43 của Luật Phá sản. Thiết nghĩ, việc ràng buộc trách nhiệm là cần thiết nhưng những quỵ định như trên hoàn toàn không khả thi khi không có một cơ chế đảm bảo cho việc thực hiện nhịệm vụ, quyền hạn của Chấp hành viên và Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Các thành viên của Tổ quản lý, thanh lý tài sản đều không có đủ cơ sở, điều kiện để xác định những thông tin nêu trên. Tất cả đều phụ thuộc vào tài liệu, thông tin do doanh nghiệp cung cấp. Nếu không có một tổ chức trung gian chuyên ngành như cơ quan kiểm toán hoặc cơ quan có thẩm định giá thì hoạt động của Tổ sẽ không đảp ứng được yêu cầu tại Luật Phá sản và các vân bản liên quan.

4. Về sự phối hợp giữa Tổ quản lý, thanh lý tài sản với Thẩm phán, Chấp hành viên

Khi tiến hành thủ tục phá sản, nhiệm vụ, quyền hạn của Tổ quản lý, thanh lý tài sản rất quan trọng, công việc của Tổ quản lý, thanh lý tài sản có trôi chảy thì Thẩm phán mới tiến hành tổ chức Hội nghị chủ nợ để xem xét ra quyết định phục hồi hoại động kinh doanh hoặc quyết định thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã một cách kịp thời, chính xác,, đúng quy định pháp luật. Thực tiễn tại các địa phương, do chưa có sự phối hợp giữa Thẩm phán và Chấp hành viên nên việc thực hiện chưa thật tốt, chưa thống nhất, còn nhiều vướng mắc.

Thứ nhất, theo quy định của Luật Phá sản thì Tổ quản lý thanh lý tài sản gồm: một -chấp hành viên; một cán bộ Tòa án; một đại diện chủ nợ; đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản. Trường hợp cần thiết có đại điện của công đoàn, đại diện người lao động. Tổ quản lý, thanh lý tài sản làm việc dưới sự điều hành của Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản và chịu sự giám sát của Thẩm phán.

Nhìn vào quy định này đã thấy tính thực tế bị hạn chế rất nhiều Thẩm phán, cán bộ Tòa án, chấp hành viên đã rất nhiều viêc phải làm; kinh nghiệm cho thấy là địa phương nào có nhiều vụ phá sản đưa đến Tòa án giải quyết thì ở địa phương đó cũng rất nhiều các vụ việc tranh chấp dân sụ, kinh doanh thương mại, và hình sự. Các cán bộ nói trên đâu chỉ theo đuổi một vụ giải quyết phá sản kéo dài hàng năm trời khi mà áp lực công việc khác rất nhiều đang đè nặng lên họ, nên việc giải quyết phá sản dù không thể xem nhẹ nhưng cũng không được coi là cấp bách. Những thành viên khác như đại diện chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản, đại diện công đoàn, công nhân cầng hạn chế nhiều bởi họ còn phải lo cho cuộc sống thiết thực hàng ngày. Chung cuộc tiến độ việc phá sản phụ thuộc chủ yếu vào hoạt động của Tổ trưởng Tổ quản lý thanh lý tài sản là chấp hành viên.

Theo quy định tại Điều 10 và Điều 11 Luật Phá sản, thì Tổ quản lv thanh lý tài sản và Tổ trưởng chịu trách nhiệm thi hành các quyết định của Thẩm phán và chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình. Điều 21 Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ quy định: “Tổ trưởng tổ quản lý thanh lý tài sản vẫn sinh hoạt chuyên môn tại cơ quan Thi hành án và chịu trách nhiệm chuyên môn trước thủ trưởng cơ quan thi hành án, chịu trách nhiệm về toàn bộ hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản trước Thẩm phán”. Giữa Thẩm phán và Tổ trưởng tổ quản lý thanh lý tài sản không có sự ràng buộc nào về mặt quản lý, nên việc chỉ đạo của Thẩm phán rất khó khăn nghĩa là sẽ có tình trạng anh nói thì anh cứ nói, tôi làm hay không là quyền của tôi. Tóm lại, quy định như Luật Phá sản hiện nav những người chịu trách nhiệm giải quyết công việc phá sản, kể cả Thẩm phán và Tổ quản lý thanh lý tài sản khó mà toàn tâm, toàn ý cho công việc phá sản được. Điều đáng quan tâm là có trường hợp Thẩm phán yêu cầu tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện một công việc cụ thể nào đó, nhưng Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản không thực hiện được vì trưởng phòng thi hành án là thủ trưởng trực tiếp không đồng ý cho đi làm. Vì lý do: còn quá nhiều công việc khác cần thiết và cấp bách hơn. Việc đã ít nhưng việc giải quyết lại kéo dài có vụ kéo dài đã hơn 2 năm hiện nay vẫn chưa kết thúc được việc thanh lý tài sản.

Thứ hai, theo quy định tại khoản 6, Điều 20 Nghị định 67/2006/NĐ-CP thì Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền sử dụng con dấu của Tòa án trong quá trình quản lý, điều hành hoạt động của Tổ. Trên thực tế, quy định này không khả thi. Trong hoạt động của mình, Chấp hành viên chỉ có thể sử dụng con dấu của Cơ quan Thi hành án vì trong các thành viên của Tổ, Chấp hành viên là người của cơ quan thi hành án được bổ nhiệm theo quy định pháp lụật và chữ ký của Chấp hành viên chỉ được bảo chứng tại Cơ quan Thi hành án. Mặt khác, Điều 20 cũng quy định Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản được đóng dấu Toà án và đấu cơ quan thi hành án nhưng lại không nêu rõ loại văn bản nào sẽ đóng dấu Toà án và văn bản nào được đóng dấu của cơ quan thi hành án?

Bên cạnh các vướng mắc về việc vận dụng quy định pháp luật vào hoạt động của Tổ quản tý, thanh lý tài sản, thì mối quan hệ giữa Tổ qụản lý, thanh lý tài sản và Chấp hành viên - với vai trò Tổ trưởng - còn gặp nhiều vướng mắc cần phải giải quyết. Thực tế cho thấy kết quả hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản dùng để phục vụ hoạt động giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản tại Tòa án, Tuy nhiên, trong trường hợp có quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản thì kết quả hoạt động của Tổ lại được dùng để phục vụ cho giai đoạn thi hành án dân sự. Do đó việc phân định trách nhiệm quản lý hồ sơ trong từng giai đoạn sẽ được thực hiện như thế nào? Thực tế mối quan hệ giữa Chấp hành viên là Tổ trưởng vả Thẩm phán trong giải quyết hồ sơ phá sản doanh nghiệp vẫn chưa có sự phối hợp tốt. Hồ sơ mở thủ tục, các thông tin thống kê về chủ nợ, người mắc nợ, kê khai tài sản của doanh nghiệp đều được cung cấp cho Tòa án, trong khi đó Chấp hành viên phải chịu trách nhiệm về việc điều hành hoạt động của Tổ quản lý thanh lý tài sản, thực hiện lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ, đối chiếu công nợ, kiểm tra tài sản của doanh nghiệp... nhưng nguồn thông.tin, tài liệu hoàn toàn bị phụ thuộc vào Tòa án. Một số trường hợp Tổ quản lý, thanh lý tài sản thành lập đã lâu nhưng các thông tin mà doanh nghiệp bắt buộc phải cung cấp cho Tòa án theo quy định tại Điều 50 của Luật Phá sản vẫn chưá được thực hiện.

Thứ ba, đại diện của Tòa án tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản thường là 1 thư ký. Hoạt động của nhân sự này không những phụ thuộc hoàn toàn vào hoạt động của Chấp hành viên và còn phụ thuộc vào nhiệm vụ Thư ký tại Tòa án do vậy, không có sự độc lập. Tổ quản lý, thanh lý tài sản hoạt động dưới sự phụ trách của chấp hành viên cơ quan thi hành án làm Tổ trưởng suốt trong quá trình kể từ khi Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục tuyên bố phá sản doanh nghiệp đến khi kết thúc việc thanh lý tài sản của doanh nghiệp bị phá sản. Luật Phá sản còn quy định Chấp hành viên có trách nhiệm báo cáo và phải chịu trách nhiệm trước Thẩm phán về hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Nhưng theo các quy định hiện hành thì Chấp hành viên là người được giao tổ chức thi hành những bản án, quyết định đã có hiệu lực của Tòà án, hoạt động thi hành án độc lập hoàn toàn với hoạt động xét xử. Vì vậy. việc không kịp thời ban hành văn bản hướng dẫn quy chế phối hợp hoạt động giữa Cơ quan thi hành án dân sự và Tòa án, quy chế hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản sẽ kéo dải tình trạng phối hợp chưa tốt như hiện nay.

5. Về chế độ làm việc, tài liệu hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Do pháp luật chưa có quy định rõ ràng về chế độ làm việc của Tổ quản lý, thanh lý tài sản nên trong thực tiễn hoạt động, mỗi Tổ trưởng làm việc theo chế độ khác nhau. Có tổ tự mình làm, có kết quả sơ bộ rồi mới họp thông báo cho các thành viên khác trong tổ. Có Chấp hành viên gọi Thư ký Tòa an sang làm việc bên trụ sở của cơ quan thi hành án để cùng lập biên bản. Hình thức và nội dung các đối chiếu, xác minh công nợ cũng chưa có hướng dẫn. Do vậy, đề nghị cần có mẫu hướng dẫn chung thống nhất về biên bản đối chiếu công nợ.                  

Theo Điều 51 Luật Phá sản 2004 thì trong thời hạn 60 ngày kể từ ngàv cuối cùng đăng báo về quyết định của Toà án về mở thủ tục phá sản, các chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ cho Toà án. Vậy đặt ra cầu hỏi là khi Toà án nhận giấy đòi nợ của các chủ nợ thì Toả án phải gửi giấy đòi nợ đó cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản hay là phải gửi qua cơ quan thi hành án? Và gửi bản chính hay bản sao? Những vấn đề này chưa được quy định rõ nên thực tế có trường hợp khi đối chiếu công nợ thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản lại yêu cầu các chủ nợ nộp lại giấy đòi nợ kèm theo chứng từ chúng minh việc đòi nợ. Theo chúng tôi, cần quy định rõ khi làm việc Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền yêu cầu các chủ nợ nộp giấy đòi nợ kèm theo các chứng từ chứng minh việc đòi nợ.

Ngoài ra, việc lưu giữ các tài liệu, sổ sách liên auan đến hoạt động của Tổ quan lý, thanh lý tài sản được quy định tại khoản 4 Điều 2 Nghị định 67, theo đó, sồ sách liên quan đến hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản được lưu giữ tại cơ quan thi hành án và Toà án do Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản quản lý. Trong hợp doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản và Tổ quản lý, thanh lý tài sản giải thể thì hồ sơ liên quan đến hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản được lưu giữ tại Toà án nhân dân thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Quy định như vậy là không rõ ràng, dẫn đến việc khó xác .định loại nào do Toà án quản lý, loại nào do cơ quan thi hành án quản lý?

6. Về chi phí, thù lao cho thành viên Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Theo quy định của pháp luật thì Tổ trưởng và các thành viên của Tổ quán lý, thanh lý tài sản được hưởng thù lao theo quy định của Bộ Tài chính, nhưng đến nay vẫn chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể, do vậy, thực tiễn tại các địa phương thực hiện việc trả thù lao cho thành viên của Tổ quản lý, thanh lý tài sản cũng không thống nhất. Một số doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản còn quỹ tiền mặt thì Thẩm phán tính thù lao là 10.000 đồng/ngày/một người hoặc tính trung bình thời gian làm việc khoảng 15 ngày/tháng (300.000 đồng/tháng/ngườì). Trường hợp không còn tiền thì không chi thù lao cho các thành viên của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Theo chúng tôi, để thống nhất thực hiện cần có hướng dẫn cụ thể,

III. NHỮNG KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ QUẢN LÝ, THANH LÝ TÀI SẢN

Từ những thực trạng về hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã được phân tích ở trên, theo chúng tôi cần phải có những giải pháp nhất định nhằm hoàn thiện hơn nữa về tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản:

1. Về thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Theo quy định tại Điều 9 Luật Phá sản năm 2004, thành phần của Tổ đã bao gồm đại diện của các bên liên quan. Tuy nhiên, để Tổ quản lý, thanh lý tài sản hoạt động có hiệu quả, ẹần có những văn bản hướng dẫn cụ thể về việc cử đại diện chủ nợ. Về cử đại diện chủ nợ, có thể tham khảo Nghị định 189/CP quy định là chủ nợ có số nợ nhiều nhất. Ngoài ra, cần quy định rõ thế nào, là ‘‘các trường hợp cần thiết”.

Về đại diện của chủ nợ tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản, trường hợp chủ nợ có số nợ lớn nhất là pháp nhân, cá nhân nước ngoài hoặc trong trường hợp chủ nợ có số nợ nhiều nhất không có điều kiện tham gia Tổ, cần có quy định linh hoạt cho phép Tòa án chỉ định tạm thời một chủ nợ làm đại diện tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Luật Phá sản năm 2004 chưa quy định, do vậy, vẫn cần có quy định trong văn bản hướng dẫn.

Cần phải quy định rõ trách nhiệm của cơ quan trong việc cử cán bộ tham gia vào Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần phải được coi là nghĩa vụ của các cơ quan được yêu cầu để tránh tình trạng thờ ơ, vô trách nhiệm của các cơ quan đó, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản, để tránh tình trạng như hiện nay, nhiều cơ quan không cử chuyên viên tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản mà cũng không có lý do giải thích rõ ràng.

2. Về tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Sớm ban hành Quy chế tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản theo hướng gọn nhẹ, hiệu quả, giảm chi phí cho quá trình giải quyết phá sản vì đây là một thiết chế có tính chất mới so với Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản trước đây. Vì vậy, cơ cấu tổ chức và hoạt động của nó cũng cần có những điểm khác biệt, phù hợp với các nguyên tắc giải quyết phá sản hiện nay của Việt Nam.

Quy chế hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần quy định cụ thể việc phân công, phân nhiệm và lề lối làm việc của các thành viên Tổ quản lý, thanh lý tài sản cũng như việc thực hiện nhiệm vụ của Tổ quản lý, thanh lý tài sản theo hướng:

Một là, về việc phân công, phân nhiệm thành viên Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Trước hết, cần phân công cho một thành viên của Tổ quản lý, thanh lv tài sản là đại diện doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản và một thành viên khác là đại diện chủ nợ có số nợ nhiều nhất giám sát, kiểm tra việc sử dụng tài sản của doanh nghiệp cũng như giám sát những hành vi bị cấm và bị hạn chế theo Điều 31 Luật Phá sản năm 2004.

Đồng thời, cần quy định cụ thể về quyền và nhiệm vụ của các thành viên của Tổ. Trong Tổ quản lý, thanh lý tài sản, vị trí, vai trò của các thành viên không phải như nhau. Đây là một thiết chế rất đặc biệt; trong đó có sự tham gia đại diện cơ quan cồng quyền. Do đó, cần phải có những quy đinh chi tiết về Quy chế làm việc của Tổ, giới hạn trách nhiệm, quyền hạn của mỗi loại thành viên.

Đặc biệt, cần quy định về trách nhiệm cá nhân của Tổ trưởng Tổ quản lý. thanh lý tài sản và các thành viên của Tổ khi thực hiện các quyết định của Tòa án. Hoạt động của Tổ trưởng có vị trí rất quan trọng, vì đâỵ là người điều phối hoạt động, tổ chức thực hiện các quyết định quan trọng của Thẩm phán và thực hiện thanh tơán cho các chủ nợ. Do đó, cần quy định rõ chế độ báo cáo của Tổ trưởng đối với^ThỀnrphán.

Luật Thương mại Sải Gòn quy định: Quản tài viên có nghĩa vụ thu hồi các món nợ do người thứ ba thiếu. Sau khi trừ đi các khoản chi tiêu, phí tổn, phải nộp lại số tiền đã thu được vào quỹ tồn trữ trong 3 ngày và phải báo cáo với Thẩm phán đã nộp rồi. Nếu nộp muộn hơn sẽ phải chịu tiền phạt. Thiết nghĩ, đây cũng là những quy định cần được xem xét, kế thừa.

Kịp thời ban hành văn bản hướng dẫn quy chế phối hợp hoạt động giữa cơ quan thi hành án dân sự và Tòa án, quy chế hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Hai là, về cách thức làm việc của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Khi có quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản, Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần tổ chức phiên họp thứ nhất để phân công nhiệm vụ cụ thể cho thành viên và thông báo địa điểm, kế hoạch làm việc của Tổ. Địa điểm làm việc của Tổ là trụ sở của Toà án hoặc trụ sở cơ quan Thi hành án do Tổ trưởng quyết định sau khi trao đổi ý kiến với Thẩm phán. Phiên họp của Tổ quản lý, thanh lý tài sản chỉ được tiến hành khi có sự tham gia của ít nhất 2/3 tổng số thảnh viên. Các quyết định của Tổ quản lý, thanh lý tài sản (bao gồm các quyết định sau: lập bảng kê tài sản, danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ; đề nghị Thẩm phán tuyên bố giao dịch mà doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện vô hiệu: thu hồi tài sản mà doanh nghiệt) đã giao dịch vi phạm Điều 31 của Luật Phá sản;-đề nghị Thẩm phán quyết định thu hồi tài sản hoặc phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp bị áp dụng thủ tục thanh lý tài sản đã bán hoặc chuyển giao bất hợp pháp đối với các trường hợp quy định tại Điều 43 của Luật Phá sản, đề nghị Thẩm phán ra quyết định buộc doanh nghiệp thực hiện hoặc không thực hiện một số hành vi nhằm bảo toàn tài sản hoặc phục vụ cho việc thanh lý tài sản hoặc làm tăng thêm khối tài sản của doanh nghiệp). Những quyết định này phải có quy định chặt chẽ về thủ tục xem xét và thông qua, theo chúng tôi, nên quỵ định chỉ thông qua những quyết định đó khi có sự đồng ý của đa số thànb viên tham gia cuộc họp, trường hợp có số phiếu ngang nhau thì ý kiến của Tổ trưởna Tổ quản lý, thanh lý tài sản là ý kiến quyết định.

Trong quá trình hoạt động, cần cho phép Tổ truởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền huy động nhân viên kế toán và các cán bộ khác của cơ quan Thi hành án giúp Tổ quản lý, thanh lý tài sản hỗ trợ công tác kiểm tra sổ sách kế toán, quyết định áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành án theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự, tổ chức thi hành các quyết định của Thẩm phán, đóng tài khỏan khi có quyết định giải thể Tổ quản lý, thanh lý tài sản và bàn giao tài liệu khi kết thúc việc giải quyết phá sản.

Tại Dự thảo Luật Thi hành án dân sự đang trình Quốc hội cho ý kiến tại kỳ họp thứ 3 Quốc hội khoá XII đã quy định theo hưởng thuê tổ chức có chức năng thẩm định giá để định giá tài sản thi hành án. Do đó, Luật Phá sản năm 2004 cần sửa đổi theo hướng quy định việc thuê tổ chức có chức năng về định giá tài sản thực hiện nhiệm vụ định giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.

Ba là, về tài liệu hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản và việc chuyển giao tài liệu cho Toà án lưu trữ.

Theo chúng tôi, vấn đề đặt ra ở đây cần được làm rõ là tài liệu do Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập bản chính thì được lưu giữ tại Toà án, còn bản sao thì lưu giữ tại cơ quan thi hành án. Tuy nhiên, phải có quy định về việc bàn giao hồ sơ, tài liệu giữa Tổ quản lý, thanh lý tài sản vả Toà án, thời gian bàn giao hồ sơ cho Toà án lưu giữ là bao lâu? Theo chúng tôi, trong trường hợp này cần quy định là toàn bộ hồ sơ bản chính do Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập phải lưu giữ tại Toà án và trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày Tổ quản lý, thanh lý tài sản giải thể thì Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải bàn giao hồ sơ cho Toà án và phải lập biên bản, thống kê các tài liệu bàn giao cho Toà án.

Đối với các việc thi hành án thông thường khác thì để thi hành bản án, quyết định của Toà án, thủ trưởng cơ quan thi hành án phải ra quyết định thi hành án, sau đó phân công Chấp hành viên thi hành. Chấp hành viên căn cứ quyết định thi hành án để lập hồ sơ thi hành án. Mỗi quyết định thi hành án lập thành một hồ sơ thi hành án_: và được tính là một việc thi hành án. Tuy nhiên, đối với việc thi hành án phá sản thì không quy định lập hồ sơ thi hành, do đó cơ quan thi hành án khó khăn trong việc quản lý nhà nước đối với Chấp hành viên khi Chấp hành viên tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Vì vậy, cần quy định Chấp hành viên phải lập hồ sơ thi hành án khi nhận được quyết định mở thủ tục phá sản của Thẩm phán. Hồ sợ thi bành án sẽ tính từ khi đó cho đến khi Thẩm phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản, mỗi vụ việc phá sản được lập thành một hồ sơ thi hành án.

Bốn là, vấn để khi nào Tổ quản lý, thanh lý tài sản sử dụng con dấu của Toà án hoặc cơ quan thi hành án

Tại khoản 6 Điều 20 Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản quy định: “Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền sử dụng con dấu của Toà án hoặc cơ quan thi hành án”.

Quy định này chưa xác định rõ khi nào Tổ quản lý, thanh lý tài sản được quyền sử dụng con dấu của cơ quan thi hành án, khi nào thì được quyền sử đụng con dấu cửa Tòa án..Do vậy, chỉ nên quy định Tổ quản lý, thanh lý tài sản sử dụng con dấu của cơ quan thi hành án, vì Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản là Chấp hành viên thuộc cơ quan thi hành án. Chấp hành viên ký tên thì sử dụng dấu của cơ quan thi hành án.

3. Về thẩm quyền giải quyết khiếu nại đối với Chấp hành viên là Tổ trưỏng Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Theo quy định của Luật Phá sản năm 2004 thì Chấp hành viên được cơ quan thi hành án cử tham gia giải quyết án phá sản theo yêu cầu của Toà án. Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản giao cho Chấp hành viên làm Tổ trưởng. Trong quá trình tác nghiệp nếu Tổ trưởng bị khiếu nại thì Toà án hay Thủ trưởng cơ quan thi hành án là người giải quyết khiếu nại đó?

Giải quyết vấn đề này, nên quy định đối với những khiếu nại liên quan đến tổ chức hoạt động, năng lực chuyên môn của thành viên của Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong đó có khiếu nại Tổ trưởng Tổ quản lý thanh lý tài sản đo Thẩm phán giải quyết, đề nghị cơ quan, tổ chức liên quan cử người thay thế. Đối với hành vi vi phạm về nghiệp vụ thi hành án do Chấp hành viên áp dụng trong quá trình thi hành án phá sản, như: áp dụng biện pháp cưỡng chế, bán đấu giá tài sản v.v.. giải quyết theo thủ tục giải quyết khiếu nại về thi hành án dân sự.

4. Xử lý tiền tạm ứng chi phí hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản từ cơ quan thi hành án

Pháp luật về phá sản có quy định về quyền tạm ứng chí phí từ cơ quan thi hành án của Tổ quản lý, thanh lý tài sản (khoản 8 Điền 20 Nghị định số 67/2006/NĐ-CP). Tại điểm c khoản 3 mục II Thông tư liên tịch số 19/2008/TTLT-BTC-BTP ngày 19/02/2008 của Bộ Tài chính và Bộ Tư pháp hướng dẫn việc lập, quản lý, sử dụng và quyết toán kinh phí bảo đảm hoạt động của cơ quan thi hành án dân sự và Tổ quản lý, thanh lý tàì sản của doanh nghiệp, bợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản quy định thủ tục hoàn tạm úng "Khi thu được các khoản tiền từ doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản, Chấp hành viên phải làm thủ tục hoàn trả ngay các khoản tiền đã tạm ứng chi cho hoạt động của Tổ quản lý, ihanh lý tài sản. Như vậy, trong tnrờng hợp các khoản tiền thu được từ doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản không đủ để hoàn trả số tiền đã tạm ứng từ cơ quan thi hành án chưa được quy định trong Luật Phá sản năm 2004. Để giải quyết vấn đề này, Luật Phá sản năm 2004 cần có quy định hỗ trợ từ ngân sách nhà nước để thực hiện việc hoàn trả cho cơ quan thi hành án.

 

Chuyên đề 9

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CÁC CHỦ NỢ TRONG LUẬT PHÁ SẢN

NĂM 2004 - MỘT VÀI KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

ThS. Cao Đăng Vinh, Vụ PL Dân sự - Kình tế, Bộ Tư pháp

Pháp luật phá sản là một bộ phận không thể thiếu của hệ thống pháp luật kinh tế, đóng vai trò quan trọng trong việc xử lý nợ và cơ cấu lại con nợ lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính. Khi một con nợ không thực hiện đuợc việc thanh toán các khoản nợ thì các chủ nợ có 2 phương thức đòi nợ: đòi nợ bằng biện pháp thông thường (thông qua việc dưa đơn kiện ra Toà án theo thủ tục giải quyết vụ án dân sự, kinh tế) và đòi nợ bằng một cơ chế đặc biệt (thông qụa thủ tục phá sản). Tính chất đặc biệt của thủ tục này thể hiện ở chỗ, để giúp các chủ nợ thu hồi được các món nợ của mình, Toà án phải ra quyết định tuyên bố thương nhân (con nợ) bị phá sản và nhân cơ hội này mà bán toàn bộ tài sản của con nợ để phân chia cho các chủ nợ. Khác với thủ tục đòi nợ thông thường, việc thanh toán nợ cho các chủ nợ theo thủ tục phá sản mang tính tập thể; tất cả các khoản nợ được Toà án phân loại và thực hiện việc thanh toán theo một thứ tự nhất định, trên cơ sở đảm bảo công bằng.

Trong thời gian tiến hành thủ tục phá sản, các chủ nợ không được thực hiện bất kỳ hành vi pháp lý nào khác chống lại doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản mà chỉ có quyền yêu cầu phân chia số tài sản còn lại của doanh nghiệp để thu hồi nợ. Hay nói cách khác, trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản, các chủ nợ không thể xé ]ẻ đòi nợ riêng cho mình mà tất cả họ đều phải được tập hợp lại thành một chủ thể pháp lý gọi là Hội nghị chủ nợ. Hội nghị chủ nợ đại diện cho tất cả chủ nợ tham gia giải quyết việc phá sản để bảo vệ lợi ích cho họ. Toàn bộ tài sản của con nợ được dựa vào một quỹ chung dùng để trả cho các yêu cầu thanh toán của chủ nợ theo một thứ tự ưu tiên nhất định. Nếu tài sản của con nợ không đủ thanh toán tất cả các khoản nợ thì các chủ nợ đuợc thanh toán theo tỷ lệ giữa khoản nợ mả doanh nghiệp phá sản còn thiểu với số tài sản còn lại của doanh nghiệp.

Pháp luật phá sản các nước đều coi trọng vai trò củá các chủ nợ trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản. Thủ tục phá sản có hiệu quả hay không được thể hiện ở việc bảo vệ được lợi ích của chủ nợ. Hơn ai hết, việc quyết định thanh lý con nợ hay cho phép con nợ được tiến hành phục hồi cần phải dựa trên tiêu chí khả năng thu hồi nợ tối đa cho các chủ nợ và phải có ý kiến của các chủ nợ. Phảp luật các nước đều có quy định Hội nghị chủ nợ là cơ quan đại diện cao nhất cho ý chí của các chủ nợ, có quyền quỵếl định những vấn đề quan trọng liên quan đến chủ nợ cũng như việc giải quyết phá sản. Hội nghị chủ nợ thường do Toà án hoặc người quản lý tài sản triệu tập và chủ trì, có sự tham gia của tất cả các chủ nợ. Bên cạnh đó, pháp luật phá sản của một số nước còn quy định một cơ quan khác đại diện cho chủ nợ là Ủy ban chủ nợ (Hội đồng chủ nợ) gồm một số chủ nợ lớn, hoặc chủ nợ được bầu là cơ quan đại diện thường trực của Hội nghị chủ nợ.

Về cơ bản, địa vị pháp lý của các chủ nợ trong pháp luật phá sản các nước không có sự khác biệt lớn. Trong quá trình tố tụng phá sản, các chủ nợ tham gia vào hầu hết các giai đoạn từ khởi kiện đến thi hành tuyên bố phá sản doanh nghiệp nhằm góp phần vào hoạt động xét xử₇ bảo vệ lợi ích của các chủ nợ mội cách tốt nhất. Chủ nợ có quyền tham gia ý kiến trước khi người quản lý tài sản quyết định những vấn đề có liên quan đến tài sản của con nợ, có quyền đệ trình kế hoạch tổ chức lạí hoạt động của con nợ...

I. KHÁI QUÁT VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CÁC CHỦ NỢ THAM GIA THỦ TỤC PHÁ SẢN THEO LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004

Pháp luật phá sản của Việt Nam được hình thành với sự ra đời của Luật Phá sản doanh nghiệp (PSDN) năm 1993. Tuy nhiên, Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 được xây dựng trong điều kiện nước ta mới chuyển sang cơ chế quản lý kinh tế mới, việc phá sản và giải quyết phá sản hầu như chưa xảy ra, do đó, nhiều quy định của Luật này đã bộc lộ những điểm yếu, không đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn giải quyết phá sản đặt ra, đòi hỏi phải được sửa đổi, bổ sung. Chính vì vậy, ngày 26/5/2004, Luật Phá sản 2004 thay thế Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 đã được Quốc hội thông qua vả có hiệu lực thi hành tù ngày 15/10/2004.

Luật Phá sản năm 2004 lần này trên cơ sở kế thừa quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 đã hoàn thiện thêm một bước các quỵ định về địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia thủ tục phá sản, trong đó, có địa vị pháp lý của chủ nợ, Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 cũng như Luật Phá sản 2004 khi quỵ định về địa vị pháp lý của chủ nợ đều dựa trên việc phân loại chủ nợ, tuỳ thuộc vào từng loại chủ nợ mà có những quyền, nghĩa vụ khác nhau. Đó là các nhóm chủ nợ:

• Nhóm 1: Chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần. Chủ nợ có bảo đảm là chủ nợ có khoản nợ không được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc của người thứ ba. Chủ nợ có bảo đảm một phần là chủ nợ có khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc của người thứ ba mà giá trị tài sản bảo đảm ít hơn khoản nợ đó. Đối với nhóm chủ nợ này thì pháp luật phá sản quy định cho họ một thẩm quyền khá rộng rãi, có quyền quyết định những vấn đề quan trọng ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ nợ.
• Nhóm 2: Chủ nợ có bảo đảm là chủ nợ cỗ khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc của người thứ ba. So với chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần thì nhóm chủ nợ này bị hạn chế một số quyền nhất định như không có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, không có quyền biểu quyết thông qua Nghị quyết Hội nghị chủ nợ... Quy định này của pháp luật Việt Nam xuất phát từ quan điểm cho rằng đối với chủ nợ có bảo đảm thì lợi ích của họ đã được bảo đảm bằng tài sản thế chấp, cầm cố của doanh nghiệp hay của người thứ ba, vì vậy, việc doanh nghiệp, hợp tác xã có bị tuyên bố phá sản hạy không thì lợi ích của họ cũng không bị thiệt hại.

Theo quy định của Luật Phá sản 2004 thì chủ nợ có các quyền, nghĩa vụ sau đây:

 1. Quyển nộp đơn yêu cầu mở thủ tạc phá sản (Điều 13, 14)

Pháp luật phá sản Việt Nam chỉ thừa nhận quyền nộp đợn yêu cầu mở thử tục phá sản đối với các chủ nợ có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần và người lao động. Chủ nợ có bảo đảm không được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Để tạo thuận lợi cho chủ nợ trong việc nộp đơn, Luật Phá sản 2004 đã bãi bỏ quy định yêu cầu chủ nợ chứng minh tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn của doanh nghiệp, hợp tác xã mà Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 đã quy định. Theo Điều 13 của Luật Phá sản 2004 thì khi nhận thấy doanh nghiệp, hơp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó. Trong đơn yêu cầu phải có các nội dung chính sau đây:

+ Ngày, tháng, năm làm đơn;

+ Tên, địa chỉ của người làm đơn;

+ Tên. địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản;

+ Các khoản nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần đến hạn mà không được doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán;

+ Quá trình đòi nợ;

+ Căn cứ của việc yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Về quyền nộp đơn của chủ nợ là người lao động, Luật Phá sản 2004 cũng quy định rõ ràng hơn về việc cử đại diện người lao động ở những doanh nghiệp không có công đoàn để thực hiện quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Theo quy định tại Điều 14 thì “Đai diện cho người lao động được cử hợp pháp sau khi được quá nửa số người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã tán thành bằng cách bỏ phiếu kín hoặc lấy chữ ký. Đối với doanh nghiệp, hợp tác xã có quy mô lớn, có nhiều đơn vị trực thuộc thì đại diện cho người lao động được cử hợp pháp phải quá nửa số người được cử làm đại diện từ các đơn vị trực thuộc”.

2. Quyền yêu cầu Toà án ra các Quyết định cần thiết nhằm bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã

Một điểm mới của Luật Phá sản 2004 là việc quy định cơ chế bảo toàn tài sản, theo nguyên tắc không làm xấu đi hiện trạng của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Chủ nợ, với tư cách người có quyền lợi gắn với tài sản- của doanh nghiệp, hợp tác xã có quyền yêu cầu Toà án quyết định áp dụng các biện pháp cần thiết bảo toàn tài sản, ví dụ:

+ Chủ nợ không có bảo đảm có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố các giao dịch (tặng, cho động sản và bất động sản; thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn; thục hiện việc thế chấp, cầm cố đối với các khoản nợ ...) do doanh nghiệp, hợp tác xã thục hiện trong khoảng thời gian 3 tháng trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu (Điều 44).

+ Chủ nợ có quyền yêu cầu Toà án đình chỉ thực hiện hợp đồng đang được thực hiện hoặc chưa được thực hiện nếu xét thấy việc đình chỉ thực hiện hợp đồng đó sẽ có lợi hơn cho doanh nghiệp thì chủ nợ, doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản (Điều 45). Yêu cầu phải được lập thành văn bản, trong đó nói rõ căn cứ của việc yêu cầu đinh chỉ thực hiện hợp đồng (Điều 46).

3. Tham gia Hội nghị chủ nợ và biểu quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội nghị chủ nợ

Hội nghị chủ nợ là cơ quan quyền lực cao nhất của các chủ nợ do Thẩm phán triệu tập và chủ trì, có quyền quyết định những vấn đề quan trọng ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ nợ. Các chủ nợ đại diện cho ít nhất một phần ba (1/3) tổng số nợ không có bảo đảm có quyền yêu cầu Thẩm phán triệu tập Hội nghị chủ nợ đế quyết định các vấn đề liên quan đến chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ. Hội nghị chủ nợ được tiến hành gồm các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ, đại diện cho người lao động hoặc đại diện công đoàn được người lao động ủy quyền (Điều 62). Hội nghị chủ nợ được coi là hợp lệ khi có đầỵ đủ các điều kiện sau đây:

• Có quá nửa số chủ nợ kbông có bảo đảm đại diện cho từ hai phần ba (2/3) trở lên tổng số nợ không có bảo đảm tham gia;
• Có sự tham gia của những người có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ: đại điện doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản; người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước, cổ đông công ty cổ phần hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh.

' Theo quy định của Luật Phá sản 2004 thì Hội nghị chủ nợ có quyền quyết định các vấn đề sau:

.+ Thảo luận và thông qua đề xuất các phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh làm cơ sở để Toà án ra quyết định mở thủ tục phục hồi hoại động kinh doanh. Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ thông qua khi được sự chấp thuận của quá nửa số (1/2) chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại Hội nghị đại diện cho cho từ hai phần ba (2/3) trở lên tổng số nợ không có bảo đảm thông qua (Điều 64);

+ Bầu người thay thế đại diện cho chủ nợ trong thành phần Tổ quản lý, thanh lý tài sản nếu xét thấy người đại diện cho chủ nợ trong Tổ này do Toà án chỉ định không đáp ứng được lợi ích của các chủ nợ (Điêu 64);

+ Đề nghị Thẩm phán thay thế người quản lý và điều hành doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản trong trường hợp xét thấy người, quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xã hiện tại không có khả năng điều hành hoặc nếu tiếp tục điều hành hoạt động kinh doanh sẽ không có tợi cho việc bảo toàn tài sạn của doanh nghiệp, hơp tác xã (Điều 30, 64);

+ Thảo luận và thông qua phương án phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã do doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc bất kỳ chủ nợ, người thứ ba đệ trình (Điều 71). Nghị quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã được thông qua khi có quá nửa (1/2) số chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại Hội nghị đại diện cho từ hai phần ba (2/3) trở lên tổng số nợ không có bảo đảm biểu quyết tán thành.

4. Quyền xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hơp tác xã trình Hội nghị chủ nợ xem xét, quyết định (Điều 68).

Đây là một quy định mới của Luật Phá sản 2004 nhằm tạo điều kiện cho chủ nợ tham gia quá trình phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã. Theo khoản 2 Điều 68, trong thời hạn mà con nợ có nghĩa vụ xây dựng phương án phục hồi hoạt .động kinh doanh để nộp cho Toà án thì bất kỳ chủ nợ nhận nghĩa vụ phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đều có quyền xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh và nộp cho Toà án để đưa ra Hội nghị chủ nợ xem xét, quyết định. Với quy định này cho thấy vai trò chủ động của chủ nợ đã được nhấn mạnh, thông qua đó, Hội nghị chủ nợ có cơ hội xem xét, lựa chọn phương án phục hồi hoạt động kinh doanh có hiệu quả, khả thi nhất để bảo vệ lợi ích của mình.

5. Giảm sát việc thực hiện phương án phục hồi hoạt động kình doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 73)

Theo quy định lại Điều 73, sau khi Hội nghị chủ nợ thông qua Nghị quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh và được Thẩm phán công nhận thì chủ nợ có nghĩa vụ giám sát doanh nghiệp, hợp tác xã trong quá trình thục hiện phương án phục hồi. Chủ nợ thực hiện giám sát nhằm bảo đảm doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện đúng phương án phục hồi đã được Hội nghị chủ nợ thông qua. Trong quá trình giám sát, chỉ có chủ nợ mới có quyền đồng ý cho phép con nợ sửa đổi, bổ sung nội dung của phương án phục hồi; Toà án chỉ có quyền công nhận thoả thuận sửa đổi, bổ sung phương án phục hồi (Điều 75). Trường hợp xét thấy con nợ thực hiện phương án phục hồi có hiệu quả thì chủ nợ có quyền đồng ý đình chỉ thủ tục phục hồi; sự đồng ý của chủ nợ được coi là hợp lệ khi được quá nửa (1/2) số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ hai phần ba (2/3) trở lên tổng số nợ không có bảo đảm chưa thanh toán nhất trí (Điều 76). Trong trường hợp phát hiện doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện khỏng đúng hoặc không thực hiện được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh thì chủ nợ có quyền yêu cầu Toà án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản cửa doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 80).

6. Quyền được thanh toán các khoản nợ từ tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 37)

Trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện được phương án phục hồi đã được Hội nghị chủ nợ thông qua thì các chủ nợ sẽ được thanh toán các khoản nợ theo nội dung đã đề ra trong phương án phục hồi. Tuy nhiên, không phải trường hợp nào doanh nghiệp, hợp tác xã cũng có khả năng phục hồi được hoạt động kinh doanh, vì vậy, trong nhiều trường hợp, Toà án phải ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Trong những trường hợp này, các chủ nợ được quyền thanh toán các khoản nợ của mình theo quy định của pháp luật phá sản, cụ thể:

- Đối với chủ nợ có bảo đảm:

Theo quy định tại Điều 35, các khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản thế chấp, cầm cố của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản được xác lập trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì các khoản nợ này được ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó. Có nghĩa là tài sản thế chấp, cầm cố sẽ được xử lý để thanh toán trước cho các khoản nợ được bảo đảm. Nếu giá trị tàí sản thế chấp, cầm cố không đủ thanh toán khoản nợ, thì phần nợ còn lại của chủ nợ có bảo đảm sẽ được thanh toán từ phần giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã trong quá trình thanh lý tài sản như khoản nợ của các chủ nợ kliông có bảo đảm khác. Nếu giá trị của tài sản thế chấp, cầm cố lớn hơn khoản nợ phải thanh toán thì phần giá trị chênh lệch sẽ được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã để thanh toán cho các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp, hợp tác xã.

• Đối với chủ nợ không có bảo đảm:

Việc thanh toán các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp, hợp tác xã, bao gồm cả nghĩa vụ thanh toán cho chủ nợ từ giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã được thực hiện theo thứ tự sau đây (Điều 37):

+ Phí phá sản;

+ Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội tlieo quv định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết;

+ Các khoản nợ không có bảo đảm phải trả cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ theo nguyên tắc: Nếu giá trị tài sản đủ để thanh toán các khoản nợ thì mỗi chủ nợ đều được thanh toán đủ số nợ của mình. Nếu giá trị tài sản không đủ để thanh toán các khoản nợ thì mỗi chủ nợ chỉ được thanh toán một phần khoản nợ của mình theo tỷ lệ tương ứng với giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã.

Về cơ bản, Luật Phá sản 2004 vẫn quy định thứ tự ưu tiên thanh toán tài sản như quy định tại Điều 39 Luật Phá sản doanh nghiệp 1993. Các khoản thanh toán chi phí cho thủ tục phá sản và các khoản thanh toán quyền lợi cho người lao động vẫn được ưu tiên trước các khoản nợ không có bảo đảm. Tuy nhiên, khác với Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, Luật Phá sản 2004 đã bãi bỏ ưu tiên thanh toán cho các khoản nợ thuế (Điều 37). Theo quỵ định mới, nợ thuế được coi là một khoản nợ không có bảo đảm yà được thanh toán cùng hàng với các chủ nợ không có bảo đảm khác theo tỷ lệ tương ứng với giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp. Việc bãi bỏ uu tiên thanh toán nợ thuế nhằm mục đích bảo đảm bình đẳng giữa chủ nợ là Nhà nước và các chủ nợ khác, khuyến khích chủ nợ không có bảo đảm tích cực tham gia vào thủ tục phá sản doanh nghiệp.

7. Quyền khiếu nại đối với các quyết định của Toà án, Tổ quản lý, thanh Ịý tài sản.

Trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản, Toà án, Tổ quản lý, thanh lý tài sản có thế ra nhiều quyết định khác nhau để giải quyết vụ phá sản. Các quyết định này có ảnh hưởng trực tiếp đen lợi ích không chỉ của các con nợ mà còn cả các chủ nợ. Để bảo đảm lợi ích hơp pháp của chủ nợ, Luật Phá sản 2004 quy định các quyết định này phải được thông báo cho chủ nợ và cho phép chủ nợ được quyền khiếu nại các quyết định của Toà án, Tổ quản lý, thanh lý tài sản như sau:

• Chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản có quyền khiếu nại quyết định của Toà án về việc trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong thời hạn 10 ngày kể tò ngày nhận được quyết định (Điều 25).
• Chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản có quyền khiếu nại quyết định của Toà án về việc không mở thủ tục phá sản trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được quyết định (Điều 32).
• Chủ nợ có quyền khiếu nại với Toà án danh sách chủ nợ do Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập trong thời gian 10 ngày niêm yết tại trụ sở Toà án (Điều 52).
• Chủ nợ có quyền khiếu nại quyết định của Toà án mở thủ tục thanh lý trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày cuối cùng đăng báo quyết định mở thủ tục thanh lý (Điều 83).
• Chủ nợ có quyền khiếu nại quyết định của Toà án tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày cuối cùng đăng báo quyết định tuyên bố phá sản (Điều 91).

III. MỘT VÀI KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CÁC CHÙ NỢ THAM GIA THỦ TỤC PHÁ SẢN

Luật Phá sản 2004 đã xây dựng cơ sở pháp lý khá đầy đủ, hợp lý cho việc bảo vệ quyền lợi cua các chủ nợ. Tuv nhiên, theo chúng tỏi, I.uật Phá sản 2004 cần được sửa đổi bổ sung để quy định về một số vấn đề sau đây:

1. Hoàn thiện quy định về quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các chủ nợ

• Luật Phá sản 2004 vẫn quy định chỉ có chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần mới có qnyền nộp đợn yêu cầu mở thủ tục phá sản, các chủ nợ có bảo đảm chưa được quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản[127]. Việc Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 cũng như Luật Phá sản 2004 quy định không cho phép chủ nợ có bảo đảm được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản lả xuất phát từ quan điểm cho rằng, đối với chủ nợ có bảo đảm thì lợi ích của họ đã được bảo đảm bằng tài sản thế chấp, cầm cố của doanh nghiệp hay của người thứ ba, vì vậy, việc doanh nghiệp, hợp tác xã có bị tuvên bố phá sản hay không thì lợi ích của họ vẫn được bảo đảm. Quy định này là không hợp lý.

Theo pháp luật phá sản của hầu hết các nước, các chủ nợ đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, có quyền quyết định về việc con nợ phục hồi hay bị thanh lý, kiến nghị Toà án áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản của con nợ... Tuy nhiên, trong pháp luật phá sản của các nước, mục đích bảo vệ lợi ích của chủ nợ được đặt lên coi trọng như Anh, Đức... thì thủ tục phá sản là một công cụ chủ yếu để giúp các chủ nợ thu hồi lại tiền. Bên cạnh việc quy định quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, pháp luật có quy định quyền của chủ nợ, kế cả chủ nợ có bảo đảm đều có thể chỉ định người quản lý tài sản để kiểm soát những tài sản đó.

Thủ tục phá sản cũng chỉ là một phương thức đòi nợ đặc biệt, việc không cho chủ nợ có bảo đảm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là đã làm mất đi quyền lựa chọn phương thức đòi nợ của các chủ nợ nàv. Đối với doanh nghiệp thì chủ nợ thôna thường và chủ yếu vẫn là chủ nợ có bảo đảm, vì vậy, cần tăng cường vai trò của các chủ nợ có bảo đảm để thủ tục phá sản có hiệu quả hơn.

• Theo Luật Phá sản, chủ nợ là một ưong các chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Điều này cũng phù hợp với thông lệ pháp luật của các nước trên thế giới. Tuy nhiên, nghiên cứu quỵ định về phá sản trong lĩnh vực ngân hàng tín dụng, một thông lệ được nhiều nước quy định là hạn chế quyền nộp đơn của chủ nợ đối với các tổ chức tín dụng nhằm mục đích hạn chế tối da việc phá sản đối với các tổ chức này. Lĩnh vực hoạt động ngân hàng - tín dụng có tính chất nhạy cảm cao, dễ gây ảnh hưởng dây truyền trong hệ thống tiền tệ và nền kinh tế nên một yêu cầu đặt ra là cần có quy định hạn chế tình trạng tuỳ tiện nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản gây ảnh hưởng xấu đến hệ thống này. Để bảo vệ quyền lợi của chủ nợ, pháp luật quy định giao cho Ngân hàng nhà nước và cơ quan bảo hiểm tiền gửi có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Hai cơ quan này là cơ quan giám sát hoạt động của các tổ chức tín dụng, thực hiện áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt đối với tổ chức tín dụng có nguy cơ mất khả năng thanh toán. Trong trường hợp tổ chức tín dụng đã áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt mà tổ chức tín dụng vẫn mất khả năng thanh toán thì hai cơ quan này sẽ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản để bảo vệ lợi ích của các chủ nợ. Tuy nhiên, theo Luật Phá sản 2004 thì hai cơ quàn quan này không có tư cách nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và điều này cũng chưa được Luật Ngân háng và Luật Các tổ chức tín dụng ghi nhận. Với đặc thù của các tổ chức tín dụng thì kinh nghiệm của các nước về quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của Ngân hàng nhà nước và cơ quan bảo hiểm tiền gửi cần được nghiên cứu và cụ thể hoá trong pháp luật phá sản Việt Nam.

2. Quy định rõ về việc xác định tư cách chủ nợ trong trường hợp phá sản những doanh nghiệp hoạt động trong những lĩnh vực đặc thù.

Luật Phá sản 2004 chỉ xác định các khái niệm “chủ nợ có bảo đảm”, “chủ nợ không có bảo đảm”, “chủ nợ có bảo đảm một phần” mà không có khái niệm xác định thế nào là chủ nợ[128]. Việc không đưa ra một khái niệm chuẩn xác để áp dụng trong lĩnh vực phá sản là một khó khăn cho việc thực hiện quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Đặc biệt, trong lĩnh vực ngân hàng - tín dụng với nhiều hoại động nghiệp vụ đa dạng, phức tạp, việc xác định ai là chủ nợ để có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản còn có nhiều ý kiến khác nhau. Có quan điểm cho rằng, người gửi tiền tiết kiệm, chủ tài khoản cũng lả chủ nợ của ngân hảng, và có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Ngược lại, cũng có ý kiến cho rằng, những đối tượng này không phải là chủ nợ, chí đơn thuân là người gửi tiền nhờ ngân hảng giữ hộ, họ không có quan hệ vay tiền với ngân hàng. Vì vậy, cần nghiên cứu sửa đổi Luật Phá sản để có những quv định cụ thể, xác định rõ tư cách chủ nợ trong các lĩnh vực đặc thù (hoạt động tài chính, ngân hàng - tín dụng, bảo hiểm).

3. Quy định rõ cơ chể cho chủ nợ tham gia xây dựng và thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.

Khoản 2 Điều 68 Luật Phá sản 2004 đã có quy định cho phép chủ nợ tham gia quá trình phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã. Theo đó, trong thời hạn mà con nợ có nghĩa vụ xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh để nộp cho Toà án thì bất kỳ chủ nợ nhận nghĩa vụ phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đều có quyền xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh và nộp cho Toà án để đưa ra Hội nghị chủ nợ xem xét, quyết định. Tuy nhiên, quy định này của Luật Phá sản mới chỉ dừng lại ở nguyên tắc chung nên còn thiếu tính khả thi.

Quy định của I.uật không rõ chủ nợ nhận nghĩa vụ phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là những chủ nợ nào? Có phải là tất cả các chủ nợ hay không? Những vấn đề này cần phải được nghiên cứu, làm rõ hơn.

4. Tăng cường cơ chế giám sát của chủ nợ đối với quá trình giải quyết thủ tục phá sản.

Luật Phá sản có quy định cơ chế chủ nợ tham gia giải quyết phá sản thông qua một thiết chế là Hội nghị chủ nợ. Hội nghị chủ nợ là cơ quan quyền lực cao nhất của các chủ nợ, được tiến hành gồm các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ, đại diện cho người lao động hoặc đại diện công đoản được người lao động ủy quyền; có quyền quyết định những vấn đề quan trọng ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ nợ. Tuv nhiên, theo Luật Phá sản 2004 thì Hội nghị chủ nợ lại do Thẩm phán triệu tập và chủ trì, chỉ có các chủ nợ đại diện cho ít nhất một phần ba (1/3) tổng số nợ không có bảo đảm có qụyền yêu cầu Thẩm phán triệu tập Hội nghị chủ nợ để quyết định các vấn đề liên quan đến chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ. Điều này cho thấy, với cơ chế này thì Hội nghị chủ nợ hoạt động một cách không thường xuyên, thiếu chủ động, không bảo đảm cho các chủ nợ kịp thời giải quyết và bảo vệ các quyền lợi chính đáng của mình,

Theo nguyên tắc giải quyết phá sản của Ngân hàng thế giới thì các quyền của chủ nợ phải được bảo đảm thông qua việc thiết lập một Ủy ban chủ nợ để cho phép chủ nợ có khả năng tham gia chủ động vào thủ tục phá sản. Pháp luật quốc gia cần xây dựng cơ chế để Ủy ban chủ nợ có thể giám sát hiệu quả đối với toàn bộ quá trình phá sản nhằm bảo đảm sự trung thực khách quan. Ủy ban chủ nợ sẽ hoạt động như một cầu nối trong việc cung cấp thông tin cho các chủ nợ khác và trong việc triệu tập các chủ nợ để đưa ra quyết định về những vẩn đề quan trọng. Pháp luật cần quy định các vấn đề như điều kiện và quyền bỏ phiếu, số chủ nợ cần thiết để biểu quyết, hội nghị chủ nợ và các hoạt động của hội nghị chủ nợ. đặc biệt, cần thiết lập các quy định cần thiết trong việc lựa chọn và chỉ định ủy ban chủ nợ để thực hiện một số hoạt động trong thủ tục phá sản. Vịệc thành lập Ủy ban chủ nợ với tư cách là cơ quan thường trực của Hội nghị chủ nợ là một nhân tố cần thiết, thúc đẩy sự tham gia tích cực của chủ nợ vào quá trình giải quyết phá sản được pháp luật nhiều nước quy định. Chẳng hạn:

Theo kinh nghiệm của Mỹ thì trong thủ tục phá sản, vai trò của các chủ nợ là rẩt quan trọng, đặc biệt trong việc chủ động tái tổ chức công ty. Một Ủy ban chủ nợ được thành lập với quyền hành rất lớn. Pháp luật Mỹ không chỉ quy định môt Ủy ban chủ nợ mà trong trường hợp đặc biệt có thể có vài Ủy ban chủ nợ (Ủy ban đại diện người lao động, Ủy ban đại diện chủ nợ có bảo đảm...), các Ủy ban này đều có sự trợ giúp của các luật sư. Tại một một số nước khác như pháp luật của các nước theo khối thịnh vượng chung như Pháp, chủ nợ thường đóng vai trò ít quan trọng hơn trong việc giám sát vụ việc và hoạt động của người quản lý cũng như trong thủ tục phá sản nói chung. Xu hướng hiện đại là cho phép chủ nợ được quyết định những gì có lợi cho họ nhất và làm cho toà án không cần thiết phải tham gia vào việc ra ra quyết định của họ trừ trường hợp đảm bảo rằng các chủ nợ nhở cũng được đối xử công bằng.

Pháp luật phá sản Đức quy định bên cạnh Hội nghị chủ nợ còn có Hội đồng chủ nợ. Hôi đồng chủ nợ là một cơ quan thường trực cấp dưới của Hội nghị chủ nợ không mang tính chất bắt buộc. Đại diện trong Hội đồng chủ nợ gồm những chủ nợ được bảo đảm, chủ nợ phá sản có quyền đòi nợ lớn nhất và những chủ nợ nhở nhất. Trong Hội đồng chủ nợ cũng phải có một đại diện của những người lao động nếu những người lao động là chủ nợ phá sản có quyền đòi nợ không nhỏ. Thành viên Hội đồng chủ nơ do Toà án bổ nhiệm, miễn nhiệm theo yêu cầu của các chủ nợ hoặc khi xét thấy cần thiết. Thành viên Hội đồng chủ nợ giúp đỡ và giám sát người quản lý phá sản trong việc điều hành và được hưởng thù lao cho những hoạt động của mình và được trả những chi phí hợp lý đã bỏ ra khi thực hiện hoạt động với tư cách là thành viên Hội đồng. Thành viên Hội đồng chủ nợ phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho các chủ nợ có bảo đảm, chủ nợ phá sản, nếu có lỗi vi phạm của mình. Nghị quyết của Hội đồng chủ nợ có giá trị nếu được đa số thành viên tham gia biểu quyết tán thành.

Phù hợp với thông lệ chung của thế giới, chúng tôi kiến nghị sửa đổi quy định của Luật Phá sản 2004 như sau:

+ Quy định cơ chế hoạt động của Hội nghị chủ nợ một cách độc lập khỏi sự can thiệp của Toà án (thẩm phán), hạn chế tình trạng hành chính hoá quan hệ dân sự, kinh tế. Chủ nợ có bảo đảm cần được tham gia một cách tích cực hơn vào việc xem xét và thông qua kế hoạch phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp. Hội nghị chủ nợ phải được quyền cử người thay thế người quản lý và điều hành doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản trong trường hợp xét thấy người quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xã hiện tại không có khả năng điều hành hoặc nếu tiếp tục điều hành hoạt động kinh doanh sẽ không có lợi cho việc bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.

+ Quy định việc thành lập Ủy ban chủ nợ với sự tham gia của một sổ chủ nợ nhất định nhằm tạo cơ chế tham gia một cách thường xuyên, liên tục của các chủ nợ vào quá trình giải quyết phá sản.

5. Quy định rõ về cơ chế xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán cho các ch ủ nợ có bảo đảm

Theo quy định tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm thì tài sản bảo đảm được xử lý theo phương thức do các bên thoả thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác; trong trường hợp không có thoả thuận và pháp luật cũng không quy định, thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu bán đấu giá tài sản bảo đảm. Trong các phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì có phương thức sau đây^[129]:

• Bán tài sản bảo đảm;
• Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm;
• Bên nhận bảo đảm được trực tiếp nhận các khoản tiền hoặc tài sản mà người thứ ba phải giao cho bên bảo đảm.

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng cũng quy định các phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay như quy định tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP cũng quy định: Trong trường hợp khách hàng vay, bên bảo lãnh là doanh nghiệp bị phá sản, thì tài sản bảo đảm tiền vay được xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản doanh nghiệp[130].

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm thay thế các Nghị định trên cũng quy định trong trường hợp bên bảo đảm là bên có nghĩa VỊ! bị phá sản thì tài sản bảo đảm được xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản và Nghị định này để thực hiện nghĩa vụ; trường hợp pháp luật về phá sản có quy định khác với Nghị định này về việc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng các quy định của pháp luật về phá sản. Về phương thức xử lý tài sản bảo đảm, Nghị định này cũng thừa nhận phương thức, bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm.[131]

Như vậy, pháp luật về giao dịch bảo đảm đều quy định ưu tiên áp dụng các quy định của pháp luật phá sản về xử lý tài sản bảo đảm. Theo quy định tại Điều 35 Luật Phá sản 2004 về xử lý các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố thì “Trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp, hợp tác xã thì các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu liên thanh toán bằng tài sản đó; nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố không đủ thanh toán số nợ thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã; nếu giá trị của tài sản thế chấp hoặc cầm cố lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã’'. Luật Phá sản chỉ có một quy định cơ chế xử lý tài sản bảo đảm như vậy là chưa rõ ràng. Luật có quv định “các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó”, nhưng không rõ việc ưu tiên thanh toán được giải quyết như thế nào, dẫn đến cách hiểu và áp dụng khác nhau. Cụ thể, có Toà án căn cứ vào quy định tại Điều 35 khi ra quyết định xử lý tài sản khoản nợ cớ bảo đảm bằng tài sản đã cho phép bên nhận bảo đảm được nhận chính tài sản bảo đảm để thanh toán khoản nợ có bảo đàm. Tuy nhiên, lại có ý kiến cho rằng, quyết định của Toà án như vậy là không phù hợp, theo ý kiến này, Tổ quản lý và thanh lý tài sản phải tổ chức bán đấu giá tài sản bảo đảm để thu hồi tiền thanh toán nợ cho chủ nợ có bảo đảm; trường hợp số tiền thu được sau khi bán đấu giá tài sản bảo đảm không đủ thanh toán khoản nợ có bảo đảm thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản bảo đảm; nếu số tiền thu được sau khi bán đấu giá tài sản bảo đảm lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp để thanh toán cho các chủ nợ.

Để thống nhất cách áp dụng quy định của Luật Phá sản và đồng bộ với pháp luật về bảo đảm tiền vay, chúng tôi cho rằng, cần quy định rõ hơn cơ chế xử lý tài sản bảo đảm, theo hướng cho phép chủ nợ eó bảo đảm được nhận chính tài sản bảo đảm để thanh toán khoản nợ có bảo đảm, để bảo đảm đồng bộ với pháp luật về giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, để bảo đảm lợi ích của các chủ nợ khác thì Luật cũng cần quy định rõ cơ chế xác định giá trị tài sản bảo đảm một cách khách quan thông qua việc định giá của tổ chức tài chính có chức năng định giá.

6. Luật Phá sản cần có cơ chế khuyến khích chủ nợ tham gia giải quyết phá sản.

Theo quy định của Điều 37 Luật Phá sản về thứ tự ưu tiên thanh toán tài sản còn lại của doanh nghiệp thì chỉ ưu tiên thanh toán phí phá sản; và các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết. Các chủ nợ không có bảo đảm được thanh toán từ phần tài sản còn lại theo tỷ lệ tương ứng với số nợ. Thứ tự ưu tiên thanh toán này theo Luật Phá sản 2004 chưa thực sự khuyến khích các chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Trên thực tế, mặc dù các chủ nợ đã phát hiện ra doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản nhưng không phải chủ nợ nào cũng đều nộp đơn đến Toà án. Giải quyết nợ theo thủ tục phá sản là việc giải quyết nợ một cách tập thể, sau khi phá sản thì quan hệ nợ giữa doanh nghiệp bị phá sản và tất cả các chủ nợ sẽ chấm dứt dù cho doanh nghiệp đó có hay không có đủ tài sản để thanh toán cho các khoản nợ. Do đó, các chủ nợ nểu làm đơn yêu cầu giải quyết tuyên bố phá sản doanh nghiệp thì rất có khả năng là họ không thu hồi được nợ hoặc nếu có thu hồi được thì cũng chẳng đáng là bao vì tài sản của doanh nghiệp mắc nợ thường là còn rất ít mà chủ nợ thường lại rất đông, thêm vào đó tài sản còn lại của doanh nghiệp mắc nợ được thanh toán theo thứ tự ưu tiên nên hy vọng được thanh toán rất mỏng manh, Xuất phát từ bản chất đó của thủ tục phá sản nên theo suy nghĩ của các chủ nợ thì việc đòi nợ theo thủ tục phá sản là phương thức đòi nợ kém hiệu quả nhất và chỉ được sử dụng trong trường hợp bất đắc dĩ, khi mà các biện pháp đòi nợ khác không đạt được hiệu quả. Vì vậy, thông thường, các chủ nợ sau khi gửi giấy đòi nợ mả không được doanh nghiệp thanh toan thì họ sẽ tự mình tìm các biện pháp khác để thu hồi nợ mà không nộp đơn yêu cầu ngay.                   

Để khuyến khích chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, chúng tôi cho rằng, Luật Phá sản cần ưu tiên thanh toán các chi phí mà chủ nợ bỏ ra khi tham gia vào thủ tục phá sản. Chẳng hạn, theo quỵ định tại Điều 39 Luật Phá sản Đức thì tiền thu được từ bán tài sản phá sản được phân chia theo thứ tự ưu tiên, trong đó, chi phí của chủ nợ phá sản phát sinh từ việc tham gia vào thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán trước các khoản nợ thông thường. Đối với chủ nợ đứng đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì Luật cần ưu tiên thanh toán trước khoản nợ của chủ nợ này so với các chủ nợ thông thường khác.

 

Chuyên đề số 10

LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004 CỦA VIỆT NAM - MỘT SỐ VẤN ĐỀ NHÌN TỪ GÓC ĐỘ SO SÁNH VỚI PHÁP LUẬT PHÁ SẢN CÁC NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI

TS. Lê Đình Vinh, Phó trưởng Ban Thư ký, Bộ Tư pháp

Mở đầu

Luật Phá sản năm 2004 đã thể hiện nhiều điểm tiến bộ so với Luật Phá sản năm 1993. Luật mở rộng thẩm quyền giải quyết phá sản doanh nghiệp, HTX cho tòa án nhân dân cấp quận, huyện; tách bạch thủ tục phục hồi và thủ tục thanh lý tài sản doanh nghiệp; hợp nhất tổ quản lý và thanh lý tài sản thành một, quy định lại thứ tự thanh toán tài sản của doanh nghiệp phá sản... Tuy nhiên, những khía cạnh tích cực của Luật Phá sản năm 2004 chưa đem lại những tác dụng như mong muốn. Sau 3 năm thi hành Luật Phá sản (2005-2007), số vụ việc phá sản được thụ lý, giải quyết tuy có tăng so với giai đoạn trước đây nhưng cũng không đáng kể (năm 2005 là 11 vụ, năm 2006 là 40 vụ, năm 2007 lả 175 vụ). Nếu so với các nước thì số vụ việc phá sản ở nước ta vẫn còn quá ít.[132] Điều đó phản ánh một thực tế rằng các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ vẫn chưa tìm thấy ở pháp luật phá sản hiện hành một cơ sở vững chắc để bảo vệ quyền lợi cho mình.^[133] Điều này có cả những nguyên nhân khảch quan lẫn những bất cập trong bản thân eác quy định của Luật Phá sản và trong cơ chế thi hành.

Trong khuôn khổ bài tham luận này, chúng tôi không có tham vọng đề cập đến tất cả các khía cạnh của vấn đề, mà chỉ phận tích, làm rõ một số bất cập của Luật Phá sản năm 2004 nhìn từ góc độ hội nhập và phát triển.

Luật Phá sản năm 2004 còn xa rời mục tiêu hội nhập và phát triển

Như nhiều luật khác ra đời cùng thời điểm, Luật Phá sản năm 2004 là luật phục vụ mục tiêu hội nhập và phát triển. Tuy nhiên, nội dung của Luật chưa thể hiện mạnh mẽ tinh thần hội nhập quốc tế và nhu cầu phát triển nội tại của nền kinh tế Việt Nam. Có thể thấy rõ điều này ở những khía cạnh sau:

Một là, về đối tượng áp dụng, Luật Phá sản năm 2004 vẫn trung thành với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 khi chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp và HTX (một loại doanh nghiệp đặc thù) mà không áp dụng cho hộ kinh doanh, hộ gia đình và cá nhân. Quy định nàỵ khiến cho pháp luật phá sản Việt Nam vẫn tiếp tuc “xạ lạ” với pháp luật phá sản trên thế giới. Ở phần lớn các nước, chế định phá sản đưọe áp dụng đối với cả hộ gia đình và “cá nhân bị khánh kiệt, vốn chiếm một phần lớn số vụ việc phá sản.[134] Ở Việt Nam hiện nay có trên 14 triệu hộ gia đình, trong đó có trên 1 triệu hộ làm nghề kinh doanh. Tình trạng làm ăn thua lỗ dẫn đến nợ nần của các chủ thể này là rất phổ biến. Việc loại các chủ thể này ra khỏi đối tượng áp dụng của Luật Phá sản năm 2004 rõ ràng không phản ánh đúng nhu cầu được bảo vệ của một bộ phận chủ thể. không khuyến khích tự do sáng tạo, làm giàu của công dân, kìm hãm sự phát triển của đất nước.

Hai là, về quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản, quy định trong Luật Phá sản năm 2004 về các chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp vừa mở lại vừa khép. Đối với người lao động, trong trường hợp doanh nghiệp, HTX không trả được lương, các khoản nợ khác cho người lao động thì người lao động phải được xem như là chủ nợ không có bảo đảm và có các quyền, nghĩa vụ như chủ nợ không bảo đảm. Nhưng Luật Phá sản hiện hành lại quy định người lao động không được tự nộp đơn mà phải phải cử người đại diện hoặc thông qua đại diện công đoàn để nộp đơn. Thủ tục cử người đại diện cho người lao động được quy định trong Luật Phá sản rất phức tạp và khó thực thi. Do vậy, Luật Phá sản hiện hành vô hình chung đã hạn chế vả gần như vô hiệu hóa quyền nộp đơn của người lao động trong doanh nghiệp.

Bên cạnh đó, giống như Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, Luật Phá sản năm 2004 không quỵ định chủ nợ có bảo đảm có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Điều này vừa không cho phép chủ nợ có bảo đảm sử dụng cơ chế phá sản.để phòng vệ trong trường hợp họ thấy cách đó an toàn và hiệu quả hơn việc yêu cần phát mại tài sản bảo đảm, vừa giảm bớt áp lực từ phía chủ nợ yêu cầu doanh nghiệp làm ăn thua lỗ phải đối mặt với nguy cơ phá sản.

Nhằm phát hiện sớm tình trạng mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp nhờ đó toà án có thể can thiệp sớm nhằm giúp doanh nghiệp phục hồi hoạt động, pháp luật của các nước đều quy định một số chủ thể như Toà án, Viện Kiểm sát, Thanh tra, tổ chức kiểm toán trong khi thực hiện chức năng nhiệm vụ có liên quan đến doanh nghiệp, HTX mà nhận thấy doanh nghiệp, HTX đó đang lâm vào tình trạng phá sản thì có quyền mở thủ-tục hoặc yêu cầu toà án mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, HTX. Tuy nhiên, Luật Phá sản năm 2004 đã không quy định cho các chủ thể này có quyền nộp đơn. Luật Phá sản 2004 cũng loại bỏ quyền của Tòa án và Viện kiểm sát thông báo cho doanh nghiệp, HTX biết về tình trạng mất khả năng thanh toán của mình để họ thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản (trừ trường hợp đối với các doanh nghiệp đặc biệt). Những quy định này đã làm giảm áp lực từ phía các cơ quan nhà nước lên doanh nghiệp, dẫn đến tình trạng nhiều doanh nghiệp thua lỗ kéo dài những vẫn ung dung tồn tại nếu chủ doanh nghiệp hoặc chủ nợ không nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản.

Ba là, về thủ tục tiến hành vụ việc phá sản cũng chưa thực sự linh hoạt. Hầu hết luật phá sản các nước đều quy định thủ rút gọn áp dụng cho các vụ phá sản đơn giản hoặc giá trị tài sản còn lại không đáng kể. Theo thủ tục này, sau khi thụ lý vụ việc, Thẩm phán có thể ra lệnh tịch biên tài sản của con nợ và tiến hành thanh lý để trả cho các chủ nợ mà không cần phải qua bước cơ cấu lại doanh nghiệp. Luật Phá sản năm 2004 cũng quy định thủ tục thanh lý doanh nghiệp không qua phục hồi. Tuy nhiên, thủ tục này chỉ áp dụng trong một số trường hợp không thể tiến hành phục hồi (Điều 79 và 80 Luật Phá sản) mà không áp dụng trực tiếp đối với các vụ việc phá sản đơn giản hoặc có giá trị nhỏ theo sự lựa chọn của chủ doanh nghiệp.^[135] Quy định này khiến cho thủ tục phá sản ở nước ta vẫn còn rườm rà, phức tạp và gây tâm lý e ngại cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ lâm vào tình trạng phá sản.

Bốn là, pháp luật phá sản của Việt Nam chưa có các quy định nhàm giám sát và hỗ trợ doanh nghiệp mắc nợ trong giai đoạn tiền phá sản trong khi luật của hầu hết các nước đều có những quỵ định này. Theo luật của Singapore, nếu một người không bị chủ nợ đề nghị tuyên bố phá sản, không có nghĩa là người đó không đối mặt với hình thức xử lý khác của pháp luật. Một chương trình đặc biệt có thể được áp dụng giúp các chủ thể kinh doanh gặp khó khăn về tài chính kiểm soát tốt hơn tình hình tài chính của mình và có kế hoạch trả nợ để khỏi phải đối mặt với nguy cơ ra tòa.^[136] Theo Luật Khánh tận mới của Hoa Kỳ năm 2005,^[137] trước khi khai phá sản dù theo chương 7 hay chương 13 của Luật Phá sản, người khai phải hoàn tất thủ tục tham vấn tín dụng với một cơ sở được nhà nước chuẩn y. Mục đích của việc tham vấn là giúp cho người mắc nợ tìm hiểu xem có thật sự cần khai phá sản hay không hoặc chỉ cần đến một chương trình trả nợ không chính thức; nhưng có thể giúp cho đương sự thoát khỏi nợ nần mà khôi phục lại được tình trạng tài chánh của mình. Các cơ chế kiểm soát và giám sát nêu trên cũng giúp cho tòa án biết rõ tình trạng của con nợ khi thụ lý vụ việc phá sản.

Năm là, ở nhiều nước, Luật Phá sản được ban hành với tư cách là luật chung, còn đối với một số lĩnh vực đặc biệt như tài chính – tín dụng, ngân hàng - bảo hiểm, chứng khoán, xây dựng... nhà nước thường ban hành các luật chuyên ngành hoặc có các quy định chuyên biệt để điều chỉnh.^[138] Pháp luật phá sản Việt Nam thì lại tiếp cận theo hướng các luật chuyên ngành khi đề cập đến vấn đề phá sản các doanh nghiệp đặc thù này đều dẫn chiếu đến Luật Phá sản, Trong Luật Phá sản năm 2004 chưa có quy định riêng về phá sản các doanh nghiệp đặc thù. Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/07/2006 hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt, nhưng phạm vi áp dụng còn hạn chế và các thủ tục quy định cũng chưa hoàn toàn phù hợp, chưa phản ánh hết đặc thù trong việc giải quyết các loại hình doanh nghiệp đó.

Sáu là, theo thông lệ quốc tế, sau khi toà án ra quyết định kết thúc thủ tục phá sản và tuyên bố phá sản đối với thương nhân thì toàn bộ nghĩa vụ về tài sản của thương nhân mắc nợ được chấm dứt bất kể số nợ chưa thanh toán là bao nhiêu. Đây chính là cú huých quan trong để thương nhân và hộ gia đình tìm đến Luật Phá sản như là một sự giải thoát bản thân khỏi tình trạng nợ nần. Trong khi đó, quy định không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản đối với doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản là chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh như tại Điều 90 của Luật Phá sản là quá nặng nề và phi kinh tế. Đây là một biểu hiện của quan niệm chưa đúng về chế độ trách nhiệm vô hạn trong kinh doanh.^[139] Tương tự, việc quy định hạn chế quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã với các đối tượng quỵ định ở Điều 94 Luật Phá sản cũng là không cần thiết. Việc tồn tại những quỵ định bất hợp lý trên đây khiến cho những thương nhân bị tuyên bố phá sản vẫn còn bị cảm giác thất bại, nợ nần ám ảnh lâu dài. Chính điều này đã khiến các doanh nghiệp này tìm mọi cách xa lánh Luật Phá sản.[140]

Nhiều quy định của Luật Phá sản năm 2004 còn “lờ mờ”, khó thực thi

Tuy mới chỉ qua 3 năm thực hiện nhưng Luật Phá sản năm 2004 đã bộc lộ khá nhiều hạn chế. Nhiều quy định của Luật còn chung chung, xa rời thực tế nên gây khó khăn không nhỏ cho các cơ quan nhà nước và doanh nghiệp trong quá trình thực thi. Cụ thể là:

- Về căn cứ xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

Điều 3 Luật Phá sản quy định doanh nghiệp không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cẩu thì bị coi là lâm vào tình trạng phá sản. Quy định nảy được xem là định tính, không phản ánh đúng tình trạng tài chính thực tế của doanh nghiệp bị lâm-vào tình trạng phá sản.^[141] Điều này cũng gây kbó khăn cho các tòa án trong việc xem xét và ra quyết định mở thủ tục phá sản doanh nghiêp. Thêm vào đó. với quy định này sẽ tạo cơ hội cho những đối thủ cạnh tranh gây khó khăn cho doanh nghiệp mắc nợ. Thực tể cho thấy đã có nhiều trường hợp các chủ nợ thav vì khởi kiện vụ án kinh tế đòi nợ, họ lại làm đơn yêu cầu tòa án mở thủ tục phá sản để đòi nợ và tòa án không thể từ chối yêu cầu này. Điều này không giúp cải thiện là bao số vụ việc phá sản mà chỉ làm cho doanh nghiệp thêm “cảnh giác” với luật phá sản.^[142]

- Về thời hạn mở thủ tục phá sản

Luật Phá sản quy định thời hạn để tòa ra quyết định mở thủ tục là 30 ngày kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp. Qua thực tế cho thấv thời hạn như trên là quá ít để tòa án có thể xem xét thấu đáo các khía cạnh trước khi đưa ra quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản. bao gồm cả việc triệu tập doanh nghiệp yêu cẩu phá sản và những cá nhân và tổ chức người liên quan, nghiên cứu các báo cáo tình hình hoạt động của doanh nghiệp, những biện pháp khắc phục nhưng không thoát khỏi sụ phá sản...

- Về Hội nghị chủ nợ

Điều 65 Luật Phá sản quỵ định điều kiện để Hội nghị chủ nợ hợp lệ là phải có quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm trở lên tham gia đồng thời có sự tham gia của người có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ quy định tại Điều 63 của Luật này. Quỵ định như vậy là bất hợp lý và ít tính khả thi. Trên thực tế không phải bao giờ cũng triệu tập được tất cả các chủ nợ tham gia, cho dù đó là những chủ nợ đã nộp đơn. Hơn nữa, thủ tục phá sản khác với thủ tục giái quyết một vụ án dân sự thông thường ở chỗ phá sản là một vụ án có nhiều nguyên đơn. Việc giải quyết phá sản không chỉ là giải quyết quyền ỉợi theo yêu cầu của người nộp đơn, do đó việc vắng mặt những người có nghĩa vụ nộp đơn không ảnh hưởng đến tiến trình giải quyết.

Một lỗ hổng khác nữa là theo Luật 2004; các doanh nghiệp xin phép phá sản phải lạp Hội nghị chủ nợ để trình phương án khắc phục và hội nghị này phải ra nghị quyết. Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ sẽ là căn cứ để Thẩm phán ra quyết định thanh lý tài sản. Tuy nhiên, với việc trên thực tế các doanh nghiệp không lập Hội nghị chủ nợ (do nhiều nguyên nhân), thì dựa vào đâu để Thẩm phán ra phán quyết thanh lý tài sản của doanh nghiệp?...

- Về việc ra quyết định phá sản doanh nghiệp

Ngay cả khi có thể ra phán quyết thanh lý tài sản, Thẩm phán cũng khó ra quyết định phá sản đối với doanh nghiệp. Bởi theo Luật Phá sản 2004, Tổ quản lý và thanh lý tài sản cùng với thẩm phám phải có kết luận là doanh nghiệp đã hết tài sản cũng như quyền sở hữu tài sản đó trước khi ra quyết định phá sản mà điều này không dễ thực hiện. Trong nhiều trường hợp trên sổ sách tài sản bằng hiện vật vẫn tồn tại như hàng hóa, vật tư, máy móc, thiết bị... nhưng không còn giá trị sử dụng và cũng không có giá trị thương mại. Còn tài sản là các khoản phải thu cũng vậy. Các khoản thu chính là nợ mà doanh nghiệp cần phải thu hồi, tuy nhiên trên thực tế chuyện này không dễ. Trên sổ sách tài sản hiện vật và tài sản là khoản nợ vẫn tồn tại, do đó Thẩm phán không thể ra quyết định phá sản.

• Một số quy định mang tình bắt buộc nhưng thiếu tính khả thi vì thiểu chế tài cụ thể

Điều 15 Luật Phá sản quy định trong thời hạn ba tháng, kể từ khi nhận thấv doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, nếu chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của Doanh nghiệp, HTX không nộp đơn yêu cầu mở thú tục phá sản thi phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, trách nhiêm cụ thể !à gì thì chưa được quy định rõ, và trên thực tế chưa có một chế tài nào được áp dụng với chủ doanh nghiệp vì không nộp đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp của mình. Tương tự, Luật Phá sản quy định người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản quy định tại các điều 15, 16, 17 và 18 của Luật này có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ; trường hợp không tham gia được thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác thạm gia Hội nghị chủ nợ. Nhưng nếu họ không tham gia Hội nghị chủ nợ thì liệu rằng họ có phải chịu chế tài hay không, cũng chưa được làm rõ.

Thay cho lời kết

Luật Phá sản năm 2004 được thai nghén và chào đời với nhiều kỳ vọng, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật, làm thay đổi thực tiễn giải quyết phá sản ở nước ta, làm lành mạnh hóa môi trường đầu tư kinh doanh, thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội. Song qua 3 năm đưa vào thực hiện, với những khuyết tật mang tính hệ thống cũng như những nhược điểm bên trong của nó, Luật Phá sản năm 2004 đã không đảm đương nổi sử mệnh của nó và đang đứng trước nguy cơ tiếp tục bị “phá sản”. Do vậy, việc hoàn thiện pháp luật phá sản, làm cho nó thực sự mang hơi thở cuộc sống và thời đại là một nhu cầu tất yếu đang đặt ra hiện nay.

Chuyên đề 11

CƠ QUAN THI HÀNH ÁN DÂN SỰ VỚI VIỆC THỊ HÀNH QUYẾT ĐỊNH TUYÊN BỐ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP – NIIỮNC KHÓ KHĂN, VƯỚNG MẮC VẢ KIẾN NGHỊ HOẰN THIỆN

ThS. Nguyễn Hồng Tuyến

Vụ Các vấn đề chung về xây dựng pháp luật, Bộ Tư pháp

Phá sản là hiện tượng khách quan trong kinh tế thị trường. Đối với Việt Nam,  để giải quyết phá sản doanh nghiệp, Quốc hội đã ban hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Đến năm 2004, để đáp ứng đòi hỏi của quá trình đổi mới đất nước, ngày 26/5/2004, một lần nữa Quốc hội đã ban hành Luật Phá sản năm 2004 để thay thế Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Kết quả sau hơn ba năm thực hiện cho thấy, Luật Phá sản năm 2004 là một bước tiến bộ, với nhiều quy định mới phù hợp với sự chuyển đổi từ cơ chế tập trung bao cấp sang cơ chế thị trường, tháo gỡ kịp thời một số tồn tại, vướng mắc trong quá trình giải quyết các vụ việc phá sản, từng bước làm lành mạnh hoá nền kinh tế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa và quá trình hội nhập quốc tế. Tuy nhiên, so với đòi hỏi của thực tiễn và yêu cầu nhiệm vụ của tình hình mới thì Luật Phá sản năm 2004 đã bộc lộ nhiều vấn đề cần phải được nghiên cứu để tháo gỡ kịp thời. Trong phạm vi này, chúng tôi xin đề cập một số vấn đề liên quan đến vai trò trách nhiệm của cơ quan thi hành án dân sự, những khó khăn vướng mắc trong việc thi hành quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp theo Luật Phá sản năm 2004 và các văn bản pháp luật khác có liên quan như sau:

1. VAI TRÒ CỦA CƠ QUAN THI HÀNH ÁN DÂN SỰ TRONG VIỆC THI HÀNH QUYẾT ĐỊNH TUYÊN BỐ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP

1.1. Thẩm quyền thi hành quyết định về phá sản

Theo quy định của pháp luật thì:

• Cơ quan thi hành án cấp huyện có thẩm quyển thi hành quyết định về phá sản đối với hợp tác xã đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện.
• Cơ quan thi hành án cẩp tỉnh có thẩm quyền thi hành quyết định về phá sản đối với doanh nghiệp và hợp tác xã đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh hoặc hợp tác xã đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện mà Tòa án cấp tỉnh đã thụ lý việc giải quyết phá sản.

1.2. Vai trò của cơ quan thi hành án dân sự và Chấp hành viên với việc thi hành quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp

Thứ nhất, tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản:

Theo quy định tại Điều 9 Luật Phá sản năm 2004 thì đồng thời với việc ra quyết địnb mở chủ tục phá sản. Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.

Thành phần Tổ quản lý, thanh lý tài sản gồm có:

• Một Chấp hành viên của cơ quan thi hành án cùng cấp làm Tổ trưởng;
• Một cán bộ của Tòa án;
• Mộl đại diện chủ nợ;
• Đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản; trường hợp cần thiết có đại diện công đoàn, đại điện người lao động, đại diện các cơ quan chuyên môn tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản thì Thẩm phán xem xét, quyết định.

Nhiệm vụ, quyền hạn của Tổ quản lý, thanh lý tài sản:

• Lập bảng kê toàn bộ tài sản hiện có của doanh nghiệp, hợp tác xã;
• Giám sát, kiểm tra việc sử dụng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã;
• Đề nghị Thẩm phán quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hơp tác xã trong trường hợp cần thiết;
• Lập danh sách các chủ nợ và số nợ phải trả çho từng chủ nợ; những người mắc nợ và số nợ phải đòi của doanh nghiệp, hợp tác xã;
• Gửi các khoản tiền thu được từ những người mắc nợ và từ việc bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã vào mở tại ngân hàng;
• Chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện các nhiệm vụ, quyền hạn:

+ Thu hồi và quản lý tài sản, tài liệu, sổ kế toán và con dấu của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý;

+ Thực hiện phương án phân chia tài sản theo quyết định của Thẩm phán;

+ Phát hiện và đề nghị Thẩm phán ra quyết định thu hồỉ tài sản, giá trị tài sản, phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tảc xã bị áp dụng thủ tục thanh lý đã bán hoặc chuyển giao bất hợp pháp;

+ Thi hành quyết định của Thẩm phán về việc bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý theo đúng quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản;

+ Gửi các khoản tiền thu được từ những người mắc nợ và từ việc bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã vào mở tại ngân hàng;

+ Thi hành quyết định khác của Thẩm phán trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản.

Nhiệm vụ, quyền hạn của Chấp hành viên trong hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản:

• Làm Tổ trưởng tố quản lý, thanh lý tài sản và có nhiệm vụ, quyền hạn:

+ Điều hành Tổ quản lý, thanh lý tài sản thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

+ Mở tài khoản tại ngân hàng để gửi các khoản tiền thu được từ những người mắc nợ và từ việc bán đấu giá các tài sản của doanh nghiệp. hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý trong trường hợp cần thiết.

+ Tổ chức thi hành các quyết định của Thẩm phán.

• Chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ quyền hạn của mình trong hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Thứ hai, tham gia giám sát, kiểm tra hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi có quyết đỉnh mở thủ tục phá sản:

Sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã vẫn được tiến hành bình thường, nhưng phải chịu sự giám sát, kiểm tra của Thẩm phán và Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Thứ ba, xác đmh nghĩa vụ về tài sản và xử lý các.khoản nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã:

• Nghĩa vụ về tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản được xác định bằng: các yêu cầu đòi doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện nghĩa vụ về tài sản được xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà nghĩa vụ này không có bảo đảm và các yêu cầu đòi doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện nghĩa vụ vê tài sản có bảo đảm được xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nhưng quyền ưu tiên thanh toán đã bị huy bỏ.
• Xử lý các khoản nợ chưa đến hạn như sau: trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp, hợp tác xã thì các khoản nợ chưa đến hạn vào thời điểm mở thủ tục thanh lý được xử lý như các khoản nợ đến hạn, nhung không được tính lãi đối với thời gian chưa đến hạn.
• Xử lý các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố theo phương thức: Sau khi Thẩm phán ra quyết định mở .thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp, hợp tác xã thì các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố được xác lập trước khi Tòa án mở thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó; nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố không đủ thanh toán số nợ thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã; nếu giá trị của tài sản thế chấp hoặc cầm cố lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã.
• Hoàn trả lại tài sản cho Nhà nước: doanh nghiệp đã được Nhà nước áp dụng biện pháp đặc biệt về tài sản để phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh, nhưng vẫn không phục hồi được mà phải áp dụng thủ tục thanh lý thì phải hoàn trả lại giá trị tài sản đã được áp dụng biện pháp đặc biệt cho Nhà nước trước khi thực hiện phân chia tài sản.

Thứ tư, xác định nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã:

• Xác định giá trị của nghĩa vụ không phải là tiền; trường hợp đối tượng nghĩa vụ không phải là tiền thì theo yêu cầu của người có quyền hoặc của doanh nghiệp, hợp tác xã, giá trị của nghĩa vụ đó vào thời điểm ra quyết định mở thủ tục phá sản để đưa vào nghĩa vụ về tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.
• Nghĩa vụ về tài sản trong trường hợp nghĩa vụ liên đới hoặc báo lãnh:

+ Trường hợp nhiều doanh nghiệp, hợp tác xã có nghĩa vụ liên đới về một khoản nợ mà một hoặc tất cả các doanh nghiệp, hợp tác xã đó lâm vào tình trạng phá sản thì chủ nợ có quyền đòi bất cứ doanh nghiệp, hợp tác xã nào trong số các doanh nghiệp, hợp tác xã đó thực hiện việc trả nợ cho mình theo quy định của pháp luật.

+ Trường hợp người bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản thì người được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người được nhận bảo lãnh.

+ Trường hợp người được bảo lãnh hoặc cả người bảo lãnh và người được bảo lãnh đều lâm vào tình trạng phá sản thì người bảo lãnh phải thục hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh,

Thứ năm, xem xét và giải quyết yêu cầu trả lại tài sản thuê hoặc mượn khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý.

Theo quy định tại Điều 40 Luật Phá sản năm 2004 thì: trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày Tòa án ra quyết định mở thủ tục thanh lý, chủ sở hữu tài sản cho doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng biện pháp thanh lý thuê hoặc mượn tài sản để dùng vào hoạt động kinh doanh phải xuất trình giấy tờ chứng minh quvền sở hữu, hợp đồng cho thuê hoặc cho mượn với Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản để nhận lại tài sản của mình. Trong trường hợp này, Chấp hành viên có nhỉệm vụ, quyền hạn:

• Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý đã trả trước tiền thuê nhưng chưa hết thời hạn thuê thì chủ sở hữu chỉ được nhận lại tài sản sau khi đã thanh toán lại số tiền thuê còn thừa do chưạ hết thời hạn để Tổ quản lý, thanh lý tài sản nhập vào khối tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã đó.
• Trường hợp tài sản thuộc quyền đòi lại đã bị doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý chuyển nhượng cho người khác thì chủ sở hữu có quyền yêu cầu bồi thường đối với tài sản đó như khoản nợ có bảo đảm.

Thứ sáu, yêu cầu Tòa án tưyên bố các giao dịch của hợp tác xã, doanh nghiệp là vô hỉệu để thu hồi lại tài sản cho doanh nghiệp, hợp tác xã.

Trong quá trình Tòa án tiến hành thủ tục phá sản, chủ nợ không có bảo đảm, Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố các giao dịch sau đây của doanh nghiệp, hợp tác xã là vô hịệụ:

• Tặng cho động sản và bất động sản cho người khác;
• Thanh toán hợp đồng song vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã rõ ràng là lớn hơn phần nghĩa vụ của bên kia;
• Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn;
• Thực hiện việc thế chấp, cầm cố tài sản đối với các khoản nợ;
• Các giao dịch khác đối với mục đích tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.

Thứ bảy, tổ chức thi hành quyết định của Tòa án tuyên bố các giao dịch của hợp tác xã, doanh nghiệp là vô hiệu để thu hồi lại tài sản cho doanh nghiệp, hợp tác xã:

Chấp hành viên có trách nhiệm tổ chức thi hành quyết định của Tòa án tuyên bố các giao dịch của hợp tác xã, doanh nghiệp là vô hiệu để thu hồi lại tài sản cho doanh nghiệp, hơp tác xã.

Tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản bao gồm:

• Tài sản và quyền về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã có tại thời điểm Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;
• Các khoản lợi nhuận, các tài sản và các quyền về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã sẽ có do việc thực hiện các giao dịch được xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;
• Tài sản là vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã. Trường hợp thanh toán tài sản là vật bảo đảm được trả cho các chủ nợ có bảo đảm, nếu giá trị của vật bảo đảm vượt quá khoản nợ có bảo đảm phải thanh toán thì phần vượt quá đã là tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã;
• Giá trị quyền sử đụng đất của doanh nghiệp, hợp tác xã được xác định theo quy định của pháp luật về đất đai.

Tài sản của doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh lâm vào tình trạng phá sản bao gồm:

• Tài sản nêu trên và tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh không trực tiếp dùng vào hoạt động kinh doanh.
• Trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh có tài sản thuộc sở hữu chung thì phần tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh có tài sản thuộc sở hữu chung thì phần tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh đó được chia theo quy định của Bộ luật Dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

Trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản, nếu xét thấy việc đình chỉ thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực và đang được thực hiện hoặc chưa được thực hiện sẽ có lợi hơn cho doanh nghiệp, hợp tác xã thì Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền yêu cầu Tòa án ra quyết định đình chỉ thực hiện hợp đồng đó.

Thứ tám, kiểm kê tài sản của doạnh nghiệp, hợp tác xã ỉâm vào tình trạng phá sản:

Theo quy.định tại Điều 50 Luật Phá sản năm 2004 thì trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản phải tiến hành kiểm kê toàn bộ tài sản theo bảng kê chi tiết đã nộp cho Tòa án và xác định giá trị các tài sản đó; nếu thấy cần có thời gian dài hơn thì phải có văn bản đề nghị Thẩm phán gia hạn, nhưng không quá hai lần, mồi lần không quá ba mươi ngày.

Trường hợp xét thấy việc kiểm kê, xác định giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã nêu trên không chính xác thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản tổ chức kiểm kê, xác định lại giá trị một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã. Giá trị tài sản được xác định theo giá thị trường tại thời điểm kiểm kê.

Thứ chín, lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ và đăng ký giao dịch của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản:

• Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày hết hạn gửi giấy đòi nợ, Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải lập xong danh sách chủ nợ và sổ nợ. Trong danh sách này phải ghi rõ số nợ của mỗi chủ nợ, trong đó phân định rõ các khoản nợ có bào đảm, nợ không có bảo đảm, nợ đến hạn, nợ chưa đến hạn.

Danh sách chủ nợ phải được niêm yết công khai tại trụ sở Tòa án tiến hành thủ tục phá sản và trụ sở chính của doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn mười ngày, kể từ ngày niêm yết. Trong thời hạn nàỵ, các chủ nợ và doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản có quyền khiếu nại với Tòa án về danh sách chủ nợ. Trong trường hợp có sự kiện bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan thì thời gian có sự kiện bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan không tính vào thời hạn mười ngày này.

• Tổ quản lý. thanh lý tài sản phải lập danh sách những người mắc nợ doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Trong danh sách này phải ghi rõ số nợ của mỗi người mắc nợ, trong đó phân định rõ các khoản nợ có bảo đảm, nợ không có bảo đảm nợ đến hạn, nợ chưa đến hạn.
• Doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản cho người khác vay tài sản có bảo đảm phải đănạ ký theo quỵ định của pháp luật nhưng chưa đăng ký thì Tổ trưởng Tổ quản lý, Thanh lý tài sản phải thực hiện ngay việc đăng ký giao dịch bảo đảm đó.

Thứ mười, đề nghị Thẩm phán áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và thi hành quyết định khẩn cấp tạm thờị

Trong trường hợp cần thiết, Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền đề nghị thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản ra quyết định áp dụng một số biện pháp khẩn cấp tạm thời đế bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản:

• Cho bán những hàng hoá dễ bị hư hỏng, hàng hoá sắp hết thời hạn sử dụng, hàng hoá không bán đúng thời điểm sẽ khở có khả năng tiêu thụ;

- Kê biên, niêm phong tài sản của doanh .nghiệp, hợp tác xã; phong toả tài khoản của doanh nghiệp, hợp tác xã tại ngân hàng;

• Niêm phong kho, quỹ, thu giữ và quản lý sổ kế íoán, tài liệu liên quan của doanh nghiệp, hợp tác xã;
• Cấm hoặc buộc doanh nghiệp, hợp tác xã, cả nhân, tổ chức khác có liên quan thực hiện một số hành vi nhất định.

Sau khi Tòa án ra quyết định khẩn cấp tạm thời, cơ quan thi hành án thi hành quyết định đó theo quy định của pháp luật về thi hảnh án dân sự.

Thứ mười một, thông báo nội dung tại hội nghị chủ nơ lần thử nhất và đề nghị Thẩm phán triệu tập hội nghị chủ nợ tiếp theo:

• Tại hội nghị chủ nợ lần thứ nhất, Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản thông báo cho hội nghị chủ nợ về tình hình kinh doanh, thực trạng tài sản chính của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản; kết quả kiểm kê tài sản, danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ và các nội dung khác nếu xét thấy cần thiết.

Chủ doanh nghiệp hoặc người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã trình bày ý kiến về các nội dung do Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã thông báo cho Hội nghị, đề xuất phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, khả năng và thời hạn thanh toán nợ; hội nghị chủ nợ thảo luận về các nội dung do Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã thông báo và các ý kiến của chủ doanh nghiệp, đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã; hội nghị chủ nợ thông qua Nghị quyết. Nghị quyết được lập thành văn bản và phải được quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại Hội nghị đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên thông qua. Nghị quyết của hội nghị chủ nợ có hiệu lực ràng buộc đối với tất cả các chủ nợ; Trường hợp hội nghị chủ nợ xét thấy phải thay đổi người đại diện cho các chủ nợ trong thành phần Tổ quản lý, thanh lý tài sản thì Hội nghị bầu người thay thế; Đề nghị Thẩm phán ra quyết định của người quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.

• Trường hợp cần thiết phải tổ chức các hội nghị chủ nợ tiếp theo có thể được Thẩm phán triệu tập vào bất kỳ ngày làm việc nào trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản theo đề nghị của Tổ quản lý, thanh lý tài sản hoặc của các chủ nợ đại diện cho ít nhất một phần ba tổng số nợ không có bảo đảm.

Chương trình, nội dung của Hội nghị tiếp theo do Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản quyết định theo đề nghị của Tổ quản lý, thanh lý tài sản hoặc của các chủ nợ đại diện cho ít nhất một phần ba tổng số nợ không có bảo đảm.

Thứ mười hai, đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh được xác định như sau:

Trường hợp Thẩm phán ra quyết định đỉnh chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì doanh nghiệp, hợp tác xã được coi không còn lâm vào tình trạng phá sản.

Trường hợp việc thi hành án dân sự hoặc việc giải quyết vụ án bị đình chi chưa được thi hành hoặc chưa được giải quyết thì ngay sau khi ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, việc thi hành án dân sự hoặc việc giải quyết vụ án được tiếp tục. Tòa án ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi phải gửi trả lại hồ sơ cho Tòa án có thẩm quyền để giải quyết vụ án theo quy định của pháp luật.

Thứ mười ba, tiếp tục thi hành nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên của công ty hợp danh sau khi có quyết định tuyên bố phá sản:

• Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh đối với chủ nợ chưa thanh toán nợ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quv định khác.
• Các nghĩa vụ về tài sản phát sinh sau khi có quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản được thực hiện theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

2. THỰC TRẠNG HOẠT ĐỘNG CỦA CƠ QUAN THI HÀNH ÁN DÂN SỰ LIÊN QUAN ĐẾN VIỆC THI HÀNH QUYẾT ĐỊNH TUYÊN BỐ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP

Căn cứ quy định của pháp luật, trong những năm qua các cơ quan thi hành án dân sự bước đầu đã thực hiện có hiệu quả nhiệm vụ theo quy định của Luật Phá sản năm 2004, Pháp lệnh Thi hành án dân sự năm 2004 và các văn bản hướng dẫn có liên quan. Theo số liệu thống kê cho thấy:

Năm 2007, các cơ quan, thi hành án dân sự:

• Tổng số vụ việc thụ lý: 187 việc (số năm trước chuyển sang là 107, số thụ lý mới 80, trong đó có 07 việc ủy thác, số thực chất phải thi hành là 180 vụ việc).
• Số có điều kiện thi hành là 127;
• Số chưa có điều kiện thi hành là 53.

Trong số vụ việc có điều kiện thi hành, các cơ quan thi hành án đã thi hành:

+ Xong hoàn toàn 70 việc

+ Đình chỉ thi hành 03 việc

+ Đang thi hành 54 việc

Sáu tháng đầu năm 2008, các cơ quan thi hành án dân sự:

• Tổng số vụ việc thụ lý: 106 việc (số năm trước chuyển sang 92, số thụ lý mới 14).
• Số có điều kiện thi hành là 54;
• Số chưa có điều kiện thi hành là 52

Trong số vụ việc có điều kiện thi hành, các cơ quan thi hành án đã thi hành:

+ Xong hoàn toàn 12 việc

+ Đang thi hành 42 việc

Qua số liệu nêu trên cho thấy, sổ lượng vụ việc thi hành liên quan đến phá sản hàng năm không nhiều trong tổng sổ vụ việc mà cơ quan thi hành án dân sự. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện cho thấy một số vướng mắc, bất cập sau đây:

Thứ nhất, còn có sự chồng chéo, bất hợp lý về thủ tục thanh lý tài sản:

Theo quy định tại khoản 2 Điều 10 của Luật Phá sản năm 2004 thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản thi hành các nhiệm vụ, quyền hạn của mình theo quy định của pháp luật thì hành ản dân sự. Đồng thời, theo quy định tại khoản 1 Điều 28 Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ thì việc bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý tài sản do Tổ ưường Tổ quản lý, thanh lý tài sản tiến hành tổ chức bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Việc bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản phải theo quy định tại khoản 1, 2, 4 Điều 47, Điều 48 Pháp lệnh Thi hành án dân sự năm 2004 và Nghị định số 05/2005/NĐ-CP của Chính phủ về bán đấu giá tài sản. Trong khi đó, theo quy định tại Điều 48 Pháp lệnh Thi hành án dân sự năm 2004 thì: Nếu sau hai lần giảm giá mà tài sản vẫn không bán được thì người được thi hành án có quyền nhận tài sản theo giá đã giảm để thi hành án. Nếu người được thi hành án không nhận thì Chấp hành viên trả lại tài sản đó cho người bị thi hành án và áp dụng biện pháp cưỡng chế khác.

Căn cứ vào các quy định nêu trên sẽ nảy sinh hai trường hợp cần phải xem xét xử lý cho phù hợp:

Trường hợp thứ nhất, nếu đã thanh lý tài sản để tuyên bố phá sản doanh nghiệp mà lại còn nếu sau hai lần giảm giá mà tài sản vẫn không bán được thì người được thi hành án có quyền nhận tài sản theọ giá đã giảm để thi hành án. Nếu người được thi hành án không nhận thì Chấp hành viên trả lại tài sản đó cho người bị thi hành án và áp dụng biện pháp cưỡng chế khác. Điều này là không phù hợp. Bởi vì đã là tài sản thanh lý thì phải bán cho kỳ được. Vỉ vậy, nếu hai lần hạ giá vẫn không bán được tài sản thì khuyến khích những chủ nợ nhận mua tài sản. Trường hợp chủ nợ không nhận mua thì không áp dụng quy định của Pháp lệnh Thi hành án dân sự mà nên quy định hạ giá tiếp cho đến khi bán được tài sản, một mặt tránh xuống cấp tài sản thanh lý, giảm chi phí bảo quản tài sản, mặt khác, thu hồi được một phần giá trị còn lại của tài sản để trả cho các chủ nợ. Có như vậy thì mục đích tuyên bố phá sản mới thực hiện được. Đồng thời, cũng khó cho cả Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Trường hợp thứ hai, doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản không còn tài sản nào khác để thanh toán cho chủ nợ mà lại cho phép nhận tài sản không bán đấu giá được là không hợp lý. Và doanh nghiệp, hợp tác xã đã không còn tài sản nào thì không thể áp dụng biện pháp cưỡng chế khác.

Thú’ hai, theo quy định tại Điều 10 Luật Phá sản năm 2004 thì toàn bộ sổ sách kế toán của doanh nghiệp phá sản phải được thu hồi và lưu giữ nhưng lại không xác định cụ thể mốc thời gian nên Chấp hành viên rất khó thực hiện. Đồng thời, theo quỵ định tại điều này thì vấn đề tính phí thi hành án theo Điều 20 Pháp lệnh Thi hành án dân sự năm 2004 cũng gặp nhiều khó khăn.

Thứ ba, Điều 27 và Điều 28 Pháp lệnh Thi hành án dân sự năm 2004 quy định cơ quan thi hành án tạm đình chỉ thi hành án khi Toà án có quyết định mở thủ tục phá sản, đình chỉ khi Toà án có quyết định tuyên bố phá sản; Việc đình chỉ, tạm đình chỉ thi hành án dân sư khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản cũng được quy định tại Điều 27 và Điều 57 Luật Phá sản năm 2004, theo đó: cơ quan thi hành án tạm đình chỉ thi hành án khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, đình chỉ khi Toà có quyết định mở thủ tục phá sản. Như vậy, Pháp lệnh Thi hành án dân sự và Luật Phá sản đã quy định chồng^-chéo nhau về thời điểm để đình chỉ, lạm đình chỉ thi hành án dân sự khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản.

Thứ tư, khi thi hành quyết định tuyên bố phá sản theo Luật Phá sản, tài sản_của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản có ở địa bàn các tỉnh, thành phố khác. Trong trường hợp đã làm nảy sinh các vấn đề đó là có hay không có việc ủy thác cho các cơ quan thi hành án dân sự ở tỉnh khác thực hiện.

Đối với trường hợp thứ nhất: nếu ủy thác cho cơ quan thi hành_án dân sự ở tỉnh khác thực hiện sẽ không phù hợp vì đây là nhiệm vụ của Tổ quản lý, thanh lý tài sản chứ không phải nhiệm vụ của cơ quan thi hành án.

Đối với trường hợp thứ hai, nếu không ủy thác thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình bán tài sản ở địa phương khác vì Tổ quản lý, thanh lý tài sản được thành lập tại nơi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.

Thứ năm, pháp luật hiện hành chưa quy định bao quát hết các tài sản của con nợ khi thực hiện tuyên bố phá sản doanh nghiệp, trong khi đó lại cũng không có quy định loại trừ xử lý đối với một số tài sản đặc biệt.

Trong quá trình giải quyết liên quan đến phá sản doanh nghiệp, việc xác định đúng, đầy dủ các tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã có ý nghĩa rất quan trọng. Theo quy định tại Điều 49 Luật Phá sản năm 2004 thì các loại tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản gồm:

1. Tài sản và quyền về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã có tại thời điểm Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;

2. Các khoản lợi nhuận, các tài sản và các quyền về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã sẽ có do việc thực hiện các giao dịch được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;

3. Tài sản là vật bảo đảm. thục hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã;

4. Giá trị quyền sử dụng đất của doanh nghiệp, hợp tác xã được xác định theo quy định của pháp luật về đất đai.

Căn cứ vào các quy định nêu trên, có thể nhận thấy có bốn nhóm tài sản chính liên quan đến doanh nghiệp, hợp tác xã. Tuy nhiên, với các quy định mang tính liệt kê như vậy, theo chúng tôi sẽ rất dễ bỏ qua một số tài sản mà lẽ ra có thể thu hồi và thanh lý để trả cho cốc chủ nợ. Chẳng hạn, ngoài các tài sản được quy định tại Điều 49 Luật Phá sản năm 2004 thì tài sản và quyền tài sản thu được từ các giao dịch vô hiệu hoặc thu được từ các giao dịch không công bằng của con nợ, tài sản và quyền tài sản mà con nợ có được sau ngày mở thủ tục phá sản... cũng có thể coi là tài sản có thể thu hồi để thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã. Thể nhưng do Luật Phá sản không quy định nên việc thực hiện đối với loại này sẽ gặp nhiều khó khăn.

Ngoài ra, Luật Pháp sản năm 2004, quy định về phạm vi khối tài sản phá sản cũng không đưa danh mục các tài sản thuộc diện loại trừ khỏi khối tài sản phá sản. Trong khi đó, nếu xét ở khía cạnh nhân đạo và thông lệ chung của quốc tế thì đối với trường hợp con nợ là chù doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh thì pháp luật cũng phải xác định tài sản miễn trừ khi giải quyết phá sản đối với họ. Các tài sản miễn trừ theo thông lệ trên thế giới thường là: đồ dùng sinh hoạt thiết yếu, các khoản trợ cấp, tiền bồi thường do bị tổn hại sửc khoẻ, tiền bảo hiểm.. Vì vậy, đối với những tài sản này việc quy định miễn trừ khỏi tài sản phá sản là hợp lý và cần thiết.

Thứ sáu, chưa có cơ chế rõ ràng cho việc xử lý các khoản nợ mới phát sinh trong quá trình phục hồi doanh nghiệp:

Trong quá trình thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp, hợp tác xã tâm vào tình trạng phá sản vẫn được thực hiện các hợp đồng cũ và ký kết các hợp đồng mới cần thiết cho phương án phục hồi. Vì vậy, có thể phát sinh các khoản nợ mới sau ngày Toà án mở thủ tục phá sản như: nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng kinh doanh, nộp thuế theo quỵ định của pháp luật... Đối với các khoản nợ mới này, Luật Phá sản năm 2004 chưa có quy định cụ thể về cách xử lý. Hơn nữa đối với các khoản nợ mới do doanh nghiệp, hợp tác xã tạo ra trong quá trình kinh doanh theo phương án hoà giải được Hội nghị chủ nợ thông qua, nếu không quy định thanh toán thì không dối tác nào dám quan hệ với doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ. Do đó, mục dich tổ chức lại sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định của Luật Phá sản sẽ khó có thể đạt được.

Thứ bảy, bất hợp lý trong việc việc tạm đình chỉ thi hành tất cả các bản án đã có hiệu lực pháp luật trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản:

Theo quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật Phá sản năm 2004, kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là người phải thi hành án phải tạm đình chỉ. Thoạt nhìn thì quy định này có vẻ như là hợp lý. Tuy nhiên, nếu nhìn từ khía cạnh xã hội thì pháp luật hiện hành đã quy định có những bản án, quyết định dân sự chưa có hiệu lực pháp luật, nhưng được thi hành ngay như: Bản án, quyết định của Toà án cấp sơ thẩm về cấp dưỡng, trả lương, trả công lao đông, trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm, bảo hiểm xã hội hoặc bồi thường thiệi hại về tính mạng, sức khoẻ, nhận người lao động trở lại làm việc; Quyết định về biện pháp khẩn cấp íạm thời của Toà án để bảo đảm lợì ích cấp thiết của đương sự, bảo đảm cho việc xét xử và thi hành án. Quy định này thể hiện tính bức thiết của việc thi hành nhằm bảo đảm quyền, lợi ích của người được thì hành án. Chưa nói đến cũng loại vụ việc đó. nhưng bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật thì càng không thể chậm chễ. Do đó quy định về viêc “tam đình chỉ thi hành tất cả” là chưa phù hợp.

Ngoài ra, nếu nhìn từ khía cạnh pháp lý cũng có nhiều vấn đề cần phải cân nhắc kỹ. Bởi vì, theo quỵ định tại Điều 136 Hiến pháp năm 1992 thì: “Các bản án và quyết định của Toà án nhản dân có hiệu lực pháp luật phải được các cơ quan nhà nuớc, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, các đơn vị vũ trang nhân dân và mọi công dân tôn trọng; những người và đơn vị hữu quan phải nghiêm chỉnh thi hành". Trong khi đó Bản án, quyết đính của Toà án trước đó đã có hiệu lực pháp luật, không bị kháng cáo, kháng nghị thì không có lý gì lại dừng lại. Đây là vấn đề có liên quan đến nguyên tắc.Hiến pháp và nguyên tắc về hiệu lực của bản án, quyết định của Toà án. Nếu quy định như Luật Phá sản năm 2004 thì cần phải sửa đổi Hiến pháp.

Thứ tám, pháp luật quy định chưa rõ ràng đối với trường hợp tiếp tục thi hành nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên của công ty hợp danh sau khi có quyết định tuyên bố phá sản:

Về nguyên tắc Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh đối với chủ nợ chưa thanh toán nợ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Vì vậy, Luật Phá sản năm 2004 quy định: Các nghĩa vụ về tài sản phát sinh sau khi có quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản được thực hiện theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Tuy nhiên, vướng mắc lại nảy sinh trong trường hợp, nếu sau khi Toà án đã ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản thì phát hiện cá nhân, tổ chức đở có tài sản. Trong trường hợp này liệu rằng các chủ nợ có phải kiện ra Toà. để xác định lại nợ hay tại Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Điều này các quy định hiện hành chưa thể hiện rõ, vì vậy, sẽ gây khó khăn cho quá trình thi hành án.

Những bất cập nêu trên theo chúng tôi là do nhiều nguyên nhân khác nhau, trong đó phải kể đến một số nguyên nhân cơ bản như sau:

• Các văn bản hướng dẫn pháp luật thi hành án không phản ánh những đặc thù riêng của quyết định tuyên bố phá sản. .
• Trình tự, thủ tục thi hành phức tạp, tốn nhiều thời gian; tài sản thường không có người mua, Càng để lâu càng giảm giá trị do đó càng không bán được, có trường hợp tài sản nhiều chủng loại và mỗi loại đều phải có biên bản mô tả khi đưa ra bán đấu giả, do đó Chấp hành viên phải mất rất nhiều thời gian.
• Một số cá nhân, tổ chức là người phải thi hành án ở nhiều địa phương khác nhau, nhiều doanh nghiệp bị giải thể không rõ địa chỉ.
• Tố tụng kéo dài dẫn đến có sự biến động về thị trường cũng sẽ gây rất nhiều khó khăn cho quá trình thi hành án (ví dụ có trường hợp giá USD thay đổi lớn từ 3.000 lên 15.000/USD...).

- Số nợ theo án tuyên rất nhiều nhưng số tài sản còn lại của doanh nghiệp rất ít. Máy móc, thiết bị của công ty quá cũ kỹ lạc hậu không có người mua, giao chủ nợ không nhận, nhà xưởng xây trên đất thuê mướn, khu giải toả. Việc bố trí cho cán bộ, công nhân rấi khó khăn khi phát mãi tài sản của công ty.

• Chưa có văn bản hướng dẫn trường hợp tài sản đã 3 lần thông báo đấu giá nhưng không có người đăng ký mua, cũng không thể áp dụng thực hiện theo Điều 48 Pháp lệnh 2004.

3. MỘT SỐ KIÉN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT PHÁ SẢN VÀ PHÁP LUẬT THI HÀNH ÁN LIỀN QUAN ĐẾN PHÁ SẢN

Để khắc phục những bất cập trong các quy định liên quan đến thi hành quyết định phá sản, Dự thảo Luật Thi hành án dân sự được Chính phủ trình Quốc hội đã quy định một số nội dung như sau:

Điều 154. Tạm đình chỉ, đình chỉ và khôi phục thi hành án đối với người phải , thi hành án là doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản

1. Ngay sau khi nhận được văn bản của Toà án thông báo vê việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, thủ trưởng cơ quan thi hành án phải ra quyết định tạm đình chỉ đối với các trường hợp thi hành về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là người phái thì hành án trừ trường hợp thi hành các khoản về cấp dưỡng; tiền lương, tiền công lao động, trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm, bảo hiểm xã hội; tiền bồi thường thiệt hại vể tính mang, sửc khoẻ.

Sau khi ra quyết định tạm đình chỉ thì hành án, thủ trưởng cơ quan thi hành án thông báo cho Thẩm phán biết vể kết quà thi hành án đối với doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản.

2. Thủ trưởng cơ quan thi hành án phải ra qưyểt định đình chi việc thi hành án về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là người phải thi hành án lâm vào tình trạng phá sản ngay sau khi nhận được quyết định của Tòa án về việc mở thủ tục phá sản,

Việc tiếp tục thi hành nghĩa vụ về tài sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã là người phải thi hành án trong trường hợp này thực hiện theo quy định của Luật Phá sản, thủ trưởng cơ quan thi hành án có trách nhiêm chỉ đạo Chấp hành viên bàn giao cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản các tài liệu thi hành án có liên quan đến việc tiếp tục thi hành nghĩa vụ về tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào lình trang phá sản.

3. Trong thời hạn không quá năm ngày làm việc kể từ ngày ra quyết định đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản hoặc đình chỉ thủ tục phục hồi kinh doanh, Thẩm phán phải gửi quyết định đó kèm theo toàn bộ hồ sơ liên quan cho cơ quan thi hành án đã ra quyết định đình chỉ việc thi hành án về tài sản mà doanh nghiêp, hơp tác xã là người phải thi hành án lâm vào tình trạng phá sản.

Trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được quyết định đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản hoặc đình chỉ thủ tục phục hồi kinh doanh, thủ irưởng cơ quan thi hành án ra quyết định thu hồi quỵết định đình chỉ thi hành án và tiếp tục thi hành án đối với phần nghĩa vụ về tài sản còn phải thi hành đã đình chị đối với doanh nghiệp, hợp tác xã và phân công Chấp hành vụ việc theo quy định của luật này.

Điều 155. Thi hành các quyết định của Toà án trong quá trình mở thủ tục phá sản

1. Thủ trưởng cơ quan thi hành án không ra quyết định thi hành án đối với các quyết đinh của Toà án về vụ án phá sản, kể cả quyết định áp dụng biện phâp khẩn cấp tạm thời, trừ trường hợp quy định tại Điều 156 của Luật này,

Trong quá trình thi hành án phá sản, Chấp hành viên và Tổ quản lý, thanh lý tài sản căn cứ các quyết định của Thẩm phán để tổ chức thi hành.

2. Trong thời hạn hai ngày làm việc, kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, Tổ trưởng Tổ quản lý thanh lý, tài sản phải lập hồ sơ thi hành án phá sản.

Điều 156. Thi hành nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên của công ty hợp danh sau khi có quyết định tuyên hố phá sản

Trong trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh chưa thanh toán nợ, thì chủ nợ chưa được thanh toán nợ có quyền gửi đơn yêu cầu Toò án giải quyết. Khi có quyết định của Toà án thì đương sự có quyền gửi đơn ỵêu cầu cơ quan thi hành án ra quyết định thì hành án và tổ chức thi hành theo quy định của Luật này.

Về cơ bản chúng tôi đồng tình với các quy định nêu trên vì đây chính là cơ sở để tháo gỡ một phần các khó khăn vướng mắc hiện nay của các cơ quan thi hành án dân sự liên quan đến việc thi hành quyết định về phá sản doanh nghiệp. Tuy nhiên, ở đây vẫn chỉ là những giải pháp mang tính tình thế. Bởi vì, về nguyên tắc thì Luật Thi hành án dân sự chỉ là Luật quy định về thủ tục (Luật hình thức), trong khi đó nếu không có những thay đổi trong các quỵ định của Luật nội dung (Luật Phá sản) thì những bất cập này lại tiếp tục phát sinh. Hơn nữa, quy định như nội dung tại Điều 154 của Dự thảo Luật Thi hành án dân sự cũng chỉ dựa vào những quy định hiện hành của Luật Phá sản năm 2004 mà chưa thể giải quyết bất cập về tính đồng bộ và nguyên tắc thi hành bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực được quy định tại Điều 136 Hiến pháp năm 1992.

Xuất phát từ những lý do nêu trên, ngoài những quy định theo tinh thần của Dự thảo Luật Thi hành án dân sự, chủng tôi xin kiến nghị một số nội dung như sau:

Thừ nhất, giao cho cơ quan thi hành án dân sự cùng cấp thực hiện các nhiệm vụ của Tổ quản lý thanh lý tài sản như hiện nay. Quy định như vậy vừa đảm bảo xác định rõ trách nhiệm của các cơ quan trong viêc thực hiện các nhiệm vụ liên quan đến phá sản (khắc phục được sự thiếu rõ ràng trong xác định trách nhiệm của các.tổ chức, cá nhân trong việc quản lý, thanh lý tài sản liên quan đến phá sản doanh nghiêp). Đồng thời cũng tạo thuận tiện cho việc thực hiện các nhiệm vụ liên quan đến phá sản doanh nghiệp trong hệ thống các cơ quan thi hành án (thuận lợi trong việc thực hiện các thủ tục về định giá, bán đấu giá tài sản, ủy thác thi hành án và nhiều thủ tục có liên quan khác...). Hơn nữa, việc thực hiện bản thanh lý tài sản liên quan đến phá sản doanh nghiệp cũng có nhiều điểm tương đồng như việc cơ.quan thi hành án có trách.nhiệm thực hiện các quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời hiện náy của Toà án.

Thứ hai, quỵ định rõ đối với tài sản liên quan đến phá sản doanh nghiệp thì quy định hạ giá tiếp cho đến khi bán được tài sản để trả cho các chủ nợ.

Thứ ba, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của các chủ nợ mới phát sinh trong quá trình thực hiện phương án phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã, đồng thời nhằm giúp doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện có hiệu quả phương án phục hồi thì pháp luật phá sản cần chính thức thừa nhận các khoản nợ mới phát sinh trong quá trình giải quyết phá sản. Tuy nhiên, để tránh việc doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ lợi dụng quy định này tẩu tán tài sản thì Luật cũng phải có cơ chế giám sát chặt chẽ.

Thứ tự, sửa đổi Điều 49 Luật Phá sản năm 2004 theo hướng các tài sản và quyền tài sản thu được từ các giao dịch vô hiệu hoặc thu được từ các giao dịch không công bằng của con nợ, tài sản và quyền tài sản mả con nợ có được sau ngày mở thủ tục phá sản... cũng có thể coi là tài sản có thể thu hồi để thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã.

Ngoài ra, Luật Phá sản cần quy định đối với trường hợp con nợ là chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh thì pháp luật cũng phải xác định tài sản miễn trừ khi giải quyết phá sản đối với họ. Cụ thể: đồ đùng sinh hoạt thiết yếu, các khoản trợ cấp, tiền bồi thường do bị tổn hại sức khoẻ, tiền bảo hiểm...

Thứ năm, sửa đổi quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật Phá sản năm 2004 theo hướng bỏ quy định tạm đình chỉ thi hành đối với bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Thay vào đó cần quy định cơ chế phối hợp giữa cơ quan Toà án thụ lý phá sản doanh nghiệp với cơ.quan thi hành án đang thi hành bản án, quyết định của Toà án.

 

Chuyên đề 12

CẢI CÁCH PHÁP LUẬT VÈ PHÁ SẢN ĐỂ THÚC ĐẤY CÁC HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ KINH DOANH

ThS. Đậu Anh Tuấn

Ban Pháp chế, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

I. Vaỉ trò của pháp luật về phá sản đối với hoạt động đầu tư, kinh doanh

Đi theo nền kinh tế thị trường, vai trò của một đạo luật phá sản tốt đối với Việt Nam là một yêu cầu quan trọng. Luật Phá sản có vai trò quan trọng để một nền kinh tế vận hành trôi chảy. Đạo luật phá sản tốt tạo điều kiện thuận lợi cho việc chia sẻ rủi ro tốt hơn và mang đến những động cơ khuvến khích hiệu quả hơn. Được thừa nhận một cách rộng rãi, hệ thống pháp luật về phá sản tốt có những tác động chủ yếu sau:

- Điều chỉnh việc phân bổ lại các nguồn lực trong xã hội từ nơi không có hiệu quả hoặc có hiệu quả thấp đến nơi có hiệu quả cao hơn, đồng thời tạo ra mức độ tin cậy, môi trường thuận lợi để các chủ nợ sẵn lòng chuyển các nguồn lực chưa có nhu cầu sử dụng của mình đến nơi có nhu cầu.

- Đảm bảo một kết cục hiệu auả sac khi giải quyết xong: tổng giá trị của doanh nghiệp đảm bảo được giá trị cao nhất sau khi tiến hành thủ tục phá sản. Doanh nghiệp bị đóng cửa, thanh lý từng tài sản một, bán toàn bộ hay tái tổ chức tùy vào việc giải pháp nào tạo ra tổng giá trị cao nhất cho chủ nợ, con nợ và các bên có quyền lợi khác (người lao động, Nhà nước,.

- Đảm bào hiệu quả ngay từ trước khi doanh nghiệp rơi vào lình u-ạng phá sản: ngăn không cho bên vav nợ di vay để đầu tư vào các dự án rủi ro cao rồi xù nợ. Ngoài ra, ngăn không cho bên cho vay cấp vốn một cách bừa bãi cho những đối tượng không có khả năng sẽ trả nợ; đồng thời tránh tình trạng bên cho vay không muốn cho vay mặc dù đối tượng vay nợ có dự án đầu tư tốt.

- Mâu thuẫn luôn tồn tại giữa các chủ nợ của cùng một doanh nghiệp. Trong trường hợp doanh nghiệp gặp khó khãn về tài chính (như không đủ tiền mặt để trả nợ đến hạn), chủ nợ nào nhanh chân có thể đòi lại đuợc toàn bộ khoản cho vay, còn ai chậm chân thì có thể không đòi được gì. Vấn đề này có thể khuyến khích các chủ nợ cùng đổ xô đi xiết nợ doanh nghiệp, dẫn đến kết cục là tất cả đều thu được tiền về ít đi, hay tồi tệ hơn có thể làm sụp đổ cả một doanh nghiệp vốn chỉ có khó khăn tài chính nhất thời và về dài hạn thì vẫn vững mạnh. Luật Phá sản ở các nền kinh tế thị trường được thiết kế đề tránh tình trạng này bằng cách giải quyết theo trình tự (ngưng xiết nợ riêng rẽ) khi có đơn xin phá sản.

- Khi không có Luật Phá sản thì chủ nợ có thể tiến hành cuộc chạy đua gây lãng phí cho xã hội để trở thành người đầu tiên tịch thu tài sản thế chấp hoặc có được phán quyết của toà với công ty mắc nợ. Cuộc chạy đua nàv có thể dẫn đến sự chìa nhỏ tài sản của công tỵ mắc nợ và dẫn đến việc tất cả chủ nợ đều mất mát giá trị so với việc gộp chúng lại, tài sản của công ty đó sẽ có giá trị hơn so với từng phần tài sản riêng lẻ. Do vậy, việc bảo đảm chuyển nhượng tài sản của công ty mắc nợ một cách có trật tự chính là lợi ích tập thể của các chủ nợ.

- Đạo luật Phá sản có thể tạo động cơ khuyến khích ngưởi cho vay thực hiện lựa chọn tốt hơn và giám sát hữu hiệu hơn, và có thể giúp đảm bảo rằng tài sản được quản lý tốt hơn sau khi phá sản.

- Rõ ràng khi giải quyết tốt vấn đề phá sản không chỉ ảnh hưởng đến con nợ và chủ nợ mà còn ảnh hưởng đến người lao động và những thành phần có liên quan khác trong công ty.

II. Thực trạng pháp luật phá sản Việt Nam hiện nay

Luật Phá sản Doanh nghiệp 1993 là đạo luật về phá sản đầu tiên của Việt Nam, được ban hành trong khoảng thời gian ngắn khi Việt Nam mới bước vào nền kinh tế thị trường. Theo số liệu của Tòa án nhân dân tối cao, kể từ khi Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 có hiệu lực từ tháng 7 năm 1994, đến hết năm 2002, hệ thống toà án của Việt Nam chỉ thụ lý có 151 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, trong đó chỉ tuyên bố được 46 doanh nghiệp bị phá sản. Như vậy, bình quân hàng năm Tòa án chỉ thụ lý khoảng 17 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Tính theo tỷ lệ so với tổng số doanh nghiệp thì các doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản chỉ chiếm khoảng 0,02 - 0,05%. So với một số quổc gia khác, ví dụ tại Pháp tỷ lệ này trong năm 1999 là 2,3% (46.000 doanh nghiệp phá sản so với 2 triệu doanh nghiệp đang hoạt động) thì số lượng doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản ở Việt Nam là quá thấp và không phản ánh đúng thực trạng tài chính và hiệu quả hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp.

Luật Phá sản 2004 ra đời được đánh giá như là một cố gắng mới của các nhà lập pháp nước ta trong việc nâng cao hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với hiện tượng kinh lể khách quan có vai trò không nhở này trong đời sống kinh tế bằng việc khác phục những hạn chế, bẩt cập của Luật Phá sản năm 1993, bổ sung những nội dung mới trên cơ sở tổng kết thực tiễn 9 năm áp dụng Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, tham khảo kinh nghiệm nước ngoài, thể chế hóa chính sách kinh tế của Đảng, Nhà nước ta trong giai đoạn phát triển mới của đất nước.

Luật Phá sản 2004 có một số tiến bộ như đã hoàn thiện khái niệm phá sản hay khái niệm doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản; khẳng định thủ tục phá sản là một thủ tục tư pháp đặc biệt; bảo vệ lợi ích của các chủ nợ triệt để hơn; tuy vậy, qua mấy năm thực hiện, đạo luật này cũng chưa được thành công như mong muốn:

Số lượng đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản vẫn còn ít: theo số liệu trên Báo Pháp luật Việt Nam số ra ngày 16/6/2008 thì năm 2005 Toà án nhân dân cấp huyện và Toà án nhân dân cấp tỉnh trong cả nước chỉ -giải quyết 14 việc, trong đó thụ lý mới 11 đơn, tồn năm 2004 chuỵển sang 03 việc, đã giải quyết được 01 việc, còn tồn 13 việc chuyển sang năm 2006. Đến năm 2006, con số Toà án cấp huyện, tính của cả nước phải giải quyết là 53 việc, trong đó thụ lý mới 40 đơn, đã giải quyết được 16 việc, còn tồn 37 việc. Đến năm 2007, tổng số phải giải quyết 175 việc, đã giải quyết 159 việc. Như vậy là sau hơn 3 năm thi hành Luật Phá sản 2004, lượng thụ lý đơn yêu cầu và số lượng được tuyên bố phá sản tuy nhiều hơn số lượng thụ lý và tuyên bố phá sản doanh nghiệp của 9 năm thực thi Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 nhưng vẫn dưới 200 vụ. Đây là con số quá ít ỏi nếu so sánh với số lượng hơn 300 nghìn doanh nghiệp hiện nay và hàng chục nghìn doanh nghiệp gia nhập thị trường, ra khỏi thị trường hàng năm.

Thời gian tiến hành thủ tục phá sản kéo dài: từ khi Luật Phá sản 2004 có hiệu lực đến nay, có Toà án địa phương đã thụ lý cả chục đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp và đều đă ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản, có quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản ra từ tháng 12/2004, nhưng cho đến đầu tháng 6/2008 vẫn chưa ra được quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp và hợp tác xã nào^[143].

Những vướng mắc liên quan đến thanh lý tài sản: việc thanh lý tài sản hiện gặp rất nhiều khó khăn. Đó là thủ tục thanh lý tài sản kéo dài do khả năng thu hồi các khoản nợ phải thu rất khó, các con nợ không có tài sản hoặc các con nợ ở các địa phương khác nhau nên thủ tục xác minh, kê biên tài sản cũng còn gặp nhiều khó khăn. Trường hợp các con nợ không có tài sản để thu hồi thì chưa có quy định của pháp luật hướng dẫn giải quyết. Tài sản được định giá rồi, nhưng quá sáu tháng không bán đươc thì theo quy định hiện hành phải tổ chúc định giá lại, gây kéo dài thời gian, tốn kém về sửc người sức của, trong khi tài sản ngày một hao mòn, giảm giá trị.

Bên cạnh đó, theo quy định, tài sản bán đấu giá, nếu sau hai lần giảm giá mà vẫn không bán được thì các chủ nợ có quyền nhận tài sản theo giá đã giảm. Nếu các chủ nợ không nhận thì trả lại tài sản đó cho doanh nghiệp, hợp tác xã. Quy định như vậy không khả thi, vì thủ tục thanh lý tài sản là thú tục (giai đoạn) cuối cùng, trước khi Thẩm phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Do đó, tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã đã được thu hồi buộc phải bán (thanh lý) hết. Nếu không bán được, chủ nợ không nhận thì trả lại cho doanh nghiệp, hợp tác xã đó, thì sẽ không thể kết thúc được thủ tục thanh lý tài sản, lại rơi vào tình trạng doanh nghiệp, hợp tác xã “chết không được chôn”;

Điều đặc biệt là việc thanh lý tài sản liên quan đến quyền sử dụng đất. Đối với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, tài sản có giả trị lớn nhất là tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất. Nhưng theo quy định của Luật Đất đai của Việt Nam hiện hạnh thì trong tnrờng hợp phá sản thì đất đai phải bị thu hồi (khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai 2003). Tức là, khi bán đấu giá tài sản gắn liền với đất, thì chỉ được bán tài sản trên đất, còn đất thì phải thu hồi. Có nhiều trường hợp UBND chỉ chấp thuận làm thủ tục chuyển quyền sử dụng đất cho đổi tượng cụ thể. Do vậy, xảy ra tình trạng sẽ hạn chế đối tượng tham gia đấu giá tài sản, tử chỗ tài sản có giá trị rất lớn nếu được bán cùng với việc chuyển quyền sử dụng đất cho người mua, trở thành tài sản mất giá hoặc chẳng có giá trị gì nếu đất bị thu hồi để giao quyền sử dụng cho người khác hoặc ký hợp đồng thuê với người khác mà không phải là người mua tài sản trên đất đó. Hậu quả là cả doanh nghiệp, hợp tác xã, cả các chủ nợ đều phải gánh chịu sự thiệt thòi...

1. Đánh giá về thủ tục phá sản của Việt Nam - Báo cáo Doing Business (Kinh doanh) của Ngân hàng Thế giới và Tập đoàn Tài chính Quốc tế

Hàng năm, Ngân hàng Thế giới (Worldbank) và Tập đoàn Tài chính Quốc tế (IFC) đều tiến hành xây dựng báo cáo Doing Business (Kinh doanh), báo cáo công bố ngày 10/9/2008 (Doing Business 2009) vừa qua là báo cáo công bố lần thứ sáu. Doing Business là báo cáo đánh giá về môi trường đầu tư và kinh doanh cho các doanh nghiệp trên 10 lĩnh vực thănh lập doanh nghiệp, cấp giấy phép, tuyển dụng và sa thải lao động, đăng ký tài sản, vay vốn tín dụng, bảo vệ nhà đầu tư, nộp thuế, thương mại quốc tế, thực thi hợp đồng và phá sản doanh nghiệp.

Trong 10 chỉ số thành phần của báo cáo kinh doanh thì phá sản doanh nghiệp được đánh giá là chỉ số thành phần kém qua các năm của Việt Nam. Chẳng hạn như xếp hạng tổng thể năm 2009, Việt Nam xếp thứ 92 trên 181 quốc gia nhưng chỉ số về phá sản doanh nghiệp xếp hạng 124, thứ hạng thấp thứ ba từ dưới lên trong số 10 chỉ số thành phần (xem bảng 1

Đây là nghiên cứu được xem là “hiếm hoi” tiến hành xếp hạng môi trường kinh doanh, đầu tư trong đó có chỉ số riêng về thủ tục phá sản doanh nghiệp.

Bảng 1: Thứ hạng các chỉ số thành phần trong Doing Business 2009

STT	Chỉ số thành phần	Thứ hạng trong Doing Business 2009
	Đăng ký tài sản	37
	Thực thi hơp đồng	42
	Vay vốn tín dụng	43
	Cấp giấy phép	67
	Thương mại quốc tế	67
	Tuyển dụng và sa thải lao động	90
	Thành lập doanh nghiệp	108
	Phá sản doanh nghiệp	124
	Nộp thuế	440
	Bảo vệ nhà đầu tư	170

Nguồn: Báo cáo Doing Business 2009

Chỉ số phá sản doantr nghiệp^- trong Doing Business nhằm đánh giá những hạn chế của các quy định phá sản cũng như những cản trở trong thủ tục phá sản. Ba chỉ số được sử đụng để xây dựng nên chỉ số về phá sản này bao gồm:

• Thời gian cho tất cả thủ tục liên quan đến phá sản;
• Chi phí cần thiết cho thủ tục phá sản; và
• Tỷ lệ tài sản thu hồi được từ phá sản (bao nhiêu tài sản của công ty được thu hồi lại cho những chủ nợ có liên quan sau khi trừ đi các chi phí, sự giảm giá của tài sản, các khoản phát sinh từ quá trình phá sản.)

Phương pháp đánh giá và xếp hạng của báo cáo Doing Business là xây dựng một tình huống giả định về phá sản tiêu biểu, sau đó áp dụng tình huống đó cho tất cả các nước trong diện xếp hàng. Đối tượng tiến hành cung cấp thông tin về là các văn phòng luật sư, chuyên gia hiểu biết về pháp luật tại từng nước^[144].

Cách tiếp cận của chỉ số này trong Doing Business là tiếp cận dưới góc độ của các nhà đầu tư với các tiêu chí: hiệu quả, nhanh chóng và chi phí thấp. Theo cách này, những quốc gia nào có pháp luật phá sản hiệu quả thì nhà đầu tư sẽ có động lực lớn để tiến hành các hoạt động đầu tư, bởi vì nếu hoạt động kinh doanh không như ý muốn, nhà đầu tư tìm một lối thoát minh bạch, thuận tiện. Điều này tạo điều kiện để nguồn lực con người và dòng vốn được sử dụng một cách hiệu quả nhất, kết quả là kinh doanh có hiệu năng hơn và tạo ra nhiều việc làm hơn. Ngược lại, nếu quốc gia nào có pháp luật phá sản không hiệu quả thì một phần nguồn vốn, nguồn lực toàn xã hội bị sử dụng không hiệu quả, các khoản nợ có thể bị ứ đọng và rủi ro tài chính gia tăng vì chủ nợ có nguy cơ không lấy lại được các khoản nợ đã quá hạn.

Bảng 2: xếp hạng chỉ số phá sản của Việt Nam các năm

Dữ liệu Chỉ số phá sản của doanh nghiệp	Báo cáo kinh doanh 2007	Báo cáo kinh doanh 2008	Báo cáo kinh doanh 2009
Xếp hạng		124	124
Thời gian (năm)	5.0	5.0	5.0
Chi phí (% tài sản)	15	15	15
Tỷ lệ thu hồi (cẹnts/ US Đô la)	18.0	18.0	18.0

Nguồn: Báo cáo Doing Business 2007, 2008 và 2009

Như vậy, theo xếp hạng của Ngân hàng Thế giới và Tập đoàn Tài chính quốc tế thì từ năm 2007 đến nay thủ tục phá sản của Việt Nam đều ở thứ hạng thấp và hầu như không có thay đổi gì có ý nghĩa và được ghi nhận.

So sánh Việt Nam với một số nước thì rõ ràng hệ thống pháp luật phá sản của Việt Nam hiện nay còn có nhiều khác biệt: tốn nhiều thời gian, chi phí lớn và rủi ro cao cho các chủ nợ và bản thân doanh nghiệp.

Bảng 3. So sánh Việt Nam và các nước có thực tiễn tốt về thủ tục phá sản

Những nền kinh tế có thực tiễn về phá sản tốt	Tỷ lệ thu hồi (cents/US Đô la)	Thời gian (năm)	Chi phí (% tài sản)
Ireland
Nhật Bản	92,5
Singapore			1
Việt Nam	18.	5.0	15

Nguồn: Báo cáo Doing Business 2009

Còn so vớị các nước trong khu vực Đông Nam Á thì Việt Nam thuộc nhóm trung bình, dù được đánh giá là hơn một số nước như Inđônêxia, Phillipine hay Lào nhưng thua kém một số nước như Thái Lạn, Malaysia...

Bảng 4: So sánh Việt Nam và các nước trong khu vực về thủ tục phá sản

Một số nước trong khu vực	Tỷ lệ thu hồi (cents/US Đô la)	Thời gian (năm)	Chi phí (% tài sản)
Inđônêxia	13,7	5,5	18
Lào	0,0	Không có thực tiễn[145]	Không có thực tiễn
Malaysia	38,6	2,3	15
Philippin	4,4	5,7	38
Thái Lan	42,4	2,7	36
Việt Nam	18,0	5,0	15

Nguồn: Báo cáo Doing Business 2009

Hình 1: Thủ tục phá sản – Xếp hạng toàn cầu

 

2. Xu hướng cải cách pháp luật phá sản trên thế giới

2.1. Xu hướng chung năm 2009

Để tăng tính hấp dẫn của môi trường đầu tư và kinh doanh, nhiều nước trên thế giới đều có xu hướng cải cách hệ thống pháp luật phá sản của mình. Một trong những lý do là các quy định về phá sản hiệu quả sẽ giúp cải thiện khả năng tiếp cận các khoản tín dụng. Nơi nào các quy định phá sản có hiệu quả nhất, các chủ nợ có thể tin rằng họ có thể dễ dàng hơn khi thu hồi được các khoản nợ và do vậy sẽ có động lực để cho vay hay đầu tư vốn nhiều hơn.

Lợi ích của hệ thống các quy định về phá sản hiệu quả có thể được chứng minh khi so sánh bản thân giữa các nền kinh tế phát triển. Những nghiên ẹứu gần đây tại châu Ầu cho thấy rằng tỷ lệ thu hồi thực tế của các chủ nợ là 92% giá trị khoản nợ ở Anh, 80% tại Hà Lan, 67% tại Đức và 56% tại Pháp[146]. Điều gì tạo ra sự khác biệt lớn này? Một phần quan trọng là do thủ tục phá sản, thường chỉ mất có một năm để có thể kết thúc tại Luân Đôn (Anh), 13 tháng tại Amsterdam (Hà Lan), 15 tháng tại Bée lin (Đức) và khoảng 2 năm tại Paris (Pháp) theo như dữ liệu của Doing Business.

Như trên đã đề cập, hệ thống pháp luật phá sản tốt mà các nước trên thế giới hướng đến cần đáp ứng được ba mục tiêu:

Hệ thống này sẽ tìm kiếm cơ hội phục hồi cho các doanh nghiệp trên bờ vực phá sản hoặc thanh lý nhanh chóng những doanh nghiệp không có cơ hội phục hồi.

Hệ thống này phải tối đa hoá lợi ích của các chủ nợ, cổ đông, người lao động hoặc những chủ thể liên quan khác qua việc đảm bảo rằng quyết định bán, thanh lý hay giải pháp nào khác cho doanh nghiệp cần mang lại tổng giá trị lớn nhất.

Và hệ thống này thiết lập một hệ thống để xếp hạng rõ ràng các loại chủ nợ khác nhau.

Và quốc gia nào đạt được ba mục tiêu như vậy thì sẽ có tỷ lệ thu hồi nợ cao hơn những quốc gia khác. Theo đánh giá của Ngân hàng Thế giới và Tập đoàn Tài chính Quốc tế thì tốp những quốc gia đứng đầu về thủ tục phá sản là những nước có thủ tục nhằm duy trì được doanh nghiệp khó khăn một cách nhanh chóng và chi phí thấp. Tại những nền kinh tế này, những doanh nghiệp khó khăn thương được bán hoặc tái cơ cấu lại hơn là tách ra thanh lý từng mảnh nhỏ. Và tại những nước này cũng thường cho phép chủ nợ có vai trò trong việc chỉ định đội ngũ quản lý hoặc đề ra những tiêu chuẩn, yêu cầu cho những quản tài.

Ở các nước như Canada, Ireland, Nhật Bản, Na Uy hay Singapore thì quá trình tịch biên, tái cơ cấu hoặc thanh lý chỉ hoàn tất trong vòng một năm. Canada và Ireland có toà án phá sản đặc biệt và luật định về giới hạn thời gian. Những nước này cũng giới hạn thủ tục kháng cáo. Đan Mạch ban hành “điều khoản cấp cứu” năm 2006 cho phép những chủ nợ có bảo đảm có thể phong toả toàn bộ doanh nghiệp, điều này tăng khả năng các doanh nghiệp khó khăn có thể được bán. Tại Colombia, Co-oét, Na Uy hay Singapore thủ tục phá sản thường chỉ chiếm khoảng 1% giá trị tài sản doanh nghiệp phá sản.

Bảng 5: 10 quốc gia dễ dàng nhất trong thủ tục phá sản và khó khăn nhất trong thủ tục phá sản

Dễ dàng nhất	Tỷ lệ thu hồi	Khó khăn nhất	Tỷ lệ thu hồi
Nhật	92,5	Liberria	8,3
Singapore	91,3	Suriname	8.1
Na Uy	89,0	Mauritaunia	6,7
Canada	88,7	Venezuela	6,0
Phần Lan	87,3	Công gô	5,4
Ireland	86,6	Philippine	4,4
Đan Mạch	86,5	Mocronesia	3,5
Bỉ	86,3	Haiti	2,7
Anh	84,2	Zinbabwe	0.0
Hà Lan	82,7	Cộng hòa Trung Phi	0.0

Nguồn: Doing Business 2009

• Ba Lan được đánh giá là nước cải cách nhiều nhất về thủ tục phá sản doanh nghiệp trong giai đoạn 2007/2008. Luật về giấy phép cho quản tài (Law on Trustee Licensing) có hiệu lực vảo ngày 10/10/2007. Luật mới này đă siết chặt những yêu cầu về tính chuyên nghtệp cho độỉ ngũ quản lý để đảm bảo rằng họ có đủ kỹ năng và trình độ để giám sát và quản lý quá trình phá sản. Muốn nhận được giấy phép quản tài, những người này phải trải qua một kỳ thi về kinh tế, luật tài chính và quản lý. Những cải cách cũng bao gồm giới hạn chi phí cho quản tài từ mức 5% xuống mức 3% tổng giá trị tài sản phá sản.

Bảng 6:Thiết lập hoặc thúc đẩy thủ tục cho tái cơ cấu

Cải cách phổ biến tại các nước trong giai đoạn 2007/2008

Thiết lập hoặc thúc đẩy thủ tục cho tái cơ cấu	Colombia, Cộng hòa Séc, Phần Lan, Đức, Hy Lạp, Latvia, Mexico, Niw Dilan
Tăng trưởng tính chuyên nghiệp của các quản tài	Bosnia và Herzegovina, Cộng hòa Sec, Hồng Koong (Trung Quốc), Latvia, Ba Lan
Giới hạn thời gian và đơn giản hóa thủ tục kháng cáo	Bungari, Columbia,  Bồ Đào Nha, Ả Rập Saidi
Xây dựng Luật Phá sản đầu tiên	Campuchia, St Vicent, và Thé Grenadines
Tăng cường ưu tiên cho chủ nợ có bảo đảm	Cộng hòa Séc

Nguồn: Báo cáo Doing Business 2009

2.2. Các lĩnh vực cải cách

Hiện nay những cải cách về thủ tục phá sản vẫn đang được tiếp diễn tại những nước được đánh giá là tốt nhất. Theo khảo sát của nhóm nghiên cứu Doing Business của Ngân hàng Thế giới và Tập đoàn Tài chính quốc tế, thì đã có 58 cải cách khác nhau trong 5 năm qua nhằm tạo điều kiện cho thủ tục phá sản dễ dàng hơn. Hầu hết tập trung vào việc mở rộng quyền của chủ nợ và đẩy nhanh thủ tục phá sản tại toà án.

Các nền kinh tế ở Đông Âu và Trung Á có những cải cách nhiều nhất nhằm tạo điều.kiện dễ dàng hơn trong thủ tục phá sản trong vòng 5 năm qua, đặc biệt trong việc đẩy nhanh thủ tục phá sản. Các nước thu nhập cao trong khối OECD là nhóm nước cải cách thứ hai, tập trung nhiều vào tăng cường quyền cho các chủ nợ.

2.3. Mở rộng quyền của chủ nợ

Mở rộng quyền cho các chủ nợ là cải cách phổ biến nhất trong vòng 5 năm qua, 17 nền kinh tế trên thể giới đã có những cải cách mở rộng quyền cho các chủ nợ trong đó có Việt Nam, Trung Quốc, Cộng hoà Séc, Đan Mạch, Phần Lan, Pháp, Hunggary, Inđônêxia, Ý, Hàn Quốc, Ba Lan, Bồ Đào Nha, Puerto Rico, Rumani, Serbia, Slovakia, Mỹ và Việt Nam.

Những cải cách mở rộng quyền cho các chủ nợ chủ yếu tập trung vào các nền kinh tế thu nhập cao trong khối OEGD. Phần Lan trao cho các chủ nợ quyền thành lập, một hội đồng chủ nợ để tư vấn cho các nhà quản lý doanh nghiệp diện phá sản. Pháp và Hàn Quốc đã trao quyền để hội đồng chủ nợ biểu quyết về kế hoạch tái cơ cấu. Đan Mạch khuyến khích các chủ nợ kháng cáo lên toà án bất kỳ những hành động nào của quản tải làm trì hoãn quá trình. Toà án có quyền thay thế quản tài dựa trên các kháng cáo của các chủ nợ rằng các quản tài không đủ khả năng.

Một vài nền kinh tế, bao gồm Phần Lan và Pháp, cho phép những ưu đãi đặc biệt cao hơn nữa cho một số chủ nợ trong trình tự phá sản. Chẳng hạn như Pháp dành vị trí “đặc biệt bảo đảm” cho các chủ nợ cho doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản vay tiền, các chủ nợ này được phép có quyền ưu tiên lấy trước khoản nợ trước cả các chủ nợ có bảo đảm khác. Điều này tạo điều kiện cho các công ty này dễ dàng tiếp cận các khoản nợ mới và tiếp tục hoạt động.

Các nền kinh tế thu nhập cao trong OECD cũng thúc đẩy việc tái tổ chức. Phần Lan, Pháp, Ý và Hàn Quốc tạo điều kiện để các công ty gặp khó khăn có thể tiếp cận dễ dàng hơn phương án tái cơ cấu. Ý cho phép các công ty lâm vào tình trạng phá sản có thể tìm kiếm sự thoả thuận với các chủ nợ trước khi thủ tục phá sản chính thức mà không cần điều kiện tiên quyết nào cả...

2.4. Đẩy nhanh trình tự thủ tục phá sản

Cải cách phổ biến thứ hai liên quan đến thủ tục phá sản là rút ngắn thời gian trong thủ tục phá sản tại toà án và tiến hành thắt chặt thủ tục kháng cáo trong tố tụng phá sản. Có 16 nền kinh tế đã thúc đẩy những cải cách dạng này là Armenia, Bungari, Colombia,  Estonia, Georgia, Lithuania, Bồ Đào Nha_; Puerto Rico, Rumani, Ả Rập Saudi, Serbia, Slovakia, Bồ Đào Nha, Tunisia, Anh và Mỹ. Xu hướng rõ rệt ở nhiều nước là ấn định thời gian tối đa cần hoàn thành để thúc đẩy các thủ tục phá sản, tránh làm giảm giá trị của công ty qua thời gian.

Cách thức cải cách hệ thống pháp luật phá sản này phổ biến nhất ở Đông Âu và Trung Á, nơi có ít nhất 8 nền kinh tế đi theo trong vòng 5 năm qua. Rumani, Bungari và Estonia hạn chế thủ tục kháng cáo. Năm 2004, Rumani giảm thời gian cho phép cho mỗi kháng cáo từ 30 ngày xuống 10 ngày, rút ngắn tổng thời gian thủ tục phá sản từ 55 tháng xuống còn 40 tháng. Bungari cũng hạn chế cơ hội tiến hành thủ tục phá sản.

Trước giai đoạn cải cách, quyết định ban đầu có thể bị kháng cáo lên tới 2 cấp toà án cao hơn. Hiện tại chỉ một kháng cáo được chấp thuận. Estonia cho phép quá trình thu hồi nợ có thể tiếp tục ngay khi vẫn đang có một kháng cáo, tránh việc lạm dụng quy trình này.   

Armenia, Bungaria, Estronia, Georgia, Lithuania, Serbia và Slovakia đưa ra hay hạn chế thời gian tối đa cho thủ tục tố tụng. Armenia thông qua một đạo luật mới đưa vào thời gian tối đa cho thủ tục tái cơ cấu. Serbia đưa ra hạn chế về thời gian: nguyên đơn có 5 ngày để đưa ra phản đối với quyết định của toà án, kháng cáo phải được thực hiện trong vòng 8 ngày sau thời điểm quy định, toà án có 30 ngày để dưa ra quyết định về một kháng cáo. Slovakia cũng tiến hành thắt chặt thời gian đẩy nhanh quá trình phá sản trong vòng 9 tháng từ năm 2006.

2.5. Giải pháp nào để cải cách hệ thống pháp luật phá sản cua Việt Nam?

Kinh nghiệm của các nước cho thấy rằng bộ luật phá sản cần thích ứng với văn hóa pháp lý và đặc điểm của hệ thống tư pháp tại nước đó. Chẳng hạn như nếu hệ thống tư pháp có tình trạng tham nhũng và không độc lập vì luật phải đơn giản và ít các trường hợp tự định. Một số quốc gia có các quy định về phá sản trên văn bản khá hợp lý nhưng lại lại không thể thực hiện luật. Thường có một mặc định sai lầm rằng bộ máy tư pháp sẽ có năng lực thực hiện những phân biệt và diễn giải tinh vi mà các bộ luật phá sản phức tạp đòi hỏi, và bộ máy tư pháp này không bị ảnh hưởng bởi các động cơ khuyến khích^[147].

Có nhiều yêu cầu được đặt ra đối với một đạo luật phá sản tốt. Phải cân đối khéo léo giữa các quyền lợi. Nếu đạo luật phá sản mà bảo vệ con nợ một cách thái quá có thể dẫn đến việc dập tắt thị trường tín dụng. Khi người đi vay biếl rằng người cho vay không thể trông cậy vào hệ thống pháp lý để đòi nợ thì sẽ không có động cơ hoàn trả nợ vay và người cho vay đương nhiên sẽ không có động cơ cho vay. Ở thái cưc ngược lại, nếu quá bảo vệ người cho vay sẽ làm yếu đi động cơ nỗ lực tự thẩm định khoản tín dụng, do vậy khuyến khích hành vi trấn lột của chủ nợ, làm yếu đi động cơ giám sát của người cho vay.

Theo La Porta^[148], thì thủ tục phá sản tốt không chỉ bảo đảm việc chuyển nhượng tài sản của công ty mắc nợ một cách có trật tự mà thủ tục này cần phải đáp ứng bốn điều kiện sau:

• Thủ tục phá sản cần phải tạo ra kết quả tối đa hóa tổng giá trị mà các chủ nợ nhận được. Rõ ràng, tất cả chủ nợ sẽ hưởng lợi nếu thủ tục phá sản được điều chỉnh để cuối cùng tạo ra giá trị của doanh nghiệp mắc nợ cao hơn so với giá trị kỳ vọng.
• Thủ tục phá sản không nên quá mềm mỏng đối với các công ty “xấu” cũng không nên quá khăt khe đối với doanh nghiệp “tốt”. Nợ vay có vai trò quan trọng trong việc khép ban giám đốc vào khuôn khổ kỷ luật, chẳng hạn với việc hạn chế quyền tự do của ban giám đốc trong việc tham gia vào các dự án gây lãng phí. Theo đó. thủ tục phá sản tốt cần phải thể hiện vai trò ràng buộc của nợ vay thể hiện bằng những biện pháp trừng phạt thích đáng mà ban giám đốc nhận ngay từ đầu đã biết trước được trong trường hợp doanh nghiệp phá sản sau này. Tuy nhiên, thậm chí các doanh nghiệp có thực lực về mặt kinh tế cũng có thể lâm vào tình trạng khó khăn tài chính và Luật Phá sản cần phải đưa ra cách thức để bảo vệ họ.
• Thủ tục phá sản cần phải bảo đảm quyền ưu tiên tuyệt đối của các khoản nợ; có nghĩa là, những chủ nợ được ưu tiên trả trước nhất cần phải được thanh toán xong trước khi các chủ nợ được ưu tiên tiếp theo nhận được khoản thanh toán nào đó, và cứ tiếp tục như vậy. Có hai lý do căn bản để giải thích việc này. Trước hết, những chủ nợ được ưu tiên rất ngần ngại không muốn cho vay nếu cơ cấu ưu tiên trả nợ được thỏa thuận trước đó trong hợp đồng bị vi phạm chiếu theo khuôn khổ thủ tục phá sản. Thứ hai, việc các quy tắc dành chủ nợ bên trong vụ phá sản khác với các quy tắc dành cho chủ nợ bên ngoài vụ phá sản, có thể dẫn đến nhiều động cơ xấu, với việc một số chủ nợ lãng phí nguồn lực khi cố gắng xúi giục ban giám đốc hoặc là ngăn chặn thủ tuc phá sản hoặc là đẩy nhanh tiến trình phá sản.
• Thủ tục phá sản cần phải giảm thiểu mức độ tự do của hệ thống tư pháp. Chẳng hạn, có thể không nên cho phép Thẩm phán đưa ra các quyết định kinh doanh nếu Thẩm phán không được đào tạo về lĩnh vực này hoặc không có những động cơ đúng đắn. Ngoài ra, quyền tự do có thể thúc đẩy tình trạng tham nhũng.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Joseph E. Stiglitz, Bankruptcy Laws: Basic Economic Principles (Luật Phá sản: Các nguvên lý kinh tế căn bản). Chương 1 trong cuốn: Resolution of Financial Distress (Giải pháp cho khó khăn về tài chính).

2. Rafael La Porta và Florencio Lopcz-de-Silanes, Creditor Protection and Bankruptcy Law Reform (Bảo vệ chủ nợ và cải cách Luật Phá sản), Chương 4 trong cuốn: Resolution of Financial Distress (Giảị pháp cho khó khăn về tài chính).

3. Davydenco và Franks, Do Bankcruptcy Codes Matters? A Study of Defaults in France, Germany and the UK (Các đạo luật phá sản có vấn đề? Môt nghiên cứu mẫu lại Pháp, Đức và Anh) Journal of Finance (Tạp chí Tài chính), 2008.

4. De Jong và Couwenbcrg, Cost and Recovery Rates in the Dutch Liquydation-Based Bankruptcy System (Chi phí và tỷ lệ thu hồi của hệ thống phá sản trên cơ sở thanh lý của Hà Lan), 2007.

5. World Bank (Ngân hàng Thế giới) và IFC (Tập đoản Tài chính quốc tế), Báo cáo Doing Business các năm 2007, 2008 và 2009, tham khảo tại website: www.doingbusiness.org

6. Nguỵễn Thái Phúc, Luật Phá sản 2004,. Những tiến bộ và hạn chế, Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh.

7. Tai iiệu và tham luận tại Hội thảo lấy ý kiến về Dự thảo Luật Phá sản tại Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam ngày 20/11/2003.

 

Chuyên đề 13

THƯ HỒI NỢ ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP BỊ PHÁ SẢN - NHÌN TỪ THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

ThS.Nguyễn Văn Phương

Ban Pháp chế, Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam

Đầu những năm 90 trở về trước, khái niệm “phá sản” còn mới mẻ và xa lạ đối với các doanh nghiệp Việt Nam vì lúc bấy giờ, ở nước ta các chủ thể kinh tế chủ yếu là các doanh nghiệp nhà nước hoạt động, kinh doanh theo cơ chế kế hoạch hoá tập Lrung bao cấp. Trong cơ chế này, các doanh nghiệp nhà nước không có quyền chủ động trong kinh doanh mà mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm đều phải tuân theo chỉ tiêu, kế hơạch của Nhà nước (Nhà nước ấn định mặt hàng sản xuất, kinh doanh, cung ứng dịch vụ; quyết định giá bán và tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ). Cho nên, các doanh nghiệp nhà nước không có động lực để cạnh tranh, nâng cao năng lực tài chính và phát triển sản xuất, kinh doanh. Mặt khác, các doanh nghiệp nhà nước trong thời kỳ này hoạt động kém hiệu quả, lãi giả lỗ thật nợ nần chồng chất, Do đó, Nhà nước tuôn phải tìm cách để giúp đỡ các doanh nghiệp nhà nước vượt qua khó khăn như: khoanh nợ, hoãn nợ, xóa nợ, giãn nợ hoặc sử dụng các giải pháp mang tính hành chính để chấm dứt hoạt động của các doanh nghiệp (sáp nhập, hợp nhất, giải thể...).

Nhận thấy cơ chế kế hoạch hóa tập trung bao cấp có nhiều hạn chế, bất cập. không phù hợp với thời kỳ hoà bình - thống nhất đất nước, nên tại Đại hội Đảng toàn quốc lần VI năm 1986, Đảng ta đã nhất trí xoá bỏ cơ chế quản lý tập trung bao cấp để chuyển sang cơ chế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa có sự quản lý của Nhà nước. Thực tể, cơ chế kể hoạch hoá tập trung bao cấp chỉ thục sự bị xoá bở vào đầu những năm 90. Kể từ đó cho đến nay, các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế (trong đó có doanh nghiệp nhà nước) đều được tự chủ về tài chính, binh đẳng và tự do kinh doanh trong khuôn khổ quy định của pháp luật. Lợi nhuận luôn là mục đích tối cao và là cơ sở, đông lực để các doanh nghiệp cạnh tranh với nhau trên thị trường. Dưới tác động của quy luật cạnh tranh, một số doanh nghiệp mạnh dần lên chiếm lĩnh thị trường và mở rộng hoạt động sản xuất kinh doanh, ngược lại không ít doanh nghiệp lại yếu dần đi, sản xuất kinh doanh ngày càng kém hiệu quả, phải thu hẹp sản xuất kinh doanh để duy trì hoạt động. Do đó, một số doanh nghiệp đã hoại động trong tình trạng không có khả năng thanh toán được các khoản nợ và nghĩa vụ tài sàn khác đến hạn.

Ngoài những nguyên nhân nêu trên, việc doanh nghiệp hoạt động kinh doanh thua lỗ dẫn đến bị phá sản còn do sự yếu kém về năng lực tổ chức, quản lý hoạt động sản xuất - kinh doanh hoặc do thiếu khả năng thích ứng với những biến động trên thị trường... Dọ vậy, phá sản luôn là một hiện tượng tất ỵếu, một sản .phẩm của quá trình cạnh tranh, chọn lọc và đào thải tự nhiên của nều kinh tế thị trường, bất kể đó là nền kinh tế thị trường phát triển ở các nước trên thế giới hay nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam.

Kể từ khi Quốc hội thông qua Luật Phá sản doanh nghiệp ngày 30 tháng 12 năm 1993 đến nay, có nhiều doanh nghiệp vay vốn ngân hảng không trả được nợ đến hạn và đã bị Tỏa tuyên bố phá sản, như: Công ty Tamexco (TP. Hồ Chí Minh), Công ty Epco (TP. Hồ Chí Minh), Công ty Unimex Ninh Bình, Công ty dịch vụ và xuất nhập khẩu Seaprodex Hà Nội, Công ty thương mại vật tư Quận 3 - TP. Hồ Chí Minh... Thực tế, khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, ngân hàng đã sử dụng nhữna quyền được pháp luật phá sản cho phép để đòi nợ đối với doanh nghiệp và đã thu được những khoản nợ đáng kể từ giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Tuy nhiên, bên cạnh những khoản nợ đòi được từ việc thực hiện thủ tục phá sản doanh nghiệp, các ngân hàng đã gặp không ít khó khăn, vướng mắc trong quá trình tham gia thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp.

I. VAI TRÒ CỦA THỦ TỤC PHÁ SẢN TRONG VIỆC THU HỒI NỢ CỦA NGÂN HÀNG

Hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp trong nền cơ chế thị trường không thể không tuân theo quy luật cạnh tranh và quy luật cung cầu. Có những lủc, doanh nghiệp hoạt động gập suôn sẻ, thuận lợi và kinh doanh có lãi, nhưng cũng có đôi khi doanh nghiệp ở trong tình trạng hoạt động thua lỗ_; gặp khó khăn trong việc tìm kiếm lợi nhuận và vay vốn ngân hàng. Khi vay vốn ngân hàng, nếu doanh nghiệp đang hoại động kinh doanh có lãi và có dự án đầu tư hoặc phương án kinh doanh hiệu quà. khả thi, thì doanh nghiệp được đánh giá là có tình hình tài chính tốt và có khả năng trả nợ vay đến nạn. Cho nên, ngân hàng quyết định cho vay vốn trrên cơ sở nhu cầu của doanh nghiệp và tính hiệu quả, khả thi của dự án, giá trị tài sản bảo đảm (nếu doanh nghiệp không đủ điều kiện vay không có bảo đảm bằng tài sản theo quy định của ngân hàng) v.v.. Nguồn vốn để ngân hàng cấp vốn vay cho doanh nghiệp chủ yếu lả tiền gửi của các cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước mà ngân hàng đã huy động trên nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Do đó, trong trường hợp doanh nghiệp không trả nợ đúng hạn mà không được gia hạn nợ, điều chỉnh kỳ hạn trả nợ hoặc được gia hạn nợ, điều chỉnh kỳ hạn trả nợ nhưng vẫn không trả được nợ khi hết hạn, thì việc trả nợ gốc và lãi của ngân hàng đối với người gửi tiền bị ảnh -hưởng nhất định, đặc biệt là những ngân hàng có quy mô nhỏ. vốn tự có thấp và nguồn vốn huy động bằng tiền gửi không cao.

Về lý thuyết, khi doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, ngân hàng với tư cách là chủ nợ có quyền khởi động thủ tục phá sản bằng cách nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp theo quỵ định của Luật Phá sản. Thực tế, hiếm có ngân hàng nào sử dụng ngay quyền này để thu hồi nợ vì việc doanh nghiệp không trả được nợ vay đến hạn cho ngân hàng có thể chỉ do khó khăn, mất khả năng thanh toán tạm thời như: hàng hóa chưa kịp bán, thị trường nơi tiêu thụ hàng hóa có sự biến động v.v.. Thêm nữa, trong quá trình hoạt động kinh doanh, ngân hàng thường phải luôn song hành với các doanh nghiệp để tìm kiếm cơ hội kinh doanh, thu lợi nhuận. Việc kinh doanh của doanh nghiệp (khách hàng vay) thành công hay thất bại đều ảnh hưởng đến công tác thu hồi nợ của ngân hàng. Nếu doanh nghiệp hoạt động kinh doanh có hiệu quả và trả nợ vay đầy đủ, đúng hạn, thì ngân hàng không những thuận lợi trong việc trả gốc, lãi cho người gửi tiền theo thỏạ thuận trong hợp đồng và quy định của pháp luật, mà còn có điều kiện mở rộng, phát triển hoạt động kinh doanh. Trường hợp doanh nghiệp gặp khó khăn trong kinh doanh và không trả được nợ đến hạn theo thỏa thuận, thì doanh thu và lợi nhuận của ngân hàng có thể bị suy giảm. Cho nên, kbi doanh nghiệp gặp khó khăn và có thiện chí hợp tác, cố gắng khắc phục, tìm nguồn trả nợ, thì ngân hàng sẵn sàng hỗ trợ, giúp đỡ doanh nghiệp vượt qua khó khăn để ổn định, phát triển sản xuất kinh doanh (kể cả biện pháp gia hạn nợ hoặc điều chỉnh kỳ hạn trả nợ). Nến sau khi đã áp dựng các biện pháp cần thiết mà doanh nghiệp vẫn không trả được nợ đến hạn, thì ngân hàng mới sử dụng “quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp” theo quy định của Luật Phá sản.

Việc doanh nghiệp không trả được nợ đến hạn cho ngân hàng vừa tiềm ẩn nguy cơ mất vốn đối với ngân hàng, vừa làm ảnh hưởng đến uy tín và hiệu quả kinh doanh chung của ngân hàng vì trong trường hợp này, dù không hoạt động trên thực tế nữa nhưng doanh nghiệp vẫn tồn tại trên danh nghĩa (do chưa bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và chưa bị xóa tên khỏi sổ đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền), nên ngân hàng vẫn phải tính lãi và theo dõi công nợ, hạch toán trên Hệ thống kể toán của mình (sổ sách kể toán và hệ thống phần mềm). Cho nên, thời gian tồn tại của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản càng kéo dài, thì tỷ lệ nợ quá hạn/tỷ lệ nợ xấu của ngân hàng càng cao. Chính vì vậy, trong một số trường hợp, ngân hàng không còn sự lựa chọn nào khác là tự mình hoặc yêu cầu tổ chức, cá nhân liên quan (chủ sở hữu đối với doanh nghiệp nhà nước, thành viên hợp danh đối với công tỵ hợp danh, cổ đông....) nộp đơn yêu cầu mở thủ tụe phá sản đối với doanh nghiệp.

Pháp luật phá sản đã trao cho chủ nợ những quyền nhất định để bảo vệ tối đa lợi ích của chủ nợ trong quá trình tham gia giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp như: kiểm tra, giám sát các hoạt động của doanh nghiệp (con nợ), tham gia giải quyết những vấn đề liên quan trực tiếp tới quyền lợi của chủ nợ, khiếu nại các quyết định của Tòa án v.v.. Thông qua biện pháp thu nợ bằng việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, ngân hàng có thể đạt được các mục tiêu sau đây:

• Thu hồi được một phần hoặc toàn bộ nợ vay từ giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mà không lệ thuộc vào thiện chí và thái độ chây ỳ  cố tình trốn tránh thực hiện nghĩa vụ trả nợ của người có thẩm quyền của doanh nghiệp (chủ tịch hội đồng quản trị, chủ tịch hội đồng thành viên, tổng giám đốc, thành viên hợp danh, sáng lập viên, chủ doanh nghiệp...);
• Công tác thu hồi nợ giữa các chủ nợ được tiến hành một cách có trật tự theo tỷ lệ nợ tương ứng của từng chủ nợ dưới sự giám sát của Tòa án (thầm phán được phân công phụ trách giải quyết vụ án) mà không có sự tranh giành thu nợ giữa các chủ nợ đối với giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp (chủ nợ nào mạnh thì thu hồi được nhiều vốn, chủ nợ nào yếu thì thu hồi được ít vốn);
• Góp phẩn làm giảm tỷ lệ nợ quá hạn/nợ xấu của ngân hàng và củng cổ, nâng cao uy tín, vị thế của ngân hàng trên thị trường;
• Làm cơ sở để trích lập quỹ dự phòng rủi ro và sử dụng quỹ này để xử lý đến nợ vay đến hạn không trả được của doanh nghiệp bị phá sản;
• Làm cơ sở đế đóng hồ sơ cho vay, thu nợ và chấm dứt việc theo dõi thu nợ đối với doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, qua đó góp phần làm trong sạch bảng tổng kết tài sản của ngân hàng.

II. THỰC TẾ CÔNG TÁC THU HỒI NỢ CỦA NGÂN HÀNG QUA THỦ TỤC PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP

1. Nhận thế chấp, cầm cố tài sản khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

Theo quy định tại Điều 45 Luật Phá sản doanh aghiệp 1993, thì chấp hành viên đề nghị Tòa án ra quyết định thu hồi lại tài sản, giá trị tài sản của doanh nghiệp hay phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp nếu trong sáu tháng trước ngày thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp mà doanh nghiệp chuyển các khoản nợ không có bào đám thành nợ có bảo đảm và thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn. Điều 43 của Luật Phá sản 2004 cũng quy định việc thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn và các giao dịch thế chấp, cầm cố tài sản giữa doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vảo tình trạng phá sản với các chủ nợ được thực hiện trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu. Quy định trên đây có thể nhằm mục đích báo vệ quyền, lợi ích của các chủ nợ nhưng lại chưa phù hợp với quy định của pháp luật về hoạt động ngân hàng và Bộ luật Dân sư năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự[149]. Do vậy, quy định của Luật Phá sản về các giao dịch bị coi là vộ hiệu nói trên đã tạo nên tâm lý e ngại, hạn chế tính chủ động thu hồi nợ của ngân hàng đối với doanh nghiệp không trả được nợ đến hạn và có chủ trương phá sản.

• Trong những năm trước đây, bảo đảm tiền vay (thế chấp, cầm cố tài sản hoặc bảo lãnh của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ) là một điều kiện bắt buộc để doanh nghiệp được vay vốn tại ngân hàng. Điều kiện này không áp dụng đối với các doanh nghiệp nhà nước vay vốn tại ngân hàng thương mại quốc doanh (ngân hàng thương mại nhà nước). Tuy nhiên, việc các doanh nghiệp nhà nước vay vốn theo cơ chế ưu đãi nêu trên đã tạo nên sự bất bình đẳng với doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác và tạo nên tâm lý ỷ lại, trông chờ, thụ động của các doanh nghiệp nhà nước trong quá trình sản xuất kinh doanh. Cho nên, cơ chế vay vốn không phải thế chấp tài sản theo quy định tại điểm 1 mục II Nghị quyết số 49/CP ngày 06 tháng 5 năm 1997 của Chính phủ chỉ được duy trì và áp dụng đối với các doanh nghiệp nhà nước cho đến ngày 12 tháng 01 năm 2000 (thời điểm có hiệu lực của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng). Hơn nữa, trong cơ chế thị trường, ngân hàng thương mại nhà nước không thể là “bà đỡ” cho các doanh nghiệp nhà nước mãi như thế được mà phải tự chủ, độc lập trong kinh doanh trên nguyên tắc bảo toàn và phát triển vốn (lấy thu bù chi, băo đảm có lãi). Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 cũng quy định tổ chức tín đụng phải chủ động tìm kiếm các dự án sản xuất, kinh doanh khả thi, có hiệu quả và có khả năng hoàn trả để cho vay[150]. Những doanh nghiệp được vay vốn ngân hàng không có bảo đảm bằng tài sản phải đáp ứng được những điều kiện nhẩt định theo quy định của Chính phủ, không phân biệt doanh nghiệp nhà nước với doanh nghiệp ngoài quốc doanh. Hoạt động kinh doanh của các ngân hàng thương mại quốc doanh phải được tách khỏi hoạt động “cho vay chính sách” của Chính phủ đối với các thành phần trong xã hội. Cho nên, Ngân hàng chính sách xã hội đã ra đời để thực hiện nhiệm vụ “cho vay chính sách” theo sự phân công của Chính phủ. Chính vì vậy, kể từ thời điểm có hiệu lực của Nghị định số 178 nói trên cho đến nay, bảo đảm tiền vay không còn là điều kiện bắt buộc vể vay vốn đối với khách hàng nữa.

Thông qua những quy định của Nghị định số 178 nêu trên và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (thay thế Nghị định sổ 178), Chính phủ đã trao cho các tổ chức tín dụng quyền lựa chọn, quyết định việc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản và tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Do vậy, tổ chức tín dụng có quyền lựa chọn khách hàng vay đáp ứng đủ các điều kiện dưới đây để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản:

(i) Sử dụng vốn vay có hiệu quả và trả nợ gốc, lãi vay đúng hạn trong quan hệ vay vốn với tổ chức tín dụng cho vay hoặc các tổ chức tín dụng khác;

(ii) Có dự án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh, dịch vụ khả thi, có hiệu quả hoặc có dự an đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi, phù hợp với quy định của pháp luật;

(iii) Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ trả nợ;

(iv) Cam kết thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo yêu cầu của tổ chức tín dụng nếu sử dụng vốn vay không đúng cam kết trong hợp đồng tín dụng; cam kết trả nợ trước hạn nếu không thực hiện được biện pháp bảo đảm bằng tài sản.

• Trong quá trình hoạt động kinh doanh, một doanh nghiệp có thể được vay vốn nhiều lần không có tài sản bảo đảm tại một ngân hàng. Sau khi cho vay, nếu thấv doanh nghiệp có những dấu hiệu (biểu hiện) hoạt động kinh doanh không có hiệu quả, không trả được lãi đầy đủ, đúng hạn theo kế hoạch trả nợ và có khả năng không trả được nợ gốc đến hạn, thì ngân hàng có quyền yêu cầu doanh nghiệp cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Khi đó, có hai khả năng xảy ra: khả năng thứ nhất là doanh nghiệp thực hiện được biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo yêu cầu của ngân hàng (còn gọi là biện pháp bảo đảm bổ sung); khả năng thứ hai là doanh nghiệp không có tài sản để cầm cố, thế chấp. Với khả năng thứ nhất, thì ngân hàng vẫn duy trì thực hiện hợp đồng tín dụng cho đến khi bên vay trả được hết nợ vav; ngược lại, khả năng thứ hai buộc ngân hàng phải yêu cầu doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ trả nợ trước hạn theo đúng cam kết trong hợp đồng tín dụng. Giả sử cả hai khả năng trên đây đều xảy ra trong thời hạn bị cấm bởi quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004, thì ngân hàng phải trả lại số tiền đã thu nợ trước hạn và trả lại hồ sơ, tài sản bảo đảm (trường hợp ngân hàng giữ, quản lý tài sản) cho khách hàng vay (doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản). Do đó, ngân hàng không chỉ không thu hồi được nợ mà còn phải chịu những chi phí phát sinh từ việc tiến hành thu nợ trước hạn, thực hiện biện pháp bảo đảm bổ sung, như: chi phí đi lại để thu nợ trước hạn, chi phí đàm phán và ký kết hợp đồng bảo đảm bổ sung, chi phí định giá tài sản bảo đảm, phí công chứng hoặc chứng thực hợp đồng bảo đảm, phí đăng ký giao dịch bảo đảm. Như vậv, vô hình chung Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004 đã có hiệu lực hồi tố đối với cả các giao dịch được thực hiện hợp pháp trước ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, qua đó phủ nhận các quy định của Luật các tổ chức tín dụng, quy định của Chính phủ về bảo đảm tiền vay/giao dịch bảo đảm, quỵ định của Ngân hàng nhà nước hướng dẫn Luật các tổ chức tín dụng về việc cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng và cam kết, thỏa thuận của các bên trong hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay.
• Khoản 1 Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 quy định giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau: (a) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; (b) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; (c) Người tham gia giao dịch hoàn toàn tư nguyện. Cho nên, bất cứ giao dịch dân sự nào vi phạm một trong cáe điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 đều bị coi là vô hiệu. Đối chiếu với trường hợp ngân hàng thu nợ trước hạn và yêu cầu doanh nghiệp thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tài sản đối với khoản vay không có bảo đảm trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp nêu trên, thì các giao dịch này không vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng. Do đó, việc Tòa án tuyên vô hiệu đối với hợp đồng bảo đảm và việc thanh toán nợ trước hạn được thực hiện trong khoản thời gian quy định tại Điều 45 Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Điều 43 Luật Phá sản 2004 là không phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự 2005. Cơ sở để Tòa án tuyên bố vô hiệu đối với các gi ào dịch nêu trên là không thuyết phục vì các lý do sau đây:

• Vào thời điểm ngân hàng thu hồi nợ trước hạn và ký hợp đồng bảo đàm với doanh nghiệp, không có quy định nào của pháp luật cấm các bên thực hiện các giao dịch đó;
• Khi giao kết hợp đồng_s ngân hàng không biết và không thể biết thời điểm nào Tòa án thụ lý đơn yẽu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp;
• Mục đích và nội dung của giao dịch bảo đảm, thanh toán nợ trước hạn không trái với pháp luật, đạo đức xã hội và hoàn toàn phù hợp với pháp luật về hoạt động ngân hàng, bảo đảm tiền vay cũng như cam kết, thỏa thuận của các bên trong hợp đồng tín dụng được ký kết trước đó;
• Việc ngân hàng thu nợ trước hạn hoặc yêu cầu doanh nghiệp thế chấp, cầm cố tài sản trong quá trình thực hiện hợp đồng tín dụng là phù hợp với thông lệ quỗc tế.

Chính vì vậy, quy định của Luật Phá sản 2004 về các giao dịch bị coi là vô hiệu 3 Iháng trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp cần được phân loại rõ hơn để loại trừ những giao dịch được xác lập, giao kết phù hợp với quy định của pháp luật tại thời điểm giao kết và có mục đích trả nợ cho chủ nợ theo cam kết trong hợp đồng tỉn dụng được xác lập, ký kết trước đó.

2. Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp của ngân hàng bị hạn chế

Từ năm 1990 đến nay, dấu hiệu “doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản” đã có những quy định khác nhau qua từng thời kỳ. Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty năm 1990 bước đầu đề cập đến khái niệm “doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản”: Công ty gặp khó khăn thua lỗ trong hoạt động kinh doanh đến mức tại một thời điểm tổng số các tài sản của công ty không đủ. thành toán tổng số các khoản nợ đến hạn là công ty lâm vào tình trạng phá sản[151]. Quy định này chưa phản ánh được bản chất của doanh nghiệp ỉâm vào tình trạng phá sản vì tại một thời điểm nào đó, tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp có thể không đủ thanh toán tổng các khoản nợ đến hạn nhưng chưa chắc doanh nghiệp đó đã rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ nếu như các chủ nợ khoanh nợ, hoãn nợ, xóa nợ, giãn nợ, miễn/giảm lãi cho doanh nghiệp hoặc có người thứ ba mua nợ, bảo lãnh chọ doanh nghiệp.

Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 đã quy định cụ thể hơn về doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản: “Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”[152], Nghị định số 189/CP ngày 23/12/1994 hướng dẫn thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 đã cụ thể hóa các dấu hiệu doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản như sau:

• Doanh nghiệp được coi là có dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản nói tại Điều 2 của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, nếu kinh doanh bi thua lỗ trong hai năm liên tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn, trong 3 tháng liên tiếp không trả đủ lương cho người lao động theo thỏa ước lao động và hợp đồng lao động.
• Khi xuất hiện dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản như trên, doanh nghiệp phải áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết để khắc phục tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn như: có phương án tổ chức lại sản xuất kinh doanh, quản lý chặt chẽ các khoản chi phí, tìm kiếm thị trường tiêu thụ sản phẩm, hàng hóa của mình; có biện pháp xử lý hàng hóa, sản phẩm, vật tư tồn đọng; thu hồi các khoản nợ và tài sản bị chiếm dụng; thương lượng với các chủ nợ để khoanh nợ, giãn nợ, xóa nợ, miễn/giảm lãi; tìm kiếm các khoản tài trợ và khoản vay khác với lãi suất thấp để thanh toán các khoản nợ đến hạn và đầu tư đổi mới công nghệ.
• Sau khi áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết trên đây mà doanh nghiệp vẫn gặp khó khăn, không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản và phải được xử lý theo quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993.

Từ những quy định trên đây, có thể thấy Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Nghị định số 189/CP đã có những quy định khá chặt chẽ về điều kiện để xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Qua đó, Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 làm rõ mục đính chính của việc áp dụng thủ tục phá sản là để xử lý tài sản của con nợ chứ không phải nhằm phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Thực tế, không có nhiều doanh nghiệp hội đủ các điều kiện trên đây để Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp. Ví dụ như doanh nghiệp năm nay lỗ nhưng năm sau lãi; doanh nghiệp không trả được lương cho người lao động trong hai tháng liên tiếp nhưng lại trả được trong tháng thứ ba vì doanh nghiệp vay được vốn mới hoặc thu được nợ từ các con nợ của doanh nghiệp hoặc bán được .sản phẩm, hàng hóa cho khách hàng... Cho đến khi có đủ được các điều kiện để Tòa án mở thủ tục phá sản, thì doanh nghiệp lại không có đủ khả năng tài chính để phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh nữa. Đây là một trong những nguyên nhân chính dẫn đến số lượng “khiêm tốn” doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố phá sản trong thời gian tồn tại và có hiệu lực của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 (hàng năm cả nước chỉ có vài chục doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, chủ yếu xảy ra tại Tòa kinh tế - Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí Minh và Tỏa kinh tế - Tòa án nhân dân TP. Hà Nội). Mặt khác, nhiều doanh nghiệp không còn hoạt động, mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và đã nộp đơn yêu cầu mở thủ tục tuyên bố phá sản nhưng Tòa án không thể thụ lý hồ sư để tiến hành giải quyết việc yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Điển hỉnh là Công ty thương mại vật tư Quận 3, TP. Hồ Chí Minh: Công ty này đã nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp lên Tòa kinh tế - Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí Minh từ năm 2001 nhưng mãi đến cuối năm 2007, Tòa kinh tế - Tòa án nhân dân TP Hồ Chí Minh mới ra quyết định mở thủ tục tuyên bô phá sản doanh nghiệp đó.

Một ví dụ tương tự khác là trường hợp của Doanh nghiệp tư nhân Nam Phương lại TP. Hà Nội. Doanh nghiệp này đã ngừng hoạt động vả không có khả nàng thanh toán các khoản nợ đến hạn cho ngân hàng từ năm 1996. Đến khi ngân hàng khởi kiện doanh nghiệp này ra Tòa kinh tế - Tòa án nhân dân TP. Hà Nội để đòi nợ, thì tại phiên tòa ngày 18 tháng 9 năm 1999, Giám đốc Doanh nghiệp đã tuyên bố doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ vay cho ngân hàng, đề nghị Tòa kinh tế - Tòa án nhân dân TP. Hà Nội tuyên bố phá sản đối với Doanh nghiệp nhưng Tòa kinh tế - Tòa án nhân dân TP, Hà Nội không thế thực hiện được việc tuyên bố phá sản Doanh nghiệp theo đề nghị của Giám đốc Doanh nghiệp vì thiếu những điều kiện nhất định theo quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993,

Ngoài ra, việc ngân hàng thực hiện quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp còn gặp phải rào cản pháp lý nhất định. Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 quy định khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, ngân hàng phải cung cấp các giấy tờ, tài liêu chứng minh doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Tuy nhiên, doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản không chỉ có nợ một ngân hàng mà còn nợ nhiều ngân hàng và tổ chức, cá nhân khác. Do đó, việc ngân hàng có cung cấp được cho Tòa án các giấy tờ, tài liệu chứng minh doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ đến hạn hay không là phụ thuộc vào thiện chí, thái độ hợp tác của doanh nghiệp chứ bản thân ngân hàng không thể có được các giấy tờ đó (tình hình tài chính và công nợ của doanh nghiệp). Thực tế, hầu hết các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đều không cung cấp đầy đủ, trung thực các giấy tờ, tài liệu nêu trên cho ngân hàng khi có yêu cầu vì doanh nghiệp không coi đó là nghĩa vụ của doanh nghiệp đối với ngân hàng hoặc doanh nghiệp muốn duy trì sự tồn tại, hoạt động để tránh sự đối xử của Nhà nước đối với chủ sở hữu, người quản lý doanh nghiệp khi doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố phá sản.

Mặc khác, tâm lý chung của các ngân hảng là không muốn bỏ thêm tiền để theo đuổi việc phá sản doanh nghiệp, Luật Phá sản 2004 chỉ cho phép áp dụng quy định miễn nộp tiền tạm ứng án phí cho người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là người lao động, chứ không cho miễn nộp tiền tạm ứng án phí đối với các chủ nợ trong trường hợp chủ nơ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp. Cho nên, nếu ngân hàng không nộp tiền tạm ứng án phí theo quyết định của Tòa án phù hợp với quy định của pháp luật về phí và lệ phí, thì Tòa án không thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp và trả lại đơn đó cho ngân hàng. Ngược lại, ngân hàng nộp tiền tạm ứng phí phá sản, thì Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp của ngân hàng và tiến hành các thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo quy định của Luật Phá sản. Nhưng thực tiễn, hầu như chưa có ngân hàng nào nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp để “được” nộp tiền tạm ứng án phí phá sản vì trước khi ngân hàng nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đã không hoạt động kinh doanh trong một thời gian dài (sự tồn tại và hoạt động của doanh nghiệp lúc bấy giờ chỉ còn trên giấy tờ) hoặc hoạt động “cầm chừng”, thu không đủ chi (nguồn thu từ hoạt động kinh doanh không đủ bù đắp chi phí duy trì hoạt động của doanh nghiệp như: chi tiền lương, tiền công, điện, nước, điện thoại, lãi vay, thuế, bảo hiểm xã hội .v.v...). Do vậy. ngân hàng đành cam chịu mất số vốn vay chứ không muốn mất thêm một khoản tiền nào nữa để nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, cho dù đó chỉ là tiền tạm ứng phí phá sản. Hơn nữa, thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp thường kéo dài, trong khi vốn của ngân hàng cần được quay vòng nhanh để bảo đảm “sinh lãi”, lấy nguồn trả gốc và lãi cho người gửi tiền. Cho nên, ngân hàng tự nguyện “từ bỏ” quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp để chờ đợi Tòa án tiến hành mở thủ tục phá sản doanh nghiệp theo yêu cầu của các chủ thể khác (doanh nghiệp, người lao động, chủ sở hữu doanh nghiệp, cổ đông ...).

Chính vì lẽ trên, cho dù biết rằng hầu như không còn cơ hội thu nợ đối với doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản nhưng ngân hảng vẫn phải theo dõi tình hình hoạt động kình doanh của doanh nghiệp để tận thu (nếu có), tổ chức hạch toán kế toán hoặc cử người tham gia vào quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp trong trường hợp Tòa án đã thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và tiến hành giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp.

3. Quy đinh bất bình đẳng giữa các chủ nợ trong việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và tham gia hội nghị chủ nợ.

Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật Phá sản 2004 đều chi dành quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp cho các chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần. Quy định này xuất phát từ quan điểm cho rằng quyền đòi nợ của các chủ nợ có bảo đảm luôn được ưu tiên thanh toán bằng tài sản bảo đảm của doanh nghiệp. Việc chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có thể giúp cho các chủ nợ này có cơ hội lựa chọn một thủ tục thích hợp nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố phá sản. Nhưng quy định nói trên vừa không phù hợp với thực tiễn ở Việt Nam, vừa không phù hợp với pháp luật phá sản của một số nước trên thế giới, như: Nhật Bản, Trung Quốc, Hungari v.v.. Pháp luật phá sản của các nước này cho phép các chủ nợ có bảo đảm được nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp. Thực tiễn ở nước ta trong những năm qua, vào thời điểm Tòa án mở thủ tục phá sản, nợ còn lại của chủ nợ có bảo đảm sau khi trừ đi giá trị tài sản bảo đảm (theo định giá của hội đồng định giá/chuyên gia) lởn hơn rất nhiều số nợ của một số chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần. Nếu căn cứ quan điểm nêu trên và giả sử trong trường hợp giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp không đủ để thanh toán nợ hoặc chỉ thanh toán được một phần cho các chủ nợ, thì chủ nợ có bảo đảm vẫn là người bị ehịu thiệt hại. Ví dụ như trường hợp phá sản của Công ty thương mại vật tư Quận 3 - TP. Hồ Chí Minh cuối năm 2007, dư nợ của Công ty tại Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) lên tới hơn 40 tỷ đồng, trong khi giá trị tài sản bảo đảm chưa bằng 1/2 tổng dư nợ của Công ty tại Vietcombank. Nếu làm một phép tính trừ đơn giản, thì dư nợ còn lại của Vietcombank sau khi trừ giá trị tài sản bảo đảm vẫn eòn hon 20 tỷ đồng. So sánh với dư nợ của các chủ nợ khác không ó bảo đảm tại Công ty (chủ nợ không có bảo đảm có dư nợ lớn nhất chưa đến 10 tỷ đồng), thì Vietcombank - chủ nợ có bảo đảm là người bị thiệt hại nhiều nhất khi Công ty bị Tòa án tuyên bố phá sản. Ngay cả trường hợp giá trị tài sản còn lại của Công ty còn để thanh toán một phần cho các chủ nợ, trong đó có Vietcombank (nếu được coi là chủ nợ có bảo đảm một phần), thì Vietcombank vẫn là chủ nợ bị tổn thất vốn nhiều nhất do hậu quả pháp lý của Công ty thương mại Vật tư Quận 3 bị Tòa án tuyên bố phá sản.

Sự bất bình đẳng giữa chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần với chủ nợ không có bảo đảm càng thể hiện rõ nét hơn khi tham gia hội nghị chủ nợ, Hội nghị chủ nợ là nơi các chủ nợ gặp nhau để xem xét, quyết định “sinh mệnh” của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản dưới sự chủ trì của thẩm phán phụ trách vụ án, tại đó Tổ quản lý, thanh lý tài sản và chủ doanh nghiệp/đại diện hợp pháp của doanh nghiệp trình bày tình hình kinh doanh, thực trạng tài chính và đề xuất phương án tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp để các chủ nợ không có bảo đảm quyết định cho phá sản hoặc không cho phá sản doanh nghiệp, về nguyên tắc, tất cả các chủ nợ trong danh sách chủ nợ (chủ nợ không có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần và chủ nợ có bào đảm) đều được Thẩm phán triệu tập đến tham dự hội nghị chủ nợ. Tuy nhiên, sự có mặt của chủ nợ có bảo đảm một phần và chủ nợ có bảo đảm không được tính vào số chủ nợ có mặt tối thiểu để bảo đàm điều kiện hợp lệ của hội nghị chủ nợ và cũng không được tính vào số chủ nợ có mặt biểu quyết tối thiểu để thông qua nghị quyết của Hội nghị chủ nợ. Cụ thể, Luật Phá sản 2004 quy định “Hội nghị chủ nợ chỉ hợp lệ khi có... quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên tham gia”[153] và “Hội nghị chủ nợ thông qua nghị quyết. Nghị quyết được lập thành văn bản và phải được quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt lai Hội nghị đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên thông qua”[154].. Quy định trên đây của Luật Phá sản 2004 là phù hợp với xu hướng chung của pháp luật phá sản ở các nước trên thế giới vì mục tiêu của pháp luật phá sản ngày nay là ưu tiên phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp lâm vảo tình trạng phá sản. Tuy nhiên, việc Luật Phá sản 2004 “đánh đồng” chủ nợ có bảo đảm một phần với chủ nợ có bảo đảm đã vô hình chung “tước bỏ” quyền và lợi ích chính đáng của chủ nợ có bảo đảm một phần đối với phần nợ không có bảo đảm vì sau khi trừ đi phần nợ có bảo đảm, phần nợ còn lại phải được coi như là nợ không có bảo đảm và phải được xử lý công bằng như nợ không có bảo đảm của các chủ nợ khác.

Chính vì thế, Luật Phá sản 2004 cần khắc phục những hạn chế nêu trên để bảo đảm quyền, lợi ích chính đáng của các chủ nợ có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần và chủ nợ không có bảo đảm trong việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp và tham gia Hội nghị chủ nợ.

4. Xử lý tài sản thế chấp còn bất hợp lý khi doanh nghiệp liên doanh/một bên trong hợp đồng hợp tác kinh doanh bị phá sản.

Trong những năm qua, nhiều doanh nghiệp liên doanh và một bên tham gìa hợp đồng hợp tác kinh doanh đã thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Khi thế chấp tài sản để vay vốn phát triển sản xuất kinh doanh, các khách hàng này thường đang hoạt động kinh doanh có hiệu quả (có lãi). Cho nên, căn cứ vào phương án vay vốn có hiệu quả, khả thi và hồ sơ vay vốn hợp lệ của khách hàng, ngân hàng thực hiện các thủ tục cho vay theo quv đinh của Ngân hàng và Ngân hàng nhà nước. Việc ngân hàng, nhận tài sản thế chấp chỉ là biện pháp bảo đảm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở pháp lý và kinh tế để thu hồi nợ trong trường hợp khách hàng vay không trả được nợ. Trong quá trình thực hiện hợp đồng cho vay (hợp đồng tín dụng), một số khách hàng nêu trên (doanh nghiệp liên doanh/một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh) đã lâm vào tình trạng phá sản theo quy định của pháp luật về phá sản. Do đó, ngân hàng có quyền và buộc phải xử lý tài sản thế chấp theo phương thức thỏa thuận trong hợp đồng để thu hồi nợ. Tuy nhiên, trong khi ngân hàng chưa kịp xử lý xong tài sản thế chấp để thu nợ, thì doanh nghiệp đã nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp, thẩm phán được phân công giải quyết vụ án ra quyết định kê biên tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, trong đó có cả tài sản thế chấp mà ngân hàng đang làm thủ tục xử lý. Do vậy, ngân hàng không thể tiếp tục xử lý được tài sản thế chấp nữa, cho dù việc thế chấp tài sản và việc xử lý tài sản thế chấp đó đều tuân thủ eác quy định của pháp luật.

Thực tiễn, khi tham gia vào quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản đối với một số doanh nghiệp liên quan đến nợ vay ngân hàng theo yêu cầu của Tòa án, chúng tôi thấy cơ sở xử lý tài sản thế chấp trong quyết định của Tòa án là chưa thuyết phục vì những lý do sau đây:

Thứ nhất, Tòa án yêu cầu ngân hàng nhận tài sản thế chấp để cấn trừ nợ mà không cần căn cứ vào, giá trị tài sản thế chấp.

Theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm, thì tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản bảo đảm có thể lả tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch. Thực tế, không phải tất cả doanh nghiệp đều có sẵn tài sản đủ điều kiện và đử giá trị để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của doanh nghiệp đối với ngân hàng, trong đó có cả doanh nghiệp liên doanh và các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh. Cho nên, khi có nhu cầu vay vốn, nhiều doanh nghiệp liên doanh/một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh đã phải cam kết thế chấp bằng chính tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ,

Để nhận thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay, ngoài các điều kiện về tài sản nói trên, khách hàng vay phải tham gia đầu tư một tỷ lệ vốn nhất định (tối thiểu 15% giá trị tài sản) để hình thành nên tài sản thế chấp đó. Nếu khách hàng vay không trả được nợ đến hạn và ngân hàng buộc phải xử lý tài sản bảo đảm để thu nợ, thì ngân hàng được xử lý tài sản thế chấp theo phương thức thỏa thuận trong hợp đồng để thu nợ. Do việc thế chấp tài sản có thể được quy định trong hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) hoặc được lập thành hợp đồng riêng (hơp đồng thế chấp tài sản), nên phương thức xử lý tài sản cũng được các bên thỏa thuận cụ thể tương ứng trong hợp đồng tín dụng hoặc hợp đồng thế chấp đó. Tuy nhiên, như đã nói ở trên, ngân hảng không thể chủ động xử lý được tài sản thế chấp để thu nợ nếu Tòa án đã thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp và tài sản thế chấp bị kê biên. Trong trường hợp đó, ngân hàng phải chờ Tổ quản lý, thanh lý tài sản xử lý số tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản, trong đó có tài sản thế chấp, để thu nợ theo quyết định của Tòa án.

Theo trình tự, thủ tục phá sản, Thẩm phán được phân công phụ trách giải quyết, vụ án phải triệu tập hội nghị chủ nợ để xem xét phương án/giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, khả năng và thời hạn thanh toán nợ. Chủ nợ được mời tham dự hội nghị chủ nợ phải có tên trong danh sách chủ nợ, bao gồm chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đàm. Ngân hàng nhận thế chấp tài sản có thể được mời tham dự hội nghị chủ nợ với tư cách là chủ nợ có bảo đảm một phần nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ thanh toán cho ngân hàng nợ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Tại hội nghị chủ nợ, Thẩm phán thông báo cho ngân hàng về công nợ của doanh nghiệp đến thời điểm chốt danh sách chủ nợ (trong đó có dư nợ vay còn lại của ngân hàng) và giá trị tài sản thế chấp. Song giá trị tài sản thế chấp được công bố tai hỏi nghi chủ nợ không được xác định theo giá thị trường tại thời điểm thanh lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mà xác định theo phương pháp khấu hao tài sản do Bộ Tài chính quy định. Cho nên, giá trị còn lại của tài sản thế chấp được Tổ quản lý, thanh lý tài sản tính theo giá trị sổ sách bằng cách lấy giá trị tài sản ban đầu trừ đi giá trị khấu hao. Thực tế nếu được xác định theo giá thị trường, thì giá còn lại của tài sản thế chấp thường cao hơn giá trị tài sản được xác định theo phương pháp nêu trên. Do đó, các chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần cho rằng cách xác định giá trị tài sản nói trên của Tổ quản lý, thanh lý tài sản là không phù hợp, cần được xác định lại theo đúng quy định của pháp luật. Nhưng Thẩm phán chủ tọa hội nghị chủ nợ cho rằng việc xác định lại giá trị tài sản thế chấp theo giá thị trường là không cần thiết vì giá trị của tài sản thế chấp thay đổi hàng ngày và dư nợ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản tại chủ nợ có bảo đảm (ngân hàng) là quá lớm (gấp 2-3 lần giá trị còn lại của tài sản thế chấp được xác định theo sổ sách). Thậm chí, nếu định giá lại tài sản thế chấp theo giá thị trường, thì giá trị còn lại của tài sản thế chấp đó chắc chắn không còn chênh lệch thừa để đưa vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản cho các chủ nợ không có bảo đảm và có bảo đảm một phần thu nợ.

Trong trường hợp nói trên, cho dù giá trị tài sản thế chấp không đủ để thanh toán nợ cho ngân hàng và nợ vay của ngân hàng tại doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản lớn hơn nhiều so với nợ không có bảo đảm của các chủ nợ khác, nhưng Thẩm phán đã không thừa nhận tư cách chủ nợ có bảo đảm một phần của ngân hàng với lý do ngân hàng đã được nhận tài sản thế chấp để xử lý, thu hồi nợ, trong khi các chủ nợ không có bảo đảm không còn cơ hội để thu nợ vỉ doanh nghiệp sắp bị Tòa án tuyên bố phá sản và giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp hầu như không còn. Do vậy, Tòa án ra quyết định giao cho ngân hàng nhận tài sản thế chấp để trừ cho toàn bộ dư nợ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản chứ không cấn trừ nợ theo giá trị tài sản thế chấp thực tế được Tổ quản lý, thanh lý tài sản xác định.

Chính vỉ vậy, quyền và lợi ích chính đáng của ngân hàng (chủ nợ có bảo đảm) theo quyết định xử lý các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố của Thẩm phán trong vụ doanh nghiệp bị phá sản trên đây vẫn chưa thật sự được bảo đảm theo đúng quy định của pháp luật.

Thứ hai, Tòa án vêu cầu ngân hàng chỉ đươc nhận quyền khai thác tài sản thế chấp để thu nợ.

Trong trường hợp nêu trên, tài sản thế chấp là khách sạn được xây dựng bằng vốn tự có của một bên và vốn vay ngân hàng trên diện tích đất do một bên còn lại tham gia hợp đồng hợp tảc kinh doanh góp vốn. Do đó, sau khi khách sạn được hình thành và đi vào hoạt động, bên vay vốn và thế chấp khách sạn cho ngân hàng là bên trực tiếp khai thác, kinh doanh khách sạn. Lợi nhuận thu được và rủi ro từ việc khai thác, kinh doanh khách sạn được phân chia cho các bên theo tỷ lệ vốn góp tương ửng của mỗi bên được quy định trong hợp đồng hợp tác kinh doanh. Khi kết thúc thời hạn hiệu lực của hợp đồng hợp tác kinh doanh, các bên phải thanh lý hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Đổi với doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam tham gia góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất, khi kết thúc thời hạn liên doanh hoặc liên doanh chấm dứt hoạt động trước thời hạn, giá trị còn lại của quyền sử dụng đất do bên/các bèn góp vốn thuộc tài sản thanh lý của doanh nghiệp liên doanh. Lúc đó, bên nước ngoài có quyền quyết định phần Tài sản thuộc sở hữu của mình theo một trong những cách thức sau: chuyển giao không bồi hoàn cho Nhả nước Việt Nam; chuyển nhượng cho bên Việt Nam hoặc bán cho các bên thứ ba khác theo giá thị trường. Do vậy. khách sạn được xây dựng trên diện tích đất do bên Việt Nam góp vốn có thể được xử lý theo một trong ba cách thức trên phù hợp với cam kết, thỏa thuận của các bên trong hợp đồng liên doanh

Khi nhận thế chấp khách sạn theo đề nghị của doanh nghiệp liên doanh hoặc một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh, các ngân hàng nước ta dường như chưa chú trọng đến những điều khoản thỏa thuận trong hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh mà chỉ quan tâm, xem xét kỹ đến điều kiện của tài sản bảo đảm. Nếu khách sạn được mua bán/chuyển nhượng trên thị trường, không có tranh chấp và bên thế ehẩp có các giấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sở hữu của mình đối với tài sản thế chấp, thì khách sạn đó đủ điều kiện thế chấp để bảo đảm tiền vay tại ngân hàng. Cho nên, với một khách sạn được xây dựng trên diện tích đất do một bên góp vốn và bằng các nguồn vốn nói trên, thì các ngân hàng hoạt động hợp pháp tại Việt Nam đều có quyền nhận thế chấp khách sạn trên để cho vay vốn. Hơn nữa, hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa các bên liên doanh/các bên hợp tác kinh doanh không có bất kỳ điều khoản nào hạn chế hay không cho phép doanh nghiệp liên doanh hoặc một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh (bên trực tiếp khai thác, kinh doanh khách sạn) thế chấp khách sạn để vay vốn ngân hảng. Nhiều trường hợp không chỉ có bên còn lại tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh đồng ý mả ngay cả cơ quan cấp trên của bên này cũng có văn bản đồng ý cho bên trực tiếp khai thác, kinh doanh khách sạn được thế chấp khách sạn để vay vốn ngân hàng. Do vậy, việc ngân hàng nhận thế chấp khách sạn để bảo đảm tiền vay nêu trên vừa phù hợp với quy định của pháp luật, vừa khône; trái với thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Tuy nhiên, gần đây, một Tòa án ở phía Nam đã ra quyết định tuyên giao cho ngân hàng nhận quyền khai thác một khách sạn ở Hà Nội trong thời gian còn lại của hợp đồng hợp tác kinh doanh để thu hồi nợ chứ không giao khách sạn cho ngân hàng quản lý, khai thác và phát mại để thu hồi nợ vì Thẩm phán phu trách giải quyết vụ án đó cho rằng khách san trên đã được các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh thỏa thuận chuyển giao cho bên Việt Nam khi kết thúc thời hạn có hiệu lực của hợp đồng hợp tác kính doanh. Do đó, tài sản thế chấp để bảo đảm tiền vay tại ngân hàng không phải là khách sạn hình thành từ vốn vay của ngân hàng mà chỉ là quyền khai thác khách sạn trong thời giạn còn lại của hợp đồng hợp tác kinh doanh. Quyết định trên của Tòa án đã gây khó khăn cho ngân hàng thu hồi nợ từ việc khai thác khách sạn được hình thành chủ yếu bằng vốn vay của ngân hàng.

5. Khó thu được nợ từ giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản theo thứ tự thanh toán nợ.

Trong thực tiễn, khi kinh doanh thua ỉỗ đến mức không thể duy trì sự tồn tại và hoạt động được nữa, thì trước tiên doanh nghiệp muốn được giải thể để tránh sự đối xử của Nhà nước đối với chủ sở hữu, người quản lý, điều hành doanh nghiệp. Luật Phá sản 2004 quy định chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, giám đốc (tổng giám đốc), chủ tịch và các thành viên hội đồng quản trị, hội đồng thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không đuợc quyền thành lập doanh nghiệp, không được làm người quản lý doanh nghiệp trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Nhưng nếu doanh nghiệp bị giải thể, thì quyền tự do kinh doanh của những người quản lý doanh nghiệp nói trên không bị hạn chế. Trong quá trình thực hiện thủ tục giải thể mà giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp không đủ thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác, thì doanh nghiệp phải chuyển sang thực hiện thủ tục phá sản theo quy định của pháp luật về phá sản.

Trong những năm qua, thông qua việc Tòa án mở thủ tục tuyên bố phá sản đối với một số doanh nghiệp có liên quan đến nợ vay ngân hàng, chúng tỏi mấy rằng giá trị tài sản còn lại của các doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản hầu như không đến lượt thanh toán nợ không có bảo đàm cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ theo thứ tự thanh toán nợ được quy định tại Luật Phá sản. Nguyên nhân là do trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp đã kinh doanh thua lỗ kéo dài và giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp nhỏ hơn rất nhiều so với tổng dư nợ phải trả của doanh nghiệp. Trước đây, Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 quy định việc thanh toán nợ cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ được xếp ở vị trí thứ tư (sau phí phá sản, các khoản nợ người lao động và các khoản nợ thuế). Hiện nay, Luật Phá sản 2004 đã có tiến bộ hơn bằng việc quy định thứ tự ưu tiên thanh toán nợ không có bảo đảm cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ được xếp ở hàng thứ ba (sau phí phá sản và các khoản nợ người lao động). Nhà nước là chủ nợ (nợ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác) cũng được xếp cùng hàng với các chủ nợ khác. Tuy vậy, các chủ nợ không có bảo đảm trong danh sách chủ nợ vẫn không có cơ hội để thu nợ từ giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Ngay cả khi giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản đủ đế thanh toán hết nợ không có bảo đảm cho các chủ nợ, thì Luật Phá sản 2004 cũng không có quy định nào đề cập đến việc thanh toán nợ có báo đảm một phần cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ[155]. Do vậy, việc phân chia nợ có bảo đảm và nợ không có bảo đảm trong giấy đòi nợ mà chủ nợ gửi cho Tòa án để xác định danh sách chủ nợ trước đó không thể hiện rõ ý nghĩa để thanh toán nợ từ giá trị tài sản eòn lại của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản.

III. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN ĐẾN CÔNG TÁC THU HỒI NỢ CỦA NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP BỊ TÒA ÁN TUYÊN BỐ PHÁ SẢN

Sau nhiều năm trực tiếp tham gia đòi nợ đối với doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và sau đó bị Tòa án tuyên bố phá sản, ngoài cảc kiến nghị trực tiếp tại mục II trên đây, chúng tôi xin có thêm một số ý kiến như sau:

1. Chủ nợ có bảo đảm mội phần cần được thanh toán từ giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản.

Hiện nay, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 và pháp luật về giao dịch bảo đảm, khi doanh nghiệp thế chấp, cầm cố tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng, giá trị tài sản thế chấp, cầm cố có thể cao hơn, bằng hoặc thấp hơn số tiền vay, tùy theo sự thỏa thuận của các bên. Giá trị tài sản thế chấp, cầm cố tại thời diểm đó chỉ có ý nghĩa để xác định số tiền vay chứ không áp dụng khi xử lý tài sản để thu nợ. Cho nên, tại thời điểm doanh nghiệp thực hiện thủ tục phá sản, giá trị còn lại của tài sản bảo đảm có thể không đủ để thanh toán nợ của doanh nghiệp đối với ngân hàng nhận bảo đảm. Do đó, trong nhiều trường hợp, khoản nợ vay của doanh nghiệp từ có bảo đảm toàn bộ bằng tài sản trở thành khoản vay có bảo đảm một phần. Chính vì vậy, khi Tòa án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, các chủ nạ có bảo đảm một phần cần được thanh toán nợ từ giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản như các chủ nợ không có bào đảm trong danh sách chủ nợ.

2. Cơ quan tiến hành tố tụng cần thận trọng hơn khí ra quyết định xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp có sự mâu thuẫn giữa hợp đồng thế chấp tài sởn với hợp đồng hợp tác kinh doanh/hợp đồng liên doanh.

Trong trường hợp nêu trên, sở dĩ Tòa án không giao khách sạn cho ngân hàna quản lý, khai thác, phát mại để thu nợ mà chỉ giao quyền khai thác khách sạn cho ngân hàng là do Tòa án căn cứ vào sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng liên doanh/hợp đồns, hợp tác kinh doanh. Tuy nhiên, việc Tòa án tuyên buộc ngân hàng phải nhận quyền khai thác khách sạn trong thời hạn còn lại của hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh để thu nợ như trường hợp nói trên là không phù hợp vì những lý do sau đây:

- Thứ nhất, hợp đồng thế chấp tài sản đã xáo đinh rõ tàì sản thế chấp để bảọ đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay cho ngân hàng là khách sạn chứ không phải là quyền khai thác khách sạn.

- Thứ hai, khách sạn được dùng để thế chấp bảo đảm tiền vay là tài sản hình thành chủ yếu bằng vốn vay của ngân hàng nhận thế chấp (chiếm đếm đến 85% tổng vốn đầu tư đề hình thành nên khách sạn).

- Thứ ba, theo thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản, thì khi bên vay không trả được nợ đến hạn, bên cho vay (bên nhận thế chấp) được xử lý tài sản thế chấp theo phương thức thỏa thuận trong hợp đồng để thu hồi nợ phù hợp với quy định của pháp luật.

- Thứ tư, Bộ luật Dân sự và Luật các tổ chức tín dụng, pháp luật về bảo đảm tiền vay (Nghị định của Chính phủ về bảo đảm tiền vay/giao dịch bảo đảm, thông tư hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước, các bộ, ngành có liên quan) đều quy định trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức do các bên đã thỏa thuận hoặc được bán đấu giá theo quỵ định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế chấp. Do vậy, thời điểm xử lý tài sản thế chấp theo thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp tài sản không phụ thuộc vào thời điểm chấm dứt hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc sự thỏa thuận của các bên trong những hơp đồng này.

- Thứ năm, theo Điều 35 của Luật Phá sản 2004, trong trường hợp thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, thì các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố được xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó; nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ thanh toán toàn bộ nợ, thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản của doanh nghiệp.

- Thứ sáu, pháp luật về đất đai quỵ định khi kết thúc thời hạn liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được quyền lựa chọn hình thức thuê đất hoặc giao đất có thu tiền của Nhà nước để tiếp tục thực hiện quyền sở hữu của mình đối với tài sản gắn liền với đất (quản lý, khai thác và phát mại). Do đó, nếu được Tòa án giao cho ngân hàng quản lý, khai thác và phát mại khách sạn, thì khi kết thúc thời hạn liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh, ngân hàng hoặc bên mua được khách sạn sẽ được Nhà nước cho thuê đất hoặc giao đất có thu tiền để tiếp tục sử dụng theo quy định của pháp luật về đất đai.

- Thứ bảy, cho đến nay, chưa có một văn bản pháp luật nào quy định hợp đồng liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh có giá trị pháp lý cao hơn hợp đồng thế chấp tài sản. Mặt khác, nước ta chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào quy định việc xử lý tài sản thế chấp để thu nợ chưa được thực hiện nếu tài sản thế chấp đó chưa được chuyển giao cho một bên liên doanh/một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh theo thỏa thuận trong hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Ngoài ra, quyết định trên đây của Tòa án còn vô hình chung tạo điều kiện cho một bên trong liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh hưởng lợi từ giao dịch vay vốn giữa ngân hàng và doanh nghiệp bị phá sản (bên vay vốn là doanh, nghiệp liên doanh hoặc một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh): bên không phải bỏ vốn ra để xây dựng khách sạn thì được sở hữu khách sạn đó theo quyết định của Tòa án, còn bên bỏ vốn để xây dựng khách sạn và nhận thế chấp khách sạn lại không được thực hiện đẩy đủ ba quyền năng (quyền khai thảc, quản lý và phát mại) đối với khách sạn để thu nợ.

3. Các cơ quan chức nâng cần phối hợp tể chức rà soát các văn bản quy phạm pháp luật về phá sản để sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành mới cho phù hợp với thực tiễn và quy định của pháp luật chuyên ngành.

• Các cơ quan có thẩm quyền cần xem xét lại và ban hành văn bản hướng dẫn việc xử lý các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố của doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố phá sản trong trường hợp tài sản đó vừa được thế chấp, cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng, vừa được bên bảo đảm (một bên liên doanh/bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh) và bên còn lại trong liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh thỏa thuận chuyển giao cho một bên còn lại đó khi kết thúc thời hạn liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh. Trong trường hợp này, nếu tài sản bảo đảm được hỉnh thảnh bằng vốn vav hoặc chủ yếu bằng vốn vay ngân hàng, thì nên công nhận tính hợp pháp của hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản và cho phép các bên được xử lý tài sản thế chấp, cầm cố theo phương thức thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp, cầm cố.
• Định kỳ hàng năm, Ngân hàng Nhà mróc cần tổng hợp, báo cáo các vụ phá sản doanh nghiệp liên quan đến nợ vay của các ngân hàng thương mại để kiến nghị với Tòa án nhân dân tối cao xem xét, hướng dẫn đường lối xét xử cho các tòa án nhân dân địa phượng trên nguyên tắc tuân thủ các quy định hiện hành của pháp luật và phù hợp với điều kiện thực tiễn ở Việt Nam, đồng thời không được làm mất đi “quyền thu hồi nợ hợp pháp” của các ngân hàng thương mại từ việc xử lý tài sản thế chấp, cầm cố.
• Tòa án nhân đân tối cao có thể kết hợp những kiến nghị của Ngân hàng nhà nước với báo cáo của các tòa án nhân dân địa phương để tổng kết, hướng dẫn đường lối xét xử thống nhất trong cả nước trên cơ sở rút kinh nghiệm các vụ phá sản doanh nghiệp được giải quyết trong những năm qua.

4. Các ngân hàng thương mại cần kịp thời tổng kết, rút kinh nghiệm về việc công tác cho vay và thu hồi nợ đối với các doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố phá sản để tránh/hạn chế những rủi ro, thiệt hại tương tự sau đó.

Trong khi chưa có văn bản hướng dẫn của Toà án nhân dân tối cao về việc giải quyết các vụ phá sản doanh nghiệp tương tự nêu trên thì trước khi nhận thế chấp bất động sản của doanh nghiệp liên doanh hoặc một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh, các ngân hàng thương mại nên xem xét kỹ hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh, đặc biệt là các điều khoản liên quan đến thanh lý hợp đồng hoặc quyền, nghĩa vụ của các bên. Nếu phát hiện hợp đồng liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh có điêu khoản về việc chuyển giao tài sản đó cho một bên còn lại trong liên doanh hoặc một bên tham gía hợp đồng hợp tác kình doanh khi kết thúc thời hạn liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh, thì ngân hàng nên yêu cầu bên vay thay thế bằng tài sản bảo đảm khác hoặc thỏa thuận với bên/các bên còn lại để sửa đổi các điều khoản tương ứng trong hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh theo hướng bảo đảm cho ngân hàng có thể chủ động xử lý được tài sản thế chấp, cầm cố khi bên bảo đảm không trả được nợ đến hạn. Việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa các bên phải bảo đảm phù hợp với quy định của pháp luật (ví dụ việc sửa đổi hợp đồng liên doanh chỉ có hiệu lực sau khi đã được cơ quan cấp giấy phép đầu tư chấp thuận). Vì vậy, các ngân hàng thương mại cần có các luật sư nội bộ (in-house lawyer) có năng lực hoặc thuê luật sư chuyên nghiệp bên ngoài thực hiện việc rà soát hợp đồng liên doanh/hợp đồng hợp tác kinh doanh để đưa ra các ý kiến pháp lý cho người có thẩm quyền của ngân hàng quyết định: nhận hoặc không nhận thế chấp, cầm cố tài sản.

Chuyên đề 14

XỬ LÝ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA DOANH NGHIỆP BỊ LÂM VÀO TÌNH TRẠNG PHÁ SẢN - NHỮNG KHÓ KHĂN, VƯỚNG MẮC VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

Nguyễn Xuân Trọng

Tổng cục Quản lý đất đai, Bộ Tàì nguyên và Môi trường

I. Nhận xét chung:

1. Về quy định của pháp luật:

Đây là vấn đề mới trong hệ thống pháp luật nói chung và đặc biệt là lĩnh vực pháp luật về đất đai. Các quy định của pháp luật về đất đai liên quan đến phá sản rất ít. Vì vậy, phần nghiên cứu dưới đây sẽ tổng hợp những quy định hiện hành có liên quan.

2. Về thực tiễn:

Qua báo cáo tình hình quản lý đất đai của địa phương hảng năm, qua kiểm tra tình hình thi hành pháp luật đất đai tại các địa phương trong thời gian qua cho thấy, vấn đề xử lý quyền sử dụng đất của doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản tại các địa phương hiên nay rất ít xuất hiện, nhiều địa phương không xảy ra. Vì vậy, thực tiễn về đề tài này là rất nghèo nàn.

Từ đó. báo cáo này tiếp cận từ những vẩn đề thực tiễn có liên quan đến đề tài này để kiến nghị hoàn thiện pháp luật về phá sản.

II. Một số vẩn đề cụ thể:

1. Vấn đề đất đai trước khi thực hiện thủ tục phá sản doanh nghiệp

Theo quy định tại Điều 2 của Luật Phá sản thì Luật Phá sản áp dụng đối với doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã. Tuy nhiên, Luật Phá sản không có quy định nào cụ thể về tài sản (trong đó có quyền sử dụng đất) hoặc dẫn chiếu đến quy định của pháp luật đất đai trước khi đối tượng bị phá sản.

Vì vậy, để làm rõ về quyền sử dụng đất (tài sản) của đối tượng từ đó đánh giá tài sản để làm thủ tục phá sản theo quy định của Luật Phá sản, cần tìm hiểu nhữne quỵ định của pháp luật về đất đai có liên quan:

1.1. Quy định về hình thức sử đụng đất của doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã:

Theo quy định của Luật Đất đai (Điều 33. 34, 35, 36) và các nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai, doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được sử dụna, đất theo hình thức sau:

1.1.1. Đuợc Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất trong các truờng hợp sau đây:

a- Sử dụng đất vào mục đích nghiên cứu, thí nghiệm, thực nghiệm về nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, làm muối;

b- Sử dụng đất để xây dựng nhà ở phục vụ tái đinh cư theo các dự án của Nhà nước;

c- Hợp tác xã nông nghiệp sử dụng đất làm mặt bằng xây dựng trụ sở hợp tác xã, sân phơi, nhà kho; xây dựng các cơ sở dịch vụ trực tiếp phục vụ sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản, làm muối;

d- Sử dụng đất rừng phòng hộ; đất rừng đặc dụng; đất xây dựng trụ sở cơ quan, xây dựng công trình sự nghiệp; đất sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh; đất giao thông, thủy lợi; đất xây dựng các công trình văn hoá, y tế, giáo dục và đào tạo, thể dục thể thao phục vụ lợi ích công cộng và các công trình công cộng khác không nhằm mục đích kinh doanh; đất làm nghĩa trang, nghĩa địa.

• Lưu ý: doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất trong trường hợp nêu trên không phải nộp tiền sử dụng đất, không phải nộp tiền thuê đất mà hàng năm nộp thuế sử dụng đất nông nghiệp hoặc thuế nhà đất theo quy định.

1.1.2. Được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất trong các trường hợp sau đây:

a- Sử dụng vào mục đích xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê;

b- Sử dụng vào mục đích đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê;

c- Sử dụng đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh;

d- Sử dụng đất để xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh;

đ- Sử dụng đất để sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, làm muối.

• Lưu ý: doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất trong trường hợp nêu trên phải nộp tiền sủ dụng đất theo quy định, không phải nộp tiền thuê đất mà hảng năm nộp thuế sử đụng đất nông nghiệp hoặc thuế nhà đất theo quy định.

1.1.3. Được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm trong các trường hợp sau đây:

• Thực hiện dự án đầu tư sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, làm muối;
• Thực hiện dự án đầu tư làm mặt bằng xây dụng cơ sở sản xuấl, kinh doanh; xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh;

- Thực hiện dự án đầu tư xây dựng kết cẩu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê;

• Thực hiện dự án đầu tư về hoạt động khoáng sản, sản xuất vật liệu xâv dựng, làm đồ gốm.

• Lưu ý: doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất trong trường hợp nêu trên phải nộp tiền thuê đất hàng năm, không phải nộp thuế sử dụng đất nông nghiệp hoặc thuế nhà đất theo quy định.

1.1.4. Được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê trong các trường hợp sau đây:

Được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01/7/2004 (ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực thí hành).

• Lưu ý: doanh nghiệp, hợp tác xã sừ dụng đất trong trường hợp nêu trên đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm trước ngày 01/7/2004. Từ sau ngày 01/7/2004 mà thời hạn ưả tiền thuê đất đã hết thì phải trả tiền thuê đất hảng năm theo quy định của pháp luật hiện hành.

1.1.5. Được Nhà nước cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất do doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng hợp pháp trong các trường hợp sau:

a- Chuyển đất chuyên trồng lúa nước sang đất trồng cây lâu năm, đất trồng rừng, đất nuôi trông thủy sản;

b- Chuyển đất rừng đặc dụng, đất rừng phòng hộ sang sử dụng vào mục đích khác;

c- Chuyển đất nông nghiệp sang đất phi nông nghiệp;

d- Chuyển đất phi nông nghiệp được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất sang đất phi nông nghiệp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất;

đ- Chuyển đất phi nông nghiệp không phải là đẩl ở sang đất ở;

e- Các trường hợp khác thì doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất không phải xin phép cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhưng phải đăng ký với văn phỏng đăng ký quyền sử dụng đất nơi có đất;

• Lưu ý: khi chuyển mục đích sử dụng đất trong trường hợp c, d vả đ trên đâỵ thì doanh nghiệp, hợp tác xã phải thực hiện nghĩa vụ tài chính theo quy định sau đây:

1. Nộp tiền sử dụng đất theo loại đất sau khi được chuyển mục đích sử dụng đốJ với trường hợp chuyển đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng, đất phi nông nghiệp không thu tiền sử dụng đất sang đất phi nông nghiệp có thu tiền sử dụng đất;
2. Nộp tiền sử dụng đất theo loại đất sau khi được chuyển mục đích sử dụng trừ đi giá trị quyền sử^-dụng đất của loại đất trước khi chuyển mục đích sử dụng đất theo giá đất do Nhà nước quy định tại thời điểm được phép chuyển mục đích sử dụng đất đối với trường hợp chuyển đất trồng cây hàng năm, đất trồng cây lâu năm, đất rừng sản xuất, đất nuôi trồng thủy sản, đất làm muối saưg đất phi nông nghiệp có thu tiền sử dụng đất;             -                           
3. Nộp tiền sử dụng đất theo loại đất sau khi được chuyển mục đích sử dụng trừ đi tiền sử dụng đất theo loại đất trước khi chuyển mục đích sử dụng đối với trường hợp chuyển đất phi nôrig nghiệp không phải là đất ở sang đất ở;
4. Trả tiền thuê đất theo loại đất sau khi chuyển mục đích sử dụng đối với trường hợp người sử dụng đất lựa chọn hình thức thuê đất.

1.1.6. Được Nhà nước công nhận quyền sả' dụng đất do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất

Doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ người khác được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất bằng việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, trường hợp chưa được cấp giấy chứng nhận thì phải làm thủ tục rà soát hiện trạng sử dụng đất trước khi đề nghị UBND cấp tỉnh cấp giấy chứng nhận.

• Lưu ý: quyền của doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất trong trường hợp nêu trên đây phụ thuộc vào nguồn gốc tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hay không?

1.1.7. Được lựa chọn hình thức Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất trong các trường hợp sau:

1. Sử dụng đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh, sử dụng đất để xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh;
2. Sừ dụng đất vào mục đích đầu tư xây dựng kết cẩu hạ tầng để ehuyển nhượng hoặc cho thuê, sử dụng đất để sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, làm muối.

• Lưu ý: doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất trong trường hợp nêu trên đây có 3 trường hợp sau:

• Có nhu cầu sử dụng đất thì được lựa chọn hỉnh thức Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất;
• Đang sử dụng đất do được Nhà nước cho thuê đất thì được quyền chuyển sang hình thức Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất nếu có nhu cầu. Tiền thuê đất đã trả được trừ vào tiền sử dụng đất phải nộp;
• Đang sử dụng đất do Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất thì được quyền chuyển sang hình thức thuê đất của Nhà nước nếu có nhu cầu. Tiền sử dụng đất đã trả được trừ vào tiền thuê đất phải nộp.

1.2. Quy định về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã sử dụng đất trước khi bị phá sản:

Theo quy định của Luật Đất đai (Điều 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112) và các nghị định thi hành Luật Đất đai thì doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã sử dụng đất eó quỵền và nghĩa vụ tùy theo hình thức sử dụng đất.

1.2.l. Quyền và nghĩa vụ chung

1. Được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;
2. Hưởng thành quà lạo động, kết quả đầu tư trên đất:
3. Hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước về bảo vệ, cải tạo đất nông nghiệp;
4. Được Nhà nước hướng dẫn vả giúp đỡ trong việc cảí tạo, bồi bổ đất nông nghiệp;

đ) Được Nhà nước bảo hộ khi bị người khác xâm phạm đến quyền sử dụng đất hợp pháp của mình; được bồi thường về đất khi Nhà nước thu hồi đất theo quy định.

5. Khiếu nại, tố cáo, khởi kiện về những hành vi vi phạm quyền sử dụng đất hợp pháp của mình và những hành vi khác vi phạm pháp luật về đất đai;

g) Sử dụng đất đúng mục đích, đúng ranh giới thửa dấl, đúng quy định về sử dụng độ sâu trong lòng đất và chiều cao trên không, bảo vệ các công trình công cộng trong lòng đất và tuân theo các quy định khác của pháp luật;

2. Đăng ký quyền sử dụng đất, làm đầỵ đủ thủ tục khi chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đẩt; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quỵ định của pháp luật;

i) Thực hiện nghĩa vụ tài chỉnh theo quy định của pháp luật;

k) Thực hiện các biện pháp bảo vệ đất;

1) Tuân theo các quy định về bào vệ môi trường, không làm tổn hại đến lợi ích hợp pháp của người sử dụng đất có liên quan;

m) Tuân theo các quy định của pháp luật về việc tìm thấy vật trong lòng đất;

n) Giao lại đất khi Nhà nước có quyết định thu hổi đất hoặc khi hết thời hạn sử dụng đai.

1.2.2. Điều kiện thực hiện các quyền của doanh nghiệp, hợp tác xã

Các doanh nghiệp, hợp tác xã chỉ đượe thực hiện các quyền nêu tại điểm 1.2.3 đến l.2… dưới đây nếu^_thửaTn'ẩrrc'á'c'"đi'ềirkrệnrs'aơ:                                                   

a) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặe eó mệt trong eáe loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai; ..

b) Đất không có tránh chấp;

c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

d) Trong thời hạn sử đụng đất;

đ) Đã thực hiện xong nghĩa vụ tài chính, trường hợp được miễn, giảm thì phải được miễn, giảm theo thủ tục quy định của pháp luật.

1.2.3. Trường hợp đuợc Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất thì doanh nghiệp, hợp tác xã có quyền sau:

Trường hợp doanh nghiệp, hơp tác xã được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất để xây đụng các công trình không bằng nguồn vốn từ ngân sách nhà nước được quyền sau:

a) Bán tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất. Người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục giao đất không thu tiền sử dụng đất theo mục đích đã được xác dinh;

b) Thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của minh gắn liền với đất;

c) Góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất.

• Lưu ý: doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất, trong trường hợp nêu trên đây không có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê quyền sử đụng đất; thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất.

Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã đó xây dựng các công trình bằng nguồn vốn từ ngân sách nhà nước thì không có quyền nêu trên.

1.2.4. Trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất thì doanh nghiệp, hợp tác xã có quyền sau:

Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì cò các quyền sau đây:

a) Chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tẩng đã được xây dựng gắn liền với đất;

b) Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

c) Tặng cho quyền sử đụng đất cho Nhà nước, tặng cho quyền sử dụng đất cho cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất theo quy định của pháp luật;

d) Thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu cua mình'gán liền với đất tại,tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;

đ) Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của phảp luật.

• Lưu ý: doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất trong trường hợp nêu trên mà tiền sử dựng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì chỉ có quyền như trường hợp được nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất.

1.2.5. Trường hợp được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm thì có quyền sau đây:

1. Thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật;
2. Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê; người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định;
3. Cho thuê lại đất đã được xây dựng xong kết cấu hạ tầng trong trường hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu cône nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế.
4. Cho thuê tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê; người thuê tài sản phâi sử dụng tài sản trên đất theo mục đích đã được xác định trong quyết định cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

• Lưu ý: doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất trong trường hợp nêu trên không có quyền đối với đất thuê.

1.2.6. Trường hợp được Nhà nuớc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê trong các trường hợp sau đây:

Doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất trong trường hợp nêu trên đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm trước ngày 01/7/2004 nhưng thời gian đã trả trước tiền thuê đất còn lại ít nhất là 05 năm thì có quyền như trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cụ thể là:

1. Chuyển nhưọTig quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;
2. Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây đựng gắn liền với đất:
3. Tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, tặng cho quyền sử dụng đất cho cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ Ịợi ích chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất theo quy định của pháp luật;
4. Thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quỵ định của pháp luật;

đ) Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuốc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân, người Việl Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật.

1.2.7. Trường hợp được Nhà nước cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất do doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng hơp pháp trong các trường hợp sau:

1. Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả cho việc chuyển mục đích sử dụng đất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước mà người sử dụng đất chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì có các quyền:

• Chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;
• Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;
• Tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, tặng cho quyền sử dụng đất cho cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất theo quy định của pháp luật;
• Thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình' gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;
• Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền ..với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật.

2. Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trá cho việc chuyển mục đích sử dụng đất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước mà người sử dụng đất chọn -hình thức thuê đất thì có các quyền.

• Thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật;
• Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê; người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định;
• Cho thuê lại đất đã được xây dựng xong kết cấu hạ tầng trong trường hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tạng tại khu công nghiệp, khu công nghệ caọ, khu kinh tế;

3. Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả cho việc chuyển mục đích sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có các quyền:

• Bán tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất. Người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục giao đất không thu tiền sử dụng đất theo mục đích đã được xác định;
• Thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất
• Góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữú của mình gắn liền với đất,

1.2.8. Trường hợp được Nhà nwớc công nhận quyền sử dụng đất do nhận chuyển nhượng quyền sử đụng đất

1. Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có các quyền:

• Chuyển nhượng quyền sử đụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;
• Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;
• Tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, tặng cho quyền sử dụng đất cho cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất theo quy định của pháp luật;
• Thể chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;
• Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp táe sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật.

b) Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có các quyền:

• Bán tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất. Người mua tài sản được Nhả nươc tiếp tục giao đất không thu tiền sử dụng đất theo mục đích đã được xác định;..
• Thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gẳn liền với đất
• Góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất.

2. Vấn đề đất đai trong quá trình thực hiện thủ tục phá sản

2.1. Về xử lý quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

Từ quy định của pháp luật về đất đai như trình bày tại phần 1 nêu trên đây, quyền sử dụng đất trong quá trình thực hiện thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã chỉ được giải quyết là tài sản của doanh nghiệp, của hợp tác xã nếu đảm bảo yêu cầu sau:

a) Thuộc trường hợp được quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì quyền sử dụng đất đó là tài sản để xử lý trong quá trình làm thủ tục phá sản.

b) Thuộc trường hợp được bán tài sản gắn liền với đất thì tài sản đó là tài sản để xủ lý trong quá trình làm thủ tục phá sản.

* Lưu ý: trường hợp không được chuyển nhượng quyền sử dụng đất, không được bán tài sản gắn liền với đất thì quyền sử dụng đất không được tính vào giá trị tài sản của doanh nghiệp, của hợp tác xã mà phải thực hiện theo quy định của pháp luật về đất đai cho đối tượng sử dụng đất là người nhận quyền sử dụng đất tương ứng với hình thức sử đụng đất theo quy định của pháp luật.

Nhận xét: trong Luật Phá sản không có quỵ định nào liên quan đến vấn đề nàv. Do vậy, để đảm bảo tính thống nhất và tính khả thi, cần bổ sung nguvên tắc xử lý tài sản là quyền sử dụng đất vào Luật Phá sản.

2.2. Về xử lý quyền sử dụng đất chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất:

Theo quy định của pháp luật về đất đai. doanh nghiệp, hợp tác xã đang sử dụng đất mà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì phải thực hiện các công việc sau:

Một là, tự rà soát hiện trạng sử dụng đất và đánh giá đề xuất nhu cầu sử dụng đất.

Hai là, UBND cấp tỉnh đối chiếu với quy hoạch, kế hoạch được duyệt để quyết định phê duyệt để công nhận việc sử dụng đất của doanh nghiệp, hợp tác xã. Hậu quả pháp lý có thể có 3 loại sau:

• Nhà nước thu hồi một phần diện tích đất như đất lấn, chiếm, sử dụng không đúng mục đích để quản lý và đưa vào sử dụng theo quy định hiện hành.
• Chuyển phần đất ở (do dân tự chiếm, tự chuyển mục đích hoặc do doanh nghiệp, hợp tác xã tự chia...) cho IJBND cấp huyện quản lý và làm thủ tục cấp giấy chứng nhận cho các hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng nếu phù hợp với quy hoạch được duyệt.
• Còn lại là phần diện tích giao cho doanh nghiệp, hợp tác xã sử dụng theo hình thức công nhận hoặc giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất tùy theo nguồn gốc sử dụng đất nbư trình bày tại phần 1 trên đây

Ba là, UBND cấp tỉnh cấp giấy chứng nhận quyển sử dụng đất cho doanh nghiệp, hợp tác xã đối với phần diện tích được UBND cẩp tỉnh công nhận hoặc giao đất hoặc thuê đất,

• Lưu ý: tùy theo nguồn gốc sử dụng đất đối với từng trường hợp cụ thể trước khi UBND cấp tỉnh cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì doanh nghiệp, hợp tác xã phải thực hiện nghĩa vụ tài chính như tiền sử dụng đất, tiền thuê đất...

Nhận xét: trong Luật Phá sản không có quy định nào liên quan đến vấn đề này. Vì vậy, đối với trường hơp nêu trên Tòa án chỉ có thể xử lý quyền sử dụng đất như là tài sản của doanh nghiệp, hơp tác xã bị phá sản đối với phần diện tích đất của doanh nghiệp, hợp tác xã được sử dụng theo hình thức công nhận hoặc giao đất có thu tiền sử , dụng đất hoặc thuê đất với điều kiện phải thuộc trường hợp được pháp luật đất đai quy định được chuyển nhượng quyền sử dụng đất.

Vì vậy, để đảm bảo tính khả thi đối với phán quyết (tuyên bố phá sản) của tòa án, cần bổ sung nội dung này vào nguyên tắc xử lý tài sản trong Luật Phá sản.

2.3. Đất đang cho thuê, đang thế chấp, đang góp vốn thì bị phá sản

1. Hiện nay, Điều 35 của Luật Phá sản quy định về xử lý các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố, cụ thể là:

Trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp, hợp tác xã thì các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó; nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố không đủ thanh toán số nợ thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã; nếu giá trị của tài sản thế chấp hoặc cầm cố lớn hơn sổ nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã.

2. Điều 131 của Luật Đất đai quy định về trình tự, thủ tục đăng ký. xóa đăng ký góp vốn bằng quyền sử dụng đất và xử lý quyền sử dụng đất khi chấm dứt việc góp vốn, trong đó có quy định bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc doanh nghiệp liên doanh bị tuyên bố phá sản thì hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất bị chấm dứt. Trường hợp này, quyền sử dụng đất được xử  lý theo quyết định tuyên bố phá sản của Toà án nhân dân.

Người nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quỵết định củạ Toà án nhân dân là tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thì được tiếp tục sử dụng đất đúng mục đích đã được xác định trong thời hạn sử dụng đất còn lại.

Người nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quyết định của Toà án nhân dân là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì được Nhà nước cho thuê đất và phải sử dụng đất đúng mục đích đã được xác định trong thời hạn sử dụng đất còn lại.

Trường hợp không có người nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thì Nhà nước thu hồi đất đó và tài sản đó,

Nhận xét: khi bị phá sản thì xử lý quyền sử dụng đất đang góp vốn đảm bảo tính thống nhất giữa Luật Đất đai và Luật Phá sản.

Tuy nhiên, pháp luật về đất đai hiện hành không có quy định nào liên quan đến vấn đề doanh nghiệp, hợp tác xã đang cho thuê, thế chấp quyền sử dụng đất thì bị phá sản. Vì vậy, nếu xảy ra tình huống này thì cơ sở pháp lý để giải quyết quyền, lợi ích, nghĩa vụ của các bên liên quan là các hợp đồng tbuê đất, hợp đồng thế chấp và giải quyết theo cơ chế chấm dứt hợp đồng dân sự.

Vì vậy, để đàm bảo tính thống nhất trong thực thi pháp luật cần phải bổ sung nội dung này vào Luật Phá sản.

2.4. Đất thuộc trường hợp bị thu hồi đất

Theo quy định tại Điều 38 của Luật Đất đai thì Nhà nước thu hồi đất trong các trường hợp sau đây:

1. Nhà nước sử dụng đất vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng, phát triển kinh tế;

2. Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyến đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất;

3. Sử dụng đất không đúng mục đích, sử dụng đất không có hiệu quả;

4. Người sử dụng đất cố ý hủy hoại đất;

5. Đất đuọc giao không đúng đối tượng hoặc không đúng thẩm quyền;

6. Đất bị lấn. chiếm trong các trường hợp sau đây:

a) Đất chưa sử dụng bị lấn, chiếm;

b) Đất không được chuyển quỵền sử dụng đất theo quy định của Luật này mà người sử dụng đất do thiếu trách nhiệm để bị lấn, chiếm;

7. Cá nhân sử dụng đất chết mà không có người thứa kế;

8. Người sử dụng đất tự nguyện trả lại đất;

9. Người sử dụng đất cố ý không thực hiện nghĩa vụ đối với Nhà nước:

10. Đất được Nhà nước giao, cho thuê có thời hạn mà không được gia hạn khi hết thời hạn;

11. Đất trồng cây hàng năm không được sử dụng trong thời hạn rrurời hại tháng liền; đất trồng cây lâu năm không được sử dụng trong thời hạn mười tám tháng liền; đất trồng rừng không được sử dụng trong thời hạn hai mươi bốn tháng liền;

12. Đất được Nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án đầu tư mà không được sử dụng trong thời hạn mười hai tháng liền hoặc tiến độ sử dụng đất chậm hơn hai mươi bốn tháng so với tiến độ ghi trong dự án đầu tư, kể từ khi nhận bàn giao đất trên thực địa mà không được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất đó cho phép.

Nhận xét: Luật Phá sản không có quy định nào liên quan đến vấn đề tài sản là quyền sử dụng đất của doanh nghiệp, hợp tác xã khi làm thủ tục phá sản thì phát hiện thuộc trường hợp bị Nhà nước thu hồi đất như trường hợp nêu tại khoản 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 Điều 38 của Luật Đất đai. Vì vậy, trong trường hợp này, đất bị thu hồi và không phải là tài sản khị xử lý phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.

Tuy nhiên, để đảm bảo tính thống nhất trong triển khai Luật Phá sản tại địa phương, cần bổ sung nội dung này vào Luật Phá sản.

3. Vấn đề đất đai sau khi thực hiện thủ tục phá sản doanh nghiệp

3.1. Một trong các hình thức xử lý tài sản nói chung trong đó có quyền sử dụng đất theo Luật Phá sản là:

a- Phân chia tài sản theo quyết định của Thẩm phán;

b- Bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã theo quyết định của Thẩm phán theo quy định của pháp luật về bán đấu giá.

3.2. Trong khi đó, Luật Đất đai chỉ có quy định đối với doanh nghiệp, hợp tác xã được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất hoặc được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm mà bị phá sản thì Nhà nước thu hồi đất. Giá trị quyền sử dụng đất bị thu hồi trong trường hợp này được xử í ý như sau:

1. Ủy ban nhân dân cấp có thẩra quyền thu hồi đất thành lập Hội đồng định giá để xác định phần gỉá trị còn lại của tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, tài sản đã đầu tư trên đất đối với trường hợp tiền sử dụng đất. tiền thuê đất, tiền đầu tư trên đất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; phần giá trị còn lại đó thuộc sở hữu của người bị thu hồi đất.

Trường hợp đất do Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất do Nhà nước cho thuê trả tiền thuê đất hàng năm, do Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc do Nhà nước cho thuê trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc do Nhà nước cho thuê trả tiền thuê đất cho nhiều năm mà tiền sử đụng đất, tìền thuê đất đã có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì chỉ có phần giá trị còn lại đã đầu tư trên đất mà không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thuộc sở hữu của người bị thu hồi đất.

2. Phần giá trị còn lại của tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, tài sản đã đầu tư trên đất thuộc sở hữu của người bị thu hồi đất được giải quyết theo quy định sau:

a) Trường hợp đấl bị thu hồi thuộc khu vực đô thị hoặc khu vực quy hoạch phát triển đô thị mà giao cho tổ chức phát triển quỹ đất thì tổ chức phái triển quỹ đất có trách nhiệm trả cho người bị thu hồi đất: ở những nơi chưa có tổ chức phát triển quỹ đất thì do ngân sách của cấp quản lý đất sau khi thu hồi trả cho người bị thu hồi đất;

b) Trường hợp đất bị thu hồi thuộc khu vực nông thôn mà giao cho Ủy ban nhân dân xã, thị trấn để quản lý hoặc để bổ sung vào quỹ đất công ích thì Ủy ban nhân dân xã, thị trấn có trách nhiệm trả cho người bị thu hồi đất;

c) Trường hợp đất bị thu hồi được Nhà nước giao cho người khác hoặc cho người khác thuê thì người được giao đất, thuê đất có trách nhiệm trả cho người bị thu hồi đất.

3. Trường hợp đất bị thu hồi thuộc nhóm đất phi nông nghiệp được tham gia thị trường bất động sản thì Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền thu hồi đất được áp dụng hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, tài sản đã đầu tư trên đất và giải quỵết phần giá trị còn lại của tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, tài sản đã đầu tư trên đất thuộc sở hữu của người bị thu hồi đất theo quy định sau:

a) Nếu số tiền thu được do đấu giá sau khi trừ chi phí tổ chức việc đấu giá mà thấp hơn phần giá trị còn lại thuộc sở hữu của người bị thu hồi đất thì người bị thu hồi đất được nhận lại toàn bộ số tiền đó;

b) Nếu số tiền thu được dọ dấu giá sau khi trừ chi phí tổ chức việc đấu giá mà cao hơn hoặc bằng phần giá trị còn lại thuộc sở hữu của người bị thu hồi đất thì người bj tbu hồi đất được nhận phần giá trị còn lại thuộc sở hữu của mình; phần chênh lệch được nộp vào ngân sách nhà nước.

4. Trường hợp thu hồi đất do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì tiền nhận chuyển nhượng, giá trị còn lại của tài sản đã đầu tư trên đất đựợc giài quyết như đối với trường hợp thu hồi đất do được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất.

3.3. Riêng trường hợp hợp tác xã bị phá sản thì quyền sử dụng đất (Điều 109 của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP) được xử lý như sau:

1. Đối với đất được Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất; được Nhà nước cho thuê; được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, mua tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hợp pháp từ người khác mà tiền sử dụng đất, tiền mua tài sản, tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhả nước thì Nhà nước thu hồi đất đó;

2. Đối với đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, mua tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hợp pháp từ người khác mà tiền sử dụng đất, tiền mua tài sản, tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; đất do xã viên góp quyền sử dụng vào hợp tác xã thì Nhà nước không thu hồi đất đó, quyền sử dụng đất là tài sản của hợp tác xã và được xử lý theo điều lệ của hợp tác xã hoặc Nghị quyết của Đại hội xã viên.

Nhận xét:

1. Mặc dù, Luật Phá sản quy định xử lý tài sản trong đó phải được hiểu là bao gồm quyền sử dụng đất thực hiện phân chìa tài sản theo quyết định của Thầm phán. Tuy nhiên, Luật Phá sản chưa quy định khi Thẩm phán phân chia tài sản có căn cứ vào pháp luật nội dung (pháp lụật về đất đai nêu trên) để giải quyết không? Thực tiễn giải quyết vấn đề này như thế nào?

2. Luật Phá sản quy định xử lý tài sản theo phương thức bán đấu giá tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã theo quyết định của Thẩm phán theo quy định của pháp luật về bán đấu giá. Tuy nhiên, Luật Phá sản không quy định việc bán đấu giá quyền sử dụng đất chỉ thực hiện đối với trường hợp pháp luật về đất đai quy định được bán đấu giá. Do vậy, Thẩm phán phải căn cứ vào pháp luật đất đai nếu thuộc trường hợp được bán đấu giá thì thực hiện theo trình tự, thủ tục bán đấụ giá tài sản.

3. Hậu quả pháp lý khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản trong Luật Phá sản và Luật Đất đai là khác nhau, cụ thể như nêu trên đây. Vì vậy, cần phả có những quy định cụ thể để đảm bảo tính thống nhất của 2 Luật.

3.4. Một số quy định của pháp luật dân sự có liên quan đến vấn đề xử lý quyền sử dụng đất của doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản:

Theo quy định của Bộ luật Dân sự (Điều 99) nếu doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản thì bị chấm dứt pháp nhân; nghĩa vụ dân sự cũng chấm dứt theo quỵ định của pháp luật phá sản (Điều 387).

III. Kết luận

1. Do đặc thù của Việt Nam, nên trong Luật Phá sản cần có một số quy định riêng đối với tài sản của đối tượng phá sản theo 2 hướng:

• Quy định trực tiếp trong Luật Phá sản. Hướng nàỵ không cụ thể nhưng không đảm bảo tính ổn định.
• Quy định viện dẫn tới pháp luật về đất đai. Hướng này không cụ thể nhưng đảm bảo tính ổn định hơn.

Đây lả vấn đề mới trong hệ thống pháp luật nói chung và đặc biệt là lĩnh vực pháp luật về đất đai. Các quy định của pháp luật về đất đai liên quan đến phá sản rất ít. Vì vậy, phần nghiên cứu dưới đây sẽ tổng hợp những quy định hiện hành có liên quan.

2. Những vấn đề cần quy định thống nhất giữa pháp luật về đất đai và Luật Phá sản (như đã nêu trên đây):

• Về điều kiện về quyền sử dụng đất khi xem xét làm thủ tục phá sản;
• Về tính pháp lý của quyền sử dụng đất khi xem xét làm thủ tục phá sản;
• Về nghĩa vụ tài chính của đối tượng bị phá sản (bổ sung phần tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, thuế... phải nộp tùy theo nguồn gốc sử dụng đất) để được đưa quyền sử dụng đất thành tài sản của đối tượng bị phá sản.
• Về các trường hợp đất đang tham gia các giao dịch như cho thuê, thế chấp, góp vốn.
• Về các trường hợp đất bị hạn chế quyền như thuộc khu vực quy hoạch sẽ bị Nhà nước thu hồi đất, thuộc trường hợp bị Nhà nước thu hồi đất, thuộc khu vưc quy hoạch cho chuyển mục đích sử dụng đất.
• Về thủ tục hành chính (như bán đấu giá. xác định giá đất để tính giá trị tài sản, xét hợp thức hóa....) và thủ tục phá sản.
• Về hậu quả pháp lý đối với quyền sử dụng đất trong từng giai đoạn trước khi làm thủ tục phá sản, trong quá trình làm thủ tục phá sản, sau khi có quyết định tuyên bố phá sản).

 

Chuyên đề 15

TÌNH HÌNH THỰC HIỆN LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004 CỦA NGÀNH TÒA ÁN NHÂN DÂN THÀNH PHỐ HÀ NỘI

Thạc sỹ Phạm Tuấn Anh

Chánh Toà, Toà Kinh tể, Toả án nhân dân TP, Hà Nội

Luật Phá sản năm 2004 thay thế Luật Phá sản 1993 đã có hiệu lực ngày 05/10/2004 đến nay đã được hơn 3 năm thực hiện. Sau hơn 3 năm thực hiện, ngoài những thuận lợi, Luật Phá sản cũng đã bộc lộ những hạn chế vướng mắc, gây khó khăn trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản của các tổ chức kinh tế. Trong khi đó các văn bản hướng dẫn thi hành luật còn thiếu và có nhiều bất cập. Cho đến nay có các văn bản hướng dẫn là:

• Quyết định số 01/2005/QĐ-TANDTC ngày 27/4/2005 của Chánh án Toà án nhãn dân tối cao về Quy chế làm việc của Tổ Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản.
• Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28/4/2005 của Hội đồng thẩm phản Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản.
• Nghị định 67/2006/NĐ-CP ngày 11/1/2006 của Chính phủ hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc hiệt và tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản;
• Ngoài ra vấn đề tạm ứng phí phá sản được thực hiện theo Điều 34 Nghị định 70/CP của Chính phủ và chi phí phá sản đươc áp dụng theo Điều 41 Nghị định 189/CP ngày 23/12/1994 của Chính phủ.

I. Tình hình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sán từ 15/10/2004 đến 31/5/2008

Trong hơn 3 năm thực hiện Luật Phá sản 2004, ngành Tòa án Hà Nội chưa thụ lý giải quyết đơn yêu cầu phá sản 1 hợp tác xã nào. Đối với yêu cầu phá sản doanh nghiệp, tình hình thụ lý giải quyết tính đến ngày 31 tháng 5 năm 2008 như sau:

Thụ lý 31 đơn, trong đó:

+ Ra quyết định không mở thủ tục phá sản 23 vụ gồm:

• Do đương sự rút đơn yêu cầu 03 vụ;
• Do chưa đủ căn cứ chứng minh doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản 20 vụ.

+ Ra quyết định mở thủ tục phá sản 07 vụ, trong đó:

• Đang trong thời hạn  gửi giấy đòi nợ và chuẩn biij hội nghị chủ nợ 05 vụ.

• Đang tiến hành thủ tục thanh lý tài sản 02 vụ.

+ Ra quyết định tuyên bố phá sản 01 vụ.

II. Một số vướag mắc khi thưc hiện Luật Phá sản 2004

1. Đối tượng áp dụng Luật Phá sản được quy định tại Điều 2 Luật Phá sản là các doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được thành lập vả hoạt động theo quy định của pháp luật, nghĩa là các loại hình doanh nghiệp được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp kể cả những doanh nghiệp có 100% vốn nước ngoài hoặc doanh nghiệp liên doanh với nước ngoài;

Khoản 2 của Điều 2 theo Nghị định số 67/2006/NĐ-CP của Chính phủ nói trên. Tuy nhiên, trên thực tế việc giải quyết đơn yêu cầu phá sản đối với các doanh nghiệp làm kinh tế do Bộ Quốc phòng ra quyết định thành lập, là khó thực hiện (nếu không muốn nói là không thực hiện được), do các cơ quan hữu quan (cơ quan bộ, ngành) chưa lập và công bố danh mục doanh nghiệp đặc biệt theo Điều 5 của Nghị định. Mặc dù các doanh nghiệp này đều hoạt động theo Luật Doanh nghiệp.

2. Điều 3 quy định doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạnh phá sản: “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Quy định như vậy là rất chung chung, chưa có tiêu chí cụ thể về mất khả năng thanh toán. Nếu hiểu đơn thuần theo Điều 3 thì chỉ cần chủ nợ có văn bản đòi nợ mả doanh nghiệp không trả (hoặc không trả lời) thì đã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản. Theo chúng tôi quy định như vậy là quá rộng, mà không có một tiêu chí cụ thể để hướng dẫn nên dễ dẫn đến tình trạng “lạm dụng” của một số doanh nghiệp, gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, danh dự của doanh nghiệp có nợ.

Do vậy, theo chúng tôi để xác định doanh nghiệp, hợp tác xã có lâm vào tình trạng phá sản hay không thì Thẩm phán có thể xem xét, xác định xem doanh nghiệp, hợp tác xã có lâm vào tình trạng phá sản theo một trong các tiêu chí sau:

• Chủ nợ đã có văn bản đòi nợ, nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã có nghĩa vụ thanh toán cố tình không có trả lời hoặc có trả lời là đã mất khả năng thanh toán.
• Doanh nghiệp, hợp tác xã phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán đã có văn bản xin khất nợ nhưng đến ngày trả nợ vẫn không thanh toán được hoặc không có văn bản xin gia hạn nợ.
• Cơ quan thi hành án dân sự xác định doanh nghiệp, hợp tác xã không có tài sản để thi hành án.

3. Về Điều 8 và 9 Luật Phá sản

3.1. Khoản 1 điều 9 quy định “đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ Quản lý thanh lý tài sản và khoản 2 quy định “Thành phần Tổ Quản lý thanh lý tài sản gồm... mội đại diện chủ nợ”. Nhưng thực tế đã có trường hợp chủ nợ có số nợ không có bảo đảm lớn nhất (và một số chủ nợ khác) từ chối làm thành viên Tổ Quản lý thanh lý tài sản, vậy phải giải quyết như thế nào?

3.2. Hiện nay, Tổ quản lý thanh lý tài sản được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Phá sản 2004 và Nghị định số 67/2006 ngày 11/7/2006 của Chính phủ.

Theo quy định tại khoản 1 Điều 16 Nghị định 67/2006/NĐ-CP thì “Trong thời hạa 5 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của Thẩm nhán, các cơ quan tổ chức, cá nhân liên quan có trách nhiệm cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản”. Nghị định cũng quy định: một chấp hành viên của thi hành án cùng cấp làm Tổ trưởng, một cán bộ Tòa án nhân dân có thẩm quyền thụ lý đơn, đại diện chủ nợ có số nợ lớn nhất, đại diện hợp pháp của doanh nghiệp.

Nhưng trên thực tế. thì việc phối hợp giữa Toà án và các cơ quan, tổ chức liên quan thường bị chậm trễ do họ không cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản, vì đặc thù, thành phần tổ quản lý, thanh lý tài sản gồm nhiều cán bộ của các cơ quan khác nhau. Mặt khác, quy chế chưa được coi là chế tài bắt buộc đối với các cơ quan chuyên môn. Đây chính là vấn đề cần được khắc phục.

Ngay cả đối với chấp hành viên cũng vậy. Nghị định 67 quy định: Chấp hành viên làm tổ truởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản nhưng họ vẫn tham gia sinh hoạt chuyên môn tại cơ quan thi hành án và chịu trách nhiệm chuyên môn trước thủ trưởng cơ quan thi hành án. Chấp hành viên tham gia ngay từ giai đoạn Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản với trách nhiệm tà Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Như vậy thì họ khó có thể hoàn thành được nhiệm vụ.

Ví dụ: việc đánh giá một hợp đồng đang có hiệu lực, nếu thực hiện có lợi hơn hay không, để ra quyết định đình chỉ hay không đình chỉ; và phải bồi thường thiệt hại nếu lập bảng kê không đúng sự thật, không phát hiện và đề nghị Thẩm phán ra quyết định thu hồi tài sản... Thực tế Chấp hành viên không đủ điều kiện, cơ sở để xầc định hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, xác định những khoản thu chí nào lả hợp pháp hợp lệ và chuẩn mực để xác định việc ‘'có lợi hơn cho doanh nghiệp, hợp tác xã.

Nhìn chung các quy định đối với Chấp hành viên như vậy là chưa thật sự phù hợp với trình độ chuyên môn nghiệp vụ của họ.

Khoản 6 Điều 20 Nghị định còn hướng dẫn Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền sử dụng con dấu của Toà án, hoặc Thi hành án trong quá trình điều hành hoạt động của Tổ. Nhưng thực tế nếu không phải là Thẩm phán thì không sử dụng được dấu của Toà án.

4. Điều ỉ3 về quyền nộp đơn của chủ nợ:

4.1. Trên thực tế có tranh chấp về kinh doanh thương mại nhưng khoản nợ phát sinh từ tranh chấp đã bị hết thời hạn khởi kiện vụ án kinh doanh thương mại theo các quy định của pháp luật nhưng, chủ nợ lại nộp đơn .ỵêụ cần phá sản. Vậỵ Tòa án có thu lý đơn yêu cầu phá sản trong trường hợp này không? Luật Phá sản không quy định vấn đề này.

4.2. Có trường hợp chủ nợ nộp đơn yêu cầu phá sản những khoản nợ phát sinh từ hợp đồng chưa hết thời hiệu khởi kiện vụ kiện tranh chấp kinh doanh thương mại, nhưng Toà án vẫn phải thụ lý. Trong trường hợp này, theo chúng tôi, Toà án sẽ ra quyết dinh không mở thủ tục phá sản vì chưa có căn cứ chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu đã lâm vào tình trạng phá sản.                                                                                                ^_

5. Về đối tượng được quyền nộp đơn yêu cầu mở thử tục phá sản quy định tại Điều 14 của Luật Phá sản:

• Khoản 1 điều 14 quy định: “Trong trường hợp Doanh nghiệp, HTX không trả được lương, các khoản nợ khác cho người ỉao động và nhận thấy DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản thì người lao động cử người đại diện...nộp đơn yêu cầu... đối với DN, HTX đó” như quy định tại Điều 3 Luật Phá sản 2004. Việc quy định như vậy làm cho người lao động rất khó thực hiện quyền của mình vì việc điều hành DN, HTX là nghĩa vụ nhưng cũng là quyền của chủ DN, HTX và là bí mật kình doanh của DN, HTX. Người lao động không thể biết và cũng không buộc phải biết DN, HTX đang lâm vào tình trạng phá sản .
• Hiện nay khi giải quyết các vụ phá sản, sự vắng mặt của của DN đã gây khở khăn rất lớn cho Toà án, nhất là trong trường hợp người nộp đơn yêu cầu rơi vào điều 13 .14 LPS, Đối với DN ở trong nước thì chủ DN bở đi khỏi cơ sở sản xuất và bở đi khỏi nơi cư írú không xác định được địa chỉ. Đối với chủ DN là người nước ngoài thì họ bở về nước không quay trở lại ₅hoặc xin tạm dừng giải quyết, hoặc đặt điều kiện được rời VN bất cứ lúc nào họ muổn. Trong trường hợp này nếu vận dụng khoản 5 điều 24 LPS dế tră lạĩ đơn cho người nộp thì sẽ gây rất nhiều khó khăn cho chủ nợ nhất là BQL các khu CN, khu cx khi đất đai nhà xưởng không đuợc tiêp tục khai thác, íài sản của DN vẫn phải thuê người bảo quản ưông nom.- Còn công nhân thì không được trả nợ lương.

6. Điều 15 -  Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản:

6.1. Tại khoản 1 Điều 15 quy định người nộp đơn là chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp. Hiện nay có trường hợp đại diện hợp pháp của doanh nghiệp ủy quyền cho luật sư làm đại diện, Toà án vẫn phải chấp nhận và trong trường hợp này người đại diện của doanh nghiệp sẽ phải tham gia Tổ quản lý và thanh lý tài sản. Tuy nhiên, quá trình giải quyết việc phá sản, người đại diện là luật sư chuyển văn phòng hay làm việc khác và từ chối tham gia tố tụng. Như vậy sẽ ảnh hưởng rất lớn đến tiến độ giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản. Theo chúng tôi, trong thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản thì bắt buộc người đại diện theo pháp luật phải trực tiếp tham gia. Vì lúc này họ không còn phải điều hành hoạt động sản xuất kinh doanh tại doanh nghiệp, hợp tác xã nữa, nhưng lại vẫn đang được hưởng lương do doanh nghiệp, hợp tác xã trả.

6.2. Trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã tự nộp đơn yêu cầu phá sản thì Luật Phá sản năm 2004 chỉ quy định việc kiểm toán đối với Công ty cổ phần mà pháp luật có yêu cầu, còn đối với các đối tượng khác thì không quy định, như vậy lả chưa chặt chẽ.

Việc chỉ quy định các doanh nghiệp, hợp tác xã khác nộp đơn yêu cầu mà không có báo cáo tài chính được cơ quan kiểm toán độc lập xác nhận thì toà án vẫn thụ lý để xem xét giải quyết, như vậy càng tạo ra kẽ hở để doanh nghiệp lợi dụng tẩu tán tài sản, sau đó làm đơn yêu cầu phá sản để trốn nợ. Do đó, cần quy định cụ thể một số trường hợp bắt buộc doanh nghiệp, hợp tác xã phải có kết quả kiểm tọán kèm theo đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Có thể theo tiêu chí về số lượng thành viên, hoặc theo ngành aghề kinh doanh.

6.3. Khoản 5 của Điều này quy định về thời hạn mà chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã phải nộp đơn yêu cầu Toà án mở thủ tục phá sản, nếu không thì phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật. Quy định này rất chung chung, không qựy định rõ trách nhiệm của chủ doanh nghiệp, hợp tác xã là phải chịu trách nhiệm dân sự, hình sự hay hành chỉnh.

7. Điều 19 Quy định về nghĩa vụ, trách nhiệm của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản:

Nếu người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do không khách quan gây ảnh hường xấu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc có sự gian dối trong việc yêu cầu mở thủ tục phá sản thì tuỳ theo tính chất, mức độ mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của phấp Juật.

Quy định này nhu trên là chưa rõ ràng vì không có tiêu chí cụ thể để xác định thế nào là không khách quan hoặc như thế nào là gây ảnh hưởng .xấu đến danh dự, uy tín của doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản. Thực tế chưa có văn bản quy định những chế tài cụ thể để xử lý những hành vi nêu trên.

8. Về Điều 20 - Thông báo doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản:

Điều luật quy định những cơ quan có thẩm quyền thông báo doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản để họ xem xét nộp đơn đề nghị Toà án mở thủ tục phá sản gồm có Toả án, Viện kiểm sát, cơ quan thanh tra, cơ quan quán lý 'vốn, tổ chức kiếm toán hoặc cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp mà không phải là chủ sợ hữu nhà nước của doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo chúng tôi cần bổ sung vào quy định này là cơ quan thi hành án dân sự cũng có thẩm quyền thông báo doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.

9. Về Điều 21 Luật Phá sản: Hiện nay việc tạm ứng chi phí phá sản vẫn được thực hiện theo Nghị định số 189/CP năm 1994 và^-Nghị định số 70/CP  năm 1997 của Chính phủ. Đến nay không còn phù hợp với thực tế. Có thể nói mức đóng tạm ứng án phí phá sản phụ thuộc nhận thức chủ quan của Thẩm phán, do đó khó có sự thống nhất. Khoản tiền 300 nghìn đồng theo Điều 34 Nghi đinh 70/CP chỉ là tiền tạm ứng lệ phỉ phá sản. Trong khi đó chi phí cho các việe đăng báo. giám định. định giá, bán đấu giá tài sản... là rất lớn.

Trường hợp nếu người yêu cầu mở thủ tục phá sản hoặc doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản không nộp các khoản chi phí này thì Toà án không thể lấy kinh phí của Toà án để tiến hành các thủ tục trên vì kinh phia của tòa án là ổn định do ngân sách nhà nước cấp, không quy định chi phí cho việc giải quyết phá sản. Thực tế cho thấy về mặt tâm lý, các doanh nghiệp được Toà án đưa vào tham gia Tổ quản lý thanh lý tài sản để họ tạm nộp chi phí phá sản nhưng doanh nghiệp thường e ngại không muốn tham gia vì những khoản nợ được thu hồí của họ chưa xác định được là bao nhiêu, nhưng họ đã phải tạm ứng chi phí phá sản.

10. Về thụ lý đơn yêu cầu mở thử tục phá sản, được quy định tại Điểu 22:

• Việc quy định người yêu cầu việc sửa đổi, bổ sung đơn yêu cầu trong thời hạn 10 ngày như vậy là quá ngắn chưa hợp lý. cần có quy định thời gian dài hơn và nếu có lý do khách quan thì có thể kéo dài hơn nữa.
• Tại khoản 2 quy định: Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, kể từ ngày người nộp đơn xuất trình biên lai nộp tiền tạm ứng phí phá sản… nhưng không quy định thời hạn phải nộp tiền tạm ứng là bao nhiêu ngày, cần quy định là trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được thông báo nộp tiền.

11. Về Điều 23 - Thông báo việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản:

Tại khoản 2 quy định “trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo của Toà án, doanh nghiệp, hợp tác xã phải xuất trình cho Toà án các giấy tờ tài liệu quy định tại khoản 4 Điều 15 và không có việc gia hạn. Thời gian quy định như vậy là quá ngắn để thực hiện. Bởi sổ sách tài liệu kế toán cũng như tải liệu về hợp đồng ... của doanh nghiệp bao gồm nhiều loại và khối lượng cũng không phải là ít. Chưa kể còn phài đi thu thập nên quy định thời hạn này là 30 ngày và doanh nghiệp được quyền xin gia hạn một lần là 10 ngày,

12. Về Điều 24 - Trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Khoản 1 quy định: “Người nộp đơn không nộp tiền tạm ứng phí phá sản trong thời hạn do Toà án ấn định”. Cần hướng dẫn cụ thể Toà án ấn định thời hạn doanh nghiệp, hợp tác xã phải nôp tiền tạm ứng phí phá sản là bao nhiêu ngày.

13. Điều 28 - Quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản:

• Theo khoản 2 Điều 23 việc nộp tài liệu có thời hạn chậm nhất 40 ngày, kể từ ngày Toà án thụ lý đơn. Vì vậy việc quỵ định thời hạn 30 ngày trong khi có thể phải triệu tập phiên họp để kiểm tra các căn cứ chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, như vậy là quá ngắn. Vì vậy đề nghị thời hạn này dài hơn.
• Khoản 4 điều này quy định “Toà án ra quyết định không mở thủ tục phá sản nếu xét thấy doanh nghiệp, hợp tác xã chưa lâm vào tình trạng phá sản”. Khoản này cần có hướng dẫn cụ thể trường hợp người yêu cầu rút đơn thì xử lý như thể nào? Bởi vì nếu họ rút đơn trước khi doanh nghiệp bị yêu cầu nộp tài liệu thì rõ ràng là chưa có căn cứ để xác định doanh nghiệp đã lâm vảo tình trạng phá sản hay chưa. Đối với khoản tạm ứng lệ phí phá sản do người có đơn yêu cầu nộp thì được xử lý như thế nào? Luật Phá sản và Nghị định 189/CP, Nghị định 70/CP không quy định điều này.

14. Điều 29 - Thông báo quyết định mở thu tục phá sản.

Điều luật quy định: Thông báo về quyết định mở thủ tục phá sản. Toà án phải có trách nhiệm thông báo quyết định mở thủ tục phá sản cho Viện kiểm sát cùng cấp, cho các chủ nợ, những người mắc nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản biết, về vấn đề này có liên quan tới việc các chủ nợ gửi giấy đòi nợ cho Toà án thực tế cho thấy, ngoài trường hợp quy định tại Điều 15 thì ở các trường hợp khác doanh nghiệp và hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sạn không gửi danh sách chủ nợ, người mắc nợ cho Toà án hoặc gửi danh sách thiếu dẫn đến việc Toà án không có điều kiện để thông báo cho họ biết và không đưa vào danh sách chủ nợ. Như vậy, quyền lợi của những người này sẽ không được đảm bảo. mà lỗi không phài do họ gây ra. Mặt khác, việc không gửi hay gửi thiếu danh sách chủ nợ, con nợ không được coi là trường hợp bất khả kháng (khoản 2 Điều 51). Vậy cần quy định rõ vấn đề này.

15. Về vấn đề kiểm kê tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản - quy định tại Điều 50 Luật Phá sản. Theo khoản 1 Điều này thì tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã phải tiến hành kiểm kê là tài sản theo bảng kê chi tiết mà doanh nghiệp, hợp tác xã nộp như quy dịng tại điểm c khoản 4 Điều 15 và doanh nghiệp, hợp tác xã phải tự xác định giá trị tài sản theo giá thị trường. Việc thực hiện theo khoản 3 Điều 50 1à không cần thiết, vì để có thể phân chia tài sản cho các chủ nợ thì Tổ quản lý thanh lý tài sản còn phải tiến hành thủ tục bán đấu giá tài sản khi thực hiện thủ tục thanh lý.

Một vấn đề nữa là cần quy định chế tài (chịu trách nhiệm về hình sự, dân sự hay trách nhiệm hành chính trong trường hợp cố tình kê khai không chính xác hoặc có hành vi tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.

16. Về Điều 67 Luật Phá sản tại khoản 3 quy định Toà án ra quyết định đình chỉ thủ tục phá sản khi có người tham gia hội nghị chủ nợ vắng với trường hợp “người yêu cầu mở thủ tục phá sản rút lại đơn yêu cầu”. Vậy khi áp dụng điều này thì giải quyết tiền chi phí đăng báo, xác định giá trị tài sản... như thế nào?

17. Giám sát việc thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã

- Điều 73 quy định chủ nợ có nghĩa vụ giám sát việc thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã. Tại khoản 2 điều này quy định tháng một lần doanh nghiệp phải gửi báo cáo về việc thực hiện thủ tục phục hồi cho Tòa án, nhưng chưa có hướng dẫn Toà án sẽ kiểm tra báo cáo của doanh nghiệp, hợp tác xã như thế nào?

- Hoặc trong Điều 75 khoản 01 quy định các chủ nợ và doanh nghiệp, hợp tác xã có quyền thoả thuận sửa đổi, bổ sung phương án phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh nhưng không có quy định cụ thể về cơ chế giám sát, cơ chế thoả thuận phương án phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh thông qua cơ quan nào: Toà án hay cơ quan Thi hành án dân sự (vì lúc này Tổ quản ĩý, thanh lý tài sản đã bị giải thể).

18. Thực hiện thủ tục thanh lý tài sản trong trường hợp đặc biệt

18.1. Theo   Điều 78 trường hợp doanh nghiệp hoạt động kinh doanh bị thua lỗ đã được nhà nước áp dụng biện pháp đặc biệt ... và không thanh toán được các khoản nợ đến hạn... thì Tòa án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản mà không cần phải triệu tập Hội nghị chủ nợ để xem xét việc áp dụng thủ tục phục hồi. Khoản 1 Điều 87 quy định: Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hết hạn nộp tiền tạm ứng phí phá sản do Toà án ấn định, chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không còn tiền và các tài sản khác để nộp tiền tạm ứng phí phá sản thì Toà án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Tuy nhiên, chưa có quy định cụ thể về cách xác định giá trị còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã là bao nhiêu thì được áp dụng thủ tục này.

18.2. Việc thu hồi các khoản nợ của những người mắc nợ doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản gặp rất nhiều khó khăn vì người mắc nợ ở nhiều địa phương khác nhau khi biết doanh nghiệp bị phá sản đã tìm cách trốn tránh hoặc không hợp tác với Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Muốn thu hồi được các khoản nợ đó thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải đến trực tiếp trong khi đó có những khoản nợ rất ít trong khi đó chi phí đi lại rất tốn kém nên việc thu hồi lại những khoản nợ nảy không mang lai hiệu quả.

Theo chúng tôi đối với những khoản nợ khó thu hồi thì sẽ đưa ra hội nghị chủ nợ để biểu quyết, nếu hội nghị chủ nợ đồng ý không thu hồi thì tổ quản lý, thanh lý tài sản sẽ không đưa vào khối tài sản của doanh nghiệp khi thực hiện quyết định thanh lý. Nhưng nếu sau khi tuyên bố phá sản mà những người mắc nợ vẫn thực hiện trách nhiệm trả nợ thì xử lý như thế nào.

Đối với những khoản nợ không thu hồi được do bất khả kháng (người mắc nợ đang phải chấp hành hình phạt tù mà không có tài sản để trả nợ) trong khi đó doanh nghiêp bị phá sản không thể chờ họ chấp hành xong hình phạt tù để thu hồi nợ thì khoản nợ đó phải xử lý như thế nào.

Đối với những trường hợp đã nêu ở trên thì khi ra Quyết định tuyên bố phá sản, Thẩm phán có cần tuyên là tịch thu để xung công quỹ nhà nước hay không. Nếu không thì những người mắc nợ sau khi thụ hình xong sẽ thực hiện phần thi hành án dân sự (trả nợ) cho đơn vị nào?

20.3. Hiện   nay, doanh nghiệp không chỉ hoạt động tại địa phương nơi có trụ sờ chính mà còn hoạt động ở nhiều địa phương trong cả nước, thậm chí là ở nước ngoài. Vì vậy, trong trường hợp doanh nghiệp bị yêu cầu tuyên bố phá sản thì tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản đang nằm ở nhiều địa phương khác nhau. Chính vì vậy, việc quản lý, thanh lý tài sản gặp rất nhiều khó khăn.

Ví dụ: Toà án nhân dân thành phố Hà Nội đã thụ lý, giải quyết phá sản đối với Công ty may xuất khẩu Thành Công có trụ sở tại quận Đống Đa, Hà Nội nhưng ngoài tài sản tại trụ sở chính thì Công ly còn có tài sản tại Tây Ninh, Thành phố Hồ Chí Minh. Khi tiến hành giải quyết, Tổ quản lý thanh lý tài sản đã trực tiếp đến các địa phương đó để kiểm kê tài sản nhưng sau khi kiểm kê, trong quá trình thực hiện thì phải chi phí nhiều cho việc đi lại nhưng sau khi kiểm kê xong thì không biết giao tài sản đó cho ai quản lý. vấn đề này chưa được hướng dẫn cụ thể, nhưng theo quan điểm của chúng tôi thì cần ủy thác cho cơ quan Thi hành án dân sự nơi có tài sản thực hiện việc quản lý đối với tài sản đó.

20.4. Vấn đề vướng mắc lớn nhất cần được hướng dẫn để thực hiện thủ tục thanh lý tài sản là vấn đề quyền sử dụng đất. Việc xác định tài sản là đất đai hiện nav có nhiều khó khăn do hậu quả của việc quản lý đất đai trước đây từ phương thức giao diện tích giao sự biến động đất đaị trong quá trình sử dụng còn nhiều thiếu sót. Đặc biệt khi đất liên quan đến nhiều sở hữu chủ và chính sách của đảng và Nhả nước đối với các vùng sâu vùng xa vùng dân tộc thiểu số. Như vậy việc xử lý tài sản của doanh nghiệp là bất động sản sẽ mất rất nhiều thời gian.

Nếu quyền sử dụng đất thuê của Nhà nước là tài sản đảra bảo của doanh nghiệp mắc nợ thì trong nhiều trường hợp cơ quan quản lý nhà nước về đất đai không chấp nhận giao cho chủ nợ có bảo đàm. Như vậy sẽ gây khó khăn rất lớn cho việc xác định giá trị quyền sử dụng đất khi thực hiện thủ tục thanh lý tài sản. Có trường hợp cơ quan quản lý nhà nước về đất đai yêu cầu Toà án chuyển quyền sử dụng đất cho đơn vị cá nhân khác, hoặc chỉ giao cho chủ nợ có bảo đảm với giá ấn định sẵn (thực chất là ép giá).

Hiện Toà án Hà Nội đang giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp có tài sản là tài nguyên (mỏ nước khoáng), doanh nghiệp được sử dụng, khai thác thông qua giấy phép do cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền cấp thì cũng chưa có hướng dẫn sẽ xử lý như thế nào, Theo Luật Khoáng sản thì sẽ giao lại tài sản (tài nguyên) đó cho chính quyền địa phương nơi có tài sản quản lý, còn phương tiện kỹ thuật lại phải xử lý bản đấu giá thu tiền trả cho các chủ nợ. Nhưng như vậy có thể sẽ làm mất khả năng tiếp tục khai thác giá trị tài sản vì việc khai thác luôn luôn gắn liền với phương tiện kỹ thuật.

20.5. Đối với các tài sản khác việc xác định chính xác cũng rất khó khăn, phức tạp, do thời gian mất khả năng thanh toán kéo dài, việc điều động tài diễn biến phức tạp. Mặt khác, tình hình tài sản không được phản ánh chính xác, đúng, thực tế, không loại trừ trường hợp có những tài sản đã được phản ánh điều chuyển có chủ ý trước khi làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Nếu xét về^:khía cạnh sắp xếp lại doanh nghiệp để củng cố phát triển sản xuất kinh doanh thì hoàn toàn đúng pháp luật. Nhưng sẽ rất thiệt thòi cho chủ nợ vì một phần tài sản có giá trị có khả năng thanh toán nợ đã bị điều động. Ngoài ra các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ thường cũng không chấp hành chế độ kế toản đúng luật kế toán nên việc kiểm kê xác minh tính hợp pháp của mỗi tài sản là rất khó khăn không chính xác.

Muốn xác định được chính xác giá trị tài sản phải thông qua hợp đồng định giá. Nhưng lại chưa có quy định cụ thể về mức tạm ứng chi phí phá sản cũng như chi phí cho từng công việc cụ thể khi giải quyết phá sản cộng với giá cả luôn có sự biến động nên kết quả định giá đôi khi không phản ánh đúng thực tế. Đó là chưa kể việc định giá có thể bị tiến hành đến lần thứ hai, ba dẫn đến việc Toà án không có tiền chi phí trước khi bán được tài sản của doanh nghiệp.

Mặt khác nhiều doanh nghiệp khi đưa đơn đến tòa án thì trong tài khoản không còn tiền hoặc còn không đáng kể, nhưng họ vẫn còn tài sản khác là loại chuyên dùng khó bán. Toà án vẫn thụ lý giải quyết, và vẫn phải trả tiền bảo vệ trông nom. Hơn nữa do không khai thác sử dụng, tài sản bị xuống cấp, giá trị bị giảm sút càng không bán được thiệt thòi hơn nữa cho doanh nghiệp và chủ nợ.

20.6. Một vấn đề nữa thường xảy ra trong thực tiễn hiên nay là nhiềư doanh nghiệp sau khi trả các khoản nợ có bảo đàm đã không đủ, không còn để thanh toán các khoản nợ khác. Vấn đề đặt ra ở đây là nếu không trả khoản nợ bảo hiểm xã hội mà trước đó hàng tháng doanh nghiệp phải trích nộp, nhưng đã không nộp, mà nợ lại số tiền rất lớn dẫn đến việc cơ quan bảo hiểm xã hội không chi trả chế dộ cho người lao động,còn toà án thì không thể lấy tiền ở các khoản nợ có bảo đảm để chi trả cho khoản nợ bảo hiểm xã hội.

21. Về vấn đề đình chỉ việc tiến hành thủ tục phá sản

Luật Phá Sản 2004 không có quy định vấn đề đình chỉ việc tiến hành thủ tuc phá sản:

Thực tế, Toà án nhân dân thành phố Hà Nội đã thụ lý, giải quyết một số vụ việc như sau

Vụ thứ nhất: doanh nghiệp A có khoản nợ đòi doanh nghiệp B nên đã khởi kiện vụ ản kinh doanh thương mại tại Toà án nhân dân cấp quận, huyện. Do không thuộc thẩm quyền của mình nên Toà án đã chuyển đơn khởi kiện đến Toà kinh tế - Toà án nhân dân cấp tỉnh. Sau khi thụ lý hồ sơ vụ án kinh doanh thương mại thì Toà kình tế đã phát hiện Toà mình đã Quyết định mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp B. Tạì thời điểm Toà án cấp quận chuyển hồ sơ vụ án kinh doanh thương mại lên thì đã hết thời hạn nộp đơn đòi nợ theo quy định của Luật Phá sản. Vì vậy, Toà kinh tế đã phải ra Quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ án kinh doanh thương mại nhưng cũng không đưa doanh nghiệp A vào danh sách chủ nợ được vì đã hết thời hạn gửi giấy đòi nợ. Như vậy, quyền lợi của doanh nghiệp A không được bảo đảm.

Vụ thử hai: Doanh nghiệp A là nguyên đơn và doanh nghiệp B lả bị đơn trong vụ án kinh doanh thương mại. Doanh nghiệp B bị một doanh nghiệp C yêu cẩu Toà án mở thủ tục phá sản. Sau khi Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản thì hồ sơ vụ án kinh doanh thương mại giữa A và B được đình chỉ và chuyển giao hồ sơ cho Thẩm phán giải quyết phá sản để đưa vào danh sách chủ nợ giải quyết theo quy định của Luật Phá sản. Nhưng sau đó doanh nghiệp C lại rút đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Toà án phải ra Quyết định đình chỉ thủ tục phá sản. Như vậy. việc tranh chấp giữa Doanh nghiệp A và doanh nghỉệp B được giải quyết như thế nào khi vụ án kinh doanh thương mại cũng như vụ án phá sản đều được đình chỉ. Trong trường hợp này, nếu như doanh nghiệp A muốn kiện lại doanh nghiệp B thì lại phải nộp một khoản án phí kinh doanh thưong mại nữa. Như vậy là không thoả đáng.

23. Vấn đề giải quyết những tồn tại sau khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản:

Theo quy định của Luật Phá sản thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải thực hiện việc thanh lý tài sản và lưu giữ hồ sơ, Nhưng chưa có quy định cụ thể sau khi thực hiện xong việc thanh lý thì cơ quan nào sẽ lưu trữ hồ sơ, sau khi đã tuyên bố phá sản thì cơ quan nào phải tiếp tục lưu trữ hổ sơ và thời gian lưu trữ là bao nhiêu lâu. vấn đề này là vấn đề nổi eộm giữa cơ quan thi hành án và Toà án.

Theo chúng tôi thì nên có hướng dẫn việc quản lý hồ sơ sau khi phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã nên giao cho cơ quan Thi hành án với thời gian lưu trữ là 5 năm đối với các loại tài liệu chứng từ theo Luật Kế toán chỉ để lưu trữ những tài liệu về tố tụng như đối với các loại hồ sơ khác để giảm bớt khối lượng hồ sơ phá sản cần lưu trữ.

Tóm lạị, Luật Phá sản 2004 ra đời với những quy định cụ thể đã thúc đẩy được quá trình giải quyết việc phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã tạo môi trường kinh đoanh lành mạnh trong nền kinh tế. Tưy nhiên, cũng còn những hạn chế bất cập nhất định như đã phân tích trên. Ngoài ra, các quy định về thời gian tiến hành thủ tuc phá sản trong quy định của Luật Phá sản 2004 rất là ngắn và vì nhiều lý do khác nhau nên việc tiến hành phá sản không đảm bảo đúng thời gian quy định của Luật.

Trong phạm vi bài tham luận, chúng .tôi chỉ xin nêu ra một số vướng mắc của Luật Phá sản 2004 đê chủng ta cùng nhau bàn bạc, tháo gỡ có biện pháp khắc phục trong dự thảo Luật Phá sản sửa đổi nhằm giúp cho việc giải quyết phá sản nhanh, gọn đủng pháp luật.

 

Chuyên đề 16

TÌNH HÌNH GIẢI QUYẾT YÊU CẦU TUYÊN BỐ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP Ở TÒA ÁN TP. HỒ CHÍ MINH – KIẾN NGHỊ SỬA ĐỔI, BỔ SUNG LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004

Trần Văn Sự

Phó Chánh án Tòn án nhân dân TP. Hồ Chí Minh

Luật Phá sản được Quôc hội nước Cọng hoà xã hội chú nghĩa Việt Nam klioá XI, kỳ họp thứ 5 đã thông qua ngày 15 tháng 6 năm 2004 và có hiệu lực thi hành từ ngày 15 tháng-10 năm 2004 (thay thế Luật Phá sản 1994).

Luật Phá sản 2004 có 95 điều (so với Luật Phá sản doanh nghiệp 1994 chỉ có 52 điều) bao gồm các điều khoản về nội dung, về thủ tục tố tụng lại Tòa án và về thi hành quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp.

Nói chung, Luật Phá sản 1994 vả 2004 đều thống nhất: thủ tục phá sản không chỉ là một thủ tục đòi nợ đặc biệt, mà còn là một phương thức để sắp xếp, đổi mói doanh nghiệp hoặc là để kết thúc doanh nghiệp.

 Thực hiện thủ tục phá sản, không chỉ xét về quy mô, tính chất phúc tạp, mà còn cả về thành phần chủ thể tham gia đều rất rộng lớn. Trong thủ tục phá sản, có sự tham gia của nhiều chủ thể, trong đó có năm chủ thể cơ bản, là: Toà án, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, những người mắc nợ doanh nghiệp, các chủ nợ vầ người quản lý tài sản. Trong các chủ thể đó, Toà án luôn giữ vị trí trung tâm và có vai trò quyết định trong mọi giai đoạn của tố tụng phá sản.

I. NHỮNG ĐIỀM MỚI CỦA LUẬT PHÁ SẢN 2004

Luật Phá sản 2004 có nhiều nội dung mới, sau đây chỉ là một số điểm chính:

1. Đối tưọng áp dụng Luật Phá sản

Luật Phá sản quỵ định đối tượng áp dụng bao gồm: doanh nghiệp, hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật.

2. Về thẩm quyền của Tòa án

Để mở rộng thẩm quyền giải quvết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã, Luật Phá sản 2004 quy định thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản của Tòa án theo hai cấp là cẩp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và Tòa án cấp quận, huyện:

Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện.

Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đó, trong trường hợp cần thiết Tòa án nhân dân cấp tỉnh lấy lên để tiến hành thủ tục phá sản đối với trường hợp thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp huyện.

3. Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Theo Luật Phá sản doanh nghiệp 1994, có hai tổ được thành lập là Tổ quản lý tài sản, do một cán bộ Tòa án nhân dân cấp tỉnh làm Tổ trưởng vả Tổ thanh toán tài sản, do một Chấp hành viên của cơ quan Thi hành án cùng cấp làm Tổ trưởng.

Để đảm bảo tập trung đầu mối quản lý, giảm thủ tục hành chính và chi phí, tạo thuận lợi cho quá trình phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản và thuận tiện cho việc xử lý tài sản trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản, Luật Phá sản quy định thành lập một tổ là Tổ quản lý và thanh lý tài sản do một Chấp hành viên của cơ quan Thi hành án cùng cấp làm Tổ trưởng. Mặc dù có hướng dẫn về hoạt động của loại tổ chức này, nhưng trên thực tế hoạt động của các tổ không thống nhất (sẽ trình bàỵ ở phẩn sau).

4. Không ấn định thời điểm ngừng thanh toán nợ

Điều 15 Luật Phá sản doanh nghiệp 1994 quy định quyết định mở thủ tục phá sản phải có nội dung ấn định thời điểm ngừng thanh toán nợ của doanh nghiệp. Kể từ thời điểm ngừng thanh toán nợ, doanh nghiệp không phải trả lãi các khoản nợ (Điều 23).

Luật Phá sản 2004 không quy định về những vấn đề này.

5. Đình chỉ thi hành án dâo sự hoặc đình chỉ giải quyết vụ án

Điều 57 Luật Phá sản 2004 quy định: kể từ ngày Tòa án mở thủ tục phá sản phải đình chỉ thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là người phải thi hành, cũng như đình chỉ việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp hoặc hợp tác xã là một bên đương sự trọng vụ án.

6. Thứ tự phân chia tài sản

Luật Phá sản 1994 quy định các khoản nợ thuế phải ưu tỉên trước các khoản nợ của các chủ nợ. Luật Phá sản 2004 xóa bỏ ưu tiên này.

7. Tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản trong trường hợp đặc biệt

Doanh nghiệp không có tài sản, không còn tiền để nộp tạm ứng chi phí phá sản thì Tòa án ra quyết định tuyên bố phá sản.

8. Về thủ tục phá sản

Theo Luật Phá sản doanh nghiệp, sau khi Tòa án tuyên bố doanh nghiệp phá sản thì thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp mới được tiến hành. Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng-việc tuyên bố doanh nghiệp phá sản là đồng nghĩa với việc xóa tên của doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh, nên doanh nghiệp không còn là chủ thể có tư cách pháp lý trong việc thực hiện các công việc cần thiết cho quá trình thanh lý tài sản. Để khắc phục, Luật Phá sản 2004 quy định: sau khi kết thúc thủ tục thanh lý tài sản (không còn tài sản, hoặc thực hiện xong việc phân chia tài sản), Tòa án mới ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Tuy nhiên, từ đây cũng lại phát sinh vấn đề vướng mắc: Đến bao giờ mới gọi là hết tài sản hoặc đã phân chia xong để ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp?

II. TÌNH HÌNH GIẢI QUYẾT YÊU CẦU TUYÊN BỐ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP Ở TÒA ÁN TP. HỒ CHÍ MINH

Thành phố Hồ Chí Minh là một trung tâm kinh tế lớn. Hàng chục ngàn doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế đã được thành lập và tập trung hoạt động lại đây. Trong cơ chế thị trường cạnh tranh gay gắt, hiện tượng một số doanh nghiệp tại thành phố không đứng vững, gặp khó khăn về tài chính, làm ăn thua lỗ, lâm vào tình trạng phá sản, dẫn đến vi phạm pháp luật là quy luật tất yếu.

Từ ngày Luật Phá sản 2004 có hiệu lực đến nay, Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã thụ lý 27 đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các ỉoại hình doanh nghiệp như sau:

- 16 doanh nghiệp nhà nước;

- 8 công ty trách nhiệm hữu hạn;

- 2 công ty cổ phần;

- 1 doanh nghiệp tư nhân.

 Kết quả giải quyết:

1. Ra quyết định tuyên bố phá sản: 4 doanh nghiệp

- Công ty khai thác dịch vụ thủy sản Thắng Lợi (Tổng công ty Thủy sản Việt Nam)

- Công ty XNK Phú Thọ (Phuthexim)

- Xí nghiệp sản xuất chế biến nông lâm sản xuất khẩu (AFPEX)

- Công ty TNHH sản xuất - thương mại Song Tiến

2. Ra quyết đỉnh không mở thủ tục phá sản doanh nghiệp: 4 doanh nghiệp

- Công Ly TNHH Việt Phương Toàn

- Công ty TNHH Cơ khí An Sơn

- Xí nghiệp Cơ khí Khuôn Mẫu (UBND TP. HCM)

- Công ty TNHH XD-DV-TM-XNK Hưng Thịnh Phước.

3. Ra quyết định mở thủ tục phá sản và đang giải quyết: 10 doanh nghiệp

- Công ty cung ứng vật tư và dịch vụ nuôi tôm xuất khẩu.

- Công ty sản xuất kinh doanh xuất nhập khẩu (VINALIMEX).

- Công ty Xây lắp công nghiệp (Tổng Công tỵ Xây dựng Sài Gòn).

- Công ty TNHH thực phẩm Thiên Phúc.

- Công ty sản xuất dịch vụ Đông Hưng.

- Công ty cổ phần TM - DL lữ hành Việt T&T.

- Công ty Ổ tô Sải Gòn

- Công ty kinh doanh Đại Lục

- Công ty TNHH Vương Triều

- Công ty TNHH xây dựng VINACO

4. Bác yêu cầu mở thủ tục phá sản: 02 doanh nghiệp

- Công ty cổ phần sơn ISAMMI

- Doanh nghiệp tư nhân Vĩnh Phong

5. Ra quyết định thanh lý tài sản: 07 doanh nghiệp

- Công ty TM Vật tư Quận 3 (UBND Quận 3 TPHCM)

- Công ty nuôi trồng thủy sản Chiến Thắng (UBND TP. HCM)

- Công tỵ TNHH thương mại Trung Minh Nghĩa

- Công ty liên doanh tổng hợp Lâm Hà (UBND TP. HCM)

- Công ty Công nghiệp cơ khí Sài Gòn (UBND Quận 5 TP. HCM)

- Công ty Sài Gòn kỹ nghệ nông cơ (SAKYNO)

- Công ty TNHH vận tải Bửu Minh

III. NHŨNG VƯỚNG MẮC VÀ KIẾN NGHỊ

1. Về việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và việc ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản

Quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản có vai trò quan trọng vỉ là bước khởi động. Tuy nhiên, Luật Phá sản quy định thời hạn để Tòa án ra quyết định chỉ có 30 ngày kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (khoản 1 Điều 28). Trên thực tế, khi hồ sơ đến tay Thẩm phán thì thời hạn này chi còn khoảng 20 ngày.

Để có thêm thời gian cho Thẩm phán xem xét hồ sơ, có thời gian triệu tập phiên họp trong trường hợp cần thiết với sự tham gia cua người nộp đơn, chủ doanh nghiệp, của các cá nhân và tổ chức khác có liên quan trước khi ra quyết định, đề nghị việc thụ lý (ở TAND TP. HCM do Tổ thụ lý thuộc Văn phòng) phải căn cứ vào quỵ đinh tại các Diều 13. 14. 15, 16, 17, 18 và 19 cua Luật Phá sản để yêu cầu người nộp đơn phải nộp các giấy tờ tài liệu kèm theo đơn theo quỵ định tại Điều 15 của Luật Phá^_sản, nghĩa là phải có:

“Báo cáo tình hình hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã, trong đó giải trình nguyên nhân, hoàn cảnh liên quan đến tình trạng mất khả năng thanh toán; nếu doanh nghiệp là công ty cổ phần mà pháp luật yêu cầu phải được kiểm toán thì báo cáo tài chính phải được tổ chức kiểm toán độc lập xác nhận;

• Báo cáo về các biện pháp mà doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện, nhưng vẫn không khắc phục được tình trạng mất khả nâng thanh toán các khoản nợ đến hạn;
• Bảng kê chi tiết các tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã và địa điểm nơi có các tài sản nhìn thấy được;
• Danh sách các chủ nợ, địa chỉ của chủ nợ, ghi rõ các khoản nợ đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm, các khoán nợ chưa đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm;
• Danh sách những người mắc nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã, phải có địa chỉ rõ ràng, ghi rõ các khoản nợ đến hạn có bảo đảm vả không có bảo đảm, các khoản nợ chưa đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm;

Một số trường hợp bộ phận thụ lý đã không thực hiện các quy định nói trên, hồ sơ thiếu các tài liệu hoặc làm không đầy đủ nội dung cần thiết nhưng vẫn cho thụ lý, Thẩm phán phải yêu cầu bổ sung hoặc làm lại. Có hồ sơ do công ty cổ phần nộp không có báo cáo tài chính có kiểm toán nên Thẩm phán phải chờ doanh nghiệp tiến hành kiểm toán. Sau khí có kết quả kiểm toán thì Thẩm phán mới ra quyết định mở thủ tục phá sản, dẫn đến thời gian kéo dải 3 - 4 tháng (Luật quy định chỉ có 30 ngày).

Cho đến nay, chưa có hướng dẫn của Tòa án nhân dân tối cao về mẫu biểu thống nhất về nội dung và hình thức trình bày các loại báo cáo và tài liệu, nhất là danh sách chủ nợ, người mắc nợ, bảng kê tài sản.

Để ra quyết định mở thủ tục phá sản đúng, không bị khiếu nại, các Thẩm phán Tòa Kinh tế Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí Minh đều triệu tập phiên họp với sự tham dự của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, chủ doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản, cá nhân, tổ chức có liên quan để xem xét kiểm tra các căn cứ chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản và thông báo trước việc ra quyết định.

2. Không ấn định thời điểm ngừng thanh toán nợ

Luật Phá sản 2004 không quy định nội dung như Điều 15 Luật Phá sản doanh nghiệp 1994 quy định: Quyết định mở thủ tục phá sản phải ấn định thời điểm ngừng thanh toán nợ của doanh nghiệp. Kể từ thời điểm ngừng thanh toán nợ, doanh nghiệp không phải trả lãi các khoản nợ (Điều 23).

Điều này đã gây khó khăn cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong việc xác định công nợ, nhất là nợ tín dụng ngân hàng: Công nợ và lãi phát sinh được tính đến thời điểm nào?

Tính đến thời điểm Tổ quản lý tài sản mời đối chiếu công nợ? Tiếp tục được tính lãi cho đến ngày ra quyết định thanh lý tài sản theo tinh thần Điều 34 Luật Phá sản?

3. Sự phối hợp giữa Thẩm phán và Chấp hành viên trong việc giải quyết phá sản doanh nghiệp

Tại khoản Điều 21 Nghị định 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản có quỵ định: Tổ quản lý, thanh lý tài sản làm việc dưới sự điều hành của Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản và chịu sự giám sát của Thẩm phán.

Khi tiến hành thủ tục phá sản, nhiệm vụ. quyền hạn của Tổ quản lý, thanh lý tài sản rất quan trọng, công việc của Tổ quản lý. thanh lý tài sản có trôi chày thì Thẩm phán mới tiến hành tổ chức Hội nghị chủ nợ để xem xét ra quyết định phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc quyết định thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã một cách kịp thời, chính xác, đúng quy định pháp luật.

Thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh, do chưa có sự phối hợp giữa Thẩm phán và Chấp hành viên nên vỉệc thực hiện chưa thật tốt, chưa thống nhất, còn nhiều vướng mắc (có tham luận riêng)

4. Một Thẩm phán, Tổ Thẩm phán phụ trách và việc giải quyết tranh chấp công nợ trong quá trình giải quyết phá sản

Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28/4/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có hướng dẫn các trường hợp cần phải do Tổ Thẩm phán 3 người tiến hành thủ tục phá sản, trong đó có các trường hợp sau:

- Cần giải quyết tranh chấp về khoản nợ.

- Tuyên bố giao dịch là vô hiệu

- Giải quyết tiếp vụ án mà doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản là đương sự trong vụ án đó.

- Doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có bất động sản, có nhiều chủ nợ hoặc nhiều người mắc nợ tại nhiều tỉnh khác nhau hoặc ở nước ngoài.

Thông thường vụ phá sản nào cũng có tranh chấp về khoản nợ, có thể là nợ phải trả cho chủ nợ, hoặc nợ phải thu từ người mắc nợ. Mỗi vụ phá sản đều có nhiều người tham gia và thế nào cũng có chủ nợ hoặc người mắc nợ ở một tỉnh khác.

Vậy thì vụ nào cũng phải do Tổ Thẩm phán 3 người trên hành vi thực hiện quy định nảy đòi hỏi Tòa Kinh tế phải có nhiều Thẩm phán.

Thực tiễn giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp ở Tòa án thành phố Hồ Chí Minh cho đến nay, mỗi vụ chỉ do một Thẩm phán tiến hành.

Tuy nhiên, để thực hiện đúng tinh thần của Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28/4/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn các trường hợp phải do Tổ Thẩm phán phụ trách, chúng tôi kiến nghị là chỉ khi nào tiến hành giải quyết những sự việc như: cần giải quyết tranh chấp về khoản nợ, tuyên bố giao dịch là vô hiệu hoặc giải quyết tiếp vụ án mà doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản là đương sự trong vụ án đó thì mới do tập thể 3 Thẩm phán thực hiện. Tổ Thẩm phán không tiến hành toàn bộ thủ tục phá sản,

Trường hợp doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có bất động sản, có nhiều chủ nợ hoặc nhiều người mắc nợ tại nhiều tỉnh khác nhau hoặc ở nước ngoài thì chỉ khi nào quá phức tạp, một Thẩm phán không thể đảm đương nổi công việc mới cần thiết tổ chức Tổ Thẩm phán.

5. Tổ chức Hội nghị chủ nợ và ra quyết định thanh lý tài sản

Hội nghị chủ nợ thảo luận, xem xét, thông qua phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, khả năng và thời hạn thanh toán nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Hội nghị chủ nợ có vai trò hết sức quan trọng trong việc giúp doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản có thể phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh.

Điều 64 Luật Phá sản quy định cụ thể nội dung của Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất. Tại điểm d, khoản 1 Điều 64 Luật Phá sản quy định: “Hội nghị chủ nợ thông qua Nghị quyết. Nghị quyết được lập thành văn bản vả phải được quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại Hội nghị đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên thông qua. Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ có hiệu lực ràng buộc đối với tất cả các chủ nợ”.

Tuy nhiên, nếu tại Hội nghị chủ nợ lần thứ nhấi mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản không lập (không có chủ trương lập) phương án. giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh để trình Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất xem xét thì sao?

Trong trường hợp này Thẩm phán có ra Quyết định thanh lý tài sản không? Nếu ra quyết định thanh lý tài sản thì căn cứ vào điều nào của Luật Phá sản để ra quyết định?

Về thủ tục thanh lý tài sản chỉ có quy định tại Điều 78 (trường hợp đặc biệt), Điều 79 (Hội nghị chủ nợ không thành) và Điều 80 (sau khi có Nghị quyết Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua các giải pháp dự kiến tổ chức lại, kế hoạch thanh toán nơ) nhưng doanh nghiệp không xây dựng được kế hoạch chính thửc.

Phải chăng Luật đã không quy định điều kiện để ra quyết định thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp nêu trên, nghĩa là trong trường hợp doanh nghiệp, hơp tác xã lâm vào tình trạng phá sản không lập kế hoạch, phương án giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh trình Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất xem xét.

Về vấn đề này có hai quan điểm;

Quán điểm thứ nhất cho rằng: tại điểm d, khoản 1 Điều 64 Luật Phá sản quy định: “Hội nghị chủ nợ thông qua Nghị quyết, Nghị quyết được lập thảnh văn bản và phải được quá nửạ số chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại Hội nghị đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên thông qua”.

Do đó, nếu tại Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm váo tình trạng phá sản không có dự kiến, không lập phựơng án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh để trình Hội nghị chủ nợ thì Hội nghị ra nghị quyết thanh lý tài sản. Thẩm phán căn cứ vào nghị quyết này ra Quyết định thanh lý tài sản.

Quan điểm thứ hai cho rằng: vỉ thủ tục thanh lý tài sản quy định tại các Điều 78, 79 và 80 của Luật Phá sản không quy định điều kiện để ra quyết định thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp nêu trên nên Thẩm phán cần tổ chức lại Hội nghị chủ nợ lần thứ hai và tiếp tục yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản phải có dự kiến, lập phương án, đề ra giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh để trình Hội nghị chủ nợ lần thứ hai.

Tại Hội nghị chủ nợ lần thứ hai, nếu doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản vẫn không lập phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh hoặc có phương án nhưng Hội nghị chủ nợ lần thứ hai không thông qua thì mới ra Quyết định thanh [ý tài sản.

6. Hậu quả của việc đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản

Điều 67 quy định: “Thẩm phán ra quyết định đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản trong; những trường hợp sau đây:

Sau khi Hội nghị chủ nợ đã được hoãn một lần, nếu người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản quy định tại Điều 13 và 14 của Luật này không tham gia hội nghị chủ nợ được triệu tập lại;

Trường hợp chỉ có người quy định tại các Điều 15, 16, 17 và 18 của Luật này nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà người có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ

Thiếu trang 344, 345

 cơ quan, tồ chức quy định tại khoản 2 Điều 9 của Luật Phá sản yêu cầu họ cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Theo hướng dẫn tại Điều 16 của Nghị đinh 67/20067NĐ-CP ngáy 11/7/2006 thì đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán gửi văn bản đề nghị cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản tới cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của Thẩm phán, các cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan có trách nhiệm cử người tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản.Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản.

Thực tiễn thực hiện có Thẩm phán đợi khi nào các cơ quan chức năng cử người thì mới ra quyết định mở thủ tục phá sản và quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản mặc dù có vi phạm thời hạn do luật định là trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ lý, Toà án phải ra quyết định mở hay không mở thủ tục phá sản. Có Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục phá sản và quyết định thành lập đúng hạn nhưng tên của người đại diện thì chưa ghi, khi nào các cơ quan cử thì bổ sung vào để quyết định ban hành đứng thời hạn luật định.

Theo chúng tôi, quyết định mở thủ tục phá sản và quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản được ban hành đồng thời  - tức là cùng ngày, do đó để hiểu và áp dụng thống nhất thì cần có hướng dẫn cụ thể thống nhất giữa các văn bản hướng dẫn.

b. Về  hoạt động củữ các thành viên Tổ  quản Ịỷ, thanh lý tài sản

Hoạt động của các thành viên trong Tổ quản lý, thanh lý tài sản chưa thật đều tay. Trước đây, tổ trưởng Tổ quản lý tài sản là cán bộ Toà án, là thư ký giúp việc cho Thẩm phán phụ trách việc phá sản thì toàn bộ việc mời con nợ, chủ nợ lên đối chiếu công nợ, lập danh sách chủ nợ, người mắc nợ là do Toà án thực hiện, và thư ký được Thẩm phẩn hướng dẫn trựe tiếp, đốn đốc nhắc nhở; nên công việc thực hiện nhanh. Nay việc này do Chấp hành viên làm tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải chủ động lên kế hoạch thực hiện, thời gian qua thành viên của Tổ quản lý, thanh lý tài sản là cán bộ Toà án mới được tuyển dụng và Chấp hành viên mới thực hiện việc làm Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản do đó công việc chưa nhanh. Thực tiễn giải quyết thì có Chấp hành viên tự gửi giấy mời để mời các chủ nợ có đơn yêu cầu đòi nợ để đối chiếu công nợ, có trường hợp do chưa quen với công việc mới được phân công nên cán bộ Toà án và Thẩm phán phụ trách thực hiện gửi giấy mời, ký tên của Thẩm phán và mời các chủ nợ đến đối chiếu công nợ.

Do đó, theo chúng tôi tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản cần phái huy trách nhiệm của mình và Thẩm phán phụ trách khi thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản thì cần có cuộc họp và hướng dẫn thêm các công việc cho Tổ quản lý; thanh lý tài sản.

c. Về tài liệu hoạt động của Tổ quản lỷ, thanh Ịý tài sản

Theo quy định tại Điều 51 của Luật Phá sản thì trong thời hạn 60 kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Toà án mở thủ tục phá sản, phải gửi giấy đòi nợ cho Tòa án như vậy đơn đòi nợ của các chủ nợ khi Toà án  có phải gửi cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản hay không? Và gửi bản chính hay bản sao. hay khi làm việc đối chiếu công nợ thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản lại yêu cầu các chủ nợ nộp đơn đòi nợ kèm theo các chứng từ chứng minh việc đòi nợ.

Theo chúng tôi, khi làm việc thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền yêu cầu các chủ nợ nộp đơn đòi nợ kèm theo các chứng từ chứng minh việc đòi nợ.

Tại khoản 4 Điều 2 của Nghị định 67/2006/NĐ-CP ngay 11/7/2006 có quy định: số sách và giấy tờ liên quan đến hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản được lưu giữ tạỉ cơ quan thi hành án, Tòa án và do tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản quản lý. Trường hợp doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản và Tổ quản lý, thanh lý tài sản giải thể thì hồ sơ liên quan đến hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản được lưu giữ tại Toà án nhân dân thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Vậy phải chăng tài liệu do Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập bản chính lưu giữ tại Toà án và bản sao lưu giữ tại thi hành án, và phải có sự bàn giao hồ sơ tài liệu của Tổ quản lý, thanh lý tài sản cho Toà án, thời gian bàn giao hồ sơ để Toà án lưu giữ là trong bao lâu.

Theo chúng tôi, toàn bộ hồ sơ bản chính do Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập phải lưu giữ tại Toà án và trong thời gian 30 ngày kể từ ngày Tổ quản lý, thanh lý tài săn giải thể thì Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải bàn giao hồ sơ cho Toà án và phải lập biên bản, thống kê các tài liệu bàn giao cho Toà án.

d. Về biện pháp chế tài áp dụng trong trường hơp doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản chậm nộp tài liệu

Theo quy định của pháp luật thì trong thời gian 60 ngày, kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết đinh của Toà án mở thủ tục phá sản, các chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ cho Toà án. Trong thời gian 15 ngày kể từ ngày hết hạn gửi giấy đòi nợ, Tổ quản [ý thanh lý tài sản phải lập xong danh.sách chủ nợ và số nợ. Thực tế, Tổ quản lý thanh lý tài sản không thực hiện đúng việc lập danh sách này trong thời hạn luật định vì nhiều lý do nhưng trong đó có lý do sau:

Theo quy định của Điều 15 Luật Phá sản thì doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản khi có đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì phải gửi cho Toà án các giấy tờ, tài liệu như báo cáo tình hình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, báo cáo về các biện pháp mà doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện nhưng vẫn không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn, bảng kê chi tiết tài sản của doanh nghiệp, danh sách các chủ nợ của doanh nghiệp, ghi.rõ họ tên, địa chỉ của các chủ nợ; danh sách người mắc nợ của doanh nghiệp, họ tên, địa chỉ. Thực tế có doanh nghiệp gửi đơn trong đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và các tài liệu gửi kèm, có đơn đã được Toà án thụ lý và Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản, thành quản lý, thanh lý tài sản. Tổ quản lý, thanh lý tài sản yêu cầu doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản phải cung cấp_ danh sách chủ nơ và dạnh sách người mắc nợ trọng đó phải ghi rõ họ tên, đia chi, ngân hảng mà họ có tài khoản, các khoản nợ đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảmchưa , các khoản nợ đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm nhưng tính từ lúc Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản thì sau hai tháng doanh nghiệp mới thực hiện việc cung cấp đầy đủ các việc trên và khi có danh sách đầy đủ này thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản mới hoạt động, mời các chủ nợ và người mắc nợ lên đối chiếu công nợ.                     

Luật cũng chưa có quy định rõ biện pháp chế tài để Tổ quản lý, thanh lý tài sản được quyền áp dụng để xử lý tình trạng doanh nghiệp không thực hiện những yêu cầu của Tổ quản lý, thanh lý tài sản như đã nêu trên, làm kéo dài thời gian giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản.

e. Về việc thay đồi thành phần Tổ quản /ý, thanh Ịỷ íài sản .

Khi có thành viên của Tổ quản lý, thanh lý tài sản nghỉ việc hoặc bị bệnh không tiếp tục được công việc thì trách nhiệm báo cáo việc thay đổi thành phần Tổ quản lý, thanh lý tài sản là nhiệm vụ của tổ trưởng, của thành viên hay Thẩm phán phụ trách trực tiếp thay đổi.

Theo chúng tôi, thành viên được phân công không thể tiếp tục thực hiện nhiệm vụ thì phải báo cáo trực tiếp với Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ quản lý. thanh lý tài sản và Thẩm phán quyết định thay đổi.

g. Về việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong truờng hợp đương sự có khiếu nại quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản

Trong trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản do có đương sự khiếu nại không đồng ý việc Toà án mở thủ tục thanh lý tài sản nên Toà án đã chuyển toàn hộ hồ sơ đang giải quyết lên Tòa án cấp trên trực tiếp xem xét. Trong khi đó, doanh nghiệp lại có yêu cầu Tổ quản lý, thanh lý tài sản áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời cho bán những hàng hoá dễ bị hư hỏng, hàng hoá sắp hết thời hạn sử dụng, hàng hoá không bán đúng thời điểm sẽ khó có khả năng tiêu thụ thì trường hợp này Tổ quản lý, thanh lý tài sản có được tự quyết định bán hàng không vì quyết định mở thủ tục thanh lý khiếu nại, Thẩm phán phụ trách có còn quvền áp dụng một hoặc một sổ biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản theo quy định tại Điều 50 Luật Phá sản.

Tổ quản lý, thanh lý tài sản vẫn còn hoạt động chưa giải thể do đó việc đề nahị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn tài sản của doanh nghiệp của Tổ quản lý, thanh lý tài sản là đề nghị cho Thẩm phán đang giải quyết hay cho Tổ Thẩm phán của Toà án cấp trên xem xét giải quyết khiếu nại.

Theo ý kiến của chủng tôi, để bảo vệ quyền lợi của doanh nghiệp, các chủ nợ thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản có quyền đề nghị với Thẩm phán phụ trách tiến hành áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn tài sản của doanh nghiệp và Thẩm phán hoàn toàn có quyền thực hiện việc này mặc dù có đương sự khiếu nại vi Luật Phá sản không có quy định khi quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của Toà án bị khiếu nại, kháng nghị sau đó quyết định này bị hủy, sửa thì Thẩm phán phụ trách phá sản không được tiếp tục giải quyết.

Để thống nhất thực hiện, cần có văn bản hướng dẫn thực hiện của Toà án nhân dân tối cao.

h. Về chi phí phá sản, thù lao cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản

Theo quy định của pháp luật thì tổ trưởng và các thành viên của Tổ quản lý, thanh lý tài sản được hưởng thù lao theo quy định của Bộ Tài chính nhưng đến nay vẫn chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể. Do đó, thực tiễn thực hiện thì chúng tôi chỉ tính thù lao là 20.000 đồng/ngày/một người hoặc tính trung bình thời gian làm việc của Tổ và tính khoảng 300.000 đồng/tháng/ngưới.

Theo chúng tôi, để thống nhất thực hiện cần có hướng dẫn cụ thể.

i. Về xử lý trường hợp có tranh chấp cảc khoản nợ

Khi có tranh chấp các khoản nợ thì có phải Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải báo cáo ngay với Thẩm phán phụ trách để thành lập Tổ Thẩm phán xem xét giải quyết và khi Tổ Thẩm phán giải quyết xong việc tranh chấp, quyết định sổ nợ phải thực hiện thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản mới đưa chủ nợ hay người mắc nợ vào danh sách chủ nợ, người mắc nợ với số nợ đã được xác định vì tại khoản 1 Điều 26 của Nghị định 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 chỉ hướng dẫn là căn cứ vào các giấy báo nợ, Tổ quản lý, thanh lý tài sản lập danh sách chủ nợ và số nợ phải trả, danh sách người mắc nợ và số nợ phải đòi của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản.

Theo chúng tôi, trình tự thủ tục thực hiện là tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải báo cáo với Thẩm phán về khoản nợ có tranh chấp để Thẩm phán báo với Chánh toà thành lập Tổ Thẩm phán xem xét quyết định và khi khoản nợ được Tổ thẳm phán quyết định thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản mới đưa vào danh sảch chủ nợ hoặc người mắc nợ. Tổ quản lý. thanh lý tài sản không được tự quyền quyết định trên chứng từ Tổ quản lý, thanh lý tàí sản thu thập được.

 

Chuyên đề 17

ĐẶC THÙ TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT PHÁ SẢN TỔ CHỨC TÍN DỤNG - MỘT SỐ KINH NGHIỆM OUỐC TẾ VẢ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT PHÁ SẢN CỦA VIỆT NAM

ThS. Cao Đăng Vinh

Vụ Pháp luật Dân sự - Kỉnh tế, Bộ Tư pháp

I. SỰ CẦN THIẾT CỦA VIỆC ÁP DỤNG NHỮNG QUY ĐỊNH ĐẶC THÙ TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT PHÁ 5ẢN, TỔ CHỨC TÍN DỤNG

Pháp luật phá sản có vị trí qụan trọng trong lĩnh vực pháp luật kinh tế, là bộ phận quan trọng không thể thiếu trong cơ chế kinh tế thị trường, do đó, hoàn thiện pháp kinh tế không thể không hoàn thiện pháp luật phá sản. Tổ chức tín dụng (TCTD) với tư cách ià một loại doanh nghiệp kinh doanh, trong quá trình hoạt động của mình cũng có thể bị thua lỗ, lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì cũng phải thuộc đối tượng bị áp dụng thủ tục phá sản nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của TCTD cũng như của các chủ nợ, con nợ của TCTD. Tuy nhiên, theo khuyến cáo của Ngân hàng Thế giới (WB) thì “đối với các ngành khác, nếu một Công ty hoạt động không hiệu quả thì phải phá sản, nhưng với ngành ngân hàng thì việc phá sản là điều khó có thể chấp nhận được, vì nó tạo ra hiệu ứng hệ thống, gây ra những tác động khó lường”... “Quy định về thủ tục phá sản phải áp dụng đối với tất cả các chủ thể, với ngoại trừ không áp dụng đối với các tổ chức tài chính, tiền tệ và các công ty bảo hiểm. Đối với các tổ chức này thì cần có thủ tục đặc biệt (thủ tục khẩn cấp) để áp dụng khi lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, nếu không giải quyết được thì mới áp dụng thủ tục phá sản chung”[156].

Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì việc phá sản TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán cũng cần được quy định đặc biệt so với việc phá sản các loại hình doanh nghiệp thông thường. Việc cần thiết có quỵ định xử lý đặc thù đối với TCTD lâm vào tình trạng phá sản có thể được lý giải bởí chính những yếu tố dặc thù trong hoạt động của các TCTD như sau:

1. Xuất phát từ vai trò quan trọng của các TCTD trong việc duy trì sự ổn định và phát triển của nền tài chính quốc gia

Thị trường tài chính, trong đó có thị trường tín dụng là “mạch máu” cho sự sống của nền kinh tế của bất kỳ quốc gia nào. Một quốc gia muốn phát triển thì không thể không phát triển thị trường tín dụng, một kênh huy động vốn nhanh chóng và có hiệu quả. Trong cơ cấu thị trường tài chính, thị trường tín dụng giữ một vai trò đặc biệt quan trọng; thị trường tín dụng có ý nghĩa quyết định đối với việc huy động và phân bổ các nguồn vốn nhàn rỗi một cách tiết kiệm và hiệu quả. Điều này có thể thấy rõ thông qua hàng ỉoạt các hoạt động quan trọng của ngân hàng và các TCTD như hoại động cấp tín dụng, dịch vụ thanh toán, dịch vụ chuyển tiền... Thị trường tín dụng phát triển và lành mạnh là một nhân tố cần thiết đảm bảo sự an toàn của các định chế tài chính, cũng như sự ổn định và phát triển của nền kinh tế. Nền kinh tế cầng phát triển, càng cần có một thị trường tín dụng hoàn chinh, hiện đại và an toàn. Theo đánh giá của Ngân hàng Thế giới thì “Nền kinh tế sẽ không thể hoạt động một cách bình thường nếu không có một hệ thống ngân hàng hiệu quả, đỏng vai trò cầu nối giữa nguồn dự trữ của xã hội với hoạt động đầu tư và cung cấp những dịch vụ tài chính thiết yếu khác cho Nhà nước và xã hội”[157].

Tính chất đặc thù của các TCTD so với các loại hình kinh doanh khác, đó là việc các TCTD thực hiện việc kinh doanh tiền tệ, mà tiền tệ là một loại hàng hoá đặc biệt. Do có thể tác động đến nhiều biến số kinh tế có ý nghĩa đối với sự lành mạnh, ổn định và phát triển của một quốc gia như lãi suất, lạm phát và các chỉ số kinh tế khác, nên tiền tệ trở nên đặc biệt quan trọng. Tiền tệ là một khâu của quá trình tái sản xuất, nớ có tác động tích cực đến quá trình tái sản xuất. Tuy nhiên, sự biến động bất thường của nó có thể làm khuynh đảo các hoạt động đời sống kinh tế, xã hội... và vì thế nó có thể làm ảnh hưởng tới sự phồn thịnh hoặc suy vong của chính quốc gia đó. Sự đặc thù này có thể cho ta khẳng định rằng: tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp đã là việc khó thì với một TCTD, việc này khó gấp nhiều lần[158].

Hệ thống TCTD cũng là nơi tập trung, tích tụ nguồn vốn của các quốc gia, vì vậy, hệ thống TCTD bị sụp đổ cũng có nghĩa là nền kinh tế của quốc gia đó bị sụp đổ, theo đó là điều mà không quốc gia nào mong muốn. “Ở hầu hết các quốc gia, xu hướng tập trung hoá trong lĩnh vực ngân hàng vẫn tiếp tục gia tăng. Theo như phản hồi của 34 quốc gia, 5 quốc gia có tỷ lệ tài sản tập trung trong 5 ngân hàng lớn nhất là 93%. Trong khi tỷ lệ này tại 25 quốc gia khác là hơn 30%[159] ^iv. Chính vì vậy, khi TCTD, đặc biệt lả các ngân hàng lớn lâm vào tình trạng phá sản thì yêu cầu đặt ra là phải cứu vãn với nỗ lực tối đa có thể, không để sự sụp đổ của một TCTD kéo theo sự sụp đổ của hệ thong TCTD đang hoạt động ảnh hưởng đến nền tài chính quốc gia.

2. Xuất phát từ tính chất rủỉ ro cao trong hoạt động của các TCTD

Kinh doanh vốn mang tính rủi ro nhưng kinh doanh ngân hàng là một hoạt động kinh tế có nhiều rủi ro hơn các hoại động kinh tế khác do bản chất của nghiệp vụ ngân hàng là trung gian tín dụng, tức là đi vay để cho vay. TCTD hoạt động với tư cách là một tổ chức trung gian tài chính trong nền kinh tế, chủ yếu dựa vào uy tín của mình đế huy động vốn từ khu vực thừa vốn để cấp tín dụng cho khu vực có nhu cầu về vốn (sử dụng nguồn vốn đi vay để cho vay). Khác với các doanh nghiệp sáng tạo ra hàng hoá hữu hình như lúa, gạo, xe máy, ôtô, sản phẩm của một TCTD là những dịch vụ. hoạt động theo phương châm “đi vay để cho vay” với loại hàng hoá tiền tệ, hoạt động TCTD được định nghĩa là hoạt động kinh doanh tiền tệ. Trong quá trình hoạt động kinh doanh, mục tiêu lớn nhất của các TCTD là lợi nhuận. Để đạt được lợi nhuận cao, các TCTD thường lấy vốn huy động (Tài sản Nợ) ngắn hạn để đầu tư vào Tài sản Có dài hạn hơn nhằm lợi dụng chênh lệch lãi suất trong khung lãi suất luỹ tiến theo thời gian.

- TGTĐ đóng vai trò là trung gian, cầu nối giữa một bên có vốn tạm thời và một bên cần vốn cho nhu cầu hoạt động sản xuất, kinh doanh hoặc tiêu dùng. Bất kỳ lúc nào thì TCTD cũng chỉ dự trữ một một lượng tiền rất nhỏ so với tổng số tiền mà khách hàng đã gửi. Đặc thù của tiền gửi là không có kỳ hạn (cho dù đấy là tiền gửi 12 tháng, 2 năm... nhưng khách hàng vẫn có đủ cơ hội để rút tiền trước so với thời hạn gửi tiền), nhưng ngược lại, bất kỳ một khoản vay nào cũng có kỳ hạn. Điều đó có nghĩa là người gửi tiền thì bất kỳ lúc nào cũng có thể rút tiền gửi từ TCTD. song tiền của họ đang được người khác sử dụng và TCTD lại không thể muốn thu hồi về bất kỳ lúc nào cũng được. Mâu thuẫn giữa một bên là nhu cầu rút tiền, một bên là lượng dự trữ nhò bé tại TCTD luôn có khả năng tạo ra trận cuồng phong, nếu TCTD thiếu những biện pháp phòng thủ.

“Với vai trò truyền thống của mình là cầu nối giữa nhu cầu gửi tiền ngắn hạn và nhu cầu vay trung và dài hạn, các ngân hàng luôn dễ bị tổn thương bởi bất kỳ sự mất lòng tin của người gửi tiền vào khả năng tài chính, gây ra sự tháo chạy khỏi ngân hàng. Neu một ngân hàng không thể đáp ứng được nhu cầu rút tiền hoặc dổi tiền, công chúng cũng sẽ mất lòng tin vào cả các ngân hàng khác”[160].

Như vậy, có thể nóì, trong hoạt động của mỉnh, việc TCTD đi vay ngắn hạn để cho vay trung và dài hạn chính là nguồn gốc then chốt của rủi ro khả năng trả nợ của TCTD. Một ngân hàng dùng vốn vay của những người chủ nợ của mình (những người gửi tiền vào ngân hàng) đem cho vay mà không thu hồi được nợ, thì sẽ không có tiền trả cho khách hàng đến rút vốn, sẽ mẩt tín nhiệm ngân hàng, họ đến rút vốn hàng loạt và không tiếp tục gửi tiền nữa thì ngân hàng sẽ thiếu hoặc không còn vốn kinh doanh, dẫn đến nguy cơ phá sản, nhưng càng cho vay nhiều rủi ro càng lớn. Thông thường, Lý do thôi thúc những người gửi tiền đổ xô đến rút tiền là việc mất lòng tin vào khả năng thanh toán của TCTD và lo lắng cho tài sản của mình gửi ở đó.

Do tính chất hoạt động hàng ngày, TCTD luôn dứng trước hiểm hoạ về mất khả nãng chi trả khi bị mất uy tỉn với các chủ nợ của mình. Với tính liên kết nàv, niềm lin của người gửi dền vào một TCTD nhất định bị lung lay có thể dẫn đến sự đổ vỡ niềm tin của công chúng vào hệ thổng TCTD. Bất kỳ một sự bién động bất thường nào từ tổ chức và hoạt động của TCTD cũng rất dễ gây ra cho người gửi tiền tâm lý bất an, từ đó dẫn tới tình trạng sợ hãi và tháo chạy là nguyên nhân dẫn đến đổ vỡ của TCTD, Chính đặc điểm này cho ta thêm một lý do từ chối xếp các TCTD chung với các doanh nghiệp khác khi giải quyết phá sản.

3. Xuất phát từ sự ảnh hưởng của việc phá sản TCTD đối với hệ thống tài chính quốc gia

Hoạt động của TCTD lả hoạt động mang tính hệ thống cũng là một đặc điểm để cho thấy sự cần thiết phải có cơ chế xử lý đặc thù khi giải quyết phá sản TCTD. Nếu như hoạt động thanh toán là việc riêng của mỗi doanh nghiệp thì đối với TCTD nó luôn mang tính hệ thống. Trong hệ thống đó, mỗi TCTD chi là một mắt xích nhỏ bé và sự đổ vỡ của một TCTD nào đó sẽ dễ kéo theo sự đổ vỡ của các TCTD khác. Vì vậy, việc phá sản TCTD có ảnh hưởng sâu rộng đến đời sống kinh tế xã hội, tác động trực tiếp đến an ninh kinh tế và ổn định đời sống xã hội,

Các TCTD, trong đó nòng cốt là các ngân hàng thương mại thực hiện toàn bộ các hoạt đông kinh doanh ngân hàng và các hoại động kinh doanh khác có liên quan, bao gồm các hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi, sử dụng số tiền này để cấp tín dụng và cung ứng các dịch vụ thanh toán. Các quan hệ tín dụng được dựa trên uy tín của các bên. Khi TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, chi trả các khoản tiền gửi cho người gửi tiền (dù là mất khả năng thanh toán nội bộ hay mất khả năng thanh toán của toàn bộ ngân hàng) thì uy tín của cũng như vị thế của TCTD trên thị trường bị giảm sút, và hệ quả là khách hàng đến rút tiền ồ  ạt, làm trầm trọng thêm tình trạng mất khả năng tharvh toán của TCTD. Như vậy, hậu quả của việc bị mất khả năng thanh toán không phải chỉ xảy ra đối với TCTD đó mà nó thường kéo theo sự rút tiền ồ ạt của khách hàig tại nhiều TCTD khác.

Tại một thời điểm nhất định, một TCTD thường không giữ nhiều tiền mặt và không thể ]ập tức thu hồi các khoản cho vay của mình, nên khi người gửi tiền đổ xô đến rút tiền thì tổ chức này trở nên mat khả năng thanh toàn thực sự và thường phải ngừng giao dịch, thậm chí có thể phải tuyên bố phá sản. Do từng TCTD có chức năng quan trọng trong việc tạo ra nguồn von và tham gia vào hệ thống thanh toán, sự ảnh hưởng từ chểl lượng hoạt động của mỗi TCTD không chỉ trong phạm vi của TCTD đó mà còn tác động đến các TCTD khác và cả hệ thống tài chính - tiền tệ.

“Sự thất bại của một ngân hàng có thể ảnh hưởng đến sự ổn định tài chính của các thiết chế tài chính khảc, kể cả các ngân hàng là đối tác của ngân hàng đó. Sự thất bại của ngân hàng thậm chí còn làm suy yếu hoạt động của thị trường tài chính và hệ thống thanh toán và giao dịch bảo đảm. Vì vậv, sự ảnh hưởng lan truyền của ngân hàng và sự mất lòng tin của công chúng có thể dẫn đến sự đổ vỡ nhanh chóng của các ngân hàng khác đang hoạt động lành mạnh, cuối cùng dẫn đến sự đổ vỡ của cả hệ thống ngân hàng. Ngoài ra. khó có thể ngăn ngừa sự khủng hoảng ngân hàng trong phạm vi biên giới quốc gia nơi đã xảy ra khủng hoảng. Điều này xuất phát từ sự phát triển quan hệ kinh doanh giữa các ngân hàng ở các quốc gia khác nhau, sự khủng hoảng ngân hàng ở một quốc gia có thể gây ra sự khủng hoảng tài chính ở quốc gia khác”[161].

Như vậy, có thể nói, tác động của sự dổ vỡ TCTD khác với sự đổ vỡ của một doanh nghiệp thông thường, việc phá sản của một TCTD nếu không được quản lý chặt chẽ sẽ có ảnh hưởng nghiêm trọng đến hệ thống TCTD và hệ thống tài chính tiền tệ của một quốc gia. Điều này. có thể gây ra những hoảng loạn ở người gửi tiền dẫn tới các bất ổn về trật tự chẳng hạn như tấn công, đập phá cơ sở giao dịch của TCTD. Chúng ta hẳn không thể quên sự kiện khủng hoảng tài chính cuối thập kỷ 90 ở châu Á đã làm cho nền kinh tế nhiều nước (Nhật Bản, Hàn Quổc, Hồng Kộng, Trung Quốc, Thái Lan, Philippines, Malaysia, Singapore, Indonesia, Ấn Độ, Pakistan, Đài Loan), lâm vào suy thoái trầm trọng. Hay sự đổ vỡ của hệ thông hợp tác xã tín dụng làm thất thoát hơn 2.000 tỷ đồng. Vào cuối thập kỷ 80 đầu thập kỷ 90 của thế kỷ XX ở Viêt Nam là một minh chứng. Nhiều hợp tác xã tín dụng bị phá sản, người đứng đầu các hợp tác xã tín đụng bỏ trốn, nhiều người gửi tiền đã tập trung trước trụ sở các cơ quan Đảng, Chính phủ đòi nợ gây mất ổn định xã hội, làm giảm lòng tin của nhân dân vào chính sách tài chính ngân hàng của Đảng và Nhà nước₅ nhiều người phải lâm vào cảnh vào tù ra tội một cách oan ức, nhiều kẻ lợi dụng trục lợi bất chính mà không được xử lý một cách nghiêm minh ...

Chính vì vậy, việc xử lý phá sản TCTD cần có những quy định hướng dẫn rất thận trọng và kỹ càng. Để hạn chế sự tác động của phá sản TCTD đối với hệ thống tài chính tiền tệ thì tạo cho TCTD một khoảng thời gian nhất định được bảo vệ khỏi các chủ nợ để tìm kiếm các phương án phụe hồi kinh doanh. Tuy nhiên, trong trường hợp TCTD đã ở vào tình trạng không thể cứu vãn được thì việc phá sản cần phải được tiến hành một cách dứt điểm và nhanh chóng, không đây dưa kéo dài để hạn chế sự ảnh hường đối với hệ thống TCTD nói riêng và hệ thống tài chính tiền tệ nói chung. Điều này đặt ra vấn đề cần phải có những quy định đặc thù cho việc áp dụng thủ tục phá sản đối với các TCTD.

4. Xuất phát từ tính chất đặc thù trong nghiệp vụ thanh toán của các TCTD

Đối với các TCTD, trong nhiều trường hợp, việc mất khả năng chi trả không đồng nghĩa với việc mất khả năng thanh toán. Trong hầu hết các lĩnh vực kinh doanh, không bao giờ doanh nghiệp có một lượng tiền đủ lớn để bảo đảm thanh toán ngay cho toàn bộ các khoản nợ. Tuy nhiên, các doanh nghiệp thông thưởng có thể biết được khi nào thì các khoản nợ đến hạn thanh toán và từ đó lập kế hoạch chuẩn bị. Tuy nhiên, đối với TCTD thì hoạt động chính là nhận tiền gửi để cho vay, và cầng cho vay nhiều thì TCTD càng có khả năng thu lợi được nhiều và ngược lại.

Để duy trì khả năng thanh toán, một mặt tổ chức phải đảm bảo toàn bộ giá trị tài sản có phải lớn hơn các khoản nợ phải thanh toán ở mọi thời điểm. Nếu trong kinh doanh vốn cho vay không có khả năng thu hồi và lỗ sẽ làm cho giá trị tài sản có xuống thấp hơn tài sản nợ và như vậy sẽ dẫn đến TCTD mất khả năng thanh toán. Thế nhưng, nếu xét về khối lượng tài sản có đủ trang trải tài sản nợ thì cũng chưa đủ để nói lên khả năng thanh toán của TCTD, mà còn phải tính đến thanh khoản tức là các tài sản có khả năng chuyển thành tiền ngay với khối lượng đủ để đáp ứng nhu cầu rút tiền mặt hoặc những nhu cầu vay mượn chính đáng của các ngân hàng thân thuộc, đồng thời vẫn giữ được tỉ lệ dự trữ pháp định. Như vậy có thể xảy ra một TCTD có đủ khả năng thanh toán nhưng lại thiếu thanh khoản để trang trải các nợ tức thời, cũng coi như TCTD đó thiếu khả năng thanh toán và có nguy cơ dẫn đến phá sản.

Khác với các doanh nghiệp thông thường, TCTD không thể từ chối việc thanh toán cho các chủ nợ bất kỳ khi nào có yêu cầu cho dù các khoản nợ chưa đến hạn theo như thoả thuận ban đầu (người gừi tiền rút tiền trước thời hạn), về nguyên tắc, TCTD cũng phải lên kế hoạch thanh toán cho các khoản nợ của mình căn cứ vào thời hạn đã thoả thuận với người gửi tiền, đồng thời phải dự trữ một lượng tiều mặt nhất định để đáp ứng yêu cầu chi trả của người gửi tiền. Trong trường hợp xảy ra các sự kiện bất thường làm mất niềm tin của người gửi tiền và xảy ra tình trạng rút tiền ào ạt thì không một TCTD nào có đủ lượng tiền mặt ngay lập tức đáp ứng nhu cầu rút tiền của người gửi tiền, trong khi khả năng thanh toán của TCTD đó vẫn có thể đáp ứng. Vì vậy, vấn đề đặt ra là cơ quan có thẩm quyền phải xác định được các dấu hiệu trên để có biện pháp cảnh báo sớm cho TCTD.

Trong nghiệp vụ của TCTD đã xuất hiện một thuật ngữ. gọi là “Bank run” là hiện tượng những người gửi tiền vào một TCTD nào đó đồng loạt đến rút tiền của mình ra khỏi tổ chức đó gây ra rối loạn tài chính cho TCTD và đôi khi cho cả hệ thống ngân hàng. “Bank run” có khả năng lây lan. Nó có thể khiến những người cho TCTD bị phá sản vay cũng bị phá sản theo. Những TCTD khác cũng bị vạ lây khi đột nhiến người gửi tiền của mỉnh thấy cảnh TCTD bị “bank run” mà lo lắng về tổ chức nơi mình gửi tiền và vội vã đi rút tiền của mình ra. Nhiều TCTD bị “bank run” sẽ khiến cho hệ thống ngân hàng bị khủng hoảng và điều này lại dẫn tới cả nền kinh tế bị khủng hoảng[162].

5. Xuất phát từ tính chất đặc thù về chủ nợ và con nợ trong hoạt động của TCTD

Một đặc điểm dễ nhận thấy trong hoạt động kinh doanh của TCTD, đó là, TCTD vừa là con nợ của nhiều đối tượng gửi tiền nhưng đồng thời cũng lả chủ nợ lớn nhất của nhiều đối tượng vay tiền. Các hoạt động của TCTD cũng được thực hiện đa dạng như; nhận tiền gửi, cho vay, thực hiện dịch vụ thanh toán, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính... Do tính chất hoạt động của TCTD, TCTD đã trở Ihành tổ chức nhận tài sản bảo đảm lớn nhất, tài sản mà TCTD nhận bảo đảm cho các khoản vay cũng đa dạng về chủng loại động sản, bất động sản.

Bên cạnh đó, cách thức tổ chức và hoạt động của TCTD cũng đa dạng, hoạt động của TCTD thường được thực hiện trong phạm vi toàn quổc, với hệ thống chi nhánh được phân cấp với quyền tự chủ khá độc lập. Tất cả những yếu tố trên làm cho việc xác định tài sản và thu hồi tài sản của TCTD bị tuyên bố phá sản là rất phức tạp, đòi hỏi phải có những quy định cụ thể, phù hợp.

II. KINH NGHIỆM CỦA CÁC NƯỚC TRONG VIỆC XỬ LÝ TỔ CHỨC TÍN DỤNG LÂM VÀO TÌNH TRẠNG MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN

Qua nghiên cứu cho thấy, hầu hết các nước đều có quy định đặc thù dành cho việc giải quyết TCTD lâm vào tình trạng mất khả nàng thanh toán, tuy nhiên, ở mỗi nước thì cơ sở pháp luật điều chỉnh vấn đề này lại không giổng nhau. Nhìn chung, có thể thấy việc điều chỉnh pháp luật đối với việc giải quyết TCTD lâm vào tình trạng phá sản ở các nước được xảy dựng theo 3 xu hướng sau đây:

Thứ nhất, ở một số nước thì các quy định của Luật Phá sản không áp dụng cho TCTD; quy định những đặc thù giải quyết TCTD lâm vào tình trạng phá sản được điều chỉnh trong Luật về tổ chức và hoạt động của TCTD hoặc Luật vể bảo hiểm tiền gửi. Trong mô hình này, việc tái cơ cấu hoặc thanh lý đối với TCTD lâm vào tình trạng phá sản được giao cho cơ quan giám sát hoặc cơ quan bảo hiểm tiền gửi thực hiện. Mô hình này ở một số nước như Hoa Kỳ, Canada, Italy, Norway, Latvia.

Thử hai, ban hành Luật Phá sản áp dụng chung cho tất cả các loại hình kinh doanh, kể cả các TCTD lâm vào tình trạng phá sản, đồng thời, có những quỵ định đặc thù dành cho việc giải quyết phá sản TCTD. Quỵ định đặc thù về giải quyết phá sản TCTD có thể nằm trong văn bản hướng dẫn riêng hoặc nằm trong văn bản pháp luật về hoạt động của TCTD trên cơ sở những nguyên tắc chung của Luật Phá sản. Mô hình này là phổ biến ở một số nước như: Nhật Bản, Trung Quốc, Estonia, Việt Nam...

Thứ ba, ban hành một đạo luật riêng về giải quyết phá sản TCTD bên cạnh đạo luật chung về phá sản. Mô hình này có thể thấy ở các nước như Nga, Armenia...

Tuy nhiên, qua nghiên cứu phảp luật các nước về giải quyết phá sản TCTD, có thể đưa ra một số nhận định chung sau đây:

1. Tính chất của thủ tục giải quyết phá sản TCTD ở các quốc gia là khác nhau

Theo thông lệ chung thì thủ tục phá sản vốn là thủ tục tư pháp, do Toà án tiến hành trên cơ sở yêu cầu của chủ nợ, con nợ cũng như các bên có liên quan. Tuy nhiên, nghiên cứu pháp luật về giái quyết phá sản TCTD ở các nước cho thấy, không phải ở tất cả các nước, thủ tục phá sản TCTD cũng là thủ tục tư pháp. Liên quan đến vấn đề giải quyết phá sản TCTD được thực hiện theo pháp luật phá sản chung hay áp dụng các quy định đặc biệt theo pháp luật về TCTD mà tính chất của thủ tục này là khác nhau. Khi một TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, thủ tục được áp dụng có thể là một thủ tục mang tính chất hành chính được tiến hành bởi cơ quan quản lý hoạt động của TCTD hoặc là một thủ tục mang tính chất tư pháp được thực hiện bởi Toà án và thường có sự hợp tác với cơ quan quản lý hoạt động của TCTD.

Nghiên cứu của Ngân hàng thế giới cũng cho thấy, ở một số nước, các ngân hàng lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán có thể đồng thời thuộc đối tượng của thủ tục phá sản mang tính chất hành chính theo pháp luật ngân hàng, đồng thời là đối tượng của thủ tục phá sản mang tính chất tư pháp theo pháp luật phá sản chung (Australia, Áo, Đan Mạch, Pháp, Hà Lan, Thuỵ Sỹ). Tuỵ nhiên, ở một số nước thì ngân hàng lâm vào tình trạng phá sản lại chi được giải quyết theo một thủ tục được quy định bởi một văn bản pháp luật phá sản đặc biệt dành cho các tổ chức tài chính ngân hàng được miễn trừ khỏi thủ tục phá sản chung và chỉ chịu sự điều chỉnh của thủ tục phá sản mang tính chất hành chính (Italy, Norway, Hoa Kỳ) hoặc chỉ chịu sự điều chỉnh của thủ tục phá sản mang tính chất tư pháp (Luxembourg). Ở một số nước khác, ngân hàng lâm vào tình trạng phá sản lại chỉ chịu sự điều chình bởi thủ tục phá sản mang tính chất tư pháp, ngân hảng được miễn trừ khỏi thủ tục mang tính chất hành chính (Bỉ, Anh, Đức).

2. Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản TCTD được quy định một cách chặt chẽ so với các loại hình kinh doanh khác, đồng thời thừa nhận quyền của Ngân hàng Trung ương và tổ chức bảo hiểm tiền gửi trong việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản TCTD

Việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản TCTD bị hạn chế bởi những điều kiện chặt chẽ. Việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không được tuỳ tiện như các doanh nghiệp thông thương mà có những điều kiện chặt chẽ hơn.

Ngân hàng Trung ương thường thường là cơ quan có trách nhiệm trong việc xác định một TCTD đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán hay chưa. Theo kết quả nghiên cứu của Hiệp hội bảo hiểm tiền gửi ở 34 quốc gia thì “Quyển quyết định đóng cửa ngân hàng hoặc tuyên bố mất khả năng thanh toán đuợc giao cho cơ quan giám sát ngân hàne (19 nước), Ngân hàng Trung ương (7 nước), tổ chức bảo hiểm tiền gửi (3 nước). Các nước còn lại thì quyền này thuộc về hệ thống toà án”[163].

Pháp luật về phá sản TCTD các quốc gia trên thế giới quy định rõ ràng nhữna chủ thể được quyền (nghĩa vụ) nộp đơn yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản. Tuy nhiên, đáng lưu ý, bên cạnh chủ nợ và con nợ của TCTD thì Ngân hàng Trung ương và tổ chức bảo hiểm tiền gửi còn có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với TCTD. Việc nộp đơn của Ngân hàng Trung ương không phụ thuộc vào việc Ngân hàng Trung ương có phải là chủ nợ của TCTD hay không. Ví dụ, thco Luật của CHLB Nga, quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản TCTD được thực hiện bởi: TCTD, các chủ nợ (kể cả cá nhân gửi tiền, chủ tài khoản tại ngân hàng), các cơ quan có thẩm quyền hoặc bởi Ngân hàng Trung ương CHLB Nga. Các chủ nợ và cơ quan có thẩm quyền chỉ được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản sau khi Ngân hàng Trung ương đã rút giấy phép hoạt động của TCTD. Trong thời hạn 5 ngày kể từ ngày công bố rút giấy phép hoạt động của TCTD, Ngân hàng Trung ương có nghĩa vụ nộp đơn đến Toà án trọng tài yêu cầu tuyên bố phá sản TCTD. Trong trường hợp các TCTD và các cơ quan có thẩm quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản thì một bản sao hồ sơ yêu cầu tuyên bố phá sản TCTD sẽ đươc gửi tới Ngân hàng Trung ương CHLB Nga[164]. Hoa Kỳ cũng cho phép Tâp đoản bảo hiểm tiền gửi tín dụng (Pederal Deposit Insurance Corporation - FDIC) và Ủy ban Thanh tra tài chính có quyền yêu cầu tuyên bố phá sản các ngân hàng.

3. Vai trò can thiệp, hỗ trợ mạnh mẽ của cơ quan quản lý hoạt động TCTD và tổ chức bảo hiểm tiền gửi vào quá trình giải quyết phá sản các TCTD

Theo kinh nghiệm các nước quy đinh về xử lý TCTD lâm vào tình trạng mất. khả năng thanh toán cân được quy định một cách toàn diện ngay từ khi có dấu hiệu gặp khó khăn. Các biện pháp can thiệp của các cơ quan giám sát an toàn hoạt động của của TCTD cần phải được tiến hành sớm nhẳm cố gắng đến mức tối đa việc phục hồi hoạt động của TCTD. Phá sản chỉ là giải pháp cuối cùng khi không còn lựa chọn nào khác; việc mở thủ tục phá sản chỉ áp dụng khi không còn cách cứu vãn mà chỉ có thể thanh lý tài sản của TCTD.

Chính vì vậy, pháp luật các nước quy định vai trò can thiệp mạnh mẽ của Ngân hàng Trung ương là cơ quan quản lý ngân hàng, TCTD trong việc giám sát khả năng thanh toán nợ của các TCTD, cũng như trong việc áp dụng các biện pháp khôi phục khả năng thanh toán nợ của các TCTD gặp khó khăn. Để ngăn ngừa “bank run” thì biện pháp cơ bản là giám sát chặt chẽ và tăng cường sự ổn định của các TCTD, chẳng hạn như quy định mửc dự trữ tiền mặt đối với các tổ chức này. Tuy nhiên, kinh nghiệm quốc tế cho thấy, pháp luật cần trao cho Ngân hàng Trung ương thẩm quyền tiếm quyền các tổ chức bị vỡ nợ hoặc các ngân hàng có nguy cơ đổ vỡ để ngăn chặn có hiệu quả việc thất thoát tài sản, bảo vệ người gửi tiền. Đặc biệt, Ngân hàng Trung ương sẽ là cơ quan có thẩm quyền phê duyệt chương trình khôi phục tài chính đối với TCTD bị lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính. Ngoài ra, Ngân hàng Trung ương, tổ chức bảo hiểm tiền gửi có thể đứng ra làm người cho vay cuối cùng, nghĩa là đảm bảo rằng sẽ cho vay ngắn hạn đối với TCTD gặp khó khăn để họ có thể thanh toán cho người rút tiền thuật ngữ báo chí kinh tế gọi là “bơm tiền”).

Trong thời gian vừa qua, tình trạng khủng hoảng tài chính đang trở thành mối lo ngại của nhiều nước trên thế giới. Cục Dự trữ liên bang Mỹ (FED) vừa thông báo sẽ bơm thêm 100 tỷ USD theo phương thức đấu giá để hỗ trợ thanh khoản cho các ngân hàng đang gặp khó khăn do cuộc khủng hoảng tín dụng tại nước này. Ngân hàng Trung ương Mỹ cho hay sẽ chia khoản tiền thành hai đợt đấu giá, mỗi đợt 50 tỷ USD, lần lượt vào các ngày 7 và 21/4. FED cũng thông báo sẽ tiếp tục các đợt đấu giá như vậy trong ít nhất 6 tháng nữa, trừ trường hợp các ngân hàng đã thoát khỏi tình trạng khó khăn và không cần hỗ trợ. Tính đến cuối tháng 3/2008, FED đã bơm tổng cộng 260 tỷ USD cho các ngân hàng thương mại thông qua các khoản vay ngắn hạn. Động thái này của FED nhằm giúp thị trường tài chính Mỹ đối phó với cuộc khủng hoảng đang làm thị trường nước này chao đảo và ảnh hưởng đến cả các nền kinh tế khác. Hệ quả mới nhất của cuộc khủng hoảng này là Bear Steams Cos, ngân hàng đầu tư lớn thứ năm của Mỹ, suýt phá sản nếu không có các tập đoàn lớn hỗ trợ. Từ tháng 12/2007 đến nay, FED đều đặn tổ chức các đợt đấu giá hằng tuần trên thị trường mở của cơ quan này để cung ứng các khoản vay ngắn hạn cho ngân hàng thương mại. Ban đẩu hạn mức cho mỗi dợt đấu giá là 20 tỷ USD, sau đó là 30 tỷ USD, nhưng từ đầu tháng 3 đến nay, FED đã phải nâng hạn mức lên 50 tỷ USD.[165]

Tháng 9/2007, khách hàng của Northern Rock của Anh đã đồng loạt đến rút tiền tiết kiệm vỉ lo ngại rủi ro. Ngân hảng này đã mất thanh khoản và phải cầu cứu Ngân hàng Trung ương Anh bơm các khoản vay lên tới trên 50 tỷ USD để chi trả cho khách hàng, Chính phủ Anh đành quốc hữu hóa Northern Rock vào giữa tháng 2/2008. Northern Rock sau đó đứng bên bờ phá sản và Bộ Tài chính Anh phải lên tiếng kêu gọi các tập đoàn hỗ trợ vực đậy.[166]

Khách hàng của TCTD là những người gửi tiền tại TCTD với một số lượng rất lớn, vì vậy, việc tiến hành hội nghị chủ nợ để làm các thủ tục họà giải và đưa ra các giải pháp tổ chức lại TCTD là việc khó có thể thực hiện. Chủ nợ của các TCTD là chủ nợ có khoản nợ không được bảo đảm bằng tài sản mà lại có độ nhạy cảm rất cao cho nên trong tình huống hoảng loạn họ chỉ quan tâm đến việc làm thế nào để rút đuợc tiền và rút tiền nhanh nhất. Do đó, vai trò của Ngân hàng Trung ương đặc biệt quan trọng. Một mặt, thông qua các khoản vay đặc biệt để chi trả cho người gửi tiền, Ngân hàng Trung ương cứu TCTD và cả hệ thống vượt khỏi cơn hiểm nghèo, mặt khác, trong việc giải quyết phá sản TCTD, Ngân hàng Trung ương là người đại diện chung cho quyền lợi của người gửi tiền để giải quyết những vấn đề phức tạp về tài chính, về trật tự, an toàn xã hội. Chính vì những khó khăn trong việc xử lý các vấn đề liên quan khi một TCTD lâm vào tình trạng phá sản nên Toà án rất khó có thể đảm nhận vai trò này mà chỉ có Ngân hàng Trung ương mới có khả năng thực hiện nhiệm vụ nảy.

Theo kết quả nghiên cứu của Hiệp hội bảo hiểm tiền gửi ở 34 quốc gia thì “Trong trường hợp ngân hàng rơi vào khủng hoảng hoặc mất khả năng thanh toán, trách nhiệm hỗ trợ thanh khoản trong trường hợp khẩn cấp cho những ngân hàng có nguy cơ đổ vỡ được, giao cho Ngân hàng Trung ương (12 nước), cho cả tổ chức bảo hiểm tiền gửi và Ngân hàng Trung ương (4 nước)”. “Quyền quyết định biện pháp xử lý ngân hàng đổ vỡ được giao cho cơ quan giám sát ngân hàng (15 nước), cho tổ chức bảo hiểm tiền gửi (11 nước), cho Ngân hàng Trung ương (7 nước). Ở các nước còn lại thì trách nhiệm này thuộc về hệ thống Toà án”.[167]

4. Thủ tục phục hồi TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán được tiến hành sớm; việc Toà án mở thủ tục phá sản thường đồng nghĩa với việc mở thủ tục thanh lý tài sản của TCTD

Thủ tục phục hồi. tái cơ cấu đối với TCTD theo pháp luật về TCTD có nội hàm rộng hơn so với thủ tục phục hồi theo pháp luật phá sản chung. Thủ tục phục hồi doanh nghiệp trong pháp luật phá sản chung chỉ được tiến hành trong trường hợp doanh nghiệp bị tuyên bố là mất khả năng thanh toán dựa trên những tiêu chí pháp lý một cách chặt chẽ. Ngược lại, việc tái cơ cấu ngân TCTD thường được bẳt đầu ở một thời điểm sớm hơn nhiều so với thủ tục phục hồi doanh nghiệp thông thường.

Thủ tục phục hồi TCTD được coi là một giai đoạn cần thiết và áp dụng trước khi áp dụng thủ tục phá sản đối với TCTD. Thủ tục phục hồi hoạt động TCTD được thực hiện dưới sự kiểm soát của cơ quan quản lý hoạt động của TCTD. Đây được coi như một giai đoạn bắt buộc khi TCTD kinh doanh thua lỗ và có nguy cơ mất khả năng thanh toán. Việc giao cho cơ quan quản lý ngân hàng tổ chức việc cơ cấu, phục hồi lại TCTD được coi là có hiệu quả hơn là giao cho toà án thực hiện, hạn chế được tính ỳ chệ vốn có của thủ tục toà án. Một số nước (Hoa Kỳ) đã giao cho cơ quan quản lý ngân hàng quyền được kiểm soát ngân hàng mất khả năng thanh toán mà không cần quyết định của toà án.

Qua nghiên cửu cho thấy, hầu như không quốc gia nào áp dụng giai đoạn phục hồi TCTD sau khi Toà án mở thủ tục phá sản. Việc toà án mở thủ tục phá sản TCTD thường đồng nghĩa với việc thực hiện thanh lý TCTD vì thực sự đã không cứu vãn được khả năng tài chính sau khi áp dụng biện pháp của cơ quan quản lý TCTD. Ví dụ, Luật Phá sản các tổ chứe tín dụng của CHLB Nga quy định rõ: Giai đoạn phục hồi con nợ và thỏa thuận về phương án phục hồi con nợ quy định trong Luật Phá sản doanh nghiệp không áp dụng đối với phá sản các TCTD[168]. Pháp luật phá sản các ngân hàng của Hoa Kỳ cũng không tồn tại thủ tục phục hồi sau khi đã có quyết định của cơ quan thanh tra tài chính hoặc cơ quan hành pháp bang. Tập đoàn bảo hiểm tiền gửi tín dụng sẽ được cử làm ngưởi quản lý tài sản ngân hàng phá sản, thực hiện phương án chi trả tiền gửi, sau đó tiến hành thanh lý tài sản của ngân hàng phá sản...

Trình tự, thủ tục phá sản TCTD cần được thực hiện nhanh gọn, không dây dưa. kéo dài nhằm tiếl kiệm thời gian, chi phí cũng như tránh ảnh hưởng đến hoạt động của cả hệ thống TCTD. Đối với TCTD đã thực sự không thể phục hồi hoạt động kinh doanh thì cần sớm tiến hành thủ tục thanh lý tài sản, ngăn ngừa tình trạng tẩu tán tài sản, hoặc làm xấu đi tình trạng tài chính của TCTD. Điều này là hết sửc cần thiết nhằm tăng cường khả năng thu hồi nợ của các chủ nơ; bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của những người gửi tiền.

5. Pháp luật các nước chú trọng đến việc bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền khi TCTD bị phá sản

Việc phá sản TCTD có ảnh hưởng rất lớn đến những người gửi tiền, đặc biệt người gửi tiền cá nhân, với số lượng đông đảo, do đó, có thể ảnh hưởng rất lớn đến đời sống kinh tế, xã hội của quốc gia. Người gửi tiền có thể là tổ chức, cá nhân nhưng trong số đó, người gửi tiền đa phần vẫn là những người lao động, có thu nhập trung bình, tiết kiệm từ thu nhập của mình để gửi vào ngân hàng, TCTD nhằm tìm kiếm lãi  suất tín dụng. Vì vậy, việc phá sản TCTD kéo theo sự ảnh hưởng đến nguồn tiết kiệm của đông đảo dân cư trong xã hội, có thể kéo theo những hậu quả tiêu cực về mặt xã hội. Vì vậy, việc phá sản các TCTD đòi hỏi phải có quy trình phá sản đặc biệt để đảm bảo được quyền lợi của công chúng, đảm bảo trật tự an toàn xã hội, tránh ảnh hưởng, tác động dây chuyền, làm mất niềm tin của người gửi tiền đối với hệ thống TCTD.

Để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, đa số các nước thường có hệ thống bảo hiểm tiền gửi và TCTD bắt buộc phải tham gia tổ chức bảo hiểm tiền gửi vớì một mức phí nhất định. Khi TCTD bị tuyên bố phá sản, tổ chức bảo hiểm tiền gửi sẽ có trách nhiệm chi trả tiền gửi cho người gửi tiền. Hạn mức chi trả bảo hiểm tiền gửi được xây dựng dựa trên cơ sở bảo vệ số đông người gửi tiền, mức thu nhập bình quân đầu người về mặt nguyên lý có hai mức độ chi trả bảo hiểm tiền gửi được áp dụng ở các tổ chức bảo hiểm tiền gửi, đó là: chi trả toàn bộ số tiền gửi (gồm cả gốc và lãi) thuộc đối tượng được bảo hiểm và chi trả tới một giới hạn nhất định (chi trả có giới hạn). Tuỳ thuộc vào mức độ phát triển của hệ thống tài chính - ngân hàng ở mỗi quốc gia mà hạn mức chi trả bảo hiểm tiền gửi có thể được xác định khác nhau. Số tiền vượt mức nói trên, người gửi tiền sẽ được nhận tiếp trong quá trình thanh lý tài sản của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi bị phá sản theo quy định của pháp luật. Một số nước quy định, khoản nợ thanh toán cho người gửi tiền của TCTD bị phá sản được ưu tiên trước so với các khoản nợ của các chủ nợ thông thường khá như Luật Tổ chức tín dụng năm 1999 của CH Latvia.

6. Việc giải quyết phá sản TCTD ưu tiên thực hiện với phương thức chuyển giao nguyên trạng TCTD thông qua các hình thức sáp nhập, hợp nhất với TCTD khác

Do tính chất nhạy cảm cao của việc phá sản TCTD, tránh gây những tác động xấu mang tính đây chuyền đối với nền kinh tế - xã hội thì việc lựa chọn một phương thức giải quyết TCTD lâm vào tình trạng phá sản thông qua việc sáp nhập, hợp nhất với TCTD khác luôn được các quốc gia ưu tiên. Điều này có thể thấy rõ ở những nước mà việc giải quyết phá sản mang nặng tính chất hành chính (Hoa Kỳ, Canada...). Việc thành lập Ngân hàng ‘'cầu nốr ở Hoa Kỳ nhằm tiếp nhận ngân hàng lâm vào tình trạng phá sản như đã trình bày ở trên là một ví dụ minh hoạ. Với việc thành lập ngân hàng cầu nối, toàn bộ quyền và nghĩa vụ tài chính của ngân hàng lâm vào tình trạng phá sản sẽ được chuyển giao cho ngân hàng “cầu nối” đặt dưới sự kiểm soát của tổ chức bảo hiểm tiền gửi.

Theo Luật Bảo hiểm tiền gửi Đài Loan, Công ty bảo hiểm tiền gửi (CDIC) có thể thực hiện hỗ trợ tài chính đến các tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi bằng cách cung cấp các khoản vay hoặc bảo đảm cho các khoản nợ của TCTD bị đóng cửa để tạo thuận lợi cho các TCTD khác thực hiện việc sáp nhập hoặc tiếp nhận hoạt động, tài sản có và các khoản nợ của tổ chức bị đóng cửa. CDIC cũng có thể thực hiện tiếp nhận TCTD bị đóng cửa và tạm thời cho tiếp tục hoạt động theo tên của CDIC và sau đó xem xét, thương lượng để chuyển giao cho TCTD khác.

Tuy nhiên, không phải TCTD nào lâm vào tình trạng phá sản cũng có thể được chuyển giao nguyên trạng cho TCTD khác. Điều này phụ thuộc vào đánh giá của cơ quan có thẩm quyền về mức độ ảnh hưởng của việc phá sản TCTD, đặc biệt là những ảnh hưởng mang tính hệ thống đến nền tài chính quốc gia, đòi hỏi phải có sự đối xử đặc biệt. Giải pháp mua Ịại và tiếp nhận nợ của TCTD bị phá sản có thể bảo lưu nghĩa vụ và duy trì ràng buộc giữa người gửi tiền với tổ chức này, từ đó, duy trì lòng tin của công chúng vào hệ thống tín dụng. Giải pháp này cũng sẽ bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền thông qua việc duy trì nghĩa vụ của TCTD đối với người gửi tiền, đồng thời bảo đảm việc làm cho người lao động làm việc tại TCTD bị đổ vỡ. Việc thực hiện giải pháp này cũng sẽ giảm thiểu nguy cơ làm gián đoạn hoạt động của thị trường nhờ việc chuyển nhượng tài sản diễn ra nhanh chóng; ít gây tốn kém, thậm chí không cần dùng đến hỗ trợ tài chính từ Chính phủ. Tuy nhiên, việc tìm được một tổ chức tài chính đứng ra mua lại và tiếp nhận nợ của TCTD bị đổ vỡ không phải là điều dễ dàng, nhất là khi tình hình tài chính của TCTD đang yếu kém. Điều này đòi hỏi phải có sự hỗ trợ tài chính ban đầu của các thiết chế như tổ chức bảo hiểm tiền gửi.

III. KIẾN NGIIỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TỔ CHỨC TÍN DỤNG LÂM VÀO TÌNH TRẠNG MẤT KHẢ NĂNG THANH TOÁN

1. Quan điểm xây dựng pháp luật phá sản TCTD

1.1. Việc giải quyết phá sản TCTD cần được thực hiện một cách thận trọng

Các biện pháp can thiệp của các cơ quan giám sát an toàn hoạt động của của TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán cần phải được tiến hành sớm nhằm cố gắng đến mức tối đa việc phục hồi hoạt động của TCTD. Phá sản chỉ là giải pháp cuổi cùng khi không còn lựa chọn nào khác; việc mở thủ tục phá sản chỉ áp dụng khi không còn cách cứu vãn mà chỉ có thể thanh lý tài sản của TCTD.

1.2. Hạn chế tối đa ảnh hưởng xấu của việc phá sản TCTD đến hệ thống tài chính quốc gia

Việc giải quyết TCTD lâm vào tình trạng phá sản cần đựợc tiến hành thận trọng, hạn chế tối đa hậu quả xấu và tránh sự ảnh hưởng dây chuyền trong hệ thống TCTD. Yêu cầu đối với chính sách tài chính của Nhà nước là phải tạo lập được khuôn khổ pháp lý bảo đảm cho việc phá sản TCTD trong khuôn khổ pháp luật, đồng thời cũng có những biện pháp để phòng những hậu quả xấu có thể xảy ra.

1.3. Việc giải quyết phá sản TCTD cần có cơ chế đặc biệt bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền

Việc phá sản TCTD có ảnh hưởng rất lớn đến những người gửi tiền, đặc biệt người gửi tiền cá nhân, với số lượng đông đảo, do đó, có thể ảnh hưởng rất lớn đến đời sống kinh tế, xã hội của quốc gia. Như vậy, việc phá sản các TCTD đòi hỏi phải có quy trình đặc biệt để đảm bảo được quyền lợi của công chúng, đảm bảo trật tự an toàn xã hội.

1.4. Việc xử lý phá sản TCTD cần được tiến hành một cách hiệu quả và nhanh chóng

Trình tự, thủ tục phá sản TCTD cần được thực hiện nhanh gọn₅ không đây dưa, kéo dài nhằm tiết kiệm thời gian, chi phí cũng như tránh ảnh hưởng đến hoạt động của cả hệ thống TCTD. Đối với TCTD đã thực sự không thể phục hồi hoạt động kinh doanh thì cần sớm tiến hành thủ tục thanh lý tài sản, ngăn ngừa tình trạng tẩu tán tài sản, hoặc làm xấu đi tình trạng tài chính của TCTD.

1.5. Bảo đảm sự đồng bộ, thống nhất trong hệ thống pháp luật khi xử lý TCTD lâm vào tình trạng phá sản

Các quy định pháp luật về quản lý, giám sát hoạt động TCTD và xử lý khi TCTD lâm vào tình trạng phá sản phải đổng bộ, thống nhất với pháp luật phá sản, tạo ra sự liên thông, rõ ràng khi xử lý TCTD lâm vào tình trạng phá sản.

1.6. Tạo cơ chế khuyến khích và tăng cường tính chủ động của các chủ nợ và các tổ chức, cá nhân khác trong việc giải quyết phá sản TCTD

Mặc dù, hoạt động của TCTD cần được sự giảm sát, quản lý chặt chẽ của Nhà nước và Nhà nước có khả năng áp dụng các biện pháp đủ mạnh để có thể ngăn chặn các hậu quả có thể phát sinh từ việc phá sản TCTD. Tuy nhiên, các chính sách của Nhà nước cần tránh can thiệp bằng những biện pháp hành chính vào hoạt động của TCTD trong chừng mực mà các chủ nợ và các tổ chửc, cá nhân có liên quan có thể tự thương lượng, thoả thuận được với nhau.

2. Một vài kiến nghị hoàn thiện pháp luật phá sản TCTD

2.1. Cần làm rõ mối quan hệ giữa quy chế kiểm soát đặc biệt và thủ tục phá sản cũng như bước chuyển từ tình trạng kiểm soát đặc biệt sang tình trạng phá sản.

Kiểm soát đặc biệt là việc một TCTD được đặt dưới sự kiểm soát trực tiếp của Ngân hàng nhà nước do có nguy cơ mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả. Giới hạn để xác định tình trạng kiếm soát đặc biệt là trước khi đến hạn thanh toán, chí trả các khoản nợ, còn tình trạng phá sản là khi các khoản nợ đến hạn, chủ nợ có yêu cầu nhưng TCTD không có khả năng thanh toán.

Bước chuyển từ tình trạng kiểm soát đặc biệt sang tình trạng phá sản là sau khi Ngân hàng nhà nước đã có văn bản về việc không áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán của TCTD mà TCTD đó vẫn mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và đến đây, các chủ nợ mới có quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản TCTD. Ngân hàng nhà nước với tư cách là người quản lý, định hướng sự phát triển của hệ thống tín dụng thì việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản sau khi có ý kiến của Ngân hàng nhà nước sẽ bảo đảm tính ổn định của hệ thống tín dụng.

2.2. Về xác định tình trạng mất khả năng thanh toán ỉàm căn cứ mở thủ tục phá sản

Nếu xác định thời điểm TCTD mất khả năng thanh toán các khoản nơ đến han sớm như quy định tại Luật Phá sản năm 2004, cần hướng dẫn cụ thể khái niệm nợ_, các khoản nợ đến hạn, giới hạn các khoản nợ cũng như trình tự xử lý các khoản nợ để khôi phục lại khả năng chi trả của TCTD cũng như các giải pháp mà TCTD đã áp dụng để xác định dấu hiệụ TCTD lâm vào tình trạng phá sản. Đồng thời, cần làm rõ các khái niệm nợ có liên quan mang tính vốn có của TCTD như nợ khó đòi, nợ quá hạn, nợ khoanh chờ xử lý... để cùng làm sáng tỏ bản chất của việc lâm vào tình trạng phá sản của TCTD có đúng với tình trạng tài chính thực của chúng hay không.

Theo tinh thần của Luật Phá sản, khi doanh nghiệp, hợp tác xã không thanh toán được các khoản nợ đến hạn cho các chủ nợ thì chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Áp dụng Luật Phá sản đối với TCTD cần phải đặt ra giới hạn mức nợ đến hạn không có khả năng thanh toán để xác định đúng khả năng tài chính của TCTD, là căn cứ để xác định TCTD có lâm vào tình trạng phá sản hay không.

2.3. Về trách nhiệm thông báo TCTD lâm vào tình trạng phó sản,

• Do tính chất nhạy cảm của việc phá sản TCTD, nếu áp dụng quy định của Luật Phá sản về nghĩa vụ thông báo tình trạng TCTD có nguy cơ mất khả năng chi trả cho các chủ nợ thì sẽ dễ gây xáo trộn, ảnh hưởng xấu đến hoạt động của TCTD. Toà án, Viện kiểm sát và các cơ quan nhà nước trước hết cần phải thông báo kịp thời cho Ngân hàng nhà nước về việc phát hiện TCTD lâm vào tình trạng phá sản. Nghĩa vụ thông báo cho những người có quvền nộp đơn ỵêu cầu mở thủ tục phá sản nên giao cho Ngân hàng nhà nước thục hiện và chỉ nên áp dụng sau khi Ngân hàng nhà nước đã quyết định không áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp kiểm soát đặc biệt đối với TCTD.
• Cần quy định trách nhiệm của Ban kiểm soát đặc biệt trong quá trình thực hiện nhiệm vụ kiểm soát đặc biệt tại TCTD để xác định đúng khả năng phục hồi hay phá sản của TCTD, hoặc xử lý đối với những hành vi cố tình báo cáo sai sự thật, che giấu tình trạng phá sản TCTD của Ban Kiểm soát đặc biệt.
• Cần làm rõ trách nhiệm của TCTD trong việc cung cấp thông tin về tình trạng phá sản của TCTD cho các chủ nợ (sau khi Ngân hàng nhà nước đã có quyết định kết thúc thủ tục kiểm soát đặc biệt hoặc không áp dụng thủ tục kiểm soát đặc biệt) để đảm bảo quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản của TCTD.

2.4. Về việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với TCTD

• Để bảo vệ quyền lợi của chủ nợ, pháp luật quy định giao cho Ngân hàng nhà nước và cơ quan bảo hiểm tiền gửi có quyền nộp đơn yêư cầu mở thủ tục phá sản. Hai cơ quan này là cơ quan giám sát hoạt động của các TCTD, thực hiện áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt đối với TCTD có nguy cơ mất khả năng thanh toán. Trong trường hợp TCTD đã áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt mà TCTD vẫn mất khả năng thanh toán thì hai cơ quan này sẽ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản để bảo vệ lợi ích của các chủ nợ.
• Đối với con nợ, việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được coi là một nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xẵ lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, đối với TCTD thì cần quy định rõ nghĩa vụ này chỉ nên áp dụng sau khi đã có quyết định của Ngân hàng nhà nước về việc chấm dứt hoặc không áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt đối với TCTD.
• Đối với chủ nợ của TCTD (kể cả các cá nhân có quyền yêu cầu trả nợ theo hợp đồng tài khoản tiền gửi và (hoặc) hợp đồng tài khoản thanh toán...) chỉ có thể nộp đơn đến Tòa án yêu cầư tuyên bố phá sản sau khi thỏa mãn các điều kiện sau: a) đã có yêu cầu bằng văn bản cho Ngân hàng nhà nước để áp dạng các biện pháp phục hồi hoặc thu hồi giấy phép hoạt động ngân hàng của TCTD mắc nợ; và b) khoản nợ phải lớn hơn một mức nhất định nào đó chứ không phải tất cả các chủ nợ lớn nhỏ đều có quyền này.

2.5. Về vai trò đại diện, của chủ nợ tham gia thủ tục phá sản.

Đối với TCTD, số lượng chủ nợ là người gửi tiền tiết kiệm, mua trái phiếu có thể tới hàng vạn, hàng triệu thì rất cần một cơ quan, tổ chức đứng ra làm đại diện cho họ. Hơn ai hết, đó là Ngân hàng nhà nước, với tư cách là một cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động ngân hàng đã phải làm một giai đoạn là bác sĩ điều trị (kiểm soát đặc biệt) và chính là một chủ nợ cho vay đặc biệt, thì Ngân hàng nhà nước có thể là đại diện cho người gửi tiền; hoặc tổ chức bảo hiểm tiền gửi, cũng có thể đại diện cho người gửi tiền, vì bảo hiểm tiền gửi là người đứng ra chi trả tiền gửi cho người gửi tiền! Vì vậy, trong trường hợp phá sản một TCTD, các quyền và nghĩa vụ của chủ nợ là người gửi tiền tại TCTD, được giao cho Ngân hàng nhà nước (nếu Ngân hàng nhà nước đã cho TCTD vay đặc biệt để chi trả cho người gửi tiền) hoặc giao cho bảo hiểm tiền gửi là người đại diện.

2.6. Về việc áp dụng thủ tục phục hồi khi giải quyết phá sản TCTD,

Đối với TCTD, cần phân biệt các trường hợp TCTD đã được Ngân hàng nhà nước áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt và trường hợp Ngân hàng nhà nước không được Ngân hàng nhà nước áp dụng biên pháp kiểm soát đặc biệt:

• Trong trường hợp TCTD lâm vào tình trạng phá sản đã được Ngân hàng nhà nước áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt mà vẫn mất khả năng thanh toán thì cần áp dụng ngay thủ tục thanh lý tài sản. Việc áp dụng cứng nhắc quy định của Luật Phá sản về tổ chức Hội nghị chủ nợ để tiếp tục xây dựng phương án phục hồi sẽ hoàn toàn không khoa học và xa rời thực tế.
• Trong trường hợp Ngân hàng nhà nước không áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt đối với TCTD thì cần thừa nhận quyền của doanh nghiệp và chủ nợ trong việc tiến hành  thủ tục phục hồi theo Luật Phá sản. Thủ tục phục hồi trong Luật Phá sản là một thủ tục mang tính lựa chọn, thuộc quyền tự định đoạt của các chủ nợ; thủ tục này khác với thủ tục áp dụng biện pháp kiểm soát đặc biệt do Ngân hàng nhà nước áp dụng đối với tổ chức eó nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán.

 2..7. Về  hơạt độnợ kinh doank của TCTD sau khi có quyết đinh mở thủ tuc phá sản

Cần quv định rõ những hoạt động TCTD được phép tiến hành, cũng như những hoạt động không được phép tiến hành. Các hoạt động bị nghiêm cấm cần được quy định thật rõ ràng, cụ thể, từng trường hợp, dấu hiệu nhận biểt, phân biệt để thuận tiện trong việc thực hiện và kiểm tra, giám sát TCTD. Vì tính chất an toàn của hệ thống, cần nghiên cứu sự cần thiết có sự tham gia của Ngân hàng nhà nước và bảo hiểm tiền gửi trong việc giám sát. kiểm tra hoạt động của TCTD sau khi có quyết dinh mở thủ tục phá sản dối với TCTD thông qua việc tham gia làm thành viên Tổ quản lý, thanh tài sản.

2.8. Về quản lý tài sản của TCTD sau khỉ mở thủ tục phá sản

Luật Phá sản 2004 đã quy định thành lập một Tổ duy nhất đê thực hiện đồng thời cả hai nhiệm vụ quản lý và thanh toán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã gọi !à Tổ quản lý, thanh lý Tài sản (Điều 9). Trong thảnh phần Tổ quản lý, thanh lý tái sản như trển chưa hề thấy sự hiện diện của đại điện Ngân hàng nhà nước, tổ chức bảo hiểm tiền gửi là một điều cần phải xem xét lại. Cần quy định thành viên tổ thanh lý tài sản bắt buộc phải có sự tham gia của tổ chức bảo hiểm tiền gửi quốc gia, đại diện Ngân hàng Trung ương.

2.9. Về xử lý các khoản nợ củaTCTD lârn vào tình trạng phá sản

Việc xử lý các khoản nợ từ hợp đồng tín dụng chưa đến hạn cần hết sửc thận trọng, vì đây chính là nguồn tài chính để TCTD bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ thanh toán các khoản nợ đến hạn, là nguyên nhân của việc TCTD lâm vào tình trạng phá sản.

3.10. Nghiên cứu xác định thời điểm, tư cách pháp lý của tổ chức bảo hiểm tiền gửi khi tham gia vào quan hệ phá sản TCTD

Với vai trò là một cơ quan giám sát trong mạng an toàn tài chính quốc gia (cùng với Ngân hàng nhà nước và Bộ Tài chính), tổ chức bảo hiểm tiền gửi phải có vai trò can thiệp khi xảy ra khủng hoảng tài chính. Muốn thực hiên hiệu quả một giải pháp xử lý đổ vỡ êm thấm, tổ chức bảo hiểm tiền gửi phải có thẩm quyền tiến hành đánh giá, kiểm tra tại chỗ, tiến hành điều tra, đánh giá các tài sản và khoản nợ của ngân hàng có nguy cư đổ vỡ để bảo đảm tính cẩn trọng cần thiết và xcm xét hồ sơ người gửi tiền trước khi ngân hàng bị đóng cửa.

2.11. Về việc khai báo nợ của các chủ nợ đối với TCTD

Trong phá sản TCTD, số lượng người gửi tiền có thể là rất đông nhưng những người này không có khả năng hoặc không biết để gửi đơn khai báo nợ. Vì vậy, cần quy định quyền miễn trừ khai báo nợ cho những người gửi tiền; người gửi tiền chỉ phải phản ứng nếu họ không đồng ý. Để thực hiện được điều này, đòi hỏi TCTD phải có một hệ thống kế toán đầy đủ, hiệu quả, đồng thời người đại diện cho các chủ nợ phải có kiến thức vững vàng, được trang bị đày đủ.

2.12. Về thứ tự ưu tiên thanh toán từ tài sản phá sản của TCTD

• Quy định ưu tiên thanh toán các khoản cho vay đặc biệt để hỗ trợ TCTD của Ngân hàng nhà nước. bảo hiểm tiền gửi và các ngân hàng khác.
• Quy định việc ưu tiên thanh toán cho các chủ nợ là người gửi tiền tiết kiệm. Tuy nhiên, khi xem xét vấn đề ưu tiên thanh toán khoản tiền gửi cần đặt trong mối tương quan với việc Tổ chức bảo hiểm tiền gửi thực hiện thanh toán hạn mức bảo hiểm tiền gửi.

Phá sản các TCTD là một trong những vấn đề phức tạp nhất hiện nay không chỉ dưới phương diện hoạch định, thực hiện chính sách tài chính - tiền tệ quốc gia mà còn dưới phương diện nghiên cửu và áp dụng pháp luật. Việc Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nano quy định giao Chính phủ ban hành một văn bản dưới hình thức Nghị dinh để quỵ định việc áp dụng Luật Phá sản đối với TCTD nhưng cho đến nay vẫn chưa được ban hành là một minh chứng cho điều này, Để Luật Phá sản không bị “phá sản” một lần nữa và vì sự an toàn hệ thống tài chính tiền tệ - ngân hàng của nước ta thì các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần sớm xây dựng, ban hành văn bản pháp luật về giải quyết phá sản cảc TCTD trên cơ sở tính đến những yếu tố riêng; đặc thù của các tổ chức này.

---