LThongTinKHPL: Lịch sử cấu trúc chế độ pháp luật của Nhật bản sau khi hiện đại hoá (năm 1868))

Title: Lịch sử cấu trúc chế độ pháp luật của Nhật bản sau khi hiện đại hoá (năm 1868))
LAuthor:
LCapDoMat:
LTrangThaiKhaiThac:
TLChuyenNganh: Khoa học Pháp lý
TLKhaiThacToanVan: No
TLKieuFileDinhKem:
TLKieuFileDK:
TLMaSoQuanLy:
TLMucTieuPhamVi:
TLNamXB: 2000
TLNamXuatBan:
TLNhungNguoiDongGop:
TLNoiDungChiTiet: <td colspan="2" align="justify"> <div style="line-height:150%;" align="justify"> Lịch sử cấu trúc chế độ pháp luật
của Nhật Bản sau khi bắt đầu 
hiện đại hoá (năm 1868)
 Mikazuki Akira
Cố vấn Trung tâm Luật DS - TM Quốc tế
I. Mở đầu - Mục đích 
Sau khi bỏ chế độ luật Phương Đông vốn đã trở thành truyền thống của mình, Nhật Bản bắt tay vào việc hoàn chỉnh luật pháp hiện đại kiểu Châu Âu, luật pháp mà cho đến thời điểm bấy giờ còn hoàn toàn xa lạ với người Nhật, đến nay đã được hơn 130 năm. Đây là một hiện tượng đáng được chú ý trong lịch sử thế giới. Sự biến chuyển trong hơn 130 năm này phản ánh dòng chảy thời đại khá đa dạng, và chỉ cần đi theo dòng chảy này cũng có thể chỉ ra nhiều vấn đề. Tuy nhiên, cần khá nhiều thời gian để thu thập các vấn đề này, trong khoảng thời gian hạn hẹp thì rất khó tập hợp lại toàn bộ những vấn đề. Chính vì vậy, trong bài viết này, nên vừa suy đoán những mối quan tâm và những vấn đề Việt Nam đang gặp phải trong hiện tại, vừa triển khai nội dung theo hướng đối sách với trọng điểm cần thiết càng nhiều càng tốt.
Vấn đề trọng tâm của bài viết là Châu á, đặc biệt là Việt Nam, khi chuyển sang cơ chế thị trường, tham khảo được những gì từ những kinh nghiệm của Nhật Bản.
II. ý nghĩa lịch sử văn hoá của việc du nhập chế độ pháp luật của Tây Âu vào Châu á và những khó khăn
Trước khi bắt đầu các vấn đề theo đề tài riêng, thiết nghĩ cần trình bày vấn đề sau: Khác với Việt Nam về mặt thời gian, Nhật Bản đã đoạn tuyệt với chế độ luật Châu á và chế độ luật lệnh đã có lịch sử khoảng 1400 năm, và chuyển sang áp dụng toàn diện chế độ pháp luật kiểu Tây Âu, vậy điều này có ý nghĩa như thế nào trong lịch sử thế giới?
Đây là vấn đề của nửa đầu thế kỷ XIX. Nhà học giả về luật pháp nổi tiếng của Đức, Yering đã nói như sau: "Roma đã 3 lần chinh phục thế giới. Lần đầu dựa vào vũ lực, lần tiếp theo dựa vào tôn giáo, và lần sau cùng dựa vào luật". Ông ta nói tiếp "Trong đó, để lại ảnh hưởng mạnh mẽ nhất cho đến ngày hôm nay là cuộc chinh phục sau cùng dựa vào luật; và chúng ta, những công dân của nước Đức trong thời hưng thịnh phải vượt lên trên luật Rôma bằng cách thông qua luật Rôma". Đây là những câu nói cho biết rằng ngay khoảng giữa thế kỷ XIX, trong chế độ luật pháp của Châu Âu còn tồn tại ảnh hưởng của truyền thống luật Rôma có đến 2000 năm lịch sử. Ngược lại mà nói thì, chế độ pháp luật của Tây Âu có chung một nguồn gốc, và chắc chắn nguồn gốc này được phân nhiều nhánh và được thừa kế liên tục cho tới nay. Một giáo sư luật học đã từng giảng dạy về luật Nhật ở Đại học Paris, đã nói rằng chế độ luật của Tây Âu, chế độ luật cùng có nguồn gốc là luật Rôma có nền tảng là tập quán sinh sống của dân tộc chăn nuôi; và sự phát triển của ý thức về quyền lợi cá nhân và phương pháp giải quyết tranh chấp tại toà án...bắt rễ từ tập quán sinh sống này.
So với các nước Tây Âu có chung một nguồn gốc này, thì phần lớn các nước Châu á đã phát triển văn minh trong môi trường sống khác hẳn họ, và đã tạo nên cách tổ chức cuộc sống riêng biệt qua chiều dài lịch sử. Không riêng các nước Đông Nam á, mà Nhật Bản, Trung Quốc, Nam Triều Tiên cũng không có liên quan đến cuộc sống chăn nuôi, nhưng để phân biệt thì thấy phần lớn phụ thuộc vào cuộc sống lấy canh tác nông nghiệp làm cơ sở. Có thể nói tầm quan trọng của việc trị thuỷ tại các nước Đông Nam á khác hẳn với Tây Âu cũng là một biểu hiện. Và đương nhiên, trong truyền thống như thế, sẽ triển khai chế độ pháp luật khác với chế độ pháp luật sinh ra từ các dân tộc lấy chăn nuôi làm gốc. Có ý kiến cho rằng luật của Châu á là chế độ pháp luật lấy sinh hoạt của dân tộc canh tác nông nghiệp làm cơ bản, và có tính chất căn bản khác với chế độ pháp luật kiểu Tây Âu.
Nếu kết hợp những suy nghĩ như vậy, thì buộc phải nói rằng việc áp dụng chế độ pháp luật kiểu Tây Âu vào các quốc gia Châu á là một biến động lịch sử văn hoá lớn. Trong quá trình này, đối với người Châu á sống trong hệ thống sinh hoạt khác biệt với nguời Tây âu, chắc chắn là quá trình bắt buộc phải thúc đẩy sự thay đổi về thái độ sinh hoạt và cải cách ý thức to lớn. Đương nhiên đây là dòng chảy lịch sử tất nhiên, nhiều thế giới văn hoá dị chất đột ngột thu lại thành một thế giới đồng chất, nhưng phải nói rằng bối cảnh của nó là ưu thế tiềm tàng của văn minh Tây Âu ở xã hội hiện đại. Điều này là rõ ràng nếu nhìn xung quanh chúng ta, từ tập quán ăn, mặc, ở, cho đến những mặt khác như quân sự và giáo dục, không ai cảm thấy lạ khi đưa vào các thể chế của Tây Âu. Việc ta buộc phải đưa luật của Tây Âu vào cũng là một phần của dòng chảy lịch sử có thể nói là tất yếu, và có lẽ là "Luật Tây Âu đã chinh phục chúng ta". Nếu thay đổi một chút thì có thể nói rằng: "Vượt lên trên luật Tây Âu bằng cách thông qua luật Tây Âu", điều này sẽ mang lại một ý nghĩa mới với nguyên nghĩa của nó, như là mục đích mà người Châu á phải hướng tới.
Tuy nhiên, khắc phục sự đoạn tuyệt về văn hoá như thế này, tất nhiên cũng mang lại những khó khăn lớn. Có thể nói rằng việc Nhật Bản bỏ ra hơn 130 năm nỗ lực để tiếp thu luật Tây Âu, và việc hiện nay Việt nam đang nỗ lực để xác lập chế độ pháp luật mới chính là vấn đề chung mà các nước được nuôi dưỡng trong nền văn hoá phương đông đồng nhất phải đối mặt và vất vả đối phó. Với suy nghĩ đó, thì Việt Nam và Nhật Bản đều hướng đến mục đích và vấn đề giống nhau, nhưng sẽ bị chi phối bởi những đặc thù của mỗi nước.
Vậy, những khác nhau trong những đặc thù đã hoặc đang có tại Việt Nam và Nhật Bản làm phát sinh những khác biệt như thế nào đối với mục đích và các vấn đề giống nhau này, đồng thời chúng đang gây ra các vấn đề gì? Đó là:1) Động cơ, 2) Hoàn cảnh thời đại, 3) Thủ pháp của việc áp dụng luật Tây Âu làm quan điểm để so sánh khảo sát, và suy nghĩ về tính chất giống nhau và khác nhau giữa Nhật Bản và Việt Nam. Nhật Bản đã có lúc đối mặt với những vấn đề này trước đây, và tích luỹ được nhiều kinh nghiệm. Vì vậy, trước hết cần điểm lại các vấn đề của Nhật Bản, và kết hợp làm sáng tỏ nó với các vấn đề hiện tại của Việt Nam.
III. Quá trình thừa kế luật Tây Âu tại Nhật Bản, những đặc trưng và vấn đề - Trường hợp một Khuynh hướng nghiêng về luật đại lục
Như đã trình bày ở trên, việc phát sinh những khác biệt do tình hình có ở mỗi nước, xét cả về động cơ, môi trường thời đại, hay thủ pháp của việc kế thừa luật Tây Âu, thì đều tất yếu. Sau đây, bài viết này sẽ vừa tập hợp các luận điểm, vừa phân tích quá trình thừa kế luật Tây Âu tại Nhật Bản trong hơn 130 năm qua dưới dạng so sánh đối chiếu với các vấn đề hiện tại của Việt Nam.
1. Động cơ kế thừa
Động cơ Nhật Bản chia tay với pháp luật truyền thống, và quyết định tiếp thu một cách toàn diện luật Tây Âu hoàn toàn mang tính chất chính trị. Phần dưới đây là những điều liên quan đến môi trường lịch sử. Vào giữa thập niên 1860 (nếu gọi bằng niên hiệu của Nhật Bản, là mấy năm đầu của thời Minh Trị), Chủ nghĩa tư bản của các nước tân tiến Âu - Mỹ so với hiện nay còn khá sơ khai, và hoạt động thương mại quốc tế trên phạm vi rộng ở trong tình trạng có thể nói là bằng không. Do đó, lý do thôi thúc áp dụng luật Tây Âu do yêu cầu kinh tế tại Nhật Bản hầu như không có.
Thế thì tại sao Nhật Bản lại liều lĩnh có một quyết định như thế? Nhật Bản đương thời, trong Điều ước ký kết với các nước Tây Âu ngay trước đó, đã công nhận một sự đối xử không bình đẳng. Đó là nước ngoài có quyền tại ngoại pháp luật tại Nhật Bản, và Nhật Bản không có quyền tự chủ thuế quan. Chính quyền Minh Trị mới sinh ra đã nhận thức được sự tồn tại của Điều ước bất bình đẳng này là vấn đề lớn có liên quan đến thể diện của Nhật Bản, và đã liên tục yêu cầu các nước Tây Âu phế bỏ Điều ước bất bình đẳng này. Tuy nhiên, xét về thế lực của Nhật Bản và do chính sách bảo vệ quyền lợi của phía nước ngoài, thì lời thỉnh cầu của Nhật Bản liên tục bị coi thường. Trường hợp này, lý do các nước nhất loạt từ chối chấp nhận lời thỉnh cầu đó chừng nào Nhật Bản không hoàn chỉnh chế độ luật của mình. Chính vì vậy, để đạt mục tiêu sửa đổi Điều ước bất bình đẳng, một trong những mục tiêu chính trị lớn nhất thì Chính quyền Minh Trị mới sinh ra, đã dồn những nỗ lực rất đáng cảm động vào việc đưa luật Tây Âu vào Nhật Bản. (Xem phần 3 - Thủ pháp kế thừa). Có lẽ tốt hơn khi chỉ ra rằng việc Nhật Bản hoàn toàn không cần thiết phải đối ứng với nền kinh tế thị trường vốn là một động cơ to lớn cho việc hoàn thiện pháp luật tại Việt Nam hiện nay, chính là một đặc trưng rất Nhật Bản trong việc hoàn thiện luật hiện đại của mình.
2. Hoàn cảnh lịch sử của việc kế thừa
Nhật Bản đã quyết định kế thừa luật Tây Âu hơn 130 năm trước. Sau đó trong hơn một thế kỷ, lịch sử thế giới đã có những biến chuyển ngoạn mục. Nói ngược lại, thì việc kế thừa luật Tây Âu tại Nhật Bản được tiếp xúc trong thời gian dài, đồng bộ với biến chuyển và bước đi của Chính trị- xã hội- kinh tế trong thời ấy. Đồng thời, một mặt Nhật Bản phải chịu vất vả của người đi trước vì không có ai để học theo, mặt khác lại có thời gian dư dả thực hiện công việc một cách chậm rãi. Không thể phủ định hai mặt này đã hình thành nên sự độc đáo của quá trình du nhập luật Tây Âu tại Nhật Bản, và cũng là nguyên nhân phát sinh sự khác biệt lớn đối với vấn đề khó hoặc dễ trong quá trình tiếp thu luật Tây Âu đang được tiến hành tại Việt Nam hiện nay. Về điểm này, bài viết sẽ đề cập ở phần trình bày quan điểm về những vấn đề Việt Nam sẽ gặp. Với tiền đề của việc phân tích như vậy, thì bối cảnh chuyển đổi luật của Nhật Bản trong khoảng thời gian hơn 130 năm được chia thành các vấn đề sau:
a. Sự non nớt của hoạt động kinh tế quốc tế của chủ nghĩa tư bản
Như đã đề cập ở phần trên, tại thời điểm Nhật Bản bắt tay vào việc xây dựng chế độ pháp luật mới, thì ngay ở các nước tiên tiến Âu - Mỹ, hoạt động kinh tế còn ở trạng thái rất sơ khai cả về lượng lẫn chất so với hiện nay. Trong giai đoạn như thế này, so với Việt Nam và các nước Châu á khác đang phải hoàn chỉnh chế độ pháp luật trong thế bị tấn công mạnh mẽ về kinh tế của nước khác, điều hạnh phúc là Nhật Bản có thời gian dư dả dồn sức hoàn thiện pháp luật một cách thoải mái.
Thêm vào đó, sự xấu xa của chủ nghĩa tư bản của thế kỷ XIX đã được ý thức, làm phát sinh xu hướng xã hội chủ nghĩa, và chẳng bao lâu thì thế giới bắt đầu bị chia ra làm hai cực, và là những ảnh hưởng lan toả đến chế độ pháp luật. Vậy mà Nhật Bản hầu như không bị ảnh hưởng này và đã có thể chuyên tâm mà đuổi kịp chế độ pháp luật của các nước tư bản chủ nghĩa tiên tiến. Có thể nói đây cũng là một điểm ưu ái trong việc xây dựng pháp luật hiện đại Nhật Bản. Nói cách khác, Nhật Bản đã có thể tiến trên con đường hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện đại mà không phải đối diện với các vấn đề khó khăn mà Việt Nam đã và đang gặp khi tiến hành hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình.
b. Những ứng đối lịch sử ở thời kỳ biến động của chế độ pháp luật Tây Âu 
Sự thật là chế độ pháp luật kiểu Tây Âu mà Nhật Bản đã dự định lấy làm mô hình chưa có dạng chắc chắn như ngày nay, và nếu nhìn lại quá khứ, Nhật Bản đã bắt tay vào công việc này ở thời điểm có thể nói là đang trong giai đoạn phát triển. Thời điểm mà tại đại lục Châu Âu chỉ có nước Pháp mới có Bộ luật thống nhất hoàn chỉnh và nước Đức chưa xây dựng chế độ luật pháp thống nhất, đây là lúc Nhật Bản bắt đầu hướng tầm mắt đến luật Tây Âu, và chế độ pháp luật của Mỹ khác với hệ thống luật Châu Âu lục địa cũng có nhiều biến chuyển vào khoảng giữa thế kỷ XIX. Điều này có ý nghĩa là có thể tự lựa chọn nước làm mô hình nếu muốn đưa chế độ luật kiểu Tây Âu vào nước mình. Người Nhật đã có thể chuyển từ mô phỏng toàn diện hệ thống pháp luật của Pháp sang mô phỏng toàn diện hệ thống pháp luật của Đức dựa trên sự lựa chọn một cách tự nguyện của mình chính bởi bản thân luật Tây Âu đã có mặt ở trong giai đoạn lịch sử này. (Xem phần 3 - Thủ pháp kế thừa).
c. Sự nhỏ hẹp tương đối về phạm vi phòng thủ của chế độ pháp luật đương thời
Tại thời điểm Nhật Bản dứt khoát quyết định áp dụng chế độ luật Tây Âu, sự thật rõ ràng là lĩnh vực đối tượng của luật pháp rất hẹp so với bây giờ. Bước vào thế kỷ XX, các vấn đề xã hội mới bộc lộ ra, chẳng hạn như vấn đề lao động, vấn đề thuê mướn nhà đất, vấn đề thuê mướn đất canh tác..., các đối ứng pháp luật về vấn đề này ban đầu không phải đối tượng cấu trúc thể chế luật. Tại Nhật Bản, chủ yếu là hoàn thiện Bộ luật cơ bản gọi là "Lục pháp", bao gồm Luật dân sự, Luật thương nghiệp, Luật hình sự, Luật tố tụng dân sự , Luật tố tụng hình sự, và Hiến pháp. Ngoài ra, Nhật Bản còn đáp ứng được với các lĩnh vực pháp luật mới phát sinh do việc triển khai nhanh chóng khoa học kỹ thuật hiện đại, chẳng hạn như Luật tài sản vô hình, Luật liên quan về sóng điện, Luật lao động và luật qui chế các nghành sản xuất. Hay là các luật như Luật về kinh doanh tiền tệ, Luật về chứng khoán, hay chế độ pháp qui về cấm độc quyền và các loại chế độ bảo hiểm xã hội...cũng ra đời trong bối cảnh tương tự.
Đây cũng là một điểm được ưu đãi của Nhật Bản, vì Nhật Bản có thời gian tiếp cận luật Tây Âu, trong khi Việt Nam và các nước Châu á khác đang bị thôi thúc không được phép chỉ dừng lại ở lĩnh vực luật cơ bản mà phải nhất loạt hiện đại hoá cả lĩnh vực luật pháp rộng lớn.
d. Những khó khăn Nhật Bản đã gặp
Nếu so sánh với các nước đang phải tiến hành hiện đại hoá luật trên bình diện rộng một cách nhanh chóng, thì đây là điểm Nhật Bản được ưu đãi. Tuy nhiên, ngược lại, Nhật Bản cũng có nhiều khó khăn. Dù sao đi nữa, tại thời điểm Nhật Bản bắt đầu công việc này, hoàn toàn không có nước nào đang bị thúc ép bởi các vấn đề tương tự. Chính vì vậy, Nhật Bản phải thực hiện công việc to lớn chưa từng có nước nào làm này hoàn toàn tự lực, không có có đối tác để bàn bạc và đi cùng một con đường. Có thể nói đây là một công việc khó khăn mà năng lực sáng tạo của người Nhật bị thử thách trên qui mô lịch sử thế giới. So với những vấn đề như trình bày ở trên, các nước bao gồm Việt Nam hiện tại đang phải đối mặt với vấn đề tương tự, thì một mặt đang có những khó khăn hơn Nhật Bản, nhưng mặt khác lại có nhiều quốc gia có thể cùng nhau nắm tay nhau tiến lên; và cũng có thể tham khảo một ít kinh nghiệm mà Nhật Bản đã vất vả tích luỹ trước đây. Hơn nữa, do sự phát triển vượt bậc của khoa học thông tin mà sự thu thập hay trao đổi thông tin về pháp luật trở nên rất dễ dàng, và đây cũng là lợi điểm khi tiến hành công việc hoàn chỉnh luật trong thời điểm hiện tại so với Nhật Bản trước đây.
3. Thủ pháp kế thừa- Trường hợp của Nhật Bản
Vậy bằng cách nào Nhật Bản đã đương đầu với những khó khăn như đã trình bày trong phần 2 với bối cảnh động cơ như đã trình bày trong phần 1.
a. Dựa vào chỉ đạo của người nước ngoài - Trường hợp sự ảnh hưởng áp đảo của hệ thống pháp luật của Pháp.
Về việc đưa luật Tây Âu, có một lịch sử lâu dài vào một nước chưa có truyền thống cũng như bất cứ nền tảng cơ bản nào mà chỉ bằng sức lực của con người là điều rõ ràng vượt ngoài khả năng mà ai cũng thấy. Chính vì vậy, việc cầu xin sự giúp đỡ và chỉ đạo của người nước ngoài là không thể thiếu. Và lúc đó đã phát sinh việc phải lựa chọn nhờ luật gia nước nào giúp đỡ cho thích hợp, một vấn đề mà người Nhật đã có trực cảm rất đúng đắn lúc đó. Còn việc du nhập luật Mỹ, nước đang bị thúc ép mở cửa với Bộ luật lấy án lệ làm chuẩn và là hệ thống luật Common law (luật án lệ) đưa vào nước không có truyền thống là điều không thích hợp; kế đến, nước Đức nổi tiếng với việc hoàn chỉnh bộ luật mới nhưng vẫn còn trong tình trạng phân lập của các tiểu quốc và chưa có bộ luật thống nhất. Nên cuối cùng chỉ còn hệ thống pháp luật của Pháp (luật lục địa), vừa mang tính cổ điển, vừa có một số phần của Bộ luật Napoleon và đóng vai trò trụ cột trên thế giới như người hùng trong Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa. Ngoài ra, khác với Mỹ và Đức là hai nước theo chủ nghĩa liên bang, Pháp là một quốc gia thống nhất trung ương tập quyền nên đối với người Nhật đương thời, nó ứng với hình ảnh quốc gia mà họ đang mơ ước. Chính vì vậy, luồng mắt của người Nhật đang định tìm tòi học hỏi chế độ luật pháp của Tây Âu hướng vào nước Pháp trước tiên là điều đương nhiên. Ngay sau khi thành lập, Chính Quyền Duy Tân của Nhật Bản đã cử nhiều học giả ưu tú sang Pháp, nhưng tất nhiên như vậy thì chưa đủ mà cần phải mời những học giả, luật sư nổi tiếng đến Nhật để chỉ đạo với mức lương cao và người được mời trước tiên là Học giả Boasonado, giáo sư chính của Đại học Paris đương thời. Vào thời gian đó, cơ sở của chính quyền mới của Nhật còn chưa ổn định, việc duy trì trị an là vấn đề quan trọng nên trước hết là nhờ họ soạn thảo Dự án Luật hình sự và Luật tố tụng hình sự, và những luật đó lập tức được công bố như những Bộ luật. Kế đến là nhờ biên soạn Bộ luật dân sự và Dự thảo Bộ luật này đã được hoàn thành. Tại Nhật nó được gọi là Luật dân sự cũ (nhưng như trong phần trình bày tiếp theo, nó đã không được thi hành). Nói một cách khác, có thể gọi thời kỳ này là thời kỳ tiếp cận luật của nước Pháp. Việt Nam đã từng bị nước Pháp thống trị nên khi độc lập, phải chăng Việt Nam đã có hoàn cảnh tương tự vậy?
b. Dựa vào sự chỉ đạo của người nước ngoài- Trường hợp sự chuyển hướng sang luật của nước Đức
Nhưng trong thời gian đó, lịch sử Châu Âu có thay đổi lớn, chiến tranh Pháp- Phổ, chiến tranh giữa Pháp và quốc vương Proisen của Đức với sự thất bại của Pháp và thắng lợi của Đức dẫn đến sự thành lập đế quốc Đức thống nhất do minh chủ Proisen dưới sự lãnh đạo của Bismark; và ưu thế của sự thống nhất đó đã phát sinh ra liên tiếp những Bộ luật mới nhất của thế giới. Đặc biệt, khoảng trước và sau năm 1877, một loạt những luật pháp liên quan đến chế độ tư pháp, Luật tố tụng dân sự, Luật tố tụng hình sự... đã được thông qua và công bố. Đây thực sự là những bộ luật mới của thế giới và thích ứng được với tình thế xã hội mới của nửa sau thế kỷ XIX, thích hợp hơn với nhu cầu của thời đại so với Bộ luật Napoleon đại diện cho nửa đầu thế kỷ XIX.
Bước phát triển mới của luật Châu Âu này cũng đã được truyền đến Nhật Bản, và trong dư luận người Nhật lúc bấy giờ, đã có ý kiến mạnh mẽ về việc một khi du nhập luật Tây Âu thì nên lấy mẫu Bộ luật mới của thế giới là luật Đức hơn là Bộ luật cũ của Pháp.
Và trong bối cảnh đó, đã xuất hiện sự tồn tại của Bộ luật mang tính tượng trưng là Bộ luật thương mại cũ. Bộ luật này đã được giao cho một người Đức tên là Roesureru khởi thảo nhưng kết cấu và biên soạn lại phỏng theo Bộ luật thương mại Pháp, nên nó biểu hiện hình ảnh dung hoà giữa Pháp và Đức.
c. Sự chuyển đổi toàn diện sang luật Đức do tự nguyện của người Nhật 
Và trong thời kỳ này, xuất phát từ tình hình chính trị trong nước của Nhật Bản, việc thông qua Hiến Pháp đã trở thành vấn đề chính trị cấp bách, dẫn đến việc phải cử những phái đoàn của các quan chức cao cấp của Chính phủ đi thị sát các Hiến pháp của các nước. Kết quả là bản Hiến pháp Proisen mang tính bảo thủ mạnh mẽ trong số những bản Hiến pháp tại Châu Âu đã được chọn là thích hợp nhất đối với hình ảnh quốc gia mà các nhà lãnh đạo Minh Trị mơ ước. Theo chính sách nhà nước, nó được chọn làm mẫu hình cho Hiến pháp Nhật Bản, và năm 1889 bản Hiến Pháp cũ đã được hình thành. Một Hiến pháp theo mô hình Đức, và Luật tổ chức Toà án, Luật tố tụng dân sự... đã được thông qua lại dựa trên cơ sở bản thảo của người Đức. Việc thực thi Luật dân dân sự cũ mà Bowasonardo đã tâm huyết thảo ra và Bộ luật thương mại cũ dung hoà giữa Đức và Pháp như đã nêu trước đây đã bị bỏ rơi, và chẳng bao lâu bị thay thế bằng Bộ luật dân sự (1895) và Luật thương mại (1899) theo mô hình Đức. Chỉ còn lại Bộ luật hình sự (gọi là Bộ luật hình sự cũ), và Luật thủ tục hình sự (gọi là Bộ luật tố tụng hình sự cũ) do Bowasonardo dự thảo được duy trì một thời gian như là bộ luật theo Hệ thống luật của Pháp. Nhưng sau đó cũng đã hoàn toàn bị thay thế bằng Bộ luật hình sự hiện hành (1907) và Bộ luật tố tụng hình sự cũ (1922) phỏng theo mô hình của Đức. Và cho đến lúc đó, toàn bộ Bộ luật cơ bản đã hoà vào trào lưu của luật pháp nước Đức. Việt Nam thì không có kinh nghiệm trong việc chịu ảnh hưởng của pháp luật của Đức, nhưng khi tham khảo luật Nhật, cần phải chú ý trong luật của Nhật hiện tại vẫn còn in đậm hình bóng luật Đức.
d. Những biến động mới ít nhiều trong thời kỳ tiếp cận luật Đức
Sự biên soạn lại luật Nhật theo mô hình luật Đức như trên đã tạm hoàn thành, nhưng từ sau đó cho đến thời kỳ chịu ảnh hưởng lớn từ luật Mỹ do sự bại trận trong thế chiến thứ hai (được gọi là sự chuyển sang giai đoạn thứ 3), có nhiều biến chuyển đáng chú ý trong chế độ luật của Nhật Bản.
+ Trước hết là, phần đầu của Luật tố tụng dân sự năm 1926 nằm trong bộ luật giống như của Đức và được sửa đổi với ảnh hưởng mạnh mẽ của bộ luật mới nhất thời bấy giờ là Luật tố tụng dân sự của áo. Trước đó một thời gian ngắn, năm 1922, người ta đã thông qua Luật phá sản hoàn toàn theo mô hình luật Đức và luật hoà giải hoàn toàn theo mô hình luật áo .
+ Đặc biệt trong thời kỳ này, hiện tượng khác lạ đáng được nêu ra trong lịch sử luật pháp Nhật Bản, đó là sự phát triển lớn mạnh của chế độ điều đình. Từ 1922 đến 1939, thông qua các sự kiện thuê mướn nhà đất, đất canh tác, vụ kiện lao động, thương sự, vụ kiện liên quan đến nghĩa vụ tiền bạc và quan hệ nhân sự, trong hầu hết các vụ kiện dân sự, chế độ điều đình đã được chế độ hoá như là Bộ luật điều đình của mỗi hành vi riêng biệt. Nhưng do bản tính dân tộc không thích tranh chấp và người Nhật không quen lắm với việc tố tụng dân sự của Châu Âu, chế độ tố tụng dân sự theo kiểu Đức không phải lúc nào cũng có tác dụng thích đáng như một chế độ nhằm giải quyết các tranh chấp giữa cá nhân với nhau. Và phương diện này theo một ý nghĩa nào đó, mang nghĩa bổ sung lẫn nhau, và sự phát triển của chế độ điều đình trong phạm vi rộng, như vậy có thể nói là một điểm độc đáo của luật Nhật mà không đâu có được (chế độ điều đình đã được quy định bằng một số luật pháp như trên, sau thế chiến thứ 2, đã được thống nhất và hoàn chỉnh thành Luật điều đình dân sự và Luật thẩm phán gia đình; hiện nay vẫn đóng vai trò rất quan trọng). Gần đây, chế độ xử lý tranh chấp không cần tố tụng trở nên phổ biến trên thế giới, nhưng sự thịnh hành tại Nhật Bản của chế độ điều đình vẫn trở thành một đặc trưng trong chế độ tư pháp của Nhật Bản được các nước trên thế giới chú ý. Nhân tiện đây, xin được nói thêm rằng, số người được tuyển chọn trên toàn quốc làm Uỷ viên điều đình để vận dụng việc điều đình lên đến trên dưới 2 vạn lượt người, và họ được sự chỉ đạo tốt của Toà án. Việc được tuyển chọn làm Uỷ viên là điều danh dự nên tất cả đều tự hào và phấn khởi tiến hành công việc điều đình. ở các quốc gia trên thế giới hiện nay có nhiều cuộc bàn luận về cách tham gia tư pháp của dân chúng, nhưng chế độ Uỷ viên điều đình của Nhật được đánh giá như là một thành công do chính người Nhật tự tạo ra với nét riêng của mình. ở Việt Nam cũng vậy, khi quan tâm đến phương thức giải quyết tranh chấp trong nhân dân, không nên chỉ dừng lại ở chế độ tố tụng Nhật Bản mà cũng cần chú ý đến cả chế độ điều đình của Nhật Bản là chế độ hiếm có trên thế giới.
e. Một số mặt trong ứng xử và nỗ lực phía người Nhật trong thời kỳ này 
Việc dựa vào người nước ngoài để hoàn chỉnh luật, tạo nên nền tảng chế độ hành chính và chế độ tư pháp hiện đại rõ ràng là phương pháp hữu hiệu nhất trong việc đạt được mục đích chính trị là sửa đổi những Điều ước mà Nhật Bản hướng đến. Nhưng để vận dụng luật pháp một cách chính xác theo đúng nghĩa của nó, cần phải có sự đào tạo con người; và để vận dụng tốt đẹp Bộ luật ngoại lai, cần phải hoàn chỉnh chế độ nghiên cứu học vấn cho mỗi loại luật pháp. Chính vì vậy, chúng ta hãy xét lại những giải pháp của Nhật Bản trong thời kỳ này bằng việc phân ra 2 phương diện khác nhau: đào tạo những người thực hành để vận dụng luật pháp và đào tạo các nhà luật học.
+ Trước tiên là việc đào tạo nhà thực hành, để vận dụng trôi chảy chế độ luật pháp ngoại lai, cần phải đào tạo cán bộ pháp luật và công chức hành chính lành nghề. Nói về cán bộ tư pháp, một mặt cần có Quan toà và Kiểm sát viên, mặt khác cần có Luật sư, về điểm này Nhật Bản đã có những nỗ lực lớn, nhưng ngược lại cần phải chỉ trích việc đào tạo không đồng đều. Trước tiên, Quan toà và Kiểm sát là sự tồn tại thấy bằng mắt của hoạt động tư pháp, nên để đạt được mục đích sửa đổi Điều ước, cần phải phân bổ Quan toà và Kiểm sát về khắp nơi trên toàn quốc. Và về điểm này, chính quyền Meiji đã nỗ lực rất lớn, và cho đến thời kỳ thi hành Hiến pháp cũ, nếu chỉ tính riêng về số lượng, đã đạt được những thành quả đáng kinh ngạc. Vào thời điểm thi hành Hiến pháp cũ, chỉ riêng số Quan toà đã lên hơn đến một ngàn người, và cũng đã đào tạo được số Kiểm sát viên tương ứng.
Điều bất ngờ là từ sau khi quyết định tiếp nhận chế độ luật Tây Âu, chỉ trong vòng 20 năm, bắt đầu từ con số không đã đạt được số lượng Quan toà và Kiểm sát như trên, đồng thời thực hiện từng bước mục tiêu chính trị là cải cách điều ước từ sau năm 1894 trở đi. Sau đó, sự nỗ lực này hầu như dừng lại, ngay cả đến sau khi chấm dứt thế chiến thứ hai, số Quan toà và Kiểm sát viên hầu như vẫn bằng với thời kỳ thực thi Hiến pháp cũ. Trong vòng 100 năm qua, mặc dù dân số tăng lên mấy lần, quy mô hoạt động kinh tế đã phát triển nhiều, nhưng không thể nào khắc phục được hết sự suy yếu về số lượng nhân lực của nghành tư pháp. Điều này chứng tỏ mục đích kế thừa luật pháp Châu Âu của Nhật Bản là để sửa đổi Điều ước bất bình đẳng, còn việc thực hiện thực tế các hoạt động tư pháp đang diễn ra tại đất Nhật không phải là mục tiêu chính.
Động cơ của việc du nhập luật Tây Âu như đã trình bày phần ở trên, Nhật Bản chỉ đặt trọng điểm vào hình thức bên ngoài của một nhà nước pháp quyền hơn là nhằm hoàn chỉnh nội dung chế độ tư pháp, đó là một khiếm khuyết so với việc ở các nước Tây Âu, Quan toà, Kiểm sát và Luật sư cùng là đại diện của pháp luật, chỉ khác nhau về vai trò, trong khi đó ở Nhật người ta đặt trọng tâm vào việc đào tạo Quan toà và Kiểm sát viên. Còn việc hoàn thiện chế độ luật sư và tôn trọng vị trí của Luật sư đã phần nào bị coi nhẹ. Sự hoàn thiện chế độ luật sư là điều không thể thiếu được để thực hiện việc vận dụng tư pháp lành mạnh. Luật sư là giai cấp trí thức ưu tú nhưng trong số họ đã nảy sinh cảm giác phân biệt sai trái đối với Quan toà, Kiểm sát viên, tạo nên truyền thống đối lập giữa chính mình với Quan toà và Kiểm sát viên. Các Luật sư Nhật Bản tự gọi mình là "Tại Dã Pháp Tao" nghĩa là luật gia không có quyền lực, và gọi Quan toà, Kiểm sát viên là "Tại Triều Pháp Tao" nghĩa là luật gia có quyền lực. Với sự đối lập mạnh hơn là sự hợp tác làm nảy sinh ý thức đối kháng trong tiềm thức của luật sư. Và điều đó đến ngày nay cũng vẫn chưa hoàn toàn xoá bỏ được; phải thẳng thắn mà công nhận đây cũng chính là một vấn đề của chế độ luật pháp có truyền thống còn ít ỏi của Nhật Bản. Về điểm này, Việt Nam cũng có yếu tố là thể chế quốc gia và có lẽ sẽ bước theo con đường giống như Nhật Bản. Tuy nhiên tại Nhật hiện nay, người ta đã tự thấy được vấn đề, và đang xét lại và tìm phương án giải quyết.
+ Để vận dụng trôi chảy những văn bản luật đã được thông qua ở Tây Âu mà trước hết là Bộ luật cơ bản, thì việc nghiên cứu khoa học pháp luật như kể trên không thể thiếu được. Từ những năm 1880 trở đi, tại Nhật, chế độ đào tạo luật học đã dần dần hoàn chỉnh, và trong số cơ sở đào tạo luật học đó, có cả trường đại học quốc lập và tư lập. Những cơ sở đào tạo này đương nhiên là đặt trọng tâm vào việc nghiên cứu chế độ pháp luật ngoại quốc và giới thiệu cho Nhật Bản những học thuyết của các học giả pháp luật nước ngoài, tạo nên sức mạnh trợ giúp cho việc thực hiện luật pháp tại Nhật. 
Một điều thú vị là trong số những cơ sở đào tạo luật học này, lúc đầu có sự đối lập giữa 2 trường phái luật Anh và Pháp. Ban đầu, hầu như không có trường phái luật Đức để nghiên cứu luật Đức, mà gần như ảnh hưởng toàn bộ đến chế độ luật pháp Nhật Bản. Như đã trình bày phần trên, khi xây dựng chế độ luật pháp mới cho Nhật Bản, việc kế thừa luật án lệ của Anh Mỹ đã bị loại trừ, và chỉ đặt trọng tâm vào luật lục địa. Trong khi đó, trong giới nghiên cứu, thì điều thú vị là trường phái luật Anh lại phát triển mạnh (thực ra, chỉ duy nhất khoa luật học của Đại học quốc lập Đế Quốc Tokyo chuyên sâu theo trường phái luật Anh). Điều này có lẽ là do sự mật thiết trong nhiều mặt quan hệ giữa Anh và Chính quyền Minh Trị, và những sách tư liệu luật có tính dẫn dắt của Anh đã giúp người Nhật dễ tiếp cận với luật Tây Âu. Như trên đã nêu, việc Bộ luật dân sự cũ do Bowasonardo bỏ tâm huyết soạn thảo và Bộ luật thương mại cũ thì đó là thứ hoà hợp giữa luật Pháp và luật Đức đã không được thực thi và bị bỏ rơi (Nhật Bản gọi điều này là "Pháp điển luận tranh"), và trong bối cảnh đó, đã có không ít sự đối lập giữa trường phái Anh và Pháp trong giới học giả nghiên cứu. Nhưng dù vậy, bắt đầu bằng Hiến pháp cũ, luật Đức bắt đầu chiếm ưu thế, và đương nhiên trường phái luật Đức dần dần khuyếch trương thế lực của mình.
Một biểu hiện của sự phân hoá trong giới nghiên cứu luật của Nhật là việc trong khoa luật của trường Đại học Tokyo, đã có ba khoá đào tạo chuyên tu về luật Anh, Đức và Pháp. Học sinh bị ép buộc phải chọn một trong số đó. Và dưới chế độ này, các giáo sư chuyên môn luật Pháp, Đức, Anh được phân chia ra, đồng thời việc nghiên cứu luật của ba nước đại biểu cho chế độ luật Tây Âu này vẫn được duy trì cho đến ngày nay dù có nhiều thay đổi về hình thức.
Nhưng với thể chế này, các nhà nghiên cứu luật học của Nhật có khuynh hướng buộc phải giới hạn lĩnh vực chuyên môn của mình vào một bộ môn luật Anh Mỹ, hay Đức, hoặc Pháp mà thôi, và ngày nay truyền thống này vẫn còn. Truyền thống coi trọng đa phương về luật các nước Tây Âu trong lĩnh vực đào tạo, nghiên cứu luật học là một trong những nét đặc trưng của Nhật Bản. Đối tượng đào tạo luật học tại các nước khác hầu hết chỉ hạn chế trong chế độ luật pháp của nước mình và không có nước nào đưa luật nước ngoài vào chương trình đào tạo luật học tại đại học như Nhật Bản.
Điều này, về mặt nào đó là điểm mạnh của Nhật Bản trong nghiên cứu khoa học luật, nhưng mặt ngược lại, các học giả có khuynh hướng bỏ bê sự nghiên cứu về luật pháp hiện hành của nước mình; công bằng mà nói đây cũng chính là đặc điểm tiêu cực khác với đào tạo, giáo dục, nghiên cứu luật học của các nước khác.
IV. Quá trình kế thừa luật Tây Âu tại Nhật Bản, những đặc trưng và vấn đề - Trường hợp Sự thâm nhập từng bộ phận của luật Mỹ
1. Sự tăng ảnh hưởng rõ rệt của luật Mỹ và lĩnh vực xuất hiện của nó
Do sự thất bại trong thế chiến thứ hai, Nhật Bản bị đặt trong sự chiếm lĩnh của Đồng Minh đứng đầu là quân đội Mỹ, và dưới sự chỉ đạo của Mỹ, hàng loạt các cải cách về luật đã được tiến hành dẫn đến sự ảnh hưởng của luật Mỹ, làm nảy sinh biến động lớn trong chế độ pháp luật của Nhật, chế độ đã được đóng khuôn vững chắc theo hệ thống luật lục địa từ trước đến nay. Như mọi người đã biết, Hiến pháp mới 1946 đã được hình thành dựa trên sự chỉ đạo mạnh mẽ của Mỹ và trong bản Hiến Pháp mới này, phần mang đậm màu sắc Mỹ nhất là các quy định về quan hệ nhân quyền và lĩnh vực chế độ tư pháp. Tổ chức của Toà án tối cao và quyền hạn của nó - ví dụ như quyền thẩm tra lập pháp vi hiến, quyền chế định quy định Toà án tối cao, chế độ thẩm tra nhân dân của Chánh án Toà án tối cao là những ví dụ điển hình.
Ngoài lĩnh vực Toà án tối cao, có sự thành lập mới Toà án gia đình, và đổi tên Toà án khu vực, Toà án thấp nhất thành Toà án giản đơn, đồng thời tăng nhanh số lượng của nó. Mặc dù các điều này là học tập từ chế độ Toà án trị an nằm bên lề của chế độ tư pháp cấp tiểu bang và Toà án gia đình được thực nghiệm tại một số nơi của Hoa Kỳ, nhưng những điều thực nghiệm ở Nhật khác xa so với chế độ của Mỹ và mang rõ nét đặc trưng của Nhật. Đặc biệt là chế độ Toà án gia đình mới này của Nhật đã được ngay cả nước khai sinh ra nó là Hoa Kỳ và Đức đánh giá rất cao. So với Toà án gia đình, chế độ Toà án giản đơn bị chậm trễ trong việc hoàn chỉnh luật thủ tục cần thiết để phát huy tính độc đáo của nó nên không phải lúc nào nó cũng đạt được thành quả mong muốn. Thủ tục tố tụng tiểu ngạch riêng có trong Toà án đơn giản này (với nguyên tắc mỗi vụ kiện sẽ kết thúc bằng một lần biện luận) đã được hoàn chỉnh và được xem là một thực nghiệm sáng tạo độc đáo trong thủ tục tố tụng dân sự của Nhật.
Ngoài bình diện chế độ tư pháp, sau khi du nhập những quy định của Hiến pháp này, trong các Bộ luật cơ bản của Nhật, Luật tố tụng hình sự được cải biên rõ ràng theo hình thức của Mỹ và Luật thừa kế- Luật gia đình (phần sau của Bộ luật dân sự) đã được sửa đổi dẫn đến sự phế bỏ chế độ "gia đình" truyền thống. Và trong số những Bộ luật cơ bản khác, ngoài chế định công ty của Luật thương mại bị đưa phần lớn luật Mỹ vào, các phần khác hầu như không có gì thay đổi lớn.
Trong thủ tục tố tụng, việc thay đổi phương thức thẩm vấn nhân chứng (áp dụng chế độ thẩm vấn qua lại theo kiểu luật Anh Mỹ) là thay đổi lớn trong thực vụ, nhưng bản chất của Bộ luật không thay đổi nhiều. Nói đúng hơn, phần mang đậm sự ảnh hưởng của luật Mỹ là Luật chống độc quyền, được kết hợp với việc giải thể chế độ tài phiệt Nhật Bản trước chiến tranh và các lĩnh vực thay đổi sinh hoạt xã hội mà Mỹ đề ra nhằm xây dựng lại nền kinh tế thời chiến, hay các lĩnh vực liên quan đến kinh tế, chế độ tô thuế, chế độ giao dịch chứng khoán và chế độ tín dụng.
2. Các hình thái đối ứng từ phía Nhật
a. Tiến trình cơ bản
Trong thời kỳ chiếm đóng này, với bối cảnh quyền lực của quân đội chiếm đóng, mặc dù quy mô của việc cải cách luật cưỡng ép là lớn nhưng lại ít xung đột hơn so với việc du nhập luật Tây Âu thời kỳ đầu thời Minh Trị, nên ở Nhật có thể nói là đã đối ứng với sự cải cách này thật khéo léo. Đằng sau bối cảnh đó, phải nói rằng nửa thế kỷ trước khi thất trận, chính nhờ nhân dân, luật gia, cán bộ hành chính và nhà kinh doanh đã tích luỹ được nhiều kinh nghiệm trên bình diện luật pháp nên đã đạt được thành quả trên.
Sau khi chiếm đóng của Đồng Minh kết thúc, một thời gian ngắn trong phần luật pháp để lại, đã có những biến chuyển nhằm điều chỉnh những quy định của Hiến pháp mới (quy định về Luật tố tụng vụ kiện hành chính, cải cách toàn diện Luật thu quốc thuế, quy định về Luật người thi hành luật...). Nhưng về phương diện chế độ tư pháp, kiến nghị của Ban điều tra chế độ tư pháp lâm thời bàn về cải cách chế độ bổ nhiệm Quan toà do phía Luật sư chủ trương đã được đưa ra năm 1964, nhưng không đáp ứng được yêu cầu của phía Luật sư nên đã có phản ứng mạnh mẽ từ phía Luật sư, dẫn đến không thể thực hiện được những kế hoạch cải cách khác được nêu ra, làm đình trệ luật tư pháp và để lại hậu quả lâu dài. Gần đây, đã có sự xét lại về vấn đề này, thiết nghĩ cần nhấn mạnh những thực nghiệm cải cách lớn về chế độ tư pháp và cần được thúc đẩy với Quốc hội là trung tâm.
b. Hoàn thành cải cách Luật thủ tục dân sự
Trong khuynh hướng chung, thì sự tiến bộ trong lĩnh vực Luật thủ tục dân sự được nhiều người chú ý. Đây vừa là lĩnh vực chuyên môn, vừa là lĩnh vực nghiên cứu sâu của nhiều học giả, cho nên có thể nhấn mạnh chút ít, tuy vậy ở đây chúng ta chỉ xem xét về những sự thật khách quan.
 Như đã trình bày sơ qua ở trên, phần đầu của Luật tố tụng dân sự (thủ tục tố tụng, là bộ phận cũng được gọi là thủ tục phán quyết tại Nhật) đã được sửa đổi năm 1926, nhưng phần sau (chủ thể là phần thủ tục cưỡng chế chấp hành và tố tụng bảo toàn) vẫn giữ nguyên như vậy từ năm 1890. Trong bối cảnh phát triển nhanh chóng của sinh hoạt xã hội và kinh tế từ sau thời điểm đó, giữ nguyên như cũ phần thủ tục cuối cùng trong việc thực hiện quyền cá nhân này là điều kỳ lạ dễ thấy. Có nhiều cải cách liên tục không ngừng, và cuối cùng sau một thời gian dài nghiên cứu, Bộ luật đơn hành gọi là Luật chấp hành dân sự đã được hình thành vào năm 1979. Nối tiếp theo đó là sự hiện đại hoá của Điều luật tạm tịch thu, tạm xử lý (còn gọi là xử lý bảo toàn bằng thủ tục bảo toàn) đã được thông qua vào năm 1989 thành Luật bảo toàn dân sự. Mặc dù trong thời Đại Chính đã được sửa đổi một lần, nhưng do yêu cầu của thực vụ tố tụng hiện đại, việc sửa đổi Bộ luật thủ tục khá cũ là không tránh khỏi, nên sau thời gian 5 năm ngắn ngủi với nhiều lần thẩm định tập trung, năm 1996 đã ra đời Bộ luật tố tụng dân sự mới, được thi hành từ đầu năm 1999 vừa qua. Như vậy dù không phải chịu bất cứ áp lực bên ngoài nào (sự cần thiết phải sửa đổi Điều ước ở thời Meiji hay là những đòi hỏi sửa đổi lại luật thời chiếm đóng sau chiến tranh thế giới lần thứ 2 có thể gọi thực sự là những áp lực bên ngoài) mà theo sự tự nguyện, một mặt người Nhật theo dõi kỹ lưỡng những biến đổi của chế độ tố tụng dân sự mới của nước ngoài, mặt khác thực hiện sửa đổi toàn diện Bộ luật tố tụng dân sự (tuy nhiên, trong lĩnh vực thủ tục trọng tài, một số phần rất nhỏ còn sót lại chưa giải quyết hết), là Bộ luật mà trong số những luật cơ bản vẫn bị coi là lẫn lộn lợi hại về tính chất công việc đối với người thực hiện, hơn nữa lại khó sửa đổi nhất, là điều đáng được ghi vào lịch sử chế độ pháp luật Nhật Bản.
Khi thực hiện cải cách này, trên phạm vi có thể nói là toàn bộ các Bộ luật tố tụng dân sự chủ yếu trên thế giới ở giai đoạn này, việc nghiên cứu kỹ lưỡng và dịch sang tiếng Nhật đã được thử nghiệm cùng một lúc và nó đã được tham khảo nhiều trong việc lập pháp mới. 
Hoà nhập với quá trình đó, hiện nay đã bắt đầu công việc hiện đại hoá việc cải cách thủ tục trọng tài, và thủ tục xử lý phá sản (Luật phá sản, Luật hoà giải, Luật thay đổi sinh hoạt xã hội, chỉnh lý những thanh toán đặc biệt được quy định trong chế định công ty của Bộ luật thương mại), và hy vọng sẽ mang lại kết quả trong những năm tới.
c. Những chuyển biến về cải cách trong các lĩnh vực luật khác
Mặc dù không thể viết lại toàn diện Bộ luật được như Bộ luật tố tụng dân sự , nhưng để thích ứng kịp thời sự phát triển vượt bậc của đời sống kinh tế, việc cố gắng sửa đổi chế độ xã hội đã được thực hiện ở nhiều mặt. Đa số được kế thừa trào lưu Mỹ hoá về Luật công ty được tiến hành trong thời kỳ bị chiếm đóng hậu chiến, và là cuộc cải cách lấy chế độ xã hội Mỹ làm mô hình.
 Dù không phải là cải cách về nội dung Bộ luật, nhưng cũng cần phải nêu lên việc thực hiện đơn giản hoá Bộ luật đang tiến triển vững chắc. Như đã trình bày, dù là phần đầu của Bộ luật dân sự (bộ phận gọi là chế định tài sản), hay Bộ luật thương mại có điều khoản phức tạp do được sửa đổi kỹ lưỡng, hay ngay cả Bộ luật hình sự đi nữa, vì tất cả đều đã được chế định vào thời Minh Trị, nên khi áp dụng nó cũng như nơi đào tạo đều chỉ trích là các từ chuyên môn quá khó đối với người dân hiện nay. Vì vậy để giải quyết điều đó, việc cố gắng để đơn giản hoá cách biểu đạt của các Bộ luật này đang được tiến hành. Về Bộ luật hình sự, công việc này đã hoàn thành vào năm 1995. Về Bộ luật dân sự và thương mại, công việc này đang trong thời kỳ tiến hành. Ngoài ra, để đáp ứng với sự hiện đại hoá những phương tiện giao thông, việc thử nghiệm thống nhất việc chấm dứt hay hợp nhất của hoạt động Toà án đã được thực hiện, và đáp lại yêu cầu mạnh mẽ sự cần thiết tăng số lượng luật gia theo kịp với sự cạnh tranh quốc tế ngày càng ác liệt, Ban thẩm định thảo luận về vấn đề này đã được thành lập dựa trên luật đặc biệt và dự định trong vòng 2 năm sẽ tạo nên một bức tranh mới tốt đẹp.
d. Sự khuếch đại về lượng của giáo dục luật học - Hiện trạng và vấn đề 
Như đã nêu ra ở Phần c, việc tăng số lượng luật gia thực hành đã trở thành vấn đề lớn của Nhật hiện tại. Vấn đề này không thể bàn luận được nếu tách rời nó ra khỏi cách thức giáo dục của trường đại học.
Như đã nêu ra ở phần trên, giáo dục luật học của Nhật đã phát triển với hình thức đáp ứng với quá trình hoàn chỉnh hệ thống pháp lý hiện đại của Nhật. Sau thế chiến thứ hai, do ảnh hưởng của chế độ giáo dục đại học của Mỹ, các trường đại học của Nhật đã khuếch đại về lượng, dẫn đến quy mô của giáo dục luật học cũng phát triển mạnh. Theo thống kê mới nhất, số trường đại học có khoa luật, khoa phức hợp như khoa Luật - Kinh tế, Luật - Văn và trường đại học ban đêm lên đến trên dưới 120 trên toàn quốc. Số học sinh thu nhận vào trong một năm là khoảng 46.000 người (số năm theo học khoa Luật là 4 năm nên tổng số học sinh khoa Luật sẽ gấp 4 lần số đó)
Việc số lượng lớn người học luật như vậy được gửi đến các lĩnh vực xã hội khác nhau như cơ quan hành chính địa phương - Trung ương, các xí nghiệp và cơ quan giáo dục sẽ là điểm mạnh của Nhật Bản. Nhưng trong khi đa số các sinh viên tốt nghiệp ở các nước trở thành luật gia (Quan toà, Kiểm sát, Luật sư...), thì con số này ở Nhật chỉ là số ít, và đây là một vấn đề lớn. Đây là vấn đề đặt ra từ thời Minh Trị, thời đó đồng thời với việc đạt được mục đích sửa đổi Điều ước, chế độ tư pháp đã bị đình trệ, thay vào đó một số lượng lớn các học sinh luật đã được đưa vào bộ máy hành chính và xí nghiệp, tạo nên một truyền thống kéo dài. Và vì nó không phải là vấn đề tranh luận chỉ từ góc độ hoàn chỉnh luật hiện đại, từ trước đến nay, việc cải cách này bị đặt vào hoàn cảnh khó khăn. Cùng với sự hình thành Ban thẩm định cải cách chế độ tư pháp mới như đã đề cập ở trên, những biện pháp có tính quyết định cho cải cách giáo dục luật học này đang được bàn luận nhiều.
V. Tổng kết
1. Đặc trưng của chế độ luật Nhật khi so sánh với chế độ luật các nước ngoài
Như đã lặp đi lặp lại trong bài viết này, một trong những đặc trưng của luật Nhật là việc lần đầu tiên tại Châu á xuất hiện đối thủ đương đầu với luật Tây Âu, đồng thời lại hấp thụ nó. Và Nhật Bản là nước tuỳ theo từng thời kỳ, phân Hệ thống luật của thế giới ra làm 3: luật Pháp, Đức, Mỹ (hệ thống pháp luật chung Anh - Mỹ hay Luật án lệ), đã trải qua thời gian 130 năm để sáng tạo ra Hệ thống pháp luật của riêng mình. Nói một cách khác, tất cả các hệ luật chủ yếu đã tập trung tại nước đảo cực đông này, và tại đó sau nhiều lần thử thách đã tạo nên luật Nhật Bản .
Cuộc đại thử nghiệm có tính lịch sử văn hoá này vẫn đang trên đường phát triển, và công việc đó hiện tại vẫn chưa chấm dứt. Vì từ nay về sau vẫn còn phải trên đường hoàn chỉnh luật hiện đại nên có thể nói Nhật vẫn chỉ là một nước đang phát triển về mặt luật pháp.
2. Đặc trưng của luật học Nhật Bản khi so sánh với luật học ngoại quốc
Như đã trình bày, bằng hình thức thích ứng với đặc trưng của luật Nhật như ở trên, luật học Nhật Bản có đặc trưng nổi bật. Một phần đã được giới thiệu ở trên, nhưng còn một số điều còn lại được bổ xung như sau. Trước tiên, ứng với Phần 1 đã nêu trước đây, tại Nhật có tất cả các luật chủ yếu của Tây Âu, việc học nó được xem là di sản của nghành luật học Nhật Bản; về phương diện nhạy cảm và nắm bắt chính xác những định hướng của luật các nước ngoài thì Nhật là một nước tiến bộ nhất thế giới. Nói cách khác, đứng ở Nhật là ở vào vị trí có thể nắm bắt nhanh chóng, chính xác các biến chuyển của luật pháp thế giới. Một vấn đề cần nhắc đến là việc phát hành văn bản pháp luật so với tỷ lệ dân số ở Nhật có thể nói là đứng đầu trên thế giới. Khi một luật mới ra đời, sẽ có hàng loạt sách giải thích xuất hiện; và các loại sách báo pháp luật và số lượng bản phát hành cũng lên tới con số khổng lồ.
Số lượng các kỷ yếu chuyên ngành luật học tại các trường đại học cũng tương ứng với số lượng khoa luật của các đại học như đã nêu ở phần trên và lên đến gần 100. Những tin nhanh về những vụ kiện của Toà án cũng đạt số lượng lớn. Vì số lượng các sách báo luật pháp được phát hành quá nhiều nên tại Nhật đã xuất hiện một tập san đặc biệt bán trên thị trường nhằm phân loại các sách báo về luật phát hành mỗi tháng. 
3. Những nhiệm vụ mới rút ra được của luật pháp Nhật Bản và giải pháp của ngành luật học
Mục tiêu từ trước đến nay của ngành luật học và luật pháp Nhật Bản là "đuổi kịp và vượt qua các nước Tây Âu". Như đã nói ở phần trước, có thể nói mục tiêu đó đã đạt được phần nào, nhưng ở những mặt khác, cần phải thành thật kiểm điểm những khuyết điểm lớn phát sinh. Đó là việc chúng tôi chỉ nhìn vào các nước Tây Âu tiên tiến, mà quên quan tâm đến ngành luật học và luật pháp của các nước Châu á lân cận.
Môi trường giúp ta nhận ra điều này không phải lúc nào cũng dễ dàng. Chỉ trong những năm gần đây mới thấy được sơ đồ hình ảnh của thế giới về sự đối lập giữa Đông với Tây, giữa Nam với Bắc. Nhưng gần đây, tôi cho rằng, chính nhờ tan vỡ của hệ thống chiến tranh lạnh và sự phát triển kinh tế của các nước Châu á, chiều hướng mới của lịch sử thế giới đã hiện lên rõ ràng. Bộ khung lớn của chiều hướng lịch sử thế giới mới đó chính là quan hệ cạnh tranh hay đối lập của cấu tạo tam cực: Châu Âu, Mỹ và Châu á.
Giả sử quan niệm đó là không sai lầm, thì thấy rằng việc phát triển ngành luật học và luật pháp Nhật bằng cách theo dõi kỹ cấu tạo tam cực đó là điều không thể thiếu được. Có thể nói rằng, trong bối cảnh lịch sử thế giới sôi động trong 10 năm qua, những người làm công việc có liên quan đến luật pháp Nhật Bản sẽ thấy được là nước Nhật phải tự xét lại mình về việc từ trước đến nay chỉ với tư thế "đuổi kịp và vượt qua" Tây Âu. Theo lời một nhà tư tưởng thời Minh Trị là "thoát á nhập Âu", tự nhìn nhận lại chính mình là một thành viên của Châu á, một cực của tam cực, cùng hợp tác với các nước lân cận và phát huy những kinh nghiệm đã gặt hái được hơn 100 năm qua nhằm tạo nên sức mạnh để Châu á có thể đương đầu lại được với Châu Âu và Hoa Kỳ. Hiện nay, Nhật Bản không chỉ giao lưu luật pháp với Việt Nam, mà còn đã tiến hành những hoạt động giống như vậy với các nước Campuchia, Lào, Miến Điện, Mông Cổ, Trung Quốc và Nam Triều Tiên. Thiết nghĩ rằng, những hoạt động này tất nhiên sẽ ngày một lớn mạnh cùng với việc phát triển quan hệ song phương.

vị trí, vai trò của chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam 
 Nguyễn Đức Giao
 Phó Vụ trưởng Vụ PBGDPL - Bộ Tư pháp <dir>
<dir> Đặt vấn đề</dir>
</dir> Hợp đồng là một trong những chế định pháp lý cổ điển, có lịch sử phát triển lâu đời nhất, trước nó có lẽ chỉ có chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng mà thôi. Vì sao vậy? Vì lẽ đơn giản hợp đồng là sự khái quát của hình thức giao lưu phong phú giữa con người với nhau, đòi hỏi phải có các chuẩn mực để hướng cách xử sự của các bên. Các chuẩn mực đó chính là hợp đồng. Cơ sở xã hội rộng lớn đó đã luôn đặt ra nhu cầu luôn phải hoàn thiện, phát triển chế định hợp đồng vì vị trí, vai trò của nó ngày càng được khẳng định trong mọi hệ thống pháp luật. Kinh tế càng phát triển, xã hội càng văn minh thì chế định hợp đồng càng được coi trọng, càng được hoàn thiện. Có lẽ vì vậy mà từ thế kỷ 18, nhà triết học, xã hội học Pháp- Phuler đã dự đoán: "Hợp đồng chiếm 9/10 dung lượng các bộ luật hiện hành, và đến một lúc nào đó tất cả các điều khoản của các bộ luật, từ điều khoản thứ nhất, đến điều khoản cuối cùng đều quy định về hợp đồng".
ở Việt Nam quá trình phát triển của chế định hợp đồng dù có những điểm đặc thù nhưng cũng không nằm ngoài quỹ đạo chung đó là xu hướng nâng cao vai trò, vị trí của chế định này trong hệ thống pháp luật vì thực tiễn đời sống kinh tế xã hội. Ngay trong thời kỳ chiến tranh ác liệt, hệ thống cung cầu chủ yếu được điều chỉnh bằng chỉ tiêu pháp lệnh thì vai trò của một số loại hợp đồng như mua bán, trao đổi nông sản, nguyên vật liệu vẫn rất thịnh hành vì hầu hết chỉ tiêu pháp lệnh được thực hiện thông qua hợp đồng, được cụ thể hoá thành hợp đồng để thực hiện.
Không phải ngẫu nhiên mà công cuộc đổi mới hệ thống pháp luật để chuyển đổi cơ chế, tạo hành lang thông thoáng phát huy quyền tự chủ, quyền tự do kinh doanh của các chủ thể lại được bắt đầu bằng việc đổi mới chế định hợp đồng. Một loạt văn bản về hợp đồng hoặc liên quan chủ yếu đến hợp đồng đã được ban hành trong thời gian này. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989), Pháp lệnh hợp đồng dân sự (1991). Trước đó nữa, hai Pháp lệnh về chuyển giao công nghệ và sở hữu công nghiệp đều có phần rất quan trọng quy định về hợp đồng.
Việc Bộ luật Dân sự được ban hành với 350 điều quy định về nghĩa vụ dân sự, trong đó có hơn 200 điều trên tổng số 838 điều trực tiếp dành cho hợp đồng là một bước khẳng định quan trọng vị thế của chế định này. Điều đáng lưu ý là trong quá trình soạn thảo Bộ luật và ngay tại thời điểm thông qua, không phải không có ý kiến phân vân về mức độ chi tiết hoá, cụ thể hoá của phần quy định này so với các phần khác của Bộ luật và đề nghị rút gọn, khái quát các quy định về hợp đồng.
Việc Bộ luật Dân sự được ban hành và có hiệu lực như dư luận báo chí nêu là một trong những sự kiện quan trọng, đáng ghi nhớ không chỉ của năm 1995 mà của cả hơn 15 năm đổi mới. Bộ luật đó, khác với Bộ luật Dân sự được ban hành trước đây của các nước, được xây dựng trong điều kiện đương đại và vì vậy đáp ứng được yêu cầu, đòi hỏi thực tế hiện tại. Lịch sử loài người đã chứng kiến không ít trường hợp, khi mà sự xuất hiện Bộ luật Dân sự là sự khởi đầu cho một nền văn minh, một giai đoạn phát triển mới vượt bậc của một Nhà nước, một dân tộc. Chúng ta cũng có quyền hy vọng như vậy.
Thời điểm ban hành Bộ luật Dân sự cũng là một thời điểm đặc biệt trong quá trình phát triển của chế định luật hợp đồng ở Việt Nam, đánh dấu một bước phát triển mới của hoạt động hệ thống hoá, pháp điển hoá các quy định pháp luật về hợp đồng. Với việc ban hành Bộ luật dân sự, chế định hợp đồng đã được xem xét dưới tất cả các giác độ, vừa tiếp tục truyền thống của hệ thống Luật La mã, vừa xem xét những vấn đề mới nảy sinh trong thực tiễn giao lưu dân sự, kinh tế ở giai đoạn hiện nay. Mặc dù còn những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu để bổ sung nhưng có thể nói, quy định của Bộ luật Dân sự về hợp đồng đã đề cập toàn diện mọi vấn đề chủ yếu của chế định này, từ những khía cạnh chung về giao kết, thực hiện, sửa đổi, chấm dứt hợp đồng đến từng loại hợp đồng thông dụng cụ thể, từ những khía cạnh khái quát của từng loại hợp đồng, đến các khía cạnh đặc thù của các biến dạng hợp đồng trong cuộc sống hiện tại.
Khoa học pháp luật dân sự của nhiều nước xem xét khái niệm hợp đồng theo ba phương diện: Là căn cứ phát sinh quan hệ pháp luật, là chính quan hệ pháp luật phát sinh từ căn cứ đó và cuối cùng là hình thức thể hiện quan hệ pháp luật đó. Theo pháp luật La mã, hợp đồng được coi là căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật với hai dấu hiệu liên quan chặt chẽ với nhau. Thứ nhất, là có sự thoả thuận (Conventio) và thứ hai là xuất phát từ cơ sở đặc thù của nó, sự thoả thuận đó có một mục đích nhất định (Causa) mà các bên mong muốn đạt được. Hợp đồng là phương tiện để đạt mục đích đó. Ngược lại, mục đích là cơ sở vật chất của hợp đồng, tạo nên đặc điểm pháp lý của hợp đồng. Mục đích đó có thể là mong muốn tặng cho, tiếp nhận một nghĩa vụ, hoặc bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ, nói chung là mong muốn đạt được một mục đích pháp lý nào đó. Không có sự mong muốn và động cơ đó, không thể có ý chí đích thực để xác lập nghĩa vụ. Mặt khác, hợp đồng sẽ không có hiệu lực, nếu mục đích của hợp đồng đó bị pháp luật cấm, trái đạo đức xã hội.
Trên tinh thần đó, tác giả cuốn "Danh từ pháp luật lược giải", NXB khai trí Sài gòn, năm 1965 đã định nghĩa: " Khế ước là một sự thoả thuận giữa hai hay nhiều người muốn tạo ra một hậu quả pháp lý". Tác giả Trần Thúc Linh còn phân biệt khế ước (Contrat) với hợp đồng (Convention) và cho rằng khế ước là thoả thuận tạo ra nghĩa vụ, trong khi đó hợp đồng là thoả thuận chấm dứt một nghĩa vụ, tạo ra, thay đổi hay chấm dứt một quyền. Như vậy, theo quan niệm phổ biến thì hợp đồng là khái niệm có tính khái quát rất cao, liên quan đến những vấn đề pháp lý rộng lớn đó là nghĩa vụ dân sự, quyền dân sự mà không bị hạn chế do sự tách bạch giữa dân sự và kinh tế, thương mại, giữa sản xuất kinh doanh và sinh hoạt tiêu dùng. Xét từ góc độ này thì khái niệm hợp đồng dân sự do Bộ luật Dân sự đưa ra (Điều 394) đã có bước tiến rất dài so với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng Dân sự, tiếp cận được khái niệm hợp đồng đang phổ biến. Theo Điều I của Pháp lệnh hợp đồng dân sự thì "Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng cho tài sản; làm hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thoả thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu các sinh hoạt, tiêu dùng". Việc giới hạn hợp đồng trong lĩnh vực sinh hoạt, tiêu dùng rõ ràng là làm hạn chế rất nhiều vai trò ý nghĩa của nó. Bên cạnh đó việc định nghĩa khái niệm hợp đồng thông qua các dạng phổ biến đã làm nghèo nàn nội dung của hợp đồng, không phù hợp với tính phong phú đa dạng vào bậc nhất của chế định này. Gạt bỏ giới hạn đó, Bộ luật Dân sự định nghĩa hợp đồng dân sự là "Sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự". Cắt bỏ đi phần đuôi của khái niệm hợp đồng theo Pháp lệnh Hợp đồng dân sự, Bộ luật Dân sự đã làm tăng tính khái quát của khái niệm này, biến nó thành các căn cứ của việc hưởng quyền và gánh chịu nghĩa vụ nói chung. Điều còn làm một số người phân vân ở đây là Bộ luật Dân sự quy định về hợp đồng dân sự. Vậy nó có mối quan hệ như thế nào với các loại hợp đồng khác như: hợp đồng thương mại, hợp đồng kinh tế, hợp đồng lao động...Quan hệ ngang bằng hay chi phối. Qua phân tích chế định hợp đồng của Bộ luật cho thấy, Bộ luật Dân sự quy định về hợp đồng dân sự theo nghĩa chung cho tất cả các hợp đồng, là căn cứ để quy định các điểm đặc thù về từng loại hợp đồng theo chuyên nghành luật. Với ý nghĩa đó, dù do nhiều lý do khác nhau mà Bộ luật Dân sự vẫn còn khái niệm "Hợp đồng dân sự" nhưng chữ "dân sự" trong khái niệm "hợp đồng dân sự" theo Bộ luật Dân sự không còn nguyên nghĩa như trong Pháp lệnh. Nội dung, nội hàm của nó đã có sự thay đổi theo hướng mở rộng đến mức chỉ cần dùng hai chữ "hợp đồng" mà thôi!
Hợp đồng - chế định quan trọng của Bộ luật Dân sự 
Điều dễ nhận thấy là chế định hợp đồng được Bộ luật Dân sự dành nhiều điều khoản nhất để quy định. Lần đầu tiên trong hệ thống pháp luật Việt Nam các quy định về hợp đồng được đưa ra một cách đầy đủ, vừa khái quát, vừa cụ thể như vậy. Bộ luật Dân sự đã pháp điển hoá quy định của nhiều văn bản có liên quan đến hợp đồng, từ Bộ luật như Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam đến các Pháp lệnh như Pháp lệnh hợp đồng Dân sự, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, Pháp lệnh về Quyền tác giả...; từ Nghị định đến các Quy chế...
Ngoài mục đích quy định chung về hợp đồng, Bộ luật Dân sự đã quy định về 13 loại hợp đồng thông dụng. Riêng đối với hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê, hợp đồng vận chuyển, bên cạnh các quy định chung về đặc trưng của hợp đồng dân sự cổ điển, còn có các quy định về các biến thể của nó, gắn với thực tiễn kinh tế, xã hội trong giai đoạn hiện nay (hợp đồng mua bán nhà, bán đấu giá, mua sau khi dùng thử, mua trả chậm, trả dần, thuê nhà, thuê khoán...) Bộ luật Dân sự dành gần một phần tư số điều khoản của mình để quy định trực tiếp về những vấn đề như vậy.
Ngoài các hợp đồng dân sự thông dụng có mục đích phục vụ nhu cầu đa dạng, phong phú của đời sống dân sự nêu trên, Bộ luật Dân sự còn có các quy định khá chi tiết về một dạng hợp đồng có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự từ Điều 324 đến Điều 379. Đây là một loại thoả thuận dù tồn tại phụ thuộc vào hợp đồng chính nhưng có tất cả các đặc trưng của hợp đồng. Việc ký kết, thực hiện các cam kết này đều tuân thủ các nguyên tắc của hợp đồng dân sự.
Câu hỏi đặt ra là quan hệ giữa các quy định về hợp đồng thông dụng và hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như thế nào? Hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ có thực sự chịu sự điều chỉnh của các quy định về hợp đồng thông dụng không? Nếu có thì đó là dạng hợp đồng nào?
Trước hết quan hệ giữa hai loại hợp đồng này là quan hệ được xác định theo tính chất của loại hợp đồng chủ yếu (Điều 405) theo đó các hợp đồng thông dụng (mua bán, thuê, dịch vụ, gia công...) là hợp đồng chính (khoản 3) và hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là hợp đồng phụ (khoản 4). Như vậy việc ký kết, thực hiện các hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, ký cược, đặt cọc, ký quỹ chỉ phải tuân thủ các quy định chung về giao kết, thực hiện, sửa đổi, chấm dứt hợp đồng (từ Điều 394 đến Điều 420), không bị các quy định về các hợp đồng thông dụng chi phối. Hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là giao dịch có điều kiện (Điều134), làm phát sinh nghĩa vụ có điều kiện (Điều 299).
Mặt khác, hợp đồng cũng là một dạng giao dịch dân sự (Điều 130) và vì vậy chịu sự điều chỉnh của toàn bộ các quy định về giao dịch dân sự (từ Điều 130 đến Điều 147); đặc biệt là các quy định về giao dịch dân sự vô hiệu.
Bên cạnh hợp đồng, hành vi vi phạm pháp luật gây thiệt hại cũng là căn cứ quan trọng làm phát sinh nghĩa vụ mà người ta thường gọi là bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Vai trò của hợp đồng càng trở nên đặc biệt quan trọng khi được Bộ luật quy định là phương tiện pháp lý để thực hiện việc bồi thường do hành vi trái pháp luật, nói cách khác, việc bồi thường đó chỉ có thể trở thành hiện thực thông qua thoả thuận của các bên. Điều 610 quy định: "Các bên có thể thoả thuận về mức bồi thường bằng tiền, bằng hiện vật hoặc thực hiện một công việc, về phương thức bồi thường, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác". Điều đáng lưu ý là pháp luật xử lý vi phạm hành chính cũng coi hợp đồng là phương thức để thực hiện việc bồi thường thiệt hại do vi phạm hành chính gây ra. Theo Điều 17 của Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính thì: "Việc bồi thường thiệt hại do vi phạm hành chính gây ra được tiến hành theo nguyên tắc thoả thuận giữa các bên". Thoả thuận này tuy không phải là hợp đồng thông dụng nhưng chịu sự điều chỉnh của các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật Dân sự.
Bên cạnh các quy định chung bao quát các giao dịch pháp lý của hai hoặc nhiều bên như đã trình bày trên đây, Bộ luật Dân sự còn có nhiều điều khoản quy định về các hợp đồng có đối tượng đặc thù đó là các hợp đồng về chuyển quyền sử dụng đất (từ Điều 690 đến Điều 737) hợp đồng sử dụng tác phẩm (từ Điều 767 đến Điều 772), hợp đồng chuyển giao công nghệ (từ Điều 806 đến Điều 825).
Điều dễ hiểu là với vị trí, vai trò như vậy của hợp đồng, chế định hợp đồng không thể phát triển, đóng góp xứng đáng vào việc tạo môi trường pháp lý để thúc đẩy kinh tế, xã hội phát triển.
Còn một nguyên nhân nữa hạn chế tác dụng của hợp đồng là hầu hết các quy định của pháp luật điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong thời kỳ đó đều có đặc điểm là quy phạm bắt buộc tuân thủ, quy phạm cấm đoán. Nền kinh tế chủ yếu dựa trên sự điều hành của mệnh lệnh hành chính phù hợp với đặc điểm, nhiệm vụ của giai đoạn đó đã biến chế định hợp đồng nói riêng, pháp luật dân sự nói chung chỉ còn có chức năng chủ yếu là phục vụ nhu cầu điều chỉnh pháp luật giữa các cá nhân trong đời sống sinh hoạt, tiêu dùng.
Là chế định quan trọng của Bộ luật trong thời kỳ đổi mới, hợp đồng có vai trò đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế thị trường hiện nay. Cùng với việc thừa nhận sự tồn tại của các thành phần kinh tế trong đó có kinh tế tư bản tư nhân, kinh tế hỗn hợp, thừa nhận quyền tự do kinh doanh, tự chủ kinh tế của tất cả các chủ thể, quyền tự do hợp đồng đã được Bộ luật Dân sự khẳng định. Sự hạn chế của quyền đó chỉ trong chừng mực hợp lý, phù hợp với đường lối phát triển kinh tế, xã hội được vạch ra theo định hướng xã hội chủ nghĩa.
Bộ luật Dân sự không chỉ khẳng định quyền tự do hợp đồng mà còn tạo lập các bảo đảm pháp lý để quyền đó được thực hiện trên thực tế. Với tính cách là công cụ hướng dẫn cách xử sự của các bên, bảo vệ quyền, lợi ích của các bên, là công cụ giải quyết tranh chấp có thể xảy ra để lập lại trật tự, kỷ cương trong giao lưu dân sự, chế định hợp đồng còn phục vụ yêu cầu quản lý đời sống dân sự, thúc đẩy nó phát triển theo định hướng đã vạch ra.
Một số suy nghĩ về tính dân tộc, hiện đại trong chế định hợp đồng
Cũng như Nhật Bản, Việt Nam là nước Phương Đông có nền văn hoá dân tộc và truyền thống, phong tục đặc trưng. Cho đến ngày nay, khi sắp sửa bước sang thế kỷ 21, ở Việt Nam cũng như nhiều nước Phương Đông khác, trong đó có Nhật Bản, còn giữ gìn, khơi nguồn những giá trị đạo đức truyền thống, những giá trị văn hoá của dân tộc mình.
Những giá trị đó thể hiện như thế nào trong chế định hợp đồng? Hay nói cách khác trong quy định của pháp luật về hợp đồng, tính dân tộc được thể hiện như thế nào trong điều kiện hội nhập, tiếp thu có chọn lọc các tinh hoa của khoa học pháp lý hiện đại về hợp đồng. ở đây, chúng ta có bài học thú vị của Nhật Bản.
Khác với phương tây, người Nhật Bản không muốn trong văn bản hợp đồng, các quyền và nghĩa vụ được quy định một cách cụ thể và rõ ràng. Hợp đồng hầu như được xây dựng trên nguyên tắc tùy thuộc vào từng hoàn cảnh. Việc xác lập hợp đồng chỉ có nghĩa khẳng định một quan hệ tồn tại, còn việc thực hiện hợp đồng lại cho phép sự thay đổi lớn tùy thuộc vào sự thay đổi của hoàn cảnh. Bên cạnh đó, các hợp đồng mẫu cũng được sử dụng nhiều ở Nhật Bản. Không ít trong số đó có khá nhiều điểm có thể được hiểu theo nhiều nghĩa, cho phép giải thích rất linh hoạt. Điều đó có nghĩa là, mặc dù các quy định của pháp luật Nhật Bản về hợp đồng chủ yếu được soạn thảo trên cơ sở tiếp thu, vận dụng pháp luật dân sự của Tây Âu, nhưng người Nhật Bản không coi hợp đồng là thoả thuận trong đó ghi nhận rõ ràng quyền và nghĩa vụ của các bên. Nội dung của hợp đồng đối với họ chỉ dừng lại ở những điểm cơ bản mang tính nguyên tắc. Khi có vấn đề nào phát sinh thì các bên tham gia hợp đồng sẽ xác định quyền và nghĩa vụ của mình bằng cách thỏa thuận lại. Để có được quan hệ hợp đồng linh hoạt như vậy, đòi hỏi tất yếu là giữa các bên phải có quan hệ thân thiện với nhau, phải có mối quan hệ thường xuyên với nhau và điều quan trọng là bên cạnh sự tuân thủ quy phạm pháp luật còn phải có quy phạm đạo đức, cái mà người Nhật Bản gọi là "Giri", tức là một điều gì đó cần tuân thủ trong quan hệ với người khác. Đối với người Nhật, ý thức "tuân thủ" đó có được từ sự cảm nhận về bổn phận trước một người hay nhóm người nào đó. Và trong trường hợp nghĩa vụ hợp đồng không được thực hiện thì sự trừng phạt không mang tính vật chất mà là sự "Không hài lòng, sự thất vọng" của người đó. Có lẽ vì vậy mà chúng ta thấy các công ty của Nhật thường tổ chức cho bạn hàng của mình chơi gôn, dự các tiệc rượu và ngoài ra, hai lần trong năm, đầu và cuối năm có những món quà đắt tiền dành cho họ.
Khẳng định mặt được của "Giri", cần phải lưu ý sự lạm dụng nó, nó dễ gây nên các tiêu cực trong ký kết, thực hiện hợp đồng. Ví dụ trường hợp ký kết hợp đồng xây dựng giữa công ty xây dựng và cơ quan nhà nước (Ví dụ này cũng rất dễ tìm ở Việt Nam hiện nay). Trong một thời gian rất dài công ty xây dựng và quan chức có thẩm quyền quyết định việc xây dựng ở cơ quan nhà nước sẽ giữ quan hệ mật thiết với nhau bằng những cuộc chiêu đãi, những món quà có giá trị (tất nhiên lấy từ tài khoản của công ty). Điều đó sẽ làm tăng chi phí đầu tư so với mức ký kết. Tình hình tương tự cũng xảy ra khi hợp đồng được ký kết giữa công ty lớn và công ty nhỏ. Công ty lớn luôn yêu cầu giảm giá bán, dù hợp đồng đã ký kết, ngầm hiểu rằng, nếu không giảm giá thì không ký tiếp hợp đồng. Và thế là công ty nhỏ kia bằng mọi giá, lấy lòng lãnh đạo công ty lớn đang có quan hệ làm ăn bằng những món quà. 
Trên đây, chúng ta đề cập đến điểm đặc trưng mang yếu tố truyền thống Nhật Bản của hợp đồng. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng trong xã hội hiện đại, quy phạm "Giri" càng ngày càng mờ nhạt trong quan hệ hợp đồng có mục đích sinh hoạt, tiêu dùng. Trước đây người dân mua đồ ăn, thức uống hàng ngày ở hàng xóm, tại các cửa hiệu, sạp hàng. Hiện nay, chủ yếu hàng hóa tiêu dùng được cung cấp qua hệ thống siêu thị của các tập đoàn tư bản.
ở Nhật, sự sản xuất hàng loạt hàng hóa mới nhờ sử dụng công nghệ hiện đại đã làm nẩy sinh hàng loạt các vấn đề phức tạp mà Bộ luật dân sự Nhật Bản được ban hành năm 1898 qua những lần sửa đổi, bổ sung chưa có điều kiện đề cập đến. Các tập đoàn tư bản mạnh độc quyền sản xuất các loại hàng hóa mới đã chi những khoản tiền khổng lồ cho việc quảng cáo các loại hàng đó trên ti vi, báo chí. Tuy vậy các công ty sản xuất hàng hóa lại không phải là người trực tiếp bán hàng cho người tiêu dùng. Trong số các hàng hóa mang lại lợi nhuận khổng lồ cho các nhà sản xuất, có không ít hàng hóa thuộc loại "nguy hiểm" ảnh hưởng đến tính mạng, sức khoẻ con người. Chẳng hạn, sản xuất bơ có chất hóa học độc hại là nguyên nhân gây bệnh hàng loạt thậm chí gây tử vong. Hàng loạt vụ cháy nổ xảy ra do dùng đồ điện tử tự động; tai nạn giao thông do sử dụng các phụ tùng kém chất lượng... yêu cầu bảo vệ người tiêu dùng trước các hàng hóa "nguy hiểm" ở Nhật Bản bắt đầu từ đầu những năm 1960. ở Việt Nam hiện nay đã và đang đặt ra hàng loạt vấn đề trong đó có chủ thể chịu trách nhiệm dân sự, đòi hỏi phải nâng cao hơn nữa tính hiện đại, năng động, cập nhật của chế định hợp đồng nói riêng, pháp luật dân sự nói chung. Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của Nhật Bản được ban hành năm 1968, Pháp lệnh về cùng vấn đề của Việt Nam được ban hành 30 năm sau (ngày 27/04/1999) đã đặt ra nhiệm vụ của Nhà nước là phải soạn thảo các tiêu chuẩn chất lượng hàng hóa để bảo vệ tính mạng, sức khoẻ, tài sản cho công dân trước các hàng hóa "nguy hại".
Cuộc tranh luận ở Nhật Bản về bản chất trách nhiệm dân sự khi có sự thiệt hại do hàng hóa "nguy hại"gây ra được bắt đầu từ đầu những năm 1960, đã kết thúc với sự thắng thế của luận thuyết trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng đã được tham khảo để đưa vào Bộ luật dân sự Việt Nam (Điều 632), theo đó trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm quyền của người tiêu dùng được quy định tại Mục "Bồi thường thiệt hại trong một số trường hợp cụ thể của Chương V trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng". Phải nói rằng đây là quy định khá hiện đại, mang tính thời sự, tạo lợi thế cho người tiêu dùng trong việc bảo vệ quyền lợi của mình.
Nói về tính hiện đại của chế định hợp đồng cần thẳng thắn thừa nhận: Bộ luật dân sự Việt Nam được ban hành vào năm 1995, đáng tiếc đã chưa xem xét, cân nhắc thực tiễn của Nhật Bản vào những năm sau chiến tranh thế giới thứ 2 (và cũng là thực tiễn Việt Nam hiện nay) để có quy định cụ thể bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Điều 457 về mua trả chậm, trả dần về thực chất chưa hoàn toàn xuất phát từ quan điểm bảo vệ quyền lợi người mua trong điều kiện hiện đại, mà đã phần đang đứng về phía lợi ích người bán.
Việc bán hàng cho phép trả lại qua bưu kiện của Nhật Bản trở nên thông dụng vào những năm 70 cho đến nay cùng với mặt trái của nó, gây thiệt hại cho người tiêu dùng, lẽ ra cũng phải được nghiên cứu thấu đáo để có quy định hợp lý trong Bộ luật dân sự Việt Nam.
Tóm lại, cùng với việc khẳng định vị trí, vai trò của chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự, điều cần thiết là phải tạo mọi điều kiện để đưa chế định đó vào cuộc sống và nghiên cứu sâu hơn thực tiễn Việt Nam và cả kinh nghiệm của các nước, trong đó có Nhật Bản để sửa đổi, bổ sung. Và điều cần khẳng định là khi sửa đổi, bổ sung cần đề cập đến những vấn đề bức xúc của thực tiễn hiện nay, có tính đến bài học, kinh nghiệm của các nước, không phải là những vấn đề vụn vặt, câu chữ. Được như vậy chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự sẽ phát huy hơn nữa tác dụng của mình.

Nguyên lý của luật hợp đồng
và bộ luật dân sự Nhật Bản
GS. Morishima Akio - Đại Học Sophia 
1. Bộ luật dân sự của chế độ tư bản
Nhật Bản, năm 1868 đã chuyển từ thể chế chính trị Mạc Phủ Tokugawa sang chế độ Thiên hoàng và bắt đầu đi trên con đường hiện đại hoá. Việc đầu tiên Nhật Bản phải bắt tay làm là Tây Âu hoá chế độ luật pháp và tổ chức quốc gia. Nói về Bộ luật dân sự là Bộ luật cơ bản của xã hội hiện đại, tức là xã hội trao đổi hàng hoá, thì vào năm 1870, chính quyền Minh Trị đã sớm bắt tay vào công việc dịch thuật Bộ luật dân sự của Pháp là Bộ luật dân sự duy nhất lúc bấy giờ; và vào năm 1879, bắt đầu khởi thảo Bộ luật dân sự Nhật Bản dưới sự hướng dẫn của Boasonardo là một người Pháp. Vào năm 1890, Luật dân sự Boasonardo đã được thông qua, thế nhưng do sự công kích của phái bảo thủ lấy lý do là Bộ luật dân sự này mang đậm tính Pháp và hoàn toàn không phù hợp với phong tục tập quán của Nhật Bản, nên việc trì hoãn thi hành Bộ luật này đã bị kéo dài vô hạn định. Bộ luật hiện hành do chính người Nhật soạn thảo lại được thông qua và thi hành vào năm 1898.
Mặc dù vậy, như đã trình bày ở trên, đối với Nhật Bản là nước buộc phải tiến trên con đường hướng đến một quốc gia hiện đại vừa tránh việc bị thuộc địa hoá, vừa đương đầu được với các cường quốc Âu - Mỹ, không còn lựa chọn nào khác ngoài việc phải thừa kế Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa là loại luật về trao đổi hàng hoá. Chẳng hạn, Luật về quan hệ tài sản có hợp đồng là một ví dụ. Vào cuối thế kỷ XIX, khi mà Bộ luật dân sự Nhật Bản được khởi thảo, nhiều vấn đề mà chủ nghĩa tư bản thế kỷ XX đã kinh qua, như là sự độc chiếm thị trường do sự xuất hiện của đại công ty ở Châu Âu, chưa bộc lộ rõ; những nguyên lý pháp luật cơ bản của thời kỳ đầu chủ nghĩa tư bản, chẳng hạn như tự do tư tưởng cá nhân, sự thống trị tuyệt đối của quyền sở hữu tư nhân, sự tự do của hợp đồng loại bỏ sự can thiệp của Nhà nước, hoàn toàn thống trị. Bộ luật dân sự Nhật Bản đã áp dụng nguyên lý luật pháp về sự tự trị tư nhân của thời kỳ này, thời đại mà sự can thiệp của Nhà nước bị loại bỏ, và mọi chuyện phó mặc cho tư tưởng tự do của cá nhân và cạnh tranh. Ngay sau đó, vào thế kỷ XX, khi mà nền công nghiệp của Nhật Bản phát triển và các công ty trở thành đại quy mô, thì sự bình đẳng thực tế giữa các công ty và người dân thường bị biến mất, nguyên lý của luật hiện đại lấy tự do tư tưởng cá nhân làm tiền đề đã bị dồn vào việc phải tự xét lại. Tuy nhiên, chính vì chủ nghĩa tư bản lấy nền kinh tế trao đổi hàng hoá là nền tảng, nên không thể vứt bỏ nguyên lý của luật hiện đại là luật trao đổi hàng hoá. Buộc phải tính toán sửa đổi để giới hạn ở một mức độ nhất định tự do tư tưởng bằng sự can thiệp của Nhà nước. Vậy mà, Bộ luật dân sự Nhật Bản được thông qua, trừ phần về chế định gia tộc và chế định thừa kế, là các phần mang đậm màu sắc phong kiến, đã tồn tại qua một thế kỷ cho đến ngày hôm nay mà không có sự sửa đổi lớn nào. Chính vì vậy, khoảng cách giữa nguyên lý luật hiện đại và xã hội hiện thực được Toà án điều chỉnh dựa vào án lệ dưới dạng giải thích Bộ luật dân sự, hay là được các nhà lập pháp lấp một phần khoảng cách bằng việc lập pháp đặc biệt.
2. Sự tự do của hợp đồng
Hợp đồng trong xã hội trao đổi hàng hoá (xã hội hiện đại) được thiết lập do thoả thuận trên cơ sở tự do của các bên của hợp đồng. Hợp đồng hiện đại khác với hợp đồng có sự phân biệt địa vị xã hội trong xã hội phong kiến, hay khác với hợp đồng kế hoạch trong xã hội xã chủ nghĩa ở chỗ, các tập tục hoặc Nhà nước không được can thiệp vào quan hệ hợp đồng; mỗi người có thể quyết định một cách tự do việc có ký kết hợp đồng hay không, chọn ai làm đối tác, ký kết hợp đồng bằng phương thức như thế nào, và soạn thảo nội dung hợp đồng ra sao. Bên này và bên kia ký kết hợp đồng đều có quyền quyết định tự do, cho nên sau khi hai bên đương sự thảo luận xong, mỗi bên lần lượt sẽ bị ràng buộc (theo tư tưởng tự do của mình).
ở hợp đồng mà tự do ý chí của các bên đương sự có ý nghĩa quyết định, về mặt nguyên tắc, ý chí của các bên đương sự được ưu tiên hơn chế định hợp đồng của luật dân sự. Điều này có nghĩa là chế định hợp đồng là những quy định cho phép thay đổi theo ý chí của các bên hợp đồng. (Trái với quy định này, quy định cưỡng chế thi hành là quy định về các điều không thể thay đổi do những ý chí của các đương sự). Do đó, vai trò của chế định hợp đồng là quy định làm căn cứ để giải thích rõ nội dung của các phần mà các bên thể hiện chưa rõ ; hay có chức năng bổ sung các phần mà các bên đương sự chưa xác định.
Bộ Luật dân sự Nhật Bản được ban hành vào cuối thế kỷ XIX, khẳng định hiệu lực ràng buộc về mặt luật pháp đối với sự thoả thuận tự do của các đương sự. Ngoại trừ các trường hợp mà nội dung thoả thuận chưa thể hiện rõ, hay trường hợp vi phạm về trật tự công cộng và phong tục lành mạnh (Điều 90), hợp đồng được xem như có hiệu lực ràng buộc. (Thêm vào đó, trong trường hợp các đương sự không có năng lực hành vi dân sự, hoặc trường hợp không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình, thì có thể xem là có khiếm khuyết trong tự do ý chí của một bên đương sự và không đạt được thoả thuận). Nguyên tắc thiện chí (nguyên tắc thiện chí trung thực), là nguyên tắc mang lại sự hợp lý về mặt xã hội cho nội dung thoả thuận của các đương sự và phương pháp thi hành quyền và nghĩa vụ đã thoả thuận, đã được đưa vào Bộ luật dân sự năm 1947 sau Đại chiến thế giới lần thứ hai.
Tuy nhiên, chủ nghĩa tư bản Nhật Bản phát triển, và các khác biệt lớn về trí tuệ, sức mạnh tài chính và kỹ thuật đã làm phát sinh khoảng cách lớn giữa các đại công ty và người dân bình thường. Khi quan hệ bình đẳng giữa hai bên bị sụp đổ, thì để thiết lập sự bình đẳng thực tế giữa hai bên, Nhà nước bằng cách nào đó buộc phải can thiệp vào quan hệ hợp đồng. Thế nhưng, như tôi đã trình bày ở trên, việc sửa đổi Bộ luật dân sự đã không được tiến hành từ lâu nay. Trước hết, các điều không thuận lợi phát sinh ra từ tên gọi của các hợp đồng tự do sẽ được sửa đổi với việc Toà án can thiệp vào nội dung hợp đồng không bình đẳng giữa các đương sự. Chẳng bao lâu sau, do việc lập pháp đặc biệt, quốc gia can thiệp vào sự tự do của hợp đồng.
Sau đây là một số ví dụ về việc Toà án can thiệp vào tự do của hợp đồng bằng phương pháp giải thích hợp đồng. Ví dụ về trường hợp thuê đất, thời hạn thuê mướn đã được quy định trong văn bản hợp đồng là 5 năm, nhưng sau 5 năm, khi chủ đất yêu cầu dời đi và trả lại đất, Toà án đã bác bỏ yêu cầu dời đi và trả lại đất này, lấy lý do là cho dù thời hạn thuê đất là 5 năm được ghi trong hợp đồng mẫu, nhưng đối với điều khoản này, đương sự hợp đồng lúc bấy giờ không nghĩ là bị ràng buộc (là văn bản), vả lại, điều mục này phải được hiểu là thời hạn trì hoãn việc trả tiền thuê đất. ở trong sự kiện này, có lẽ hai bên hợp đồng lúc bấy giờ cũng nhận thức thời hạn hợp đồng là 5 năm, và người thuê đất cũng có thể đã nghĩ rằng thuê 5 năm cũng tốt. Tuy nhiên, có lẽ Toà án đã nghĩ rằng việc rời khỏi đất sau 5 năm thì tội nghiệp cho người thuê đất, nên đã giả định là bên đương sự không nghĩ là bị ràng buộc. Những ví dụ về việc Toà án đưa ra các phán quyết có tính chất chính sách dưới tên gọi là cách giải thích hợp đồng không phải là ít. Thêm vào đó, Điều 541 của Bộ luật dân sự quy định rằng, khi con nợ không thi hành việc trả nợ, thì chủ nợ sẽ định ra một kỳ hạn nhất định và hối thúc thi hành trả nợ, nhưng trong thời hạn đó, nếu không thi hành thì quy định là có thể huỷ hợp đồng. Tuy nhiên, trong trường hợp của hợp đồng thuê nhà, mặc dù có điều khoản đặc biệt là cấm mở rộng cơi nới hoặc sửa chữa, nhưng khi người thuê nhà vẫn cơi nới, sửa chữa nhà với qui mô nhỏ thì Toà án cho rằng, nếu hợp đồng không bị huỷ do sự từ chối thi hành nghĩa vụ làm mất lòng tin với nhau thì chủ nhà không được huỷ hợp đồng để bảo vệ người thuê nhà. Toà án nhiều khi sửa đổi nội dung của hợp đồng hay văn bản dưới dạng giải thích hợp đồng hay văn bản pháp luật. Trong các trường hợp này, nguyên tắc thiện chí trung thực được đưa ra không phải là ít. Nguyên tắc thiện chí trung thực (Điều 1), được quy định trong Luật dân sự sau chiến tranh thế giới thứ 2. Trước đó, nó được sử dụng như một công cụ làm cho các quy định của hợp đồng và văn bản phù hợp với xã hội hiện thực.
Tiếp theo, quan niệm về tự do hợp đồng trên thực tế cho phép các công ty làm như ý mình thích, và gây nên sự mất tự do của người dân thường. Do đó, không ít trường hợp bằng việc lập pháp, Nhà nước can thiệp vào những hợp đồng mà trong đó địa vị hai bên hợp đồng bất bình đẳng, chẳng hạn như hợp đồng lao động, hợp đồng thuê nhà...Đặc biệt là sau chiến tranh thế giới lần thứ 2, việc lập pháp như vậy đã tăng lên. Về điểm này sẽ xin trình bày ở phần sau.
3. Luật hợp đồng và lập pháp đặc biệt trong Bộ luật dân sự Nhật Bản 
Như đã trình bày ở phần trên, trong Bộ luật dân sự Nhật Bản, ký kết hợp đồng được xác định như là sự thoả thuận tự do của các bên tham gia hợp đồng. Lấy tiền đề là tất cả các bên hợp đồng, là công dân có tự do ý chí đều có điạ vị bình đẳng. Các bên hợp đồng không bị phân biệt là địa chủ hay nông dân, không bị phân biệt là nam hay nữ. Người bán ở hợp đồng mua bán này có thể trở thành người mua ở hợp đồng khác. Thêm vào đó, đối tượng của hợp đồng là gì đi nữa, thì vẫn được coi như là đối tượng của quyền sở hữu tư nhân hay hàng hoá. 
Bộ luật dân sự của Nhật Bản đã quy định 13 loại hình hợp đồng điển hình, đó là tặng cho, mua bán, trao đổi, vay mượn, cho thuê sử dụng, thuê khoán, tuyển dụng, thầu khoán, uỷ quyền, ký cược, hợp tác xã, tiền phụ cấp hưu, hoà giải. Trong số các hợp đồng này, hợp đồng mua bán lấy trọng tâm là việc trao đổi hàng hoá là quan trọng nhất. Và hợp đồng tuyển dụng lấy sức lao động làm hàng hoá cũng rất quan trọng. (Hiện nay, nó được thay thế bằng hợp đồng lao động trong luật lao động, là luật tạo vị trí đặc biệt cho người lao động). Hợp đồng thuê vay bất động sản - là cơ sở để sản xuất hàng hoá và tái tạo sức lao động, hợp đồng vay mượn tiền là hợp đồng cung ứng tín dụng để trao đổi hàng hoá, cũng là hợp đồng được sử dụng rất nhiều. Các hợp đồng này là hợp đồng có hoàn lại, hay hợp đồng trách nhiệm 2 bên thì nổi lên vấn đề trách nhiệm chịu nguy hiểm rủi ro và bảo đảm tổn thất. Mặt khác, cho dù là cùng một thương vụ, hợp đồng mua bán giữa các thương nhân được quy định trong luật thương mại là cần phải được xử lý một cách thống nhất và nhanh chóng. Những hợp đồng liên quan đến kinh doanh của các thương nhân, như là trung gian (môi giới), cung tiêu, vận tải, kho hàng, bảo hiểm... cũng được quy định trong Luật thương mại.
Chế định hợp đồng trong Luật dân sự là những điều quy định về hợp đồng liên quan đến tất cả mọi người trong cuộc sống. Nhưng nếu so sánh với hợp đồng thương mại, người ta có thể thấy rằng các thoả thuận nhằm buộc thực hiện đúng hợp đồng thì dường như rất ít. Chẳng hạn như Luật dân sự, như đã đề cập đến ở phần trước, đã quy định rằng (Điều 541), trong trường hợp không thi hành hợp đồng, người chủ nợ có thể huỷ hợp đồng sau khi hối thúc thi hành trong một kỳ hạn nhất định. Trái lại, Toà án, bằng nguyên tắc tín nghĩa, cho rằng nếu không phải là việc mà đến mức có thể làm mất lòng tin với nhau thì không được huỷ hợp đồng. Điều này là cách giải thích theo nghĩa hẹp các điều kiện huỷ bỏ hợp đồng của Luật dân sự để duy trì quan hệ "mướn đất thuê nhà" có tính kế tục mà Luật dân sự không phải khi nào cũng định ra được. Tuy nhiên, có giới hạn trong việc Toà án có thể ứng phó bằng cách giải thích văn bản hợp đồng hay luật pháp. ở Nhật Bản, trong các hợp đồng như hợp đồng lao động, hợp đồng thuê mướn đất nông nghiệp, và hợp đồng thuê mướn nhà... lúc ban đầu chưa thích ứng với sự bình đẳng về địa vị của các bên hợp đồng do luật dân sự quy định; sự tự do của hợp đồng thực tế gây ra sự bất bình đẳng cho người lao động, nông dân, hay người thuê mướn nhà đất. Để sửa đổi điều này, cần phải có sự can thiệp của Nhà nước, nhưng do tầng lớp thống trị Nhật Bản trước chiến tranh thế giứ thứ 2 phản đối việc lập pháp bảo vệ người lao động và nông dân, cho nên lập pháp chỉ can thiệp để bảo vệ người ở vị thế yếu trong một chừng mực nhất định như ở hợp đồng thuê mướn nhà đất để ở. Luật bảo vệ nhà ở, Luật thuê mướn đất, Luật thuê mướn nhà quy định bảo đảm kỳ hạn thuê lâu dài, bắt buộc sửa đổi hợp đồng, hay tạo quyền lực chống lại chủ sở hữu mới.
Sau chiến tranh thế giới thứ 2, nền kinh tế Nhật Bản đạt được sự phát triển cao độ, và đã bước vào giai đoạn sản xuất hàng loạt, bán sản phẩm hàng loạt, và tiêu thụ hàng loạt. Không chỉ sản xuất và tiêu thụ hàng hoá, thông tin hoá và dịch vụ hoá của xã hội cũng phát triển, và các hình thái giao dịch trở nên đa dạng, khoảng cách giữa công ty và người dân thường (người tiêu thụ) càng trở nên lớn hơn. Đối với các sản phẩm hay ngành dịch vụ được cung cấp đến người tiêu thụ mà không được xác định đầy đủ tính an toàn, hay không có đủ thông tin, Toà án, dựa vào nguyên tắc thiện chí trung thực, bắt buộc các ngành chế tạo hay ngành bán sản phẩm thực hiện nghĩa vụ an toàn như là nghĩa vụ kèm theo hợp đồng, thêm vào đó, khi ký kết hợp đồng, bắt buộc thực hiện nghĩa vụ giải thích và nghĩa vụ cung cấp thông tin. Bằng luật bảo vệ người tiêu dùng, luật bán trả góp hay luật mang hàng bán tận nhà, Nhà nước bắt buộc ngành bán sản phẩm thực hiện nghĩa vụ phát hành văn bản, nghĩa vụ giải thích, và nghiêm cấm việc thoả thuận các điều khoản hợp đồng gây bất lợi cho người tiêu dùng. Trong điều kiện mới, nhiều giao dịch dân sự rất mới xuất hiện trong khi đó hoạt động lập pháp không theo kịp. Hiện nay, luật có tên gọi là luật hợp đồng tiêu dùng, bao trùm chung về việc ký kết và huỷ bỏ hợp đồng tiêu thụ đang được thẩm định,, nhưng chưa được ban hành. Không những chỉ có hợp đồng về tiêu dùng, mà còn có nhiều loại hình hợp đồng mới chưa từng thấy đang lần lượt xuất hiện,vượt ra ngoài phạm vi của lý luận truyền thống về hợp đồng. Chẳng hạn như, phát sinh các loại hợp đồng có nhiều vấn đề như bán hàng qua phương tiện thông tin, thanh toán bằng điện tử thông qua mạng Internet vượt qua biên giới quốc gia.
4. Hiệu lực của hợp đồng không có sự nhất trí về ý chí
Như tôi đã lặp đi lặp lại, hiệu lực ràng buộc về pháp lý của hợp đồng trong luật hiện đại được trông đợi ở sự nhất trí về ý chí tự do của các bên hợp đồng. Tuy nhiên, chủ nghĩa tư bản phát triển dẫn đến việc giao dịch được thực hiện hàng loạt và liên tục lặp đi lặp lại, nhiều khi các bên hợp đồng không thể xem xét tỉ mỉ từng điều khoản rồi thoả thuận được nữa. Ví dụ, hành khách đi xe điện không thể đàm phán về giá vận chuyển và quyết định điều kiện chuyên chở tại chỗ bán vé được. Hành khách có tự do là lên hay không lên xe điện, nhưng buộc phải tuân theo điều khoản hợp đồng về giá vận chuyển hay các điều kiện của hợp đồng vận chuyển do công ty đường sắt tự mình quy định ra. Những hợp đồng như vậy được gọi là hợp đồng cưỡng ép do việc một bên hợp đồng bắt bên kia tuân theo điều khoản hợp đồng đã định. Thế nhưng, tại sao điều khoản hợp đồng không có sự thoả thuận về từng khoản mục riêng lại có hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý?
ở Nhật Bản cũng vậy, xoay quanh điều khoản bảo hiểm, có nhiều cuộc thảo luận đã được thực hiện bằng lý luận của Châu Âu. Chẳng hạn như, có quan điểm chấp thuận các khoản mục của điều khoản hợp đồng, lấy ý tưởng mang tính giả thiết là có thoả thuận ngầm làm cơ sở, công nhận quyền lập pháp tư nhân như là một loại pháp qui tự trị...Đây là các cuộc thảo luận xuất phát từ quan điểm nhằm công nhận hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý của điều khoản hợp đồng. Tuy nhiên, do có những tổn thất trong kinh doanh của người tiêu dùng xuất hiện do điều khoản đó, nên lần này ngược lại, đã phát sinh lý luận nhằm làm mất hiệu lực các điều khoản không phù hợp đối với người tiêu dùng. Có nghĩa là, điều khoản có hiệu lực là do ý chí của các bên hợp đồng; chính vì vậy, khi người tiêu dùng không được cung cấp thông tin, do đó không thể thoả thuận được nên điều khoản hợp đồng không được công nhận là có hiệu lực. Thêm vào đó, ý nghĩa của các điều khoản hợp đồng phải được quyết định trên cơ sở sự hiểu biết của bên tiêu thụ, do đó khi vượt quá phạm vi hiểu biết của bên kia thì không thể công nhận hiệu lực ràng buộc của điều khoản hợp đồng; cách suy nghĩ này là có sức thuyết phục. ý chí của bên đối phương là mang tính giả thiết, nhưng có thể nói, đây là sự khôi phục lại quyền hạn của lý luận tuân theo ý chí của các bên bằng việc đòi hỏi xác định căn cứ làm nên sức mạnh của sự ràng buộc về ý chí.
Ngày hôm nay, không chỉ lĩnh vực luật dân sự, mà trong lĩnh vực chính trị hay luật về quản lý hành chính cũng vậy, quyền tự quyết định của người dân được coi trọng. Lý luận hợp đồng cổ điển, là lý luận về việc ký kết hợp đồng do ý chí tự do của người dân, có vẻ như đang có xu hướng bị thả nổi trong các quan hệ đa dạng của con người trong xã hội hiện đại. "Cái chết của hợp đồng" đã được chỉ ra cách đây đã lâu, ở trong đáy của ý chí tự do, có tiềm tàng một tư tưởng tôn trọng con người. Trong quá trình tiếp cận về mặt lập pháp đối với hợp đồng hiện đại. "sự sống lại của hợp đồng" có thể nói là một đề tài lớn cho ngành luật học về hợp đồng.


thực tiễn áp dụng các quy định
của bộ luật dân sự Việt Nam 
trong việc giải quyết các 
tranh chấp hợp đồng tại toà án
 TS. Đinh Ngọc Hiện
Phó Viện trưởng Viện KHXX - TANDTC
đặt vấn đề
Bộ luật dân sự được Quốc hội nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 28-10-1995 và có hiệu lực từ ngày 01-07-1996 có vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật của Việt Nam. Sự ra đời của Bộ luật dân sự (Từ đây trở đi xin được viết tắt là BLDS) là một bước tiến quan trọng trong việc cụ thể hoá các quyền cơ bản của con người trong lĩnh vực dân sự, tạo cơ sở pháp lý quan trọng và niềm tin để mọi cá nhân, tổ chức phát huy quyền dân chủ trong đời sống dân sự, tăng cường các giao lưu, tập trung mọi tiềm năng về vật chất cũng như tiềm năng về trí tuệ sáng tạo trong quá trình phát triển sản xuất kinh doanh..., nhằm đáp ứng nhu cầu ngày càng cao của xã hội.
Trong những năm qua, về cơ bản, các quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam, nhất là các quy định về hợp đồng đã từng bước đi vào đời sống xã hội Việt Nam, phát huy được hiệu quả điều chỉnh, góp phần làm ổn định tình hình kinh tế - xã hội và đời sống dân sự của cộng đồng, đồng thời chúng cũng là cơ sở pháp lý khá đầy đủ cho Toà án trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng dân sự, kinh tế, thương mại...
Tuy đã bao hàm nhiều quy định cụ thể và chi tiết, nhưng để mọi quy định của BLDS (nhất là các quy định liên quan đến hợp đồng) đi vào cuộc sống, làm cho các quy định này phát huy đầy đủ hiệu quả điều chỉnh của chúng đối với các quan hệ hợp đồng, góp phần ổn định cuộc sống cộng đồng, đẩy mạnh quá trình xây dựng và phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, thực hiện mục tiêu dân giàu, nước mạnh,xã hội công bằng, văn minh- như đã được khẳng định trong Lời nói đầu của BLDS, thì cần phải tiếp tục nghiên cứu nhằm hoàn thiện cơ chế đồng bộ bảo đảm cho việc thi hành các quy định đó, đồng thời qua thực tiễn thi hành và áp dụng các chế định, nhất là chế định về hợp đồng của BLDS cũng cần phải nghiên cứu, phát hiện những bất cập về hiệu quả điều chỉnh của chúng nhằm đề xuất các biện pháp khắc phục và hướng tới việc hoàn thiện chính các chế định đó, để chúng có thể phát huy đầy đủ hiệu quả điều chỉnh đối với các quan hệ hợp đồng ngày càng phát triển phong phú và đa dạng, đáp ứng đòi hỏi của quá trình hội nhập trong khu vực và thế giới. Đây là nhiệm vụ hết sức quan trọng, vì hiệu quả điều chỉnh của điều luật thể hiện hai mặt của một vấn đề mà các nhà làm luật mong muốn, đó là:
Một mặt: các nhà làm luật luôn mong muốn các quy định pháp luật (trong đó có chế định về hợp đồng) được ban hành phải phù hợp với quan hệ xã hội mà chúng điều chỉnh, nghĩa là quy phạm pháp luật đó luôn "sống được" với các quan hệ xã hội (cụ thể ở đây là quan hệ hợp đồng), phát huy được hiệu quả điều chỉnh của chúng theo mục tiêu mà các nhà làm luật đã dự liệu, hướng tới; đồng thời phải thúc đẩy được quan hệ xã hội mà chúng điều chỉnh phát triển theo định hướng chung của sự phát triển nền kinh tế - xã hội.
Mặt khác, thông qua thực tiễn thi hành, kiểm nghiệm về hiệu quả điều chỉnh của các chế định pháp luật, các nhà làm luật vừa giải quyết được bài toán về quản lý xã hội bằng pháp luật, hoàn thiện cơ chế đồng bộ cho việc thực thi pháp luật và vừa hoàn thiện chính các quy phạm pháp luật đó để tăng cường hiệu quả điều chỉnh của chúng.
ở Việt Nam, việc đưa các quy định của Bộ luật dân sự vào cuộc sống cần phải được cụ thể hoá bằng các văn bản hướng dẫn chi tiết để thi hành hoặc bằng các văn bản hướng dẫn áp dụng thống nhất các chế định, thậm chí là một số hay chỉ là một quy định trong điều luật cụ thể.
Qua hơn ba năm thi hành Bộ luật dân sự, Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, các bộ, các ngành hữu quan ở trung ương của Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản quy định chi tiết hoậc văn bản hướng dẫn thi hành và áp dụng chế định hợp đồng hay một số quy định cụ thể của Bộ luật dân sự liên quan đến hợp đồng...Tuy nhiên, số lượng những văn bản loại này vẫn còn hạn chế mà trong thực tế đời sống dân sự lại hết sức phong phú, đa dạng và đôi chỗ, đôi khi lại có những diễn biến không đồng nhất, phức tạp, do đó cùng với những kết quả điều chỉnh tích cực của BLDS cũng như của các văn bản quy định chi tiết để thi hành hay văn bản hướng dẫn áp dụng thống nhất..., thì vẫn còn tình trạng một số quy định của BLDS (trong đó có cả một số quy định về hợp đồng hoặc có liên quan đến hợp đồng) chưa thể đi vào cuộc sống để đạt hiệu quả điều chỉnh như mong muốn của các nhà làm luật. Ngoài ra, có những trường hợp thực tế đòi hỏi phải áp dụng tương tự pháp luật hoặc áp dụng tập quán..., nhưng vẫn chưa có văn bản quy định chi tiết hoặc hướng dẫn thi hành, áp dụng.
Đứng từ giác độ của người thực hiện chức năng bảo vệ pháp luật, bảo vệ quyền dân sự của các chủ thể, qua thực tiễn áp dụng các quy định của BLDS trong quá trình giải quyết các tranh chấp, các yêu cầu, khiếu nại phát sinh từ hợp đồng mà xem xét, thì ở đây còn nhiều vấn đề rất nan giải.
Trong những năm qua, Toà án nhân dân các cấp đã giải quyết hàng trăm ngàn vụ kiện về hợp đồng. Theo số liệu thống kê của Toà án nhân dân tối cao (tuy chưa được đầy đủ), thì số lượng các vụ kiện về hợp đồng đã được thụ lý và giải quyết tại Toà án các cấp của những năm qua như sau:
Số lượng đã thụ lý và xét xử sơ thẩm năm 1996


<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="32%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng dân sự</td>
<td width="27%" valign="TOP">
Tổng số thụ lý</td>
<td width="25%" valign="TOP">
Tổng số đã giải quyết</td>
<td width="16%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng mua bán nhà</td>
<td width="27%" valign="TOP">
2995</td>
<td width="25%" valign="TOP">
1988</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng khoán việc gia, công đặt hàng</td>
<td width="27%" valign="TOP">
495</td>
<td width="25%" valign="TOP">
305</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng vận tải</td>
<td width="27%" valign="TOP">
205</td>
<td width="25%" valign="TOP">
160</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng vay nợ</td>
<td width="27%" valign="TOP">
24181</td>
<td width="25%" valign="TOP">
18218</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng thuê nhà</td>
<td width="27%" valign="TOP">
675</td>
<td width="25%" valign="TOP">
486</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng thuê mượn tài sản khác</td>
<td width="27%" valign="TOP">
611</td>
<td width="25%" valign="TOP">
310</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng gửi giữ tài sản</td>
<td width="27%" valign="TOP">
339</td>
<td width="25%" valign="TOP">
229</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng góp họ</td>
<td width="27%" valign="TOP">
4938</td>
<td width="25%" valign="TOP">
3416</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng khác</td>
<td width="27%" valign="TOP">
6057</td>
<td width="25%" valign="TOP">
3835</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
TổNG Số</td>
<td width="27%" valign="TOP">
40.496</td>
<td width="25%" valign="TOP">
28.947</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table>
<dir> Số liệu đã thụ lý và giải quyết sơ thẩm năm 1997
</dir>

<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="34%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng dân sự</td>
<td width="25%" valign="TOP">
Tổng số thụ lý</td>
<td width="25%" valign="TOP">
Tổng số đã giải quyết</td>
<td width="16%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng mua bán nhà</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
2601</td>
<td width="25%" valign="TOP">
2035</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng khoán việc gia công đặt hàng</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
287</td>
<td width="25%" valign="TOP">
227</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng vận tải</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
107</td>
<td width="25%" valign="TOP">
76</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng vay nợ</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
25350</td>
<td width="25%" valign="TOP">
21999</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng thuê nhà</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
415</td>
<td width="25%" valign="TOP">
329</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng thuê mượn tài sản khác</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
536</td>
<td width="25%" valign="TOP">
401</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng gửi giữ tài sản</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
248</td>
<td width="25%" valign="TOP">
199</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng góp họ</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
4331</td>
<td width="25%" valign="TOP">
3484</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng khác</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
6037</td>
<td width="25%" valign="TOP">
4730</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> Tổng số</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
39.912</td>
<td width="25%" valign="TOP">
33.480</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table>
<dir> Số liệu đã thụ lý và giải quyết sơ thẩm năm 1998
</dir>

<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="45%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng dân sự</td>
<td width="18%" valign="TOP">
Tổng số thụ lý</td>
<td width="20%" valign="TOP">
Tổng số đã giải quyết</td>
<td width="16%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 1. Hợp đồng mua bán tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
6324</td>
<td width="20%" valign="TOP">
4497</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 2. Hợp đồng mua bán nhà</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
951</td>
<td width="20%" valign="TOP">
636</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 3. Hợp đồng trao đổi tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
249</td>
<td width="20%" valign="TOP">
202</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 4. Hợp đồng tặng cho tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
146</td>
<td width="20%" valign="TOP">
117</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 5. Hợp đồng vay tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
31620</td>
<td width="20%" valign="TOP">
24536</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 6. Hợp đồng thuê khoán tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
631</td>
<td width="20%" valign="TOP">
414</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 7. Hợp đồng thuê nhà</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
318</td>
<td width="20%" valign="TOP">
181</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 8. Hợp đồng mượn tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
954</td>
<td width="20%" valign="TOP">
636</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 9. Hợp đồng dịch vụ, gia công, giữ gìn tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
1034</td>
<td width="20%" valign="TOP">
650</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 10. Hợp đồng vận chuyển </dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
189</td>
<td width="20%" valign="TOP">
123</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 11. Hợp đồng bảo hiểm</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
20</td>
<td width="20%" valign="TOP">
14</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 12. Hợp đồng uỷ quyền</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
16</td>
<td width="20%" valign="TOP">
8</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 13. Hợp đồng hứa thưởng và thi có giải</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
8</td>
<td width="20%" valign="TOP">
5</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 14. Hợp đồng khác</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
6922</td>
<td width="20%" valign="TOP">
4758</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> Tổng số</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
49.382</td>
<td width="20%" valign="TOP">
36.777</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table> 4. Số liệu đã thụ lý và giải quyết sơ thẩm trong quý I năm 1999
<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="45%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng dân sự</td>
<td width="20%" valign="TOP">
Tổng số thụ lý</td>
<td width="20%" valign="TOP">
Tổng số đã giải quyết</td>
<td width="14%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 1. Hợp đồng mua bán tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1854</td>
<td width="20%" valign="TOP">
835</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 2. Hợp đồng mua bán nhà</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
447</td>
<td width="20%" valign="TOP">
205</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 3. Hợp đồng trao đổi tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
48</td>
<td width="20%" valign="TOP">
16</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 4. Hợp đồng tặng cho tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
128</td>
<td width="20%" valign="TOP">
70</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 5. Hợp đồng vay tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
8394</td>
<td width="20%" valign="TOP">
4230</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 6. Hợp đồng thuê khoán tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
131</td>
<td width="20%" valign="TOP">
47</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 7. Hợp đồng thuê nhà</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
173</td>
<td width="20%" valign="TOP">
42</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 8. Hợp đồng mượn tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
292</td>
<td width="20%" valign="TOP">
84</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 9. Hợp đồng dịch vụ, gia công, giữ gìn tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
344</td>
<td width="20%" valign="TOP">
131</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 10. Hợp đồng vận chuyển </dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
102</td>
<td width="20%" valign="TOP">
61</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 11. Hợp đồng bảo hiểm</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
5</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 12. Hợp đồng uỷ quyền</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
8</td>
<td width="20%" valign="TOP">
3</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 13. Hợp đồng hứa thưởng và thi có giải</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
2</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 14. Các tranh chấp hợp đồng khác</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1708</td>
<td width="20%" valign="TOP">
579</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> Tổng số</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
13636</td>
<td width="20%" valign="TOP">
6305</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table>
<dir> Thống kê số liệu tranh chấp kinh tế đã thụ lý và giải quyết năm 1997</dir>

<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="43%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng kinh tế</td>
<td width="20%" valign="TOP">
Tổng số đã thụ lý</td>
<td width="23%" valign="TOP">
Số việc đã giải quyết</td>
<td width="14%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ mua bán hàng hoá </td>
<td width="20%" valign="TOP">
247</td>
<td width="23%" valign="TOP">
222</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ vận chuyển hàng hoá </td>
<td width="20%" valign="TOP">
23</td>
<td width="23%" valign="TOP">
19</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ xây dựng cơ bản</td>
<td width="20%" valign="TOP">
55</td>
<td width="23%" valign="TOP">
49</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ XNK uỷ thác</td>
<td width="20%" valign="TOP">
43</td>
<td width="23%" valign="TOP">
39</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ có nhân tố nước ngoài</td>
<td width="20%" valign="TOP">
6</td>
<td width="23%" valign="TOP">
5</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ tín dụng</td>
<td width="20%" valign="TOP">
198</td>
<td width="23%" valign="TOP">
172</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- Các hợp đồng khác</td>
<td width="20%" valign="TOP"> </td>
<td width="23%" valign="TOP"> </td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ liên doanh</td>
<td width="20%" valign="TOP">
11</td>
<td width="23%" valign="TOP">
9</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ kiểm toán</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ thuê tàu</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ vay vốn</td>
<td width="20%" valign="TOP">
2</td>
<td width="23%" valign="TOP">
2</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ Bảo hiểm</td>
<td width="20%" valign="TOP">
3</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ dịch vụ</td>
<td width="20%" valign="TOP">
45</td>
<td width="23%" valign="TOP">
32</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ tiêu thụ sản phẩm</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
Tổng Số</td>
<td width="20%" valign="TOP">
636</td>
<td width="23%" valign="TOP">
553</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table> 6. Thống kê số liệu tranh chấp kinh tế đã thụ lý và giải quyết năm 1998
<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="41%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng kinh tế</td>
<td width="20%" valign="TOP">
Tổng số đã thụ lý</td>
<td width="23%" valign="TOP">
Số việc đã giải quyết</td>
<td width="16%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ mua bán hàng hoá </td>
<td width="20%" valign="TOP">
395</td>
<td width="23%" valign="TOP">
350</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ vận chuyển hàng hoá </td>
<td width="20%" valign="TOP">
54</td>
<td width="23%" valign="TOP">
54</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ xây dựng cơ bản</td>
<td width="20%" valign="TOP">
55</td>
<td width="23%" valign="TOP">
43</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ XNK uỷ thác</td>
<td width="20%" valign="TOP">
34</td>
<td width="23%" valign="TOP">
25</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ có nhân tố nước ngoài</td>
<td width="20%" valign="TOP">
17</td>
<td width="23%" valign="TOP">
15</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ tín dụng</td>
<td width="20%" valign="TOP">
262</td>
<td width="23%" valign="TOP">
228</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- Các hợp đồng khác</td>
<td width="20%" valign="TOP">
164</td>
<td width="23%" valign="TOP">
159</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ liên doanh</td>
<td width="20%" valign="TOP">
55</td>
<td width="23%" valign="TOP">
21</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ đầu tư</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ đại lý</td>
<td width="20%" valign="TOP">
13</td>
<td width="23%" valign="TOP">
12</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ vay vốn</td>
<td width="20%" valign="TOP">
11</td>
<td width="23%" valign="TOP">
11</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ Bảo hiểm</td>
<td width="20%" valign="TOP">
86</td>
<td width="23%" valign="TOP">
58</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ dịch vụ</td>
<td width="20%" valign="TOP">
64</td>
<td width="23%" valign="TOP">
54</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ thuê vốn</td>
<td width="20%" valign="TOP">
30</td>
<td width="23%" valign="TOP">
24</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ L/C</td>
<td width="20%" valign="TOP">
16</td>
<td width="23%" valign="TOP">
4</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ gia công</td>
<td width="20%" valign="TOP">
2</td>
<td width="23%" valign="TOP">
2</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ ký quỹ</td>
<td width="20%" valign="TOP">
2</td>
<td width="23%" valign="TOP">
2</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
Tổng cộng</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1261</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1063</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table> 7. Số liệu tranh chấp kinh tế thụ lý và giải quyết trong Quý I năm 1999
<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="50%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng kinh tế</td>
<td width="18%" valign="TOP">
Tổng số đã thụ lý</td>
<td width="18%" valign="TOP">
Số việc đã giải quyết</td>
<td width="14%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ mua bán hàng hoá </td>
<td width="18%" valign="TOP">
113</td>
<td width="18%" valign="TOP">
64</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ vận chuyển hàng hoá </td>
<td width="18%" valign="TOP">
16</td>
<td width="18%" valign="TOP">
7</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ xây dựng cơ bản</td>
<td width="18%" valign="TOP">
23</td>
<td width="18%" valign="TOP">
12</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ XNK uỷ thác</td>
<td width="18%" valign="TOP">
13</td>
<td width="18%" valign="TOP">
12</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ có nhân tố nước ngoài</td>
<td width="18%" valign="TOP">
11</td>
<td width="18%" valign="TOP">
3</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ tín dụng</td>
<td width="18%" valign="TOP">
82</td>
<td width="18%" valign="TOP">
50</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- Các hợp đồng khác</td>
<td width="18%" valign="TOP">
30</td>
<td width="18%" valign="TOP">
24</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ liên doanh</td>
<td width="18%" valign="TOP">
8</td>
<td width="18%" valign="TOP">
3</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ đại lý</td>
<td width="18%" valign="TOP">
3</td>
<td width="18%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ thuê tài sản</td>
<td width="18%" valign="TOP">
4</td>
<td width="18%" valign="TOP">
2</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ L/C</td>
<td width="18%" valign="TOP">
13</td>
<td width="18%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ Bảo hiểm</td>
<td width="18%" valign="TOP">
38</td>
<td width="18%" valign="TOP">
25</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ dịch vụ</td>
<td width="18%" valign="TOP">
13</td>
<td width="18%" valign="TOP">
9</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
Tổng số</td>
<td width="18%" valign="TOP">
367</td>
<td width="18%" valign="TOP">
213</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table> Do giới hạn của một chuyên đề khoa học, nên người nghiên cứu chuyên đề này không có tham vọng giải quyết được mọi vấn đề do thực tiễn áp dụng các quy định về hợp đồng của BLDS đặt ra, mà chỉ tập trung vào giải quyết vấn đề có tính cấp thiết trong việc áp dụng chế định hợp đồng của BLDS trong mối liên hệ chung và xuất phát từ đòi hỏi của thực tiễn công tác giải quyết các loại tranh chấp hợp đồng tại các Toà án.
Trên cơ sở nhiệm vụ và phạm vi đã được xác định, mục đích của việc nghiên cứu chuyên đề này đặt ra cho người nghiên cứu là giải quyết cho được vấn đề cơ sở lý luận cũng như thực tiễn của việc áp dụng cho đúng và thống nhất chế định hợp đồng của BLDS trong thực tiễn xét xử; làm rõ những quy định nào của BLDS cần phải được hướng dẫn và phải được hướng dẫn áp dụng thống nhất như thế nào để vừa đạt được hiệu quả điều chỉnh mà các nhà làm luật mong muốn, vừa phù hợp với thực tiễn phong phú và đa dạng của đời sống dân sự, nghĩa là làm cho các chế định đó "sống được" với thực tại muôn vẻ đời thường. Ngoài mục đích chính như đã nêu trên, không loại trừ trường hợp thông qua việc nghiên cứu thực tiễn xét xử của Toà án, khi phát hiện có những quy định của BLDS chưa đạt tới độ phù hợp với quan hệ hợp đồng mà chúng điều chỉnh hay có những quy định trong BLDS chưa thực khớp với nhau từ đó làm nảy sinh nguyên nhân làm giảm hiệu quả điều chỉnh..., đồng thời trên cơ sở nghiên cứu so sánh với pháp luật về hợp đồng của nước ngoài (cụ thể là so sánh với các quy định tương ứng về hợp đồng trong pháp luật của Nhật Bản và của Trung Quốc...), người nghiên cứu chuyên đề khoa học này cũng sẽ mạnh dạn đưa ra những kiến nghị để nhà làm luật tham khảo, nghiên cứu trong quá trình thực hiện dự án Luật sửa đổi, bổ sung BLDS theo Chương trình xây dựng pháp luật của Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam nhiệm kỳ khoá X.
II. Tổng quan về thực tiễn áp dụng chế định hợp đồng trong việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng tại toà án Việt Nam 
1. Vài nét về việc áp dụng các chế định hợp đồng trong việc giải quyết các tranh chấp hợp đồng tại Toà án Việt Nam trước khi có BLDS.
Trước khi BLDS có hiệu lực pháp luật (trước ngày 01-07-1996), để giải quyết một vụ kiện về hợp đồng dân sự nào đó, Toà án phải xem xét đến mối quan hệ mà các đương sự tranh chấp có được điều chỉnh theo các quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự (ngày 29-4-1991) hay không. Ngoài ra, kể từ ngày 01-7-1994, Toà án được giao thẩm quyền giải quyết các tranh chấp hợp đồng kinh tế, thì Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (ngày 25-9-1989) cũng là cơ sở pháp lý để Toà án giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng kinh tế.
Dưới hình thức văn bản quy phạm pháp luật là Pháp lệnh, quan hệ hợp đồng phổ biến được điều chỉnh một cách khá toàn diện (kể cả vấn đề về quản lý nhà nước, xử lý vi phạm...), đặc biệt khi có những vấn đề cần có văn bản hướng dẫn chi tiết để thi hành hay hướng dẫn áp dụng thống nhất..., thì nội dung hướng dẫn trong các văn bản đó cũng rất có trọng tâm, do đó khi Toà án áp dụng để giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng được Pháp lệnh Hợp đồng dân sự hay Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế điều chỉnh, thì việc áp dụng đó tương đối thống nhất và dễ dàng.
* Ngoài Pháp lệnh Hợp đồng dân sự và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, những quan hệ hợp đồng dân sự có tính đặc thù được điều chỉnh bởi các văn bản của Chính phủ hoặc của liên ngành như:
- Nghị định số 12/CP ngày 26-01-1995 của Chính phủ về việc ban hành Điều lệ Bảo hiểm xã hội;
- Thông tư liên nghành số 04/TTLN ngày 8-8-1992 của Toà án nhân dân tối cao, viện Kiểm sát nhân dân tối cao "Hướng dẫn giải quyết tranh chấp về nợ hụi";...
Với các văn bản loại này, những quan hệ hợp đồng được quy định chi tiết hoặc được hướng dẫn xử lý khá cụ thể và Toà án chỉ việc áp dụng để giải quyết các vụ việc liên quan đến các hợp đồng loại này theo đúng các quy định trong văn bản đó, mà không phải liên hệ với quy định trong các văn bản khác hoặc khi áp dụng cũng không cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể, chi tiết thêm. 
Nhận xét chung: Bằng thể loại văn bản pháp luật đơn hành (Pháp lệnh); bằng văn bản cụ thể hoá (Văn bản do Chính phủ ban hành) hoặc bằng văn bản hướng dẫn (Văn bản do các cơ quan bảo vệ pháp luật hay của các bộ, ngành ban hành)..., việc áp dụng không bắt buộc phải luôn có sự liên hệ ràng buộc tới các quy phạm pháp luật khác, hoặc có chăng cũng chỉ là sự liên hệ về vấn đề cụ thể, do đó trong quá trình áp dụng pháp luật để giải quyết các loại vụ việc cụ thể có liên quan thì không đòi hỏi người áp dụng phải tư duy nhiều trong mối liên hệ ràng buộc lôgíc giữa các quy phạm pháp luật. Hiện trạng này đã kéo dài trong nhiều năm ở Việt Nam, hình thành nên một thói quen cho những người áp dụng pháp luật, là luôn luôn trông chờ "Văn bản hướng dẫn chi tiết để thi hành hoặc văn bản hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật..."
Về việc áp dụng các quy định của BLDS trong việc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng tại Toà án Việt Nam.
BLDS ra đời là một cuộc cách mạng mới không những trong tư duy xây dựng pháp luật dân sự mà cả trong tư duy thi hành và áp dụng pháp luật. Phải nói rằng, để có BLDS hiện nay, cuộc cách mạng trong tư duy xây dựng pháp luật dân sự ở Việt Nam đã kéo dài gần 15 năm (Từ ngày 03-11-1980 đến ngày 28-10-1995). Tuy nhiên, nếu cuộc cách mạng trong tư duy thi hành và áp dụng pháp luật cũng đòi hỏi phải có một khoảng thời gian tương ứng như vậy là không lôgíc, bởi vì khi quy định pháp luật đã có hiệu lực thi hành thì đòi hỏi nó phải được đưa ngay vào cuộc sống, có như vậy thì quyền của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng dân sự mới trở thành hiện thực.
Việc áp dụng các quy định về hợp đồng của BLDS không đơn thuần như việc áp dụng các quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng dân sự, và càng không dễ dàng như việc áp dụng các văn bản cụ thể hoá (Văn bản do Chính phủ ban hành) hoặc văn bản hướng dẫn (Văn bản do các cơ quan bảo vệ pháp luật hay của các bộ, ngành ban hành), do đó khi BLDS có hiệu lực thi hành thì việc thi hành, áp dụng các quy định của BLDS đối với những quan hệ hợp đồng dân sự cụ thể lại là cả một vấn đề đòi hỏi người áp dụng phải có tư duy trong mối liên hệ lôgíc giữa các phần, chương, mục hay thậm chí là giữa các quy định cụ thể có liên quan trong BLDS. Đây là đòi hỏi của thực tiễn thi hành và áp dụng pháp luật trong thời kỳ hiện nay mà Nhà nước Việt Nam cần phải cân nhắc để có kế hoạch đào tạo, bồi dưỡng hoặc đào tạo lại đội ngũ quản lý Nhà nước cũng như đội ngũ cán bộ tư pháp, Thẩm phán- là khâu quan trọng trong việc hoàn thiện cơ chế đồng bộ cho việc thực thi pháp luật.
Sở dĩ vấn đề được đặt ra một cách nghiêm túc như vậy, bởi vì ở Việt Nam, trong điều kiện hiện nay, qua thực tiễn áp dụng các quy định của BLDS trong công tác giải quyết các loại tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, có thể nhận thấy những lý do nhất định của nó. Những lý do này có thể nảy sinh từ các yếu tố khách quan và cũng có thể nảy sinh từ các yếu tố chủ quan, có thể nêu một số lý do như là:
- Thứ nhất: Nhiệm vụ của những người (Cơ quan. cá nhân) bảo vệ pháp luật là tuân thủ đúng theo các quy định của pháp luật hiện hành, xem xét mọi quan hệ dân sự có tranh chấp trong khuôn khổ pháp luật quy định hoặc cho phép về nguyên tắc được áp dụng tương tự pháp luật hay áp dụng tập quán..., mà không thể sáng tạo trong việc áp dụng các quy phạm pháp luật như Toà án hay Thẩm phán ở các nước có áp dụng án lệ. Như vậy, đối với những quan hệ dân sự mà pháp luật chưa có quy định hoặc chưa được quy định chi tiết để thi hành và rơi vào trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật, áp dụng tập quán...(Ví dụ: Hợp đồng thế chân), khi xảy ra tranh chấp hay có yêu cầu bảo vệ, thì Toà án đã chưa mạnh dạn thụ lý để giải quyết theo tinh thần: "Toà án không thể từ chối giải quyết tranh chấp với lý do quan hệ dân sự có tranh chấp đó chưa được pháp luật quy định";
- Thứ hai: Khi áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng, nhiều trường hợp gặp phải nội dung của điều luật quy định không được rõ ràng, dễ dẫn đến cách hiểu khác nhau và đương nhiên vì chưa có hướng dẫn áp dụng thống nhất, nên khi Toà án áp dụng để giải quyết đối với những tranh chấp cụ thể cũng dễ dẫn đến kết quả giải quyết khác nhau;
- Thứ ba: Có vấn đề cùng một nội dung, nhưng ở các điều luật khác nhau quy định không khớp nhau, thậm chí có trường hợp mâu thuẫn nhau, dẫn đến tình trạng không biết áp dụng theo quy định của điều luật nào là đúng;
- Thứ tư: Mặc dù điều luật của BLDS đã quy định đã rõ ràng, nhưng khi áp dụng trong môi trường có liên quan đến phạm vi điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật khác, thì có trường hợp gặp phải sự không đồng nhất và cũng có trường hợp gặp phải sự mâu thuẫn giữa các quy định cụ thể của hai lĩnh vực pháp luật này, do đó người áp dụng pháp luật không biết lựa chọn áp dụng quy phạm pháp luật nào cho đúng;
- Thứ năm: Trong những năm vừa qua, Nhà nước Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản pháp luật trong một số lĩnh vực khác, mà việc áp dụng một số quy định của BLDS có liên quan đòi hỏi phải có quy định chi tiết hoặc phải có hướng dẫn bổ sung. Tuy nhiên, những quy định chi tiết hoặc hướng dẫn bổ sung vẫn chưa được ban hành, do đó dẫn đến tình trạng là: có sự điều chỉnh của quy phạm pháp luật mới đã làm giảm hiệu lực hoặc làm đình trệ việc áp dụng điều luật của BLDS;
- Thứ sáu: Đó là sự thụ động của người trực tiếp áp dụng pháp luật (cụ thể ở đây là Thẩm phán) trong công tác giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng. Sự thụ động này thường xảy ra trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự cụ thể tại Toà án, thể hiện ở chỗ, tuy BLDS đã có quy định, nhưng vì chưa có văn bản hướng dẫn thi hành hoặc hướng dẫn áp dụng thì Thẩm phán không mạnh dạn áp dụng các quy định đó của BLDS mà chờ hướng dẫn chi tiết của các cơ quan có thẩm quyền ở Trung ương.
 Trong khuôn khổ Hội thảo này, chúng tôi chỉ có thể trình bày một số vấn đề liên quan tới các nguyên nhân thứ hai đến thứ tư.<dir>
<dir> III. CHế ĐịNH hợp đồng trong blds và thực tiễn áp dụng </dir>
</dir> Điều 394 BLDS đưa ra khái niệm hợp đồng dân sự: " Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự". Đây là khái niệm về hợp đồng khá tổng quát và được hiểu theo nghĩa rộng.
Để áp dụng quy định này trong thực tiễn công tác xét xử, giải quyết các loại án kiện phát sinh từ hợp đồng dân sự thì việc hiểu đúng nội dung mà nhà làm luật đã dự liệu điều chỉnh là vấn đề hết sức quan trọng.
Thực tiễn công tác xét xử, giải quyết các loại án kiện dân sự tại Toà án Việt Nam đã cho thấy rằng, tranh chấp phát sinh từ hợp đồng diễn ra muôn hình, muôn vẻ, vì thế khi áp dụng các quy định của BLDS để giải quyết tranh chấp về hợp đồng, nhiều trường hợp gặp khó khăn, đó là:
Nội dung của điều luật quy định không được rõ ràng, dễ dẫn đến cách hiểu khác nhau và đương nhiên vì chưa có văn bản của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hướng dẫn áp dụng thống nhất, nên khi Toà án áp dụng để giải quyết đối với những tranh chấp cụ thể cũng dễ dẫn đến kết quả giải quyết khác nhau.
Ví dụ: Điều 412 BLDS quy định: "Bên phải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ, nếu tài sản của bên kia bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết cho đến khi bên kia có khả năng thực hiện được nghĩa vụ hoặc có người bảo lãnh". Quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ của bên phải thực hiện nghĩa vụ trước được hiểu theo hai nghĩa:
- Nghĩa thứ nhất là: Chỉ được hoãn thực hiện chứ không được ngừng thực hiện, mặc dù có thể xảy ra trường hợp hết thời hạn thực hiện hợp đồng mà bên kia vẫn trong tình trạng tài sản bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết và cũng không có người bảo lãnh.
- Nghĩa vụ thứ hai là: Được hoãn thực hiện nghĩa vụ trước và được ngừng thực hiện nghĩa vụ hoặc tuyên bố đơn phương đình chỉ thực hiện hay huỷ bỏ hợp đồng, nếu hết thời hạn thực hiện hợp đồng mà bên kia vẫn trong tình trạng tài sản bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết và cũng không có người bảo lãnh.
Với hai nghĩa này, dễ dẫn đến hai cách hiểu và áp dụng khác nhau, và đương nhiên nếu hiểu khác nhau thì giải quyết tranh chấp (nếu có tranh chấp mà có đơn khởi kiện ra Toà án) cũng sẽ có hai kết quả khác nhau:
- Theo cách hiểu thứ nhất, thì Toà án có thể buộc bên đã hoãn thực hiện nghĩa vụ không được ngừng thực hiện nghĩa vụ của mình, mặc dù có thể xảy ra trường hợp hết thời hạn thực hiện hợp đồng mà bên kia vẫn trong tình trạng tài sản bị giẩm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết và cũng không có người bảo lãnh, bởi vì trong BLDS Việt Nam việc hoãn thực hiện nghĩa vụ không phải là căn cứ để chấm dứt hợp đồng (theo quy định tại Điều 418), không phải là căn cứ để huỷ bỏ hợp đồng (theo quy định tại Điều 419) và cũng không phải là căn cứ để đơn phương đình chỉ hợp đồng (theo quy định tại Điều 420);
- Theo cách hiểu thứ hai, thì Toà án có thể quyết định cho bên đã hoãn thực hiện nghĩa vụ được chấm dứt thực hiện nghĩa vụ của mình bằng việc chấm dứt hợp đồng (theo quy định tại Điều 418), huỷ bỏ hợp đồng (theo quy định tại Điều 419) hoặc đơn phương đình chỉ hợp đồng (theo quy định tại Điều 420), nếu hết thời hạn thực hiện hợp đồng mà bên kia vẫn trong tình trạng tài sản bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết và cũng không có người bảo lãnh, bởi vì khi đã hết thời hạn thực hiện hợp đồng, thì các thoả thuận trong hợp đồng không có giá trị ràng buộc các bên, nếu giữa các bên chưa hề có bất kỳ quyền hoặc nghĩa vụ nào phát sinh từ việc thực hiện hợp đồng đó.
Xét từ góc độ khoa học thì thấy rằng, khi quy định cho một bên của hợp đồng có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trong trường hợp tài sản của bên kia bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết và cũng không có người baỏ lãnh, thì nhà làm luật không những phải chỉ ra cơ sở pháp lý, hay ít ra là những dấu hiệu của tình trạng tài sản bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết..., mà còn phải lường trước được các hậu quả của việc hoãn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cả đối với phía bên hoãn lẫn bên bị hoãn, nhất là hậu quả đối với hiệu lực của hợp đồng... Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, trong BLDS Việt Nam đã không có quy định nào để điều chỉnh vấn đề này và vì thế dẫn đến cách hiểu và áp dụng cũng khác nhau.
Nghiên cứu Luật Hợp đồng của Trung Quốc (được thi hành từ ngày 01-10-1999) thì vấn đề này đã được điều chỉnh khá đầy đủ, cụ thể là: Bên phải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ, nếu có chứng cứ xác thực có thể chứng minh bên kia lâm vào các tình trạng sau:
- Tình hình kinh doanh xấu đi nghiêm trọng;
- Di chuyển tài sản, rút vốn nhằm trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ;
- Mất uy tín kinh doanh;
- Có các tình trạng khác như mất khả năng hoặc có thể mất khả năng thực hiện nghĩa vụ.
Nếu như bên phải thực hiện nghĩa vụ trước hoãn thực hiện nghĩa vụ, nếu không có chứng cứ xác thực để chứng minh bên kia lâm vào một trong các tình trạng như đã nêu trên, thì phải chịu trách niệm về việc vi phạm thoả thuận (Điều 68 Luật Hợp đồng Trung Quốc).
Ngoài ra, Điều 69 Luật Hợp đồng Trung Quốc có quy định về các hậu quả của việc hoãn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cả đối với phía bên hoãn lẫn bên bị hoãn, nhất là hậu quả đối với hiệu lực của hợp đồng, đó là:
- Khi bên kia đưa ra bảo đảm thích đáng, thì bên đã hoãn cần khôi phục thực hiện nghĩa vụ;
- Sau khi hoãn thực hiện nghĩa vụ một thời gian hợp lý mà bên kia vẫn chưa khôi phục được khả năng thực hiện nghĩa vụ hoặc chưa đưa ra được bảo đảm hợp lý, thì bên hoãn thực hiện có thể huỷ bỏ hợp đồng.
Tuy còn có những vấn đề còn phải bàn đến như thế nào là đưa ra bảo đảm thích đáng; thế nào là một thời gian hợp lý..., nhưng về cơ bản Luật Hợp đồng Trung Quốc đã phần nào cụ thể và chi tiết hơn các quy định về vấn đề này.
Có vấn đề cùng một nội dung, nhưng ở các điều luật khác nhau lại quy định không khớp nhau, thậm chí có trường hợp mâu thuẫn nhau, dẫn đến tình trạng không biết áp dụng theo quy định của điều luật nào là đúng.
Ví dụ: Khoản 5 Điều 405 BLDS Việt Nam quy định: "Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là hợp đồng mà các bên giao kết hợp đồng đều phải thực hiện nghĩa vụ và người thứ ba được hưởng lợi ích từ việc thực hiện nghĩa vụ đó". Dùng sơ đồ để thể hiện quan hệ hợp đồng này thì ta có mô tả như sau:<dir>
<dir> Mô hình 1



Mô hình 2


</dir>
</dir> Theo điều luật cũng như theo sơ đồ thể hiện quan hệ thì bên A và bên B đều là các bên không có quyền, mà cả hai đều phải thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Tuy nhiên, tại điểm 2 Điều 414 BLDS Việt Nam lại có quy định:
"Bên có quyền cũng có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba", nếu áp dụng quy định này để thực hiện hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba như đã được quy định tại Khoản 5 Điều 405 BLDS Việt Nam, thì hoàn toàn không thể xác định được bên A hay bên B là người có quyền, còn áp dụng quy định này để thực hiện hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba theo các hợp đồng thông thường (khi giao kết các bên không thoả thuận vì lợi ích của người thứ ba) thì sẽ không thể bảo đảm được rằng, bên có nghĩa vụ sẽ có thiện chí thực hiện nghĩa vụ vì lợi ích của người thứ ba hay không? Bởi vì trong trường hợp này, nếu bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba, thì các bên phải thoả thuận với nhau về việc chuyển quyền theo quy định tại Điều 315 BLDS. Rõ ràng, mâu thuẫn giữa hai điều khoản này cũng gây trở ngại rất lớn cho việc thi hành và áp dụng pháp luật.
Mặc dù điều luật của BLDS đã quy định đã rõ ràng, nhưng khi áp dụng trong môi trường có liên quan đến phạm vi điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật khác, thì có trường hợp gặp phải sự không đồng nhất và cũng có trường hợp gặp phải sự mâu thuẫn giữa các quy định cụ thể của hai lĩnh vực pháp luật này, do đó người áp dụng pháp luật không biết lựa chọn áp dụng quy phạm pháp luật nào cho đúng.
Hãy xem xét chế định Hợp đồng mua bán tài sản của BLDS và chế định Hợp đồng mua bán hàng hoá của Luật thương mại (LTM); Trong hai luật này đều có khái niệm về mua bán (Điều 421 BLDS và Điều 46 LTM) như nhau, nghĩa là:
- Bên bán có nghĩa vụ giao tài sản (hàng), chuyển quyền sở hữu tài sản (hàng hoá) cho bên mua và nhận tiền;
- Bên mua có nghĩa vụ trả tiền cho bên bán và nhận tài sản (hàng).
Tuy nhiên, các quy định liên quan đến hợp đồng mua bán tài sản (hàng hoá) trong hai văn bản pháp luật này lại có những điểm khác nhau. Lấy ví dụ cụ thể về việc mua bán một chiếc xe máy giữa một bên là thương nhân và một bên là người tiêu dùng để phân tích trong môi trường pháp luật về hợp đồng hiện tại của Việt Nam để làm rõ vấn đề này, ta có thể thấy:
Về chủ thể thì hợp đồng mua bán xe máy được giao kết giữa thương nhân với cá nhân người tiêu dùng, do đó theo quy định của BLDS thì đây là hợp đồng dân sự, còn theo quy định của LTM thì đây cũng là hợp đồng thương mại.
Xét việc bảo đảm quyền sở hữu của bên mua đối với chiếc xe máy này, thì trong hai văn bản luật này có những chi tiết được quy định khác nhau. Giả sử có tranh chấp của người thứ ba về quyền sở hữu chiếc xe máy này, thì theo quy định tại khoản 2 Điều 436 BLDS: "...; nếu người thứ ba có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản mua bán, thì bên mua có quyền huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bên bán bồi thường thiệt hại", còn theo quy định tại Điều 69 LTM thì nếu người thứ ba có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản mua bán, bên mua không có quyền huỷ bỏ hợp đồng và cũng không có quyền yêu cầu bên bán bồi thường thiệt hại. Như vậy, trong trường hợp tranh chấp đã được Toà án thụ lý để giải quyết, thì việc áp dụng pháp luật cũng không thể tránh khỏi vướng mắc do sự không đồng nhất giữa các quy định của BLDS và của LTM đối với vấn đề cụ thể này, nếu người bán khăng khăng yêu cầu áp dụng pháp luật thương mại để giải quyết, còn người mua lại yêu cầu áp dụng pháp luật dân sự để giải quyết!
Nghiên cứu Bộ luật Dân sự Nhật Bản (BLDS NB) thì vấn đề này lại được giải quyết theo một cách khác. Theo quy định tại Điều 576 BLDS Nhật Bản thì: Nếu có người thứ ba đòi quyền đối với tài sản mua bán và hậu quả là có sự nguy hiểm cho người mua sẽ mất hoàn toàn hoặc một phần cái mà người mua đã mua thì người mua có quyền từ chối thanh toán theo giá mua, căn cứ vào mức độ của nguy hiểm đó; tuy nhiên người bán có thể đưa ra những bảo đảm tương xứng. Tương tự như vậy là quy định tại Điều 152 Luật Hợp đồng Trung Quốc.
Nhìn chung, nếu đứng ở vị trí của người nghiên cứu pháp luật để phân tích thì không thể không có những so sánh và tổng hợp quy định của pháp luật Việt Nam, của pháp luật Nhật Bản và của pháp luật Trung Quốc về vấn đề này và từ đó có thể rút ra được kết luận bổ ích.
Pháp luật của cả ba nước đều có quy định chung về trách nhiệm của bên bán bảo đảm quyền sở hữu đối với tài sản đã bán cho bên mua không bị người thứ ba tranh chấp và phải chịu hoàn toàn hậu quả về sự bảo đảm này, trừ trường hợp bên mua vào thời điểm mua đã biết hoặc phải biết tài sản mua bán thuộc sở hữu (toàn bộ hoặc một phần) của người thứ ba. Ngoài ra, nếu phân tích về chi tiết thì pháp luật của ba nước cũng có những điểm khác nhau, xin nêu một vài điểm của sự khác nhau đó:
- Pháp luật của Nhật Bản và pháp luật Trung Quốc có quy định trách nhiệm của bên bán phải bảo đảm là tài sản đã bán cho bên mua không bị người thứ ba tranh chấp các quyền khác (như thế chấp, cầm cố, quyền ưu tiên...) liên quan tới quyền sở hữu tài sản của bên mua, nhưng vẫn có loại trừ trường hợp pháp luật có quy định khác (Điều 150 LHĐ thẩm quyền, Điều 576 BLDS Nhật Bản). Pháp luật hợp đồng của Việt Nam không có quy định về hậu quả khi người thứ ba tranh chấp các quyền này (như thế chấp, cầm cố, quyền ưu tiên...), trừ trường hợp bán nhà thuộc quyền sở hữu chung theo quy định tại Điều 445 BLDS và bán nhà ở đang cho thuê theo quy định tại Điều 446 BLDS;
- Pháp luật của Nhật Bản và pháp luật của Trung Quốc có quy định quyền của bên mua ngừng thanh toán khoản tiền tương ứng khi bị người thứ ba tranh chấp quyền sở hữu hay các quyền khác liên quan đến tài sản; Pháp luật hợp đồng của Việt Nam không có quy định về chế tài này;
- Pháp luật của Nhật Bản và pháp luật của Việt Nam có quy định về quyền huỷ hợp đồng của bên mua, nếu bên bán không bảo đảm quyền sở hữu đối với tài sản đã bán cho bên mua và bị người thứ ba tranh chấp; Pháp luật hợp đồng của Trung Quốc không có quy định gì về quyền này;
Tóm lại, đối với tài sản hay quyền tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán, thì điều quan trọng nhất là bên bán phải bảo đảm không những quyền sở hữu cho bên mua, mà còn phải bảo đảm để không có tranh chấp với người thứ ba về các quyền khác nữa, trừ trường hợp bên mua biết, cần phải biết mà vẫn thuận mua. Còn hậu quả pháp lý của việc bên bán không bảo đảm quyền sở hữu cho bên mua hay bảo đảm để không có tranh chấp với người thứ ba về các quyền khác..., thì quyền tối ưu phải dành cho bên mua là được huỷ hợp đồng và được bồi thường thiệt hại, nếu họ không mua tài sản đó nữa.
Xét về việc rủi ro xảy ra đối với xe máy (hàng hoá) mua bán, nếu áp dụng quy định của BLDS (Điều 433) thì bên bán chịu rủi ro cho đến khi hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu xe máy cho bên mua (vì ở Việt Nam xe máy phải đăng ký quyền sở hữu), nếu các bên không có thoả thuận khác; còn theo quy định của LTM (Điều 76) thì người mua phải chịu rủi ro đối với xe máy trên đường vận chuyển kể từ thời điểm quyền sở hữu xe máy được chuyển từ người bán sang người mua nếu không phải do lỗi của người bán hoặc của người vận chuyển, mà theo quy định tại Điều 58 LTM thì thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hoá (cụ thể trong trường hợp này là xe máy) từ người bán sang người mua là từ thời điểm người bán giao hàng (xe máy) cho người mua, nếu các bên không có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Gỉa định có rủi ro xảy ra (các bên không có thoả thuận gì khác về thời điểm chuyển quyền sở hữu cũng như trách nhiệm chịu rủi ro...) và các bên yêu cầu Toà án giải quyết, thì trường hợp này nếu áp dụng quy định của BLDS, Toà án phải buộc bên bán chịu rủi ro; còn nếu áp dụng quy định của LTM, Toà án phải buộc bên mua chịu rủi ro, vì nếu người mua đã nhận xe máy tức là đã xác nhận quyền sở hữu đối với xe máy đó từ thời điểm người bán giao xe máy (theo quy định tại Điều 58 LTM).
Lấy thời điểm chuyển quyền sở hữu tài sản mua bán để phân định ranh giới chịu trách nhiệm về rủi ro, pháp luật về hợp đồng của Việt Nam đã tuyệt đối hoá quan hệ hợp đồng mua bán và phần nào đó không phù hợp với thực tế. Cũng theo ví dụ về hợp đồng mua bán xe máy để kiểm nghiệm, thì thông thường ở Việt Nam người mua xe máy thường nhận xe và trả tiền ngay khi xác nhận hợp đồng, sau đó tự đăng ký quyền sở hữu, nếu theo quy định tại khoản 2 Điều 433 BLDS mà xem xét rủi ro xảy ra khi người mua đã chiếm hữu xe máy và buộc bên bán phải chịu trách nhiệm về rủi ro này thì bên bán sẽ không thể không phản đối.
Luật hợp đồng của Trung Quốc có 8 điều (142-149) quy định cụ thể trách nhiệm của các bên về rủi ro xảy ra đối với tài sản mua bán. Tuỳ từng trường hợp cụ thể mà Luật Hợp đồng của Trung Quốc xác định thời điểm để phân định ranh giới chịu trách nhiệm về rủi ro giữa bên mua và bên bán. Về cơ bản, thời điểm giao tài sản (hàng hoá) là ranh giới phân định trách nhiệm về rủi ro, trước khi giao hàng thì bên bán chịu, còn sau khi giao hàng thì bên mua chịu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thoả thuận khác (Điều 142 LHĐ TQ). Các trường hợp mà pháp luật có quy định khác đã được cụ thể hoá như:
- Nếu do lỗi của bên mua dẫn đến không giao hàng được đúng kỳ hạn, thì bên mua chịu rủi ro kể từ thời điểm vi phạm (Điều 143 LHĐ TQ);
- Nếu hàng hoá đang trên đường vận chuyển sau khi bên bán đã giao cho người vận chuyển, thì bên mua chịu rủi ro kể từ thời điểm hợp đồng được xác lập, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác (Điều 144 LHĐ TQ); (ở đây không rõ là thời điểm xác lập hợp đồng mua bán hay thời điểm xác lập hợp đồng vận chuyển)
- Nếu người mua không nhận hàng hoá vì lý do chất lượng không đúng thoả thuận thì rủi ro do người bán chịu (Điều 148 LHĐ TQ). 
Mặc dù chưa thể nói rằng, Luật Hợp đồng của Trung Quốc đã xem xét, điều chỉnh được mọi trường hợp cụ thể, song việc cụ thể hoá từng trường hợp để xác định đúng thời điểm để phân định ranh giới trách nhiệm chiụ rủi ro giữa bên mua và bên bán trong hợp đồng mua bán tài sản là việc làm hết sức cần thiết, chúng ta cần tham khảo, nghiên cứu kinh nghiệm này trong quá trình xây dựng pháp luật, nhất là xây dựng Dự án sửa đổi, bổ sung BLDS, có như vậy mới bảo đảm được quyền lợi của các bên một cách khách quan và phù hợp với đời sống dân sự, mới phát huy được hiệu quả điều chỉnh của điều luật, góp phần thúc đẩy quan hệ mua bán hàng hoá ngày càng phát triển.


NHữNG QUY ĐịNh CHUNG Về BảO ĐảM THựC HIệN nghĩa vụ TRONG 
Bộ luật Dân sự Việt Nam
 Đinh Văn Thanh
Trường Đại học luật Hà Nội
Bộ luật Dân sự của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam được Quốc hội khoá IX, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 28 - 10 - 1995 và được công bố theo Lệnh của Chủ tịch nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 9 - 11 - 1995.
Các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật Dân sự Việt Nam không có sự khác biệt lớn so với pháp luật dân sự một số nước, nhất là các hình thức bảo đảm có tính chất truyền thống của pháp luật dân sự như: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, phạt vi phạm,...Về đặc điểm này, các Bộ luật Dân sự thuộc hệ thống pháp luật lục địa, hoặc chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp luật lục địa trên cơ sở Bộ dân luật Pháp năm 1804 đều có những quy định nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Điểm đặc thù của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có chăng được thể hiện trong việc: các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định tập trung tất cả trong một mục của phần quy định về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, có nhiều hình thức phong phú do thói quen, tập quán chi phối và cơ chế vận dụng trong thực tiễn. 
Nếu so sánh các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với luật dân sự của một số nước, chúng ta dễ dàng nhận thấy tính chất đặc thù này.
Trong Bộ luật Dân sự của nước Cộng hoà Pháp, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Quyển ba: Các phương thức xác lập quyền sở hữu và chỉ có 3 hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Đó là: hình thức cầm cố được quy định tại Thiên XVII từ Điều 2071 đến Điều 2091, bao gồm cả cầm cố động sản và cầm cố bất động sản; hình thức thế chấp được quy định tại Thiên XVIII (Chương III) từ Điều 2144 đến Điều 2145 và được quy định chung với các quy định về quyền ưu tiên. Ngoài ra còn có hình thức bảo lãnh được quy định tại Thiên XIV từ Điều 2011 đến Điều 2043.
Trong Bộ luật Dân sự và thương mại Thái Lan các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Quyển III: Những hợp đồng đặc trưng. Bộ luật chỉ quy định 2 hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là: thế chấp (được quy định tại Tiêu đề XII, từ Điều 702 đến Điều 746) và hình thức cầm cố (được quy định tại Tiêu đề XIII, từ Điều 747 đến Điều 769).
Trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Quyển II: Vật quyền. Bộ luật chỉ quy định 2 hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự truyền thống là: cầm cố (được quy định tại Chương IX, từ Điều 342 đến Điều 368) và hình thức thế chấp (được quy định tại Chương X, từ Điều 369 đến Điều 398-21). Vấn đề bảo lãnh lại được quy định trong Quyển III: Trái vụ (từ Điều 446 đến điều 465). Về nguyên lý chung, việc ghi nhận các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tương tự như Bộ dân luật của nước Cộng hoà Pháp, nhưng các quy định cụ thể trong mỗi hình thức bảo đảm có những điểm khác biệt. 
Trong pháp luật của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong "Luật đảm bảo nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa" và áp dụng chung cho tất cả các luật: Luật hợp đồng kinh tế nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, Luật hợp đồng kinh tế đối ngoại nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, Luật hợp đồng kỹ thuật nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa.
Hiện nay ở Việt Nam chưa có bản dịch chính thức "Luật đảm bảo của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa". Trong Luật hợp đồng nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa (được thông qua tại Hội nghị lần thứ 2 Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc khoá IX ngày 15 tháng 3 năm 1999 và có hiệu lực kể từ ngày 1 - 10 - 1999) gồm có 428 điều (theo bản dịch tiếng Việt do đại diện JICA tại Hà nội cung cấp), thì không có chương mục nào riêng quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tại Chương XII: Trách nhiệm vi phạm hợp đồng của Luật hợp đồng kể trên có một số điều luật viện dẫn các hậu quả pháp lý của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như: phạt vi phạm, đặt cọc. Ví dụ: Điều 114 về hậu quả pháp lý của phạt vi phạm, Điều 115 về hậu quả pháp lý của phạt đặt cọc, Điều 116 về hậu quả pháp lý vừa của phạt vi phạm vừa phạt đặt cọc.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật Dân sự Việt Nam là một trong những quy định có tính chất truyền thống của pháp luật dân sự. Thời kỳ phong kiến, trong Bộ Quốc triều hình luật Thế kỷ XV (còn gọi là luật hình triều Lê hay luật Hồng Đức) hình thức cầm cố đã được quy định trong chương Điền sản: Điều 383, 384). Trong Bộ dân luật Bắc kỳ (năm 1931) các hình thức bảo đảm đã được ghi nhận tương tự theo các nguyên tắc đại cương của Bộ dân luật nước Cộng hoà Pháp như: hình thức bảo lãnh được quy định từ Điều 1311 đến Điều 1322; hình thức cầm cố được quy định từ Điều 1323 đến Điều 1352.
Tính chất khác biệt của các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự Việt Nam thể hiện không những ở sự đa dạng về các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà còn thể hiện một phần trong cơ chế vận dụng. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam có những đặc trưng sau đây:
* Pháp luật dân sự Việt Nam theo truyền thống cho phép các chủ thể tham gia quan hệ nghĩa vụ dân sự có thể thoả thuận và áp dụng những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được các bên tự nguyện xác lập với nhau. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một biện pháp dân sự có "tính chất dự phòng" nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ phải chấp hành đúng nghĩa vụ bằng cách dựa vào quy định của luật hoặc vào sự thoả thuận của hai bên về nghĩa vụ phụ trong hợp đồng. Do vậy, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là những biện pháp thường được sử dụng trong giao kết và thực hiện hợp đồng nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ phải nghiêm chỉnh thực hiện nghĩa vụ mà chính họ đã tự nguyện cam kết; ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ gây ra trong quá trình thực hiện hợp đồng dân sự.
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự dù được ghi nhận dưới bất kỳ hình thức nào cũng đều nhằm mục đích: đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thường của các quan hệ tài sản, bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các chủ thể trong giao lưu dân sự, tạo điều kiện củng cố kỷ luật hợp đồng.
* Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự bất kể xuất phát từ cơ sở nào (do pháp luật quy định trước trong Bộ luật hay do các bên cam kết, thoả thuận với nhau theo các quy định trong luật) cũng là một dạng của nghĩa vụ dân sự. Do đó dù xuất phát từ cơ sở nào thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng luôn luôn có tính chất bắt buộc như một "chế tài" và được bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước. Khi sự cam kết, thoả thuận của các bên đã tuân thủ đúng theo nguyên tắc cơ bản của BLDS, thì đó chính là cơ sở để cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xác định quyền và nghĩa vụ của mỗi bên khi có tranh chấp. Trong trường hợp một bên không "tự giác" thực hiện đúng những nội dung mà họ đã cam kết, thoả thuận, thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ áp dụng những biện pháp cưỡng chế bắt buộc phải thực hiện.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong pháp luật dân sự Việt Nam có các đặc điểm cơ bản sau đây:
- Nghĩa vụ bảo đảm là một nghĩa vụ dân sự phụ có tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính, phụ thuộc vào nghĩa vụ chính. Vì vậy, các nghĩa vụ bảo đảm không thể tồn tại một cách độc lập và không thể xuất hiện trước nghĩa vụ chính.
- Phạm vi bảo đảm của các nghĩa vụ bảo đảm chỉ giới hạn trong phạm vi của nghĩa vụ chính (điều này tuỳ thuộc vào việc cam kết, thoả thuận cụ thể của các bên trong hợp đồng là chỉ đảm bảo một phần nghĩa vụ hay bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ) và không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính.
- Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ chính không được thực hiện (nghĩa là đã có một bên có sự vi phạm nghĩa vụ) và biện pháp bảo đảm đó chỉ có giá trị với một nghĩa vụ đã xác định trước. Vì vậy, nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện, thì nghĩa vụ bảo đảm cũng mặc nhiên chấm dứt và không có giá trị pháp lý.
Việc cam kết, thoả thuận của các chủ thể trong các quan hệ dân sự cụ thể về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải tuân thủ những quy định chung được quy định trong Bộ luật Dân sự: từ Điều 324 đến Điều 328 về phạm vi, đối tượng bảo đảm. Với tính chất như là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự, nhưng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có những đặc trưng riêng, vì vậy Bộ luật Dân sự cũng có những quy định chung nhưng chỉ được áp dụng trong những trườrng hợp các bên có thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trong chuyên đề này chúng tôi chỉ giới hạn phạm vi việc tìm hiểu và so sánh các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ cuả ngành luật dân sự, mà không bao hàm tính chất tổng hợp chung của tất cả các ngành luật có các quy định điều chỉnh những quan hệ tài sản nhưng thuộc lĩnh vực khác, vì tính chất và nội dung của các biện pháp bảo đảm có những quy định khác nhau như: luật kinh tế, Luật thương mại. Ví dụ: trong Lluật thương mại (được Quốc hội nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá IX, kỳ họp thứ 11 ngày 10 - 5 - 1997 và được công bố theo lệnh Chủ tịch nước số 58 L/CTN ngày 23 - 5 - 1997), thì còn có các biện pháp bảo đảm khác như: quyền cầm giữ trong đại diện cho thương nhân (Điều 90); ký quỹ dự thầu trong đấu thầu hàng hoá (Điều 155); quyền cầm giữ và định đoạt hàng hoá trong dịch vụ giao nhận hàng hoá (Điều 171)
* Các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự:
+ Thứ nhất: Cầm cố tài sản (được quy định từ Điều 329 đến Điều 345).
Cầm cố tài sản là sự thoả thuận giữa các chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ, theo đó bên có nghĩa vụ phải giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Quy định này của Điều 329 BLDS Việt Nam có nhiều nét tương đồng với luật pháp một số nước và tương tự như các quy định chung về cầm cố trong BLDS Nhật Bản; "Cầm cố là một quyền bảo đảm bằng tài sản, trong đó chủ nợ tiếp nhận từ người mắc nợ hoặc người thứ ba một vật sản nhất định và cầm giữ vật đó cho đến khi nghĩa vụ được thực hiện, nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bằng cách đó gián tiếp ép buộc người mắc nợ phải thực hiện nghĩa vụ". (Bình luận khoa học BLDS Nhật Bản. Nhà xuất bản chính trị quốc gia. Hà nội 1995. Tr286).
Đặc trưng của cầm cố tài sản trong Bộ luật Dân sự Việt Nam là: đối tượng của cầm cố chỉ có thể là động sản. Điều này trong luật dân sự của một số nước không có sự phân biệt đối tượng của cầm cố tài sản là động sản hay bất động sản. Việc lựa chọn hình thức bảo đảm là cầm cố hay thế chấp tuỳ thuộc vào sự lựa chọn và thoả thuận giữa các chủ thể, mà không phụ thuộc vào tính chất của tài sản (đối tượng) là vật bảo đảm.
Ví dụ: Trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản, ngoài mục những quy định chung và các quy định về cầm cố động sản, thì Bộ luật còn quy định về cầm cố bất động sản (từ Điều 356 đến Điều 361) và cầm cố quyền (từ Điều 362 đến Điều 368). Bất động sản (là đất đai) nếu là đối tượng của cầm cố cũng phải chuyển giao cho bên nhận cầm cố quản lý và khai thác lợi ích trực tiếp, vì nếu không sử dụng thì đất sẽ nghèo kiệt. BLDS Nhật Bản cấm cầm cố quyền thăm dò khai thác tài nguyên và đánh bắt tài sản. Đối tượng của cầm cố được BLDS Nhật Bản xác định chỉ là những vật đặc định (Điều 343).
Về phạm vi bảo đảm của cầm cố được BLDS Nhật Bản xác định rất cụ thể. Điều 346 BLDS Nhật Bản quy định: Nếu trong văn bản cầm cố không có quy định khác, thì vật cầm cố sẽ bảo đảm cho nợ gốc, lãi, tiền phạt, chi phí cho việc xử lý vật cầm cố, chi phí cho việc quản lý vật cầm cố, các tổn thất phát sinh do không thực hiện trái vụ (nghĩa vụ) hoặc do vật cầm cố bị hư hỏng. Bộ luật còn cho phép người đã nhận cầm cố có quyền cầm cố lại và phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về việc cầm cố lại đó (quy định tại Điều 348). Về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chung cho tất cả các hình thức bảo đảm trong BLDS Việt Nam được quy định chung trong Điều 325 như sau: "Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm, thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại".
Trong Bộ luật dân sự Việt Nam: về nguyên tắc, bên có nghĩa vụ (bên cầm cố) phải giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền (bên nhận cầm cố) cầm giữ. Tức là phải có sự chuyển giao tài sản cầm cố thực tế từ bên cầm cố cho bên nhận cầm cố. Như vậy, việc bên có nghĩa vụ phải chuyển giao tài sản (chuyển giao quyền chiếm giữ thực tế) cho bên có quyền là cơ sở và là tiêu chí để phân biệt với việc thế chấp tài sản.
Tuy nhiên, nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố (bên có nghĩa vụ) vẫn chiếm hữu tài sản mà chỉ chuyển giao quyền chiếm hữu pháp lý cho bên nhận cầm cố (bên có quyền), còn mình thì vẫn trực tiếp nắm giữ tài sản. Trong trường hợp này cầm cố có ý nghĩa tương tự như thế chấp tài sản vì các bên chỉ chuyển giao quyền chiếm hữu pháp lý. Ngoài ra, các bên trong hợp đồng cũng có thể thoả thuận giao tài sản cầm cố cho người thứ ba giữ. 
Nếu một tài sản có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật (ví dụ: các phương tiện giao thông vận tải đường bộ, đường thuỷ hoặc các tài sản khác), thì có thể được cầm cố để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Trong BLDS Nhật Bản lại quy định: Nếu có nhiều việc cầm cố được xác lập trên một động sản nhất định để bảo đảm hai hay nhiều khoản nợ, thì thứ tự ưu tiên của chúng sẽ căn cứ vào ngày xác lập.
Về hình thức cầm cố tài sản Điều 330 BLDS Việt Nam quy định: phải được lập thành văn bản (có thể là riêng biệt hoặc ghi trong hợp đồng chính). Văn bản cầm cố phải có chứng nhận của Công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Bộ luật Dân sự Nhật Bản không có những quy định về hình thức của cầm cố tài sản.
Thời hạn cầm cố được BLDS Việt Nam quy định: tính theo thời hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng cầm cố mà không quy định thời hạn cụ thể cho việc cầm cố. Việc cầm cố có thể bị huỷ bỏ nếu được bên cầm cố đồng ý hoặc sẽ được chấm dứt khi có các căn cứ quy định taị Điều 343.
Về thời hạn cầm cố BLDS Nhật Bản quy định thời hạn cầm cố bất động sản tối đa là 10 năm (Điều 360). Người giữ tài sản cầm cố cũng được quyền ưu tiên thanh toán tài sản trước các chủ nợ khác.
BLDS Việt Nam còn quy định chi tiết quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên trong cầm cố tài sản (từ Điều 332 đến Điều 335); vấn đề trả lại tài sản cầm cố (Điều 344). Những quy định này không được quy định trong BLDS Nhật Bản. Riêng các quy định về quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản cầm cố; cầm cố tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ đều được quy định cụ thể trong hai bộ luật.
Vấn đề cầm cố quyền tài sản, BLDS Việt Nam chỉ quy định trong một điều luật: Điều 338: "Trong trường hợp quyền tài sản được đem cầm cố, thì bên cầm cố giao cho bên nhận cầm cố giấy tờ xác nhận quyền tài sản đó và phải báo cho người có nghĩa vụ về việc cầm cố quyền tài sản đó". Trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản vấn đề cầm cố quyền được quy định chi tiết trong mục riêng (mục IV) bao gồm nhiều hình thức cầm cố quyền cụ thể như: cầm cố khoản nợ (Điều 363, 364); cầm cố hối phiếu (Điều 365); cầm cố chi phiếu (Điều 366). Việc cầm cố quyền tài sản trong thực tế giao lưu dân sự tại Việt Nam ít xảy ra và chưa phổ biến nên BLDS Việt Nam chưa có những quy định cụ thể, mà chỉ quy định trong một điều luật có tính chất nguyên lý chung. Do tính chất phức tạp của cầm cố quyền tài sản nên việc xử lý tài sản cầm cố là quyền tài sản được thực hiện theo quy định riêng tại Điều 367 BLDS Nhật Bản và còn có thể xử lý theo trình tự bắt buộc quy định tại Bộ luật tố tụng dân sự Nhật Bản.
Trong BLDS Việt Nam việc xử lý tài sản cầm cố khi bên cầm cố tài sản không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng như thoả thuận được thực hiện theo nguyên tắc: xử lý theo phương thức mà các bên đã thoả thuận trước trong hợp đồng. Nghĩa là, việc xử lý tài sản cầm cố khi bên cầm cố có sự vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ trước hết được thực hiện đúng như dự liệu của các bên khi có thoả thuận về cầm cố. Trong trường hợp các bên không có dự liệu về xử lý tài sản cầm cố, thì tài sản sẽ được bán đấu giá để thực hiện nghĩa vụ (trong trường hợp các bên không có thoả thuận trước). Bên nhận tài sản cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố, sau khi trừ chi phí bảo quản, chi phí bán đấu giá (Điều 341). Các quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán có nhiều điểm tương đồng như BLDS Nhật Bản.
BLDS Việt Nam còn quy định cụ thể các căn cứ chấm dứt cầm cố tài sản như: Nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng cầm cố đã chấm dứt; việc cầm cố tài sản đã được huỷ bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; tài sản cầm cố đã được xử lý. Ngoài ra BLDS Việt Nam còn có quy định việc cầm cố tài sản tại cửa hàng cầm đồ: sẽ áp dụng tương tự các quy định chung về cầm cố tài sản kết hợp với các văn bản pháp luật quy định riêng về hoạt động của cửa hàng cầm đồ. Đây là những quy định không thấy ghi nhận trong BLDS Nhật Bản.
+ Thứ hai: Thế chấp tài sản (được quy định từ Điều 346 đến Điều 362).
Điều 346 Bộ luật Dân sự Việt Nam quy định: "Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền" theo thoả thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật. Theo khái niệm có tính chất định nghĩa trên đây, thì đối tượng của thế chấp tài sản phải là bất động sản được xác định theo tính năng của tài sản đó.
Đặc trưng của thế chấp tài sản trong BLDS Việt Nam là: đối tượng của thế chấp chỉ có thể là bất động sản. Các quy định về thế chấp tài sản cũng tương tự như trong luật dân sự của một số nước. Điều 369 BLDS Nhật Bản cũng quy định: thế chấp là một chế định bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản, trong đó không có việc chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản thế chấp. Nghĩa là, không có sự chuyển giao thực tế tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác như trong biện pháp bảo đảm bằng cầm cố. 
Thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam: về nguyên tắc, bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) phải chuyển giao quyền chiếm hữu pháp lý đối với tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền (bên nhận thế chấp) cầm giữ, còn bất động sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, tức là chỉ có sự chuyển giao các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp, còn tài sản vẫn do bên thế chấp quản lý, khai thác công dụng và thu lợi nhuận từ tài sản đó. Như vậy, việc bên thế chấp chỉ phải chuyển giao các giấy tờ chứng minh đối với tài sản(chuyển giao quyền chiếm hữu pháp lý) cho bên nhận thế chấp cũng là cơ sở và là tiêu chí để phân biệt với việc cầm cố tài sản.
Tuy nhiên, các bên trong hợp đồng có thể thoả thuận khác là: bất động sản thế chấp có thể giao cho bên nhận thế chấp hoặc giao cho người thứ ba giữ (khoản 2, Điều 346). Riêng việc thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định riêng tại các điều từ Điều 727 đến Điều 737 BLDS (có sự kết hợp với các quy định của pháp luật về đất đai). Trong BLDS Nhật Bản có quy định: quyền sử dụng đất, cho thuê đất canh tác cũng có thể trở thành đối tượng của thế chấp (Điều 369), nhưng quy định thành mục riêng.
Tương tự như hình thức cầm cố tài sản, BLDS Việt Nam không quy định phạm vi thế chấp, nhưng trong BLDS Nhật Bản lại xác định rõ: "Tất cả các vật đều có thể đem thế chấp, trừ các công trình thuộc về phần đất bị thế chấp hoặc tạo thành một bộ phận của nó" (quy định tại Điều 370).
Về thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ: BLDS Việt Nam quy định nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật, thì có thể được thế chấp để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự khác nhau, nếu bất động sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (khoản 3, Điều 346). Trong trường hợp này, mỗi lần thế chấp phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của Công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Việc thế chấp phải được đăng ký theo quy định của pháp luật, nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu.
Khi phải xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp thế chấp để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ mà việc thực hiện một trong các nghĩa vụ đã đến hạn, thì các nghĩa vụ khác tuy rằng chưa đến hạn phải thực hiện cũng được coi là đã đến hạn. Thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự mà bên thế chấp đã đăng ký khi thế chấp tài sản (quy định tại Điều 360 BLDS Việt Nam).
Trong BLDS Nhật Bản không có sự phân biệt có hay không có đăng ký quyền sở hữu mà chú ý nhiều đến việc quy định thứ tự ưu tiên khi bất động sản được đem thế chấp nhiều lần. Bộ luật chỉ quy định: trong trường hợp có nhiều hợp đồng thế chấp được lập trên cùng một bất động sản để bảo đảm cho hai hay nhiêù khoản nợ, thì thứ tự ưu tiên của các hợp đồng thế chấp được thực hiện theo thứ tự đăng ký các hợp đồng thế chấp đó (Điều 373).
Về hình thức thế chấp tài sản Điều 347 BLDS Việt Nam quy định: phải được lập thành văn bản (có thể là riêng biệt hoặc ghi trong hợp đồng chính) và phải có chứng nhận của Công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Việc thế chấp phải được đăng ký nếu bất động sản dùng để thế chấp có đăng ký quyền sở hữu. Vấn đề hình thức của thế chấp không có quy định trong BLDS Nhật Bản, việc đăng ký thế chấp cũng chỉ đặt ra khi bất động sản được đem thế chấp nhiều lần để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ khác nhau. Việc thế chấp tài sản thông thường không thấy có quy định phải đăng ký trong Bộ luật.
Thời hạn thế chấp được BLDS Việt Nam quy định: tính theo thời hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng thế chấp mà không quy định thời hạn cụ thể cho việc thế chấp. Việc thế chấp cũng có thể bị huỷ bỏ nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc sẽ được chấm dứt khi có các căn cứ: Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp đã thực hiện; việc thế chấp đã bị huỷ bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; tài sản thế chấp đã bị xử lý (quy định tại Điều 362), trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Về thời hạn thế chấp: BLDS Nhật Bản không quy định thời hạn thế chấp như đối với cầm cố. Việc thế chấp chấm dứt khi thời hiệu tố tụng đã hết hoặc bị chấm dứt cùng với khoản nợ mà nó bảo đảm (Điều 396). Người giữ tài sản thế chấp cũng được quyền ưu tiên thanh toán tài sản trước các chủ nợ khác. Nếu có nhiều chủ nợ cùng được bảo đảm bằng thế chấp (tài sản đó được thế chấp cho nhiều người), thì thứ tự ưu tiên được xác định theo trình tự thời gian của việc đăng ký quyền thế chấp bất động sản.
BLDS Việt Nam có những quy định chi tiết và cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp tài sản (từ Điều 351 đến Điều 354); quyền và nghĩa vụ cụ thể của người thứ ba giữ tài sản thế chấp (Điều 355, 356); các quy định về thay thế, sửa chữa tài sản thế chấp; thay đổi thế chấp bằng bảo lãnh; việc xử lý tài sản thế chấp. Các nội dung này không có quy định trong BLDS Nhật Bản.
Trong BLDS Nhật Bản có quy định một số hình thức thế chấp đặc biệt như: thế chấp bất động sản tối đa, thế chấp rừng, thế chấp tài chính mà BLDS Việt Nam chưa có những quy định này. Mỗi loại hình cụ thể này đều có những quy định chi tiết riêng. Ngoài ra, trong BLDS Nhật Bản còn có những quy định chi tiết khác về thế chấp như: vấn đề tái thế chấp và việc xác định thứ tự ưu tiên trong việc tái thế chấp (Điều 375); quy định về người thứ ba mua tài sản đang thế chấp (Điều 377) và sự lệ thuộc của người mua khi có điều kiện treo (Điều 380); việc chấm dứt thế chấp thông qua người thứ ba; quy định về việc không được xoá bỏ thế chấp (Điều 379) và các điều kiện để xoá bỏ thế chấp (Điều 383); các nguyên tắc thế chấp trong các trường hợp người thế chấp chỉ có quyền đối với đất hoặc chỉ có quyền đối với công trình xây dựng và vấn đề xử lý (Điều 388, 389)v.v...
Riêng đối với hai hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự truyền thống của các bộ luật chịu ảnh hưởng (trực tiếp hoặc gián tiếp) của Bộ dân luật nươc Cộng hoà Pháp là: cầm cố tài sản và thế chấp tài sản, thì các quy định trong BLDS Việt Nam và BLDS Nhật Bản có nhiều nét tương đồng theo một nguyên lý chung có tính chất đại cương. Dù rằng, trong các quy định cụ thể của mỗi Bộ luật còn có những điểm khác biệt về nội dung, nhất là các quy định chi tiết, cụ thể song có nhiều điểm tương đồng, cũng như còn có những sự khác biệt. Sự khác biệt này như đã lý giải ở phần trên là do có sự khác nhau về phong tục, tập quán, thói quen và truyền thống của mỗi dân tộc. Tuy nhiên, trong quá trình soạn thảo BLDS Việt Nam, giới nghiên cứu và các nhà làm luật đã học hỏi được ít nhiều kinh nghiệm về lý luận và thực tiễn trong xây dựng pháp luật của các nhà chuyên môn Nhật Bản. Điều này đã được khẳng định trong "Lời giới thiệu" của Giáo sư, Tiến sỹ Đào Trí úc (Viện trưởng Viện Nhà nước và pháp luật) về cuốn sách: "Tìm hiểu pháp luật Nhật Bản" của tác giả TSUNEO INAKO: "Có lẽ luật dân sự và thương mại được tác giả giới thiệu trong chương VIII của cuốn sách là điều rất quan tâm trong giới luật ở nước ta (Việt Nam) hiện nay - khi chúng ta thấy đó là điều cần nghiên cứu để xây dựng Bộ luật Dân sự của nước ta" (Nhà xuất bản khoa học xã hội Hà nội 1993, trang 9,10).
+ Thứ ba: Đặt cọc (được quy định tại Điều 363 BLDS).
Đây là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương đối phổ biến trong các hợp đồng mua bán tài sản được quy định trong BLDS Việt Nam và Luật hợp đồng của nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa, nhưng lại không thấy có quy định trong BLDS Nhật Bản.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 363 BLDS Việt Nam, thì "đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự".
Nếu số tiền hoặc kim khí quý, đá quý đưa trước mà hai bên thoả thuận đó là "tiền cọc", thì số tiền hoặc kim khí quý, đá quý này sẽ có hai tính chất sau:
a. Số tiền này sẽ được coi là sự thực hiện trước một phần nghĩa vụ mà người đưa tiền phải thực hiện nghĩa vụ đó. Nó sẽ được trừ đi trong tổng số nghĩa vụ phải thực hiện của người đưa tiền (người đặt cọc) nếu hợp đồng giao kết và thực hiện theo đúng sự thoả thuận của các bên. Nếu đặt cọc là tài sản khác như: kim khí quý, đá quý mà hợp đồng được giao kết và thực hiện theo đúng sự thoả thuận của các bên, thì bên đã nhận tài sản đặt cọc phải trả lại số tài sản đã nhận cho bên kia.
Số "tiền cọc" này sẽ bảo đảm cho việc thực hiện phần nghĩa vụ còn lại của bên đưa tiền. Đây là tính chất bảo đảm chính của quan hệ đặt cọc. Tiền đặt cọc khác với tiền tạm ứng trước. Tiền tạm ứng chỉ có mục đích để khấu trừ vào các khoản phải thanh toán mà không có ý nghĩa bảo đảm. Vì vậy, nếu các bên không có thoả thuận về số tiền trả trước này là "tiền cọc", thì số tiền đó không có chức năng bảo đảm. Ngược lại, nếu không có giá trị bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì không gọi là đặt cọc.
Tính chất bảo đảm của đặt cọc được thực hiện:
- Bên đã đưa tiền đặt cọc phải chịu trách nhiệm trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ. Số tiền cọc sẽ được xử lý theo thoả thuận trước của các bên trong hợp đồng. Nếu các bên không có thoả thuận khác, thông thường tỷ lệ bảo đảm trong đặt cọc là 100%. Nghĩa là, bên đã giao tiền đặt cọc nếu không giao kết hoặc thực hiện hợp đồng như đã thoả thuận, thì không được đòi lại số tiền đã đặt cọc. Quy định này tương tự như quy định tại Điều 115, Luật hợp đồng nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa.
- Bên đã nhận tiền đặt cọc cũng phải chịu trách nhiệm trong trường hợp từ chối giao kết hoặc không thực hiện hợp đồng. Nếu các bên không có thoả thuận khác, thì bên nhận đặt cọc ngoài việc phải trả lại tài sản đã nhận còn phải trả thêm một khoản tiền tương đương giá trị (gấp đôi) tài sản đặt cọc mà mình đã nhận.
Do đối tượng của "đặt cọc" vừa có chức năng thanh toán lại vừa có chức năng bảo đảm thực hiện và giao kết hợp đồng nên khoản 1, Điều 363 BLDS Việt Nam đã quy định: việc đặt cọc phải được lập thành văn bản, trong đó xác định rõ số tiền hoặc tài sản đặt cọc, nội dung của việc cam kết bảo đảm của các bên trong hợp đồng...
Trước đây, việc xử lý tài sản đặt cọc theo hướng: nếu số tiền đặt cọc chiếm một phần lớn giá trị của hợp đồng, thì không coi đó là tiền cọc mà là tiền trả trước. Hoặc, nếu có xác định phạt đặt cọc, thì số tiền "phạt đặt cọc" chỉ được xác định tương đương 5% tổng giá trị của hợp đồng, số còn lại được xác định là khoản tiền trả trước mà không coi là tiền đặt cọc. Đây là vấn đề gây ra rất nhiều tranh luận trong quá trình áp dụng pháp luật trước khi ban hành Pháp lệnh về hợp đồng dân sự ngày 29 tháng 04 năm 1991 và ban hành BLDS. Trong Lời kết luận của Chánh án Toà án nhân dân tối cao nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam tại Hội nghị tổng kết công tác Toà án toàn quốc năm 1994 (họp tại Hà nội từ ngày 17 đến ngày 19 tháng 02 năm 1995 tại điểm 4 về tiền cọc trong phần dân sự đã viết: "Trong báo cáo chuyên đề 158 ngày 25.3.1985 của Toà án nhân dân tối cao, về xét xử các tranh chấp về nhà ở xác định tiền đặt cọc là khoản tiền chiếm tỷ lệ rất nhỏ, không đáng kể so với trị giá tài sản ghi trong hợp đồng, đến nay theo những quy định tại Điều 42 về đặt cọc của Pháp lệnh về hợp đồng dân sự thì quy định và hướng dẫn đó không còn phù hợp nữa, mà phải tuân thủ các cam kết ghi trong hợp đồng". (trang 13, Lời kết luận Hội nghị Công tác toàn Ngành Toà án nhân dân năm 1994)
Sau khi có BLDS, Toà án nhân dân tối cao thấy rằng, việc đặt cọc nếu do các bên hoàn toàn tự nguyện cam kết, thoả thuận và đã tuân thủ đầy đủ các nguyên tắc cơ bản của BLDS nếu có tranh chấp, thì Toà án công nhận nội dung mà các bên đã cam kết, thoả thuận. Nghĩa là không có sự hạn chế mức tối đa và tỷ lệ phạt như trước đây. Trong Lời kết luận Hội nghị tổng kết công tác Toà án năm 1995 (từ ngày 29 đến ngày 31 - 01 - 1996 của Chánh án Toà án nhân dân tối cao nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam về phạt tiền cọc tại điểm 3 trong phần dân sự đã viết: "Thông thường khi mua bán tài sản có giá trị lớn, nhất là bất động sản như nhà, đất, bên mua thường đặt một số tiền cọc. Trước hết, Toà án chỉ giải quyết vấn đề đặt cọc khi hai bên giao kết hợp đồng việc đặt cọc được lập thành văn bản. Khi xảy ra tranh chấp về nguyên tắc phải buộc các bên đương sự thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng nếu việc giao kết hợp đồng đó là hoàn toàn tự nguyện" (trang 14, Lời kết luận Hội nghị Công tác toàn Ngành Toà án nhân dân năm 1995). Trên cơ sở hướng dẫn này khi giải quyết tranh chấp các Toà án đã công nhận sự thoả thuận của các bên theo nguyên tắc cơ bản quy định tại Điều 7, BLDS: "Mọi cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên".
Ví dụ: Trong khi mua bán một bất động sản (hoặc một tài sản) trị giá 10 lượng vàng, các bên có thoả thuận: để làm tin và tạo nên sự ràng buộc trong việc mua bán, bên bán giao cho bên mua 2 lượng và thoả thuận đó là tiền cọc. Nếu bên mua không mua nữa, thì sẽ không được nhận lại số tiền đã "đặt cọc" đó; còn nếu bên bán không bán bất động sản, thì sẽ bị phạt gấp 5 lần số tiền cọc đã nhận trước của bên mua. Khi việc mua bán không thành và có khiếu kiện đến Toà án, thì những thoả thuận, cam kết này (nếu bằng văn bản) sẽ là bằng chứng và cơ sở pháp lý để Toà án xác định trách nhiệm của bên vi phạm theo các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng. Vì vậy, nếu bên bán không bán tài sản nữa, thì phải chịu trách nhiệm về tiền phạt đặt cọc gấp 5 lần đã nhận theo đúng ý chí đã thoả thuận, cam kết của các bên trong hợp đồng (tức là bằng chính toàn bộ giá trị bất động sản bán mà các bên thoả thuận).
Trong việc phạt đặt cọc, thông thường các bên thoả thuận tỷ lệ phạt là 100%: nếu bên đã đặt cọc không giao kết và thực hiện hợp đồng thì mất số tiền đã đặt, còn nếu bên đã nhận tiền cọc mà không giao kết hoặc thực hiện hợp đồng thì phải trả lại gấp hai lần số tiền đã nhận. Chính sự bình đẳng này đã tạo nên sự công bằng cho cả hai bên khi giao kết và thực hiện hợp đồng. Công thức này sẽ áp dụng khi có tranh chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác (Khoản 2 Điều 363 BLDS).
+ Thứ tư: Ký cược (được quy định tại Điều 364 BLDS).
Ký cược là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương đối phổ biến trong các hợp đồng thuê tài sản. Mục đích của biện pháp bảo đảm là ký cược nhằm buộc người thuê tài sản phải trả lại chính tài sản đã thuê. Hình thức bảo đảm bằng ký cược không thấy có quy định trong BLDS Nhật Bản.
Theo quy định tại Khoản 1, Điều 364 BLDS thì "ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý các vật có giá trị khác (gọi là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê".
Tính chất bảo đảm của ký cược để bảo vệ quyền lợi của bên cho thuê bằng cách buộc bên thuê phải giao cho bên cho thuê một số tài sản có giá trị cao hơn giá trị tài sản thuê để bảo đảm cho việc thuê tài sản. Vì vậy, tuy cũng là một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác được bên thuê giao cho bên cho thuê tài sản nhưng tính chất hoàn toàn khác với việc đặt cọc. Số tiền hoặc tài sản mà bên thuê ký cược thông thường có giá trị cao hơn giá trị của tài sản thuê. Đây chính là tính chất bảo đảm của ký cược.
Thậm chí trong một số trường hợp tài sản thuê là vật đặc định (ví dụ: các loại đồ cổ, là vật duy nhất không có cái thứ hai..) và quý hiếm, thì số tiền đặt cược có thể gấp nhiều lần giá trị thực của tài sản thuê nhằm bảo đảm một cách chắc chắn quyền lợi của bên cho thuê: buộc bên thuê luôn có ý thức phải trả lại chính tài sản đã thuê.
Khi bên thuê đã trả lại tài sản thuê, thì bên cho thuê phải hoàn trả lại tài sản ký cược sau khi bên ký cược đã thanh toán tiền thuê tài sản. Trong trường hợp bên thuê không trả lại tài sản thuê, thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản đã cho thuê; nếu tài sản thuê không còn để trả lại, thì tài sản ký cược thuộc về bên cho thuê.
+ Thứ năm: Ký quỹ (được quy định tại Điều 365 BLDS).
Ký quỹ là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông qua bên trung gian (có thể gọi là bên thứ ba). Thông thường bên trung gian được các bên lựa chọn để ký quỹ là các Ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng, vì hoạt động của các tổ chức này mới có chức năng thích hợp với hình thức ký quỹ.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 365 BLDS, thì "ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền vào tài khoản phong toả tại một Ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ".
Mục đích của ký quỹ cũng nhằm bảo đảm quyền lợi của các bên trong quá trình thực hiện nghĩa vụ. Tuỳ thuộc tính chất của từng loại hợp đồng và tuỳ thuộc vào sự thoả thuận của các bên mà có thể một hoặc cả hai bên trong hợp đồng phải mở một tài khoản tại một Ngân hàng nhất định, nhưng không bên nào có quyền sử dụng tài sản của tài khoản đó khi việc thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng chưa chấm dứt.
Tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của hình thức ký quỹ được thể hiện ở chỗ: khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền được gửi vào tài khoản phong toả tại một Ngân hàng mà không bên nào được sử dụng là cơ sở để buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ mà họ đã cam kết thoả thuận.
Vì vậy, chỉ khi nào đến thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ đã không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng, thì Ngân hàng nơi ký quỹ sẽ dùng tài khoản đó để thanh toán cho bên có quyền hoặc bồi thường các thiệt hại mà bên có nghĩa vụ gây ra. Ngân hàng nơi mở tài khoản phong toả có quyền thu những khoản chi phí dịch vụ Ngân hàng từ giá trị tài sản ký quỹ.
Việc gửi và thanh toán tài sản ký quỹ phải tuân theo các quy định pháp luật về hoạt động Ngân hàng.
Hình thức bảo đảm bằng ký quỹ chỉ được quy định trong BLDS Việt Nam và ít được áp dụng. Thông thường việc áp dụng hình thức ký quỹ chỉ áp dụng khi các chủ thể giao kết hợp đồng là những tổ chức có tư cách pháp nhân trong quá trình thực hiện nhiệm vụ hoặc các chỉ tiêu kế hoạch được Nhà nước giao.
+ Thứ sáu: Bảo lãnh (được quy định từ Điều 366 đến Điều 376 BLDS).
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba được áp dụng tương đối phổ biến trong các quan hệ vay, mua bán trả chậm. Trong quan hệ dân sự có việc bảo đảm nghĩa vụ bằng bảo lãnh nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh, dù rằng họ không phải là người trực tiếp giao kết hợp đồng và cũng không nhận được lợi ích từ việc thực hiện hợp đồng.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 366 BLDS, thì "bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình".
Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng hình thức bảo lãnh nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể khi giao kết và thực hiện hợp đồng ngay cả trong những trường hợp người có nghĩa vụ không có những tài sản cần thiết để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình bằng các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác.
Trong bảo lãnh có hai quan hệ pháp luật:
- Một là: quan hệ giữa người có quyền với người được bảo lãnh (có thể xem là quan hệ nghĩa vụ chính).
- Hai là: quan hệ giữa người có quyền với người bảo lãnh (có thể xem là quan hệ nghĩa vụ phụ).
Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng hình thức bảo lãnh chỉ được hình thành nếu được sự đồng ý của bên có quyền (bên nhận bảo lãnh). Về nguyên tắc, người nhận bảo lãnh không được yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh khi nghĩa vụ dân sự đó chưa đến hạn thực hiện. Nghĩa là: quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ của người nhận bảo lãnh chỉ được thực hiện khi nghĩa vụ đã đến hạn phải thực hiện, nhưng người được bảo lãnh đã không thể thực hiện nghĩa vụ của mình (trừ các trường hợp do bất khả kháng hoặc những trở ngại khách quan khác mà các bên đã thoả thuận trước trong hợp đồng). Người bảo lãnh cũng không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu người nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với người được bảo lãnh (Điều 371 BLDS).
Người bảo lãnh có thể bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc. Về phạm vi bảo lãnh, ngoài việc tuân thủ Điều 325 về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định chung, thì Điều 368 BLDS Việt Nam cho phép người bảo lãnh có thể cam kết chỉ bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho người được bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên trong hợp đồng có những thoả thuận khác. Mức độ bảo lãnh tuỳ thuộc vào sự thoả thuận của các bên trong các trường hợp cụ thể. Có thể thấy rằng: các quy định về phạm vi bảo lãnh theo Điều 368 BLDS Việt Nam có nội dung tương tự như quy định tạị Điều 447 BLDS Nhật Bản.
Trong trường hợp có nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ, thì họ phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định việc bảo lãnh chỉ theo các phần độc lập. Khi có nhiều người cùng bảo lãnh, thì bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người bảo lãnh phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Nếu một trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho những người bảo lãnh khác (nghĩa là đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh), thì có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình (Điều 370 BLDS).
Người bảo lãnh sẽ được hưởng thù lao nếu có thoả thuận với người được bảo lãnh hoặc trong các trường hợp mà pháp luật có quy định. Đối với các trường hợp bên bảo lãnh là các Ngân hàng (bao gồm các Ngân hàng thương mại), thì thù lao (hay gọi là phí bảo lãnh) là điều có tính chất bắt buộc.
Ví dụ: Theo Quyết định 207/QĐ-NH7 ngày 01 - 07 - 1997 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc ban hành quy chế mở thư tín dụng nhập hàng trả chậm (bảo lãnh mở L/C trả chậm), thì mức phí mà các doanh nghiệp phải trả cho Ngân hàng khi yêu cầu Ngân hàng mở L/C trả chậm có mức tối đa không quá 1% năm (Điều 14, Quy chế mở thư tín dụng nhập hàng trả chậm ban hành kèm theo Quyết định số 207/QĐ-NH7 ngày 01 - 07 - 1997 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam). 
Hình thức của bảo lãnh phải là văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường khi bên bảo lãnh là Ngân hàng, thì việc bảo lãnh nhất thiết phải được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng Nhà nước. Quy định về hình thức của bảo lãnh không thấy có quy định trong BLDS Nhật Bản.
Việc bảo lãnh chỉ chấm dứt khi có những căn cứ sau:
+ Nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh chấm dứt do người được bảo lãnh đã thực hiện xong nghĩa vụ.
+ Việc bảo lãnh được huỷ bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
+ Người bảo lãnh đã thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh.
+ Người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt (hoặc bị giải thể).
Ngoài ra, việc bảo lãnh cũng có thể được huỷ bỏ, nếu được bên nhận bảo lãnh đồng ý, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh được miễn khi:
- Người nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho người bảo lãnh. Trong trường hợp này người được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
- Trong trường hợp chỉ một người trong số nhiều người cùng nhận bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện nghĩa vụ phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình, thì những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ.
Tính chất đặc thù nhất của bảo lãnh trong BLDS Việt Nam là: việc bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội. Đó là việc bằng uy tín của mình, "tổ chức chính trị xã hội tại cơ sở có thể bảo lãnh bằng tín chấp cho cá nhân và hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền nhỏ tại Ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng đế sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ" (khoản 1, Điều 376 BLDS).
Trong việc thực hiện chính sách "xoá đói, giảm nghèo" thì việc bảo lãnh bằng tín chấp là thiết thực vì nó giúp cho các tổ chức chính trị - xã hội cơ sở có điều kiện thực hiện các chủ trương lớn của Nhà nước. Tuy nhiên, việc bảo lãnh bằng tín chấp chỉ bảo đảm cho việc vay một khoản tiền nhỏ, có tính chất trợ giúp những khó khăn tạm thời trong sản xuất, kinh doanh của cá nhân và những hộ gia đình nghèo.
Vì sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của hình thức "tín chấp" dựa trên cơ sở "uy tín" của các tổ chức chính trị - xã hội cơ sở nên thủ tục cho vay bằng tín chấp chặt chẽ hơn rất nhiều so với các thủ tục vay có bảo đảm thông thường khác. Hình thức của việc cho vay có bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người vay, Ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo lãnh.
Trong BLDS Nhật Bản vấn đề bảo lãnh được quy định tại Điều 446: người bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện trái vụ (nghĩa vụ) trong trường hợp người thụ trái chính (người có nghĩa vụ) vỡ nợ. Điều 366 BLDS Việt Nam khi quy định về bảo lãnh cũng có nội dung tương tự như Điều 446 của BLDS Nhật Bản. Nghĩa vụ bảo lãnh cũng bao gồm cả lãi suất trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại và các chi phí phát sinh từ trái vụ.
Đặc trưng của các quy định về bảo lãnh trong BLDS Nhật Bản là: có quy định về điều kiện cụ thể của người bảo lãnh, bao gồm:
- Có năng lực hành vi đầy đủ.
- Có đủ các phương tiện để thực hiện trái vụ.
Tuy nhiên, các quy định về điều kiện này không áp dụng trong trường hợp người có quyền (người nhận bảo lãnh) tự giới thiệu người bảo lãnh. Nếu người có nghĩa vụ không tìm được người bảo lãnh có đủ các điều kiện theo quy định tại Điều 450 BLDS, thì phải có các biện pháp bảo đảm khác thay thế (Điều 451).
Khi quy định về bảo lãnh, các điều 448, 449 BLDS Nhật Bản còn dự liệu những khả năng: bảo lãnh trong trường hợp trái vụ được bảo lãnh có thể bị vô hiệu do bên được bảo lãnh không có nămg lực hành vi, mà ở thời điểm bảo lãnh người bảo lãnh đã biết được nguyên nhân của sự vô hiệu.
Trong BLDS Nhật Bản cũng quy định về việc nhiều người cùng bảo lãnh (Điều 456), thì những người này có quyền và nghĩa vụ ngang nhau. Khi người thụ trái chính cam kết chịu trái vụ liên đới và toàn phần trong bảo lãnh thì sẽ áp dụng các quy định về "trái vụ hợp nhất và trái vụ theo phần" (quy định tại tiểu mục III): từ Điều 434 đến Điều 440.
Điều 460 BLDS Nhật Bản còn quy định các trường hợp người bảo lãnh theo yêu cầu của người có nghĩa vụ chính có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại trước tiên khi: Người có nghĩa vụ chính đã bị tuyên bố phá sản và người có quyền không chứng minh được sự phá sản; nếu trái vụ đã đến hạn song không có thời hạn nào được người bảo lãnh ấn định cho người thụ trái chính chống lại mình sau khi đã ký kết hợp đồng bảo lãnh; nếu thời hạn bảo lãnh đã được 10 năm mà thời hạn thực hiện nghĩa vụ không rõ ràng khi ngay cả thời hạn tối đa cũng không xác định...
Tương tự như hai hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố và thế chấp, hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng bảo lãnh được quy định trong BLDS Việt Nam có rất nhiều nét tương đồng như các quy định về bảo lãnh trong BLDS Nhật Bản. Chúng tôi thấy rằng, trên một bình diện tổng quát theo một nguyên lý chung không có sự khác biệt có tính chất "mâu thuẫn", mà chỉ có những quy định về nội dung chi tiết, cụ thể được ghi nhận và quy định có những điểm khác nhau trong BLDS Việt Nam và BLDS Nhật Bản là do có sự khác nhau về phong tục, tập quán, thói quen và truyền thống của mỗi dân tộc. Cơ sở của sự khác biệt này như đã lý giải ở phần trên.
+Thứ bảy: Phạt vi phạm (được quy định từ Điều 377 đến Điều 379 BLDS).
Phạt vi phạm là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng việc các bên thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên có quyền bị vi phạm. Hình thức phạt vi phạm cũng được quy định tại Điều 114, Luật hợp đồng nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa nhưng không được quy định trong BLDS Nhật Bản.
 Mức phạt vi phạm có thể là một khoản tiền nhất định do các bên ước định trước hoặc được tính theo phần trăm (%) của giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. Các bên trong hợp đồng có thể thoả thuận mức phạt vi phạm nhưng không quá 5% (Điều 378 BLDS Việt Nam) giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. So với các quy định của biện pháp đặt cọc, thì hình thức phạt vi phạm lại có sự khống chế mức tối đa!
Tính chất của việc phạt vi phạm trong BLDS Việt Nam và Luật hợp đồng nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa có những quy định tương tự. Nhưng quy định về mức phạt vi phạm, thì Điều 114, Luật hợp đồng nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa xác định theo mức tổn thất thực tế và quy định cụ thể như sau: "Nếu khoản tiền vi phạm hợp đồng thấp hơn mức tổn thất gây ra, thì đương sự có thể yêu cầu Toà án nhân dân hoặc cơ quan trọng tài tăng thêm; nếu khoản tiền vi phạm hợp đồng cao hơn so với mức tổn thất gây ra, đương sự có thể yêu cầu Toà án nhân dân hoặc cơ quan trọng tài giảm thích hợp. Nếu đương sự trì hoãn việc trả khoản tiền vi phạm hợp đồng đã thoả thuận, sau khi bên vi phạm hợp đồng thanh toán tiền vi phạm hợp đồng rồi, vẫn cần phải thực hiện trả nợ".
Tính chất bảo đảm của hình thức vi phạm không được triệt để như các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác và phụ thuộc vào nhiều yếu tố khách quan. Vì vậy, các thoả thuận về phạt vi phạm nhất thiết phải được lập thành văn bản (khoản 2, Điều 377 BLDS Việt Nam). Các thoả thuận về phạt vi phạm có thể là văn bản riêng hoặc ghi nhận trong hợp đồng chính. Ngoài hình thức phạt vi phạm, các bên trong hợp đồng có thể thoả thuận một biện pháp bảo đảm khác kèm theo.
Do tính chất phức tạp của việc phạt vi phạm nên BLDS dành riêng Điều 379 quy định về quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Theo quy định tại Điều luật này thì các bên có thể lựa chọn biện pháp tổng hợp là vừa phạt vi phạm đồng thời vừa bồi thường thiệt hại. Việc lựa chọn biện pháp nào sẽ tuỳ thuộc sự thoả thuận của các bên trong quá trình giao kết hợp đồng.

đặc điểm và những lý luận cơ bản của luật hợp đồng thống nhất 
của Trung Quốc
 GS. Suzuki Ken
Đại học Hokkaido Nhật Bản 
20 năm kể từ ngày bắt đầu mở cửa cải cách, cũng là năm kỷ niệm 50 năm ngày thành lập nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa, năm 1999, Trung Quốc đã thông qua Luật hợp đồng thống nhất mới và đã bắt đầu thi hành từ ngày 1/10 cùng năm. Việc ban hành Luật hợp đồng mới ở Trung Quốc được đánh giá là có ý nghĩa như một cột mốc, ghi nhận sự chuyển đổi hoàn toàn về mặt pháp luật từ nền kinh tế kế hoạch sang nền kinh tế thị trường. Trong bài viết này, trước hết xin điểm lại quá trình hình thành chế định luật hợp đồng mới và qua đó tổng kết lại những điểm tranh luận trong quá trình xây dựng chế định luật, những đặc điểm của luật hợp đồng đã được thông qua và sau cùng xin trình bày những suy nghĩ về ý nghĩa của việc thông qua luật hợp đồng này.
1. Quá trình đi đến thông qua Luật hợp đồng mới
Trung Quốc, sau ngày thành lập nước, dẫu đã trải qua mấy lần khởi thảo luật, nhưng khác với Việt Nam, cho đến hôm nay Bộ luật Dân sự vẫn chưa được thông qua. Tức là về thực chất, Luật Dân sự được cấu thành từ những loại Luật khác nhau được thi hành riêng biệt. Về hợp đồng thì Luật hợp đồng kinh tế (năm 1981, sau đó năm 1993 được sửa đổi hoàn toàn), Luật hợp đồng kinh tế đối ngoại (năm 1985), Luật hợp đồng kỹ thuật (năm 1987) đã được ban hành, cái gọi là tình trạng "Tam túc quyền lập" vẫn tiếp tục. Điều khoản chung của Luật dân sự, tức là Luật dân sự cơ bản lúc đó (năm 1986), cũng chứa những quy định về hợp đồng, nhưng có những thiếu sót ở phần điều khoản chung về hợp đồng, về trái khoán. Ba Luật hợp đồng chứa những mâu thuẫn và những đan chéo chồng lấn liên nhau. Ngoài ra, còn tồn tại nhiều cách giải thích các luật do Viện lập pháp nhân dân tối cao đề ra, những quy tắc thi hành chi tiết, những điều khoản do các cơ quan hành chính đưa ra, đã dẫn đến sự rối loạn, phức tạp quá mức trong pháp quy liên quan đến hợp đồng. Bên cạch đó, vì những luật đó được thông qua trong thời kỳ quá độ khi chuyển từ nền kinh tế kế hoạch sang nền kinh tế thị trường, cho nên đương nhiên ở một mức độ nào đó có những thiếu sót bị chỉ trích như về nội dung chưa thích hợp với hiện trạng kinh tế, nhiều quy định quá đơn giản, và thiếu một số chế độ lẽ ra phải có.
Trước hết, khái niệm hợp đồng kinh tế có nguồn gốc từ Liên xô cũ, mang đặc điểm của hợp đồng được hiểu là một biện pháp nhằm phục vụ việc thực hiện kế hoạch kinh tế của quốc gia. Chủ thể của hợp đồng kinh tế được giới hạn trong cái gọi là "tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa" như xí nghiệp quốc doanh hoặc xí nghiệp sở hữu bởi các đoàn thể, và bị phân biệt với những hợp đồng dân sự về mặt lý luận ở điểm này. Để hoàn thành đầy đủ kế hoạch, Nhà nước phải quản lý giám sát xem hợp đồng kinh tế có được ký kết và thi hành phù hợp với yêu cầu của kế hoạch hay không. Trên thực tế, Luật hợp đồng bị chia làm ba phần bắt nguồn từ việc cơ quan hành chính thi hành quản lý từng loại hợp đồng đã soạn thảo dự luật. Ngoài ra, từ thập niên 80, khi chính sách mở cửa đối với bên ngoài được áp dụng, để xây dựng các mối quan hệ ngoại giao, một luật pháp đặc biệt khác với luật trong nước đã được quy định (sự phân hóa của Luật đối nội và Luật đối ngoại) và Luật hợp đồng cũng theo đó mà hình thành. Vì sự khác biệt của chủ thể pháp luật, việc áp dụng những quy định và những nguyên tắc pháp luật khác nhau đã trở thành đặc điểm của luật liên quan về kinh tế trong thời kỳ chuyển đổi của hệ thống kinh tế.
Thế nhưng, yêu cầu thị trường hóa triệt để nền kinh tế đã làm cho hệ thống pháp luật như vậy trở lên không phù hợp. Chính vì vậy, tháng 10/1993, cơ quan lập pháp đã quyết định xúc tiến và ban hành Luật hợp đồng thống nhất, nhưng từ đó cho đến ngày được thông qua phải mất sáu năm. Điều cần chú ý trong quá trình thông qua Luật này thể hiện ở chỗ lúc đầu Dự thảo được soạn thảo bởi những học giả thuộc các Phòng nghiên cứu hay các Trường đại học. Đó chính là bài tổng kết "Dự thảo kiến nghị" (34 chương, 528 điều). Sau đó đã vài lần được sửa đổi chủ yếu bởi Phòng luật dân sự của Uỷ ban công tác pháp chế, là bộ phận văn phòng của Uỷ ban thường vụ Đại hội đại biểu nhân dân Trung Quốc (viết tắt là Đại dân toàn quốc), và Dự luật cuối cùng (23 chương, 441 điều) đã được trình lên Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc tháng 9 năm 1998, và được phổ biến thảo luận công khai rộng rãi. Trong dự thảo chính thức được thông qua, không phải tất cả các nội dung trong "Dự thảo kiến nghị" đều được chấp nhận, nhưng có thể khẳng định là một Bộ luật hợp đồng tiên tiến tập hợp tương đối đầy đủ các ý kiến của giới khoa học, phản ánh được thành quả của những nghiên cứu theo phương pháp so sánh đã được ra đời.
2. Những điểm tranh luận trong việc thông qua luật mới
Việc phải mất một thời gian ròng rã 6 năm cho việc thông qua luật, đã nói lên sự phân tán những điểm tranh luận, dẫn đến việc không dễ dàng đi đến kết luận được. Trục đối lập gồm khuynh hướng coi trọng thời kỳ đang chuyển đổi của hệ thống kinh tế, muốn giữ lại những sắc thái của Luật hợp đồng kiểu kinh tế kế hoạch (bám chặt theo Uỷ ban Công tác Pháp chế của Đại biểu nhân dân toàn quốc và Bộ phận hành chính quản lý hợp đồng), và khuynh hướng chủ trương lập pháp bảo đảm sự phù hợp với kinh tế thị trường tiên tiến đang thông dụng trên toàn thế giới (nhiều học giả Luật dân sự). Điều này được lý giải rằng đơn thuần là đối lập giữa hai phái "bảo thủ" và "cải cách", có liên quan đến việc xác định vai trò của Nhà nước trong nền kinh tế quốc dân. Dưới đây là những điểm tranh luận và cách đi đến kết luận.
a. Xung quanh nguyên tắc tự do hợp đồng
Là nguyên tắc cơ bản của Luật hợp đồng, việc quy định sự tự do trong hợp đồng hay không đã trở thành đề tài tranh luận ban đầu. Nhiều học giả Luật dân sự chủ trương rằng trong Luật hợp đồng cho đến nay (gồm việc có ký kết hay không, ký kết với ai, phương thức ký kết, nội dung, hiệu lực, biện pháp giúp đỡ khi không thi hành, phương pháp giải quyết tranh chấp,...), vì có nhiều giới hạn nên để tạo một ấn tượng về sự thay đổi về nguyên lý thì bắt buộc phải quy định sự tự do hợp đồng bằng văn bản rõ ràng (Điều 3 Dự thảo kiến nghị). Thế nhưng, trong Dự thảo do Uỷ ban Công tác Pháp chế soạn thảo, xuất hiện trong thời kỳ quá độ của sự chuyển đổi hệ thống kinh tế, nó được thay bằng từ "nguyên tắc tự do ý chí" (nguyên gốc là từ "nguyên tắc tự nguyện"), vốn là từ cũng đã được sử dụng trong điều khoản chung của Luật dân sự (Điều 4), và từ này cũng được duy trì sử dụng trong Dự thảo chính thức (Điều 4 Luật mới). Đây là kết quả của căn bệnh dị ứng của nhiều người Trung Quốc đối với cụm từ "Tự do". Trên thực tế, ở nhiều điều khoản, xu thế mở rộng tự do hợp đồng được thể hiện rõ ràng.
b. Có chấp nhận hợp đồng miệng hay không 
Trong Luật hợp đồng kinh tế đối ngoại, Luật hợp đồng kỹ thuật, làm việc trên giấy tờ là nghĩa vụ quy định, hợp đồng miệng bị coi là vô hiệu. Khi xảy ra tranh chấp, vì lý do gây khó khăn cho việc đưa ra chứng cứ, nên trong quá trình khởi thảo lần này có cả ý kiến chủ trương chọn sử dụng phương thức văn bản giấy tờ. Qua vài lần thay đổi, dự thảo chính thức cho phép dùng bất cứ phương pháp nào như hợp đồng miệng chẳng hạn, nếu như quy định hành chính không bắt buộc phải dùng đến giấy tờ (Điều 10 Luật mới).
c. Điều khoản hợp đồng cần thiết
Pháp luật đã quy định trước những điều khoản cần thiết đi cùng với hợp đồng, nếu thiếu một trong những điều khoản đó hợp đồng bị mất hiệu lực. Đó là chế độ từ trước đến nay. Luật mới bỏ phương châm này, chỉ cần liệt kê các điều khoản thông thường buộc phải có (Điều 12 Luật mới), và bỏ hiệu lực ràng buộc của chúng. Về bình diện quyết định nội dung của hợp đồng, các đương sự đã được trao nhiều quyền tự do hơn.
d. Nguyên nhân hợp đồng mất hiệu lực
Cho đến nay, các nguyên nhân làm hợp đồng mất hiệu lực được quy định trong phạm vi rộng, những hợp đồng vô hiệu chiếm tới 10 - 15% toàn thể số lượng hợp đồng. Hợp đồng vi phạm các quy định hành chính, kể cả các quy định bắt buộc và quy định kiểm soát đều bị xem như mất hiệu lực, và có nhiều hợp đồng vi phạm chính sách quốc gia hoặc của Đảng đã bị tước hiệu lực về mặt thi hành. Thêm vào đó, hợp đồng được ký kết do lừa đảo hay đe dạo cũng xem như vô hiệu. Khi thông qua Luật mới, để mở rộng không gian tự do của hợp đồng, đã đạt được sự nhất trí tại điểm sửa đổi theo hướng cắt giảm nguyên nhân gây vô hiệu, tuy nhiên tại các điểm cụ thể vẫn còn có sự đối lập. Những hợp đồng vi phạm pháp luật, Pháp lệnh sẽ trở nên vô hiệu ở riêng quy định bắt buộc (Điều 52 Luật mới); trường hợp hợp đồng được ký kết không đúng với nghĩa của nó, do lừa đảo, đe dọa hay gây nguy hiểm cho nhiều người khác không bị xem là vô hiệu, mà đương sự sẽ được quyền yêu cầu huỷ hợp đồng (Điều 54 Luật mới). Tuy nhiên, nếu gây tổn hại đến lợi ích quốc gia thì vẫn coi như mất hiệu lực (Điều 52 Luật mới). Kết quả là có thể không khác với Luật cũ tuỳ cách hiểu "lợi ích quốc gia".
đ. Có phải quy định quản lý hành chính đối với hợp đồng hay không
Quản lý hành chính đối với hợp đồng đã tạo nên đặc trưng cho hợp đồng kinh tế, tuy nhiên trong công tác sửa đổi tiếp theo, để chế tài các hành vi, đưa ra ánh sáng các vụ lừa đảo sử dụng hợp đồng, đẩy mạnh thực hiện hợp đồng và duy trì trật tự thị trường, có chủ trương cho rằng cần phải quản lý hành chính đưa các quy định vào hợp đồng, với trung tâm là ngành quản lý hành chính công thương nghiệp tiến hành giám sát, xử lý các hành vi vi phạm sử dụng hợp đồng căn cứ vào Luật và các quy định hành chính (Điều 127 Luật mới). Đây là cách giám sát sau sự việc, được hiểu là hoàn toàn khác với cách giám sát trước sự việc có can thiệp như từ trước đến nay.
e. Chủng loại hợp đồng kinh tế 
Cho đến cuối cùng người ta vẫn tiếp tục tranh luận về vấn đề chọn loại hình hợp đồng nào để làm hợp đồng điển hình. Trong Dự thảo sau cùng vào tháng 9/1988, có 7 loại hình hợp đồng đã bị xoá bỏ. Đó là loại hình hợp đồng về tiết kiệm, thuê mướn và cho thuê sử dụng, tư vấn, dịch vụ, hợp tác xã, và tuyển dụng. Người ta nói rằng một số loại hình trong các loại hình nêu trên là kết quả khi cân nhắc phản ứng của ngành hành chính có liên quan. Trong Dự thảo đã thông qua, có 16 loại hình đã được quy định, là loại hình về mua bán, cung cấp điện, nước, ga, hơi, khen thưởng, vay mượn tiền, thuê vay, hợp đồng cho thuê, thầu khoán, dự án xây dựng, vận chuyển, kỹ thuật (phát triển, chuyển nhượng, dịch vụ, tư vấn), bảo quản, kho hàng, uỷ thác, đại lý cung tiêu, trọng tài kinh tế.
3. Nét đặc sắc của Luật mới
a. Sự chi tiết hóa các quy định
Sau khi cải cách mở cửa, lập pháp của Trung Quốc lấy phương châm "tiện tho bất tiện tế" (Nghĩa là chỉ cần quy định một cách tổng quát, và không cần thiết phải quy định chi tiết), hầu hết luật pháp đã có nội dung bao quát và có số lượng câu văn ít. Những khoảng trống luật pháp này đã được bổ sung bằng rất nhiều Pháp lệnh hành chính hay bản giải thích tư pháp, nhưng điều này dần dần làm cho hệ thống luật trở lên phức tạp, và gây khó hiểu. Luật hợp đồng "tam quyền túc lập" tổng cộng chỉ có 145 điều, trong khi đó Luật mới có 8 chương với 129 điều về điều khoản chung, 15 chương với 198 điều về các quy tắc, tổng cộng là 428 điều gấp ba lần Luật cũ. Nên hiểu rằng lập trường cơ bản về lập pháp của Trung Quốc đã chuyển đổi sang việc quy định càng chi tiết càng tốt.
Số lượng câu trong văn bản tăng vọt lên cũng là vì trước đây chưa quy định về điều khoản chung, về trái khoán, cho nên cần phải quy định chúng trong Luật hợp đồng. Cụ thể là các quy định liên quan về hiệu lực, chuyển nhượng, hay xoá bỏ trái khoán. Thêm vào đó, về vấn đề thế chấp trái khoán, đã có Luật thế chấp quy định mà đã được thông qua năm 1995, nên trong Luật mới không có quy định về vấn đề này.
b. Sự chuyển đổi hoàn toàn sang Luật hợp đồng dân sự
Hợp đồng căn cứ vào kế hoạch quốc gia chỉ được quy định 38 điều, và khái niệm hợp đồng kinh tế cũng đã hoàn toàn biến mất vào thời gian đó. Cách áp dụng luật khác nhau tuỳ theo chủ thể luật, hoặc phân biệt quốc nội hay quốc ngoại cũng được bãi bỏ. Rõ ràng là Luật hợp đồng của Trung Quốc đã lột vỏ từ Luật hợp đồng kinh tế kiểu xã hội chủ nghĩa sang Luật hoạt động dân sự theo kiểu đại lục.
c. Sự chi tiết hóa các quy tắc về đề đạt - chấp thuận
Về mặt học thuyết, ta hiểu rằng hợp đồng được thành lập dựa vào sự đồng ý, biểu thị ý đề nghị - chấp thuận, nhưng trên văn bản luật pháp, đã không có quy định nào như thế. Luật mới Điều 13 - 31 có quy định chi tiết các quy tắc về đề nghị - chấp thuận.
d. Sự áp dụng rộng rãi các quy tắc của Luật đại lục
Nhìn toàn thể thì khuynh hướng nghiêng về Luật lục địa là rõ ràng. Điều này là do việc thừa kế luật hiện đại Trung Quốc vào cuối thời nhà Thanh có quá trình lịch sử bắt đầu từ Luật lục địa, những học giả đã soạn thảo "Dự thảo kiến nghị" đếu có kiến thức về Luật lục địa, và do Luật xã hội chủ nghĩa vốn dĩ có quan hệ gần với Luật lục địa. Cụ thể đã thông qua nguyên tắc thiện chí trung thực (nguyên tắc tín nghĩa), quyền thay thế chủ trái khoán, quyền huỷ bỏ chủ trái khoán, quyền kháng nghị thi hành đồng thời, quyền kháng nghị thi hành trước, quyền kháng nghị về sự bất an, quyền yêu cầu thi hành cưỡng chế, chế độ uỷ quyền.
đ. Sự áp dụng từng phần quy tắc Luật Anh - Mỹ
Tuy chỉ có số lượng ít, nhưng các quy định lấy từ Luật Anh - Mỹ, hay Luật thương mại thống nhất quốc tế cũng có thể nhận thấy được. Ví dụ như quyền từ chối thi hành, quyền xoá hợp đồng (Điều 94 Mục 2) trong trường hợp dự đoán được đối phương vi phạm hợp đồng, mắc lỗi khi thảo thuận hợp đồng (Điều 42, 43), nghĩa vụ đi kèm (Điều 60 Mục 2), nghĩa vụ sau hợp đồng (Điều 92), hiệu lực của hợp đồng do sự lạm dụng quyền của người đại diện pháp định (Điều 50)...
e. Về áp dụng các quy định mới nhất
Có đưa vào các quy định mới nhằm đáp ứng với tiến bộ khoa học kỹ thuật của xã hội hiện đại, như quy định việc trao đổi thông tin điện tử hay thư điện tử là một hình thức văn bản (Điều 16), quyền tài sản tri thức lấy đối tượng là phần mềm máy tính.
4. ý nghĩa của việc thông qua Luật mới
Không phải là không có kẽ hở về khía cạch pháp luật, nhưng Trung Quốc đã thông qua Luật hợp đồng kiểu tư bản chủ nghĩa tiếp cận Luật lục địa một cách chi tiết như vậy có lẽ sẽ gây ảnh hưởng lớn đến kinh tế, xã hội. Trung Quốc đã đạt được trên mặt văn bản pháp luật một nền tảng chung giữa quy tắc xã hội chủ nghĩa và quy tắc của nước tư bản chủ nghĩa, và khó có thể tìm ra được nét riêng có của Luật xã hội chủ nghĩa vốn đã tồn tại trong Luật hợp đồng. Thiết nghĩ, đối với nhà khởi thảo và nhà lập pháp, công việc của họ lần này sẽ là một cơ hội rèn luyện quý báu nhằm hướng đến việc thông qua Bộ Luật dân sự chính thức vào đầu thế kỷ XXI, phải thông qua Bộ Luật dân sự mới nhất và tốt nhất thế giới. Đây có lẽ là việc đòi hỏi không ngừng các hoạt động cần nhiều nghị lực từ đây về sau.


Thông tin Khoa học Pháp lý
 Ra 1 tháng 1 kỳ<dir>
<dir> Giấy phép xuất bản số 153/1998-CV-BC 
của Bộ Văn hóa - Thông tin</dir>
</dir> Trụ sở: 25 A - Cát Linh - Hà Nội
 Điện thoại: 8430951 - Fax: 8237473
 Tài khoản: 945.01.066-Kho bạc Ba Đình-Hà Nội
</div> </td>
TLNoiDungNghienCuu:
TLNoiLuuTru:
TLPhuongPhapNC:
TLSoLanDoc: 83
TLSoLanDownload:
TLSoLuong:
TLTinhCapThiet:
TLTrangThaiXuatBan: 0
TLTuKhoa:
EnableView: No
NoiDungToanVan: <td colspan="2" align="justify"> <div style="line-height:150%;" align="justify"> Lịch sử cấu trúc chế độ pháp luật
của Nhật Bản sau khi bắt đầu 
hiện đại hoá (năm 1868)
 Mikazuki Akira
Cố vấn Trung tâm Luật DS - TM Quốc tế
I. Mở đầu - Mục đích 
Sau khi bỏ chế độ luật Phương Đông vốn đã trở thành truyền thống của mình, Nhật Bản bắt tay vào việc hoàn chỉnh luật pháp hiện đại kiểu Châu Âu, luật pháp mà cho đến thời điểm bấy giờ còn hoàn toàn xa lạ với người Nhật, đến nay đã được hơn 130 năm. Đây là một hiện tượng đáng được chú ý trong lịch sử thế giới. Sự biến chuyển trong hơn 130 năm này phản ánh dòng chảy thời đại khá đa dạng, và chỉ cần đi theo dòng chảy này cũng có thể chỉ ra nhiều vấn đề. Tuy nhiên, cần khá nhiều thời gian để thu thập các vấn đề này, trong khoảng thời gian hạn hẹp thì rất khó tập hợp lại toàn bộ những vấn đề. Chính vì vậy, trong bài viết này, nên vừa suy đoán những mối quan tâm và những vấn đề Việt Nam đang gặp phải trong hiện tại, vừa triển khai nội dung theo hướng đối sách với trọng điểm cần thiết càng nhiều càng tốt.
Vấn đề trọng tâm của bài viết là Châu á, đặc biệt là Việt Nam, khi chuyển sang cơ chế thị trường, tham khảo được những gì từ những kinh nghiệm của Nhật Bản.
II. ý nghĩa lịch sử văn hoá của việc du nhập chế độ pháp luật của Tây Âu vào Châu á và những khó khăn
Trước khi bắt đầu các vấn đề theo đề tài riêng, thiết nghĩ cần trình bày vấn đề sau: Khác với Việt Nam về mặt thời gian, Nhật Bản đã đoạn tuyệt với chế độ luật Châu á và chế độ luật lệnh đã có lịch sử khoảng 1400 năm, và chuyển sang áp dụng toàn diện chế độ pháp luật kiểu Tây Âu, vậy điều này có ý nghĩa như thế nào trong lịch sử thế giới?
Đây là vấn đề của nửa đầu thế kỷ XIX. Nhà học giả về luật pháp nổi tiếng của Đức, Yering đã nói như sau: "Roma đã 3 lần chinh phục thế giới. Lần đầu dựa vào vũ lực, lần tiếp theo dựa vào tôn giáo, và lần sau cùng dựa vào luật". Ông ta nói tiếp "Trong đó, để lại ảnh hưởng mạnh mẽ nhất cho đến ngày hôm nay là cuộc chinh phục sau cùng dựa vào luật; và chúng ta, những công dân của nước Đức trong thời hưng thịnh phải vượt lên trên luật Rôma bằng cách thông qua luật Rôma". Đây là những câu nói cho biết rằng ngay khoảng giữa thế kỷ XIX, trong chế độ luật pháp của Châu Âu còn tồn tại ảnh hưởng của truyền thống luật Rôma có đến 2000 năm lịch sử. Ngược lại mà nói thì, chế độ pháp luật của Tây Âu có chung một nguồn gốc, và chắc chắn nguồn gốc này được phân nhiều nhánh và được thừa kế liên tục cho tới nay. Một giáo sư luật học đã từng giảng dạy về luật Nhật ở Đại học Paris, đã nói rằng chế độ luật của Tây Âu, chế độ luật cùng có nguồn gốc là luật Rôma có nền tảng là tập quán sinh sống của dân tộc chăn nuôi; và sự phát triển của ý thức về quyền lợi cá nhân và phương pháp giải quyết tranh chấp tại toà án...bắt rễ từ tập quán sinh sống này.
So với các nước Tây Âu có chung một nguồn gốc này, thì phần lớn các nước Châu á đã phát triển văn minh trong môi trường sống khác hẳn họ, và đã tạo nên cách tổ chức cuộc sống riêng biệt qua chiều dài lịch sử. Không riêng các nước Đông Nam á, mà Nhật Bản, Trung Quốc, Nam Triều Tiên cũng không có liên quan đến cuộc sống chăn nuôi, nhưng để phân biệt thì thấy phần lớn phụ thuộc vào cuộc sống lấy canh tác nông nghiệp làm cơ sở. Có thể nói tầm quan trọng của việc trị thuỷ tại các nước Đông Nam á khác hẳn với Tây Âu cũng là một biểu hiện. Và đương nhiên, trong truyền thống như thế, sẽ triển khai chế độ pháp luật khác với chế độ pháp luật sinh ra từ các dân tộc lấy chăn nuôi làm gốc. Có ý kiến cho rằng luật của Châu á là chế độ pháp luật lấy sinh hoạt của dân tộc canh tác nông nghiệp làm cơ bản, và có tính chất căn bản khác với chế độ pháp luật kiểu Tây Âu.
Nếu kết hợp những suy nghĩ như vậy, thì buộc phải nói rằng việc áp dụng chế độ pháp luật kiểu Tây Âu vào các quốc gia Châu á là một biến động lịch sử văn hoá lớn. Trong quá trình này, đối với người Châu á sống trong hệ thống sinh hoạt khác biệt với nguời Tây âu, chắc chắn là quá trình bắt buộc phải thúc đẩy sự thay đổi về thái độ sinh hoạt và cải cách ý thức to lớn. Đương nhiên đây là dòng chảy lịch sử tất nhiên, nhiều thế giới văn hoá dị chất đột ngột thu lại thành một thế giới đồng chất, nhưng phải nói rằng bối cảnh của nó là ưu thế tiềm tàng của văn minh Tây Âu ở xã hội hiện đại. Điều này là rõ ràng nếu nhìn xung quanh chúng ta, từ tập quán ăn, mặc, ở, cho đến những mặt khác như quân sự và giáo dục, không ai cảm thấy lạ khi đưa vào các thể chế của Tây Âu. Việc ta buộc phải đưa luật của Tây Âu vào cũng là một phần của dòng chảy lịch sử có thể nói là tất yếu, và có lẽ là "Luật Tây Âu đã chinh phục chúng ta". Nếu thay đổi một chút thì có thể nói rằng: "Vượt lên trên luật Tây Âu bằng cách thông qua luật Tây Âu", điều này sẽ mang lại một ý nghĩa mới với nguyên nghĩa của nó, như là mục đích mà người Châu á phải hướng tới.
Tuy nhiên, khắc phục sự đoạn tuyệt về văn hoá như thế này, tất nhiên cũng mang lại những khó khăn lớn. Có thể nói rằng việc Nhật Bản bỏ ra hơn 130 năm nỗ lực để tiếp thu luật Tây Âu, và việc hiện nay Việt nam đang nỗ lực để xác lập chế độ pháp luật mới chính là vấn đề chung mà các nước được nuôi dưỡng trong nền văn hoá phương đông đồng nhất phải đối mặt và vất vả đối phó. Với suy nghĩ đó, thì Việt Nam và Nhật Bản đều hướng đến mục đích và vấn đề giống nhau, nhưng sẽ bị chi phối bởi những đặc thù của mỗi nước.
Vậy, những khác nhau trong những đặc thù đã hoặc đang có tại Việt Nam và Nhật Bản làm phát sinh những khác biệt như thế nào đối với mục đích và các vấn đề giống nhau này, đồng thời chúng đang gây ra các vấn đề gì? Đó là:1) Động cơ, 2) Hoàn cảnh thời đại, 3) Thủ pháp của việc áp dụng luật Tây Âu làm quan điểm để so sánh khảo sát, và suy nghĩ về tính chất giống nhau và khác nhau giữa Nhật Bản và Việt Nam. Nhật Bản đã có lúc đối mặt với những vấn đề này trước đây, và tích luỹ được nhiều kinh nghiệm. Vì vậy, trước hết cần điểm lại các vấn đề của Nhật Bản, và kết hợp làm sáng tỏ nó với các vấn đề hiện tại của Việt Nam.
III. Quá trình thừa kế luật Tây Âu tại Nhật Bản, những đặc trưng và vấn đề - Trường hợp một Khuynh hướng nghiêng về luật đại lục
Như đã trình bày ở trên, việc phát sinh những khác biệt do tình hình có ở mỗi nước, xét cả về động cơ, môi trường thời đại, hay thủ pháp của việc kế thừa luật Tây Âu, thì đều tất yếu. Sau đây, bài viết này sẽ vừa tập hợp các luận điểm, vừa phân tích quá trình thừa kế luật Tây Âu tại Nhật Bản trong hơn 130 năm qua dưới dạng so sánh đối chiếu với các vấn đề hiện tại của Việt Nam.
1. Động cơ kế thừa
Động cơ Nhật Bản chia tay với pháp luật truyền thống, và quyết định tiếp thu một cách toàn diện luật Tây Âu hoàn toàn mang tính chất chính trị. Phần dưới đây là những điều liên quan đến môi trường lịch sử. Vào giữa thập niên 1860 (nếu gọi bằng niên hiệu của Nhật Bản, là mấy năm đầu của thời Minh Trị), Chủ nghĩa tư bản của các nước tân tiến Âu - Mỹ so với hiện nay còn khá sơ khai, và hoạt động thương mại quốc tế trên phạm vi rộng ở trong tình trạng có thể nói là bằng không. Do đó, lý do thôi thúc áp dụng luật Tây Âu do yêu cầu kinh tế tại Nhật Bản hầu như không có.
Thế thì tại sao Nhật Bản lại liều lĩnh có một quyết định như thế? Nhật Bản đương thời, trong Điều ước ký kết với các nước Tây Âu ngay trước đó, đã công nhận một sự đối xử không bình đẳng. Đó là nước ngoài có quyền tại ngoại pháp luật tại Nhật Bản, và Nhật Bản không có quyền tự chủ thuế quan. Chính quyền Minh Trị mới sinh ra đã nhận thức được sự tồn tại của Điều ước bất bình đẳng này là vấn đề lớn có liên quan đến thể diện của Nhật Bản, và đã liên tục yêu cầu các nước Tây Âu phế bỏ Điều ước bất bình đẳng này. Tuy nhiên, xét về thế lực của Nhật Bản và do chính sách bảo vệ quyền lợi của phía nước ngoài, thì lời thỉnh cầu của Nhật Bản liên tục bị coi thường. Trường hợp này, lý do các nước nhất loạt từ chối chấp nhận lời thỉnh cầu đó chừng nào Nhật Bản không hoàn chỉnh chế độ luật của mình. Chính vì vậy, để đạt mục tiêu sửa đổi Điều ước bất bình đẳng, một trong những mục tiêu chính trị lớn nhất thì Chính quyền Minh Trị mới sinh ra, đã dồn những nỗ lực rất đáng cảm động vào việc đưa luật Tây Âu vào Nhật Bản. (Xem phần 3 - Thủ pháp kế thừa). Có lẽ tốt hơn khi chỉ ra rằng việc Nhật Bản hoàn toàn không cần thiết phải đối ứng với nền kinh tế thị trường vốn là một động cơ to lớn cho việc hoàn thiện pháp luật tại Việt Nam hiện nay, chính là một đặc trưng rất Nhật Bản trong việc hoàn thiện luật hiện đại của mình.
2. Hoàn cảnh lịch sử của việc kế thừa
Nhật Bản đã quyết định kế thừa luật Tây Âu hơn 130 năm trước. Sau đó trong hơn một thế kỷ, lịch sử thế giới đã có những biến chuyển ngoạn mục. Nói ngược lại, thì việc kế thừa luật Tây Âu tại Nhật Bản được tiếp xúc trong thời gian dài, đồng bộ với biến chuyển và bước đi của Chính trị- xã hội- kinh tế trong thời ấy. Đồng thời, một mặt Nhật Bản phải chịu vất vả của người đi trước vì không có ai để học theo, mặt khác lại có thời gian dư dả thực hiện công việc một cách chậm rãi. Không thể phủ định hai mặt này đã hình thành nên sự độc đáo của quá trình du nhập luật Tây Âu tại Nhật Bản, và cũng là nguyên nhân phát sinh sự khác biệt lớn đối với vấn đề khó hoặc dễ trong quá trình tiếp thu luật Tây Âu đang được tiến hành tại Việt Nam hiện nay. Về điểm này, bài viết sẽ đề cập ở phần trình bày quan điểm về những vấn đề Việt Nam sẽ gặp. Với tiền đề của việc phân tích như vậy, thì bối cảnh chuyển đổi luật của Nhật Bản trong khoảng thời gian hơn 130 năm được chia thành các vấn đề sau:
a. Sự non nớt của hoạt động kinh tế quốc tế của chủ nghĩa tư bản
Như đã đề cập ở phần trên, tại thời điểm Nhật Bản bắt tay vào việc xây dựng chế độ pháp luật mới, thì ngay ở các nước tiên tiến Âu - Mỹ, hoạt động kinh tế còn ở trạng thái rất sơ khai cả về lượng lẫn chất so với hiện nay. Trong giai đoạn như thế này, so với Việt Nam và các nước Châu á khác đang phải hoàn chỉnh chế độ pháp luật trong thế bị tấn công mạnh mẽ về kinh tế của nước khác, điều hạnh phúc là Nhật Bản có thời gian dư dả dồn sức hoàn thiện pháp luật một cách thoải mái.
Thêm vào đó, sự xấu xa của chủ nghĩa tư bản của thế kỷ XIX đã được ý thức, làm phát sinh xu hướng xã hội chủ nghĩa, và chẳng bao lâu thì thế giới bắt đầu bị chia ra làm hai cực, và là những ảnh hưởng lan toả đến chế độ pháp luật. Vậy mà Nhật Bản hầu như không bị ảnh hưởng này và đã có thể chuyên tâm mà đuổi kịp chế độ pháp luật của các nước tư bản chủ nghĩa tiên tiến. Có thể nói đây cũng là một điểm ưu ái trong việc xây dựng pháp luật hiện đại Nhật Bản. Nói cách khác, Nhật Bản đã có thể tiến trên con đường hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện đại mà không phải đối diện với các vấn đề khó khăn mà Việt Nam đã và đang gặp khi tiến hành hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình.
b. Những ứng đối lịch sử ở thời kỳ biến động của chế độ pháp luật Tây Âu 
Sự thật là chế độ pháp luật kiểu Tây Âu mà Nhật Bản đã dự định lấy làm mô hình chưa có dạng chắc chắn như ngày nay, và nếu nhìn lại quá khứ, Nhật Bản đã bắt tay vào công việc này ở thời điểm có thể nói là đang trong giai đoạn phát triển. Thời điểm mà tại đại lục Châu Âu chỉ có nước Pháp mới có Bộ luật thống nhất hoàn chỉnh và nước Đức chưa xây dựng chế độ luật pháp thống nhất, đây là lúc Nhật Bản bắt đầu hướng tầm mắt đến luật Tây Âu, và chế độ pháp luật của Mỹ khác với hệ thống luật Châu Âu lục địa cũng có nhiều biến chuyển vào khoảng giữa thế kỷ XIX. Điều này có ý nghĩa là có thể tự lựa chọn nước làm mô hình nếu muốn đưa chế độ luật kiểu Tây Âu vào nước mình. Người Nhật đã có thể chuyển từ mô phỏng toàn diện hệ thống pháp luật của Pháp sang mô phỏng toàn diện hệ thống pháp luật của Đức dựa trên sự lựa chọn một cách tự nguyện của mình chính bởi bản thân luật Tây Âu đã có mặt ở trong giai đoạn lịch sử này. (Xem phần 3 - Thủ pháp kế thừa).
c. Sự nhỏ hẹp tương đối về phạm vi phòng thủ của chế độ pháp luật đương thời
Tại thời điểm Nhật Bản dứt khoát quyết định áp dụng chế độ luật Tây Âu, sự thật rõ ràng là lĩnh vực đối tượng của luật pháp rất hẹp so với bây giờ. Bước vào thế kỷ XX, các vấn đề xã hội mới bộc lộ ra, chẳng hạn như vấn đề lao động, vấn đề thuê mướn nhà đất, vấn đề thuê mướn đất canh tác..., các đối ứng pháp luật về vấn đề này ban đầu không phải đối tượng cấu trúc thể chế luật. Tại Nhật Bản, chủ yếu là hoàn thiện Bộ luật cơ bản gọi là "Lục pháp", bao gồm Luật dân sự, Luật thương nghiệp, Luật hình sự, Luật tố tụng dân sự , Luật tố tụng hình sự, và Hiến pháp. Ngoài ra, Nhật Bản còn đáp ứng được với các lĩnh vực pháp luật mới phát sinh do việc triển khai nhanh chóng khoa học kỹ thuật hiện đại, chẳng hạn như Luật tài sản vô hình, Luật liên quan về sóng điện, Luật lao động và luật qui chế các nghành sản xuất. Hay là các luật như Luật về kinh doanh tiền tệ, Luật về chứng khoán, hay chế độ pháp qui về cấm độc quyền và các loại chế độ bảo hiểm xã hội...cũng ra đời trong bối cảnh tương tự.
Đây cũng là một điểm được ưu đãi của Nhật Bản, vì Nhật Bản có thời gian tiếp cận luật Tây Âu, trong khi Việt Nam và các nước Châu á khác đang bị thôi thúc không được phép chỉ dừng lại ở lĩnh vực luật cơ bản mà phải nhất loạt hiện đại hoá cả lĩnh vực luật pháp rộng lớn.
d. Những khó khăn Nhật Bản đã gặp
Nếu so sánh với các nước đang phải tiến hành hiện đại hoá luật trên bình diện rộng một cách nhanh chóng, thì đây là điểm Nhật Bản được ưu đãi. Tuy nhiên, ngược lại, Nhật Bản cũng có nhiều khó khăn. Dù sao đi nữa, tại thời điểm Nhật Bản bắt đầu công việc này, hoàn toàn không có nước nào đang bị thúc ép bởi các vấn đề tương tự. Chính vì vậy, Nhật Bản phải thực hiện công việc to lớn chưa từng có nước nào làm này hoàn toàn tự lực, không có có đối tác để bàn bạc và đi cùng một con đường. Có thể nói đây là một công việc khó khăn mà năng lực sáng tạo của người Nhật bị thử thách trên qui mô lịch sử thế giới. So với những vấn đề như trình bày ở trên, các nước bao gồm Việt Nam hiện tại đang phải đối mặt với vấn đề tương tự, thì một mặt đang có những khó khăn hơn Nhật Bản, nhưng mặt khác lại có nhiều quốc gia có thể cùng nhau nắm tay nhau tiến lên; và cũng có thể tham khảo một ít kinh nghiệm mà Nhật Bản đã vất vả tích luỹ trước đây. Hơn nữa, do sự phát triển vượt bậc của khoa học thông tin mà sự thu thập hay trao đổi thông tin về pháp luật trở nên rất dễ dàng, và đây cũng là lợi điểm khi tiến hành công việc hoàn chỉnh luật trong thời điểm hiện tại so với Nhật Bản trước đây.
3. Thủ pháp kế thừa- Trường hợp của Nhật Bản
Vậy bằng cách nào Nhật Bản đã đương đầu với những khó khăn như đã trình bày trong phần 2 với bối cảnh động cơ như đã trình bày trong phần 1.
a. Dựa vào chỉ đạo của người nước ngoài - Trường hợp sự ảnh hưởng áp đảo của hệ thống pháp luật của Pháp.
Về việc đưa luật Tây Âu, có một lịch sử lâu dài vào một nước chưa có truyền thống cũng như bất cứ nền tảng cơ bản nào mà chỉ bằng sức lực của con người là điều rõ ràng vượt ngoài khả năng mà ai cũng thấy. Chính vì vậy, việc cầu xin sự giúp đỡ và chỉ đạo của người nước ngoài là không thể thiếu. Và lúc đó đã phát sinh việc phải lựa chọn nhờ luật gia nước nào giúp đỡ cho thích hợp, một vấn đề mà người Nhật đã có trực cảm rất đúng đắn lúc đó. Còn việc du nhập luật Mỹ, nước đang bị thúc ép mở cửa với Bộ luật lấy án lệ làm chuẩn và là hệ thống luật Common law (luật án lệ) đưa vào nước không có truyền thống là điều không thích hợp; kế đến, nước Đức nổi tiếng với việc hoàn chỉnh bộ luật mới nhưng vẫn còn trong tình trạng phân lập của các tiểu quốc và chưa có bộ luật thống nhất. Nên cuối cùng chỉ còn hệ thống pháp luật của Pháp (luật lục địa), vừa mang tính cổ điển, vừa có một số phần của Bộ luật Napoleon và đóng vai trò trụ cột trên thế giới như người hùng trong Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa. Ngoài ra, khác với Mỹ và Đức là hai nước theo chủ nghĩa liên bang, Pháp là một quốc gia thống nhất trung ương tập quyền nên đối với người Nhật đương thời, nó ứng với hình ảnh quốc gia mà họ đang mơ ước. Chính vì vậy, luồng mắt của người Nhật đang định tìm tòi học hỏi chế độ luật pháp của Tây Âu hướng vào nước Pháp trước tiên là điều đương nhiên. Ngay sau khi thành lập, Chính Quyền Duy Tân của Nhật Bản đã cử nhiều học giả ưu tú sang Pháp, nhưng tất nhiên như vậy thì chưa đủ mà cần phải mời những học giả, luật sư nổi tiếng đến Nhật để chỉ đạo với mức lương cao và người được mời trước tiên là Học giả Boasonado, giáo sư chính của Đại học Paris đương thời. Vào thời gian đó, cơ sở của chính quyền mới của Nhật còn chưa ổn định, việc duy trì trị an là vấn đề quan trọng nên trước hết là nhờ họ soạn thảo Dự án Luật hình sự và Luật tố tụng hình sự, và những luật đó lập tức được công bố như những Bộ luật. Kế đến là nhờ biên soạn Bộ luật dân sự và Dự thảo Bộ luật này đã được hoàn thành. Tại Nhật nó được gọi là Luật dân sự cũ (nhưng như trong phần trình bày tiếp theo, nó đã không được thi hành). Nói một cách khác, có thể gọi thời kỳ này là thời kỳ tiếp cận luật của nước Pháp. Việt Nam đã từng bị nước Pháp thống trị nên khi độc lập, phải chăng Việt Nam đã có hoàn cảnh tương tự vậy?
b. Dựa vào sự chỉ đạo của người nước ngoài- Trường hợp sự chuyển hướng sang luật của nước Đức
Nhưng trong thời gian đó, lịch sử Châu Âu có thay đổi lớn, chiến tranh Pháp- Phổ, chiến tranh giữa Pháp và quốc vương Proisen của Đức với sự thất bại của Pháp và thắng lợi của Đức dẫn đến sự thành lập đế quốc Đức thống nhất do minh chủ Proisen dưới sự lãnh đạo của Bismark; và ưu thế của sự thống nhất đó đã phát sinh ra liên tiếp những Bộ luật mới nhất của thế giới. Đặc biệt, khoảng trước và sau năm 1877, một loạt những luật pháp liên quan đến chế độ tư pháp, Luật tố tụng dân sự, Luật tố tụng hình sự... đã được thông qua và công bố. Đây thực sự là những bộ luật mới của thế giới và thích ứng được với tình thế xã hội mới của nửa sau thế kỷ XIX, thích hợp hơn với nhu cầu của thời đại so với Bộ luật Napoleon đại diện cho nửa đầu thế kỷ XIX.
Bước phát triển mới của luật Châu Âu này cũng đã được truyền đến Nhật Bản, và trong dư luận người Nhật lúc bấy giờ, đã có ý kiến mạnh mẽ về việc một khi du nhập luật Tây Âu thì nên lấy mẫu Bộ luật mới của thế giới là luật Đức hơn là Bộ luật cũ của Pháp.
Và trong bối cảnh đó, đã xuất hiện sự tồn tại của Bộ luật mang tính tượng trưng là Bộ luật thương mại cũ. Bộ luật này đã được giao cho một người Đức tên là Roesureru khởi thảo nhưng kết cấu và biên soạn lại phỏng theo Bộ luật thương mại Pháp, nên nó biểu hiện hình ảnh dung hoà giữa Pháp và Đức.
c. Sự chuyển đổi toàn diện sang luật Đức do tự nguyện của người Nhật 
Và trong thời kỳ này, xuất phát từ tình hình chính trị trong nước của Nhật Bản, việc thông qua Hiến Pháp đã trở thành vấn đề chính trị cấp bách, dẫn đến việc phải cử những phái đoàn của các quan chức cao cấp của Chính phủ đi thị sát các Hiến pháp của các nước. Kết quả là bản Hiến pháp Proisen mang tính bảo thủ mạnh mẽ trong số những bản Hiến pháp tại Châu Âu đã được chọn là thích hợp nhất đối với hình ảnh quốc gia mà các nhà lãnh đạo Minh Trị mơ ước. Theo chính sách nhà nước, nó được chọn làm mẫu hình cho Hiến pháp Nhật Bản, và năm 1889 bản Hiến Pháp cũ đã được hình thành. Một Hiến pháp theo mô hình Đức, và Luật tổ chức Toà án, Luật tố tụng dân sự... đã được thông qua lại dựa trên cơ sở bản thảo của người Đức. Việc thực thi Luật dân dân sự cũ mà Bowasonardo đã tâm huyết thảo ra và Bộ luật thương mại cũ dung hoà giữa Đức và Pháp như đã nêu trước đây đã bị bỏ rơi, và chẳng bao lâu bị thay thế bằng Bộ luật dân sự (1895) và Luật thương mại (1899) theo mô hình Đức. Chỉ còn lại Bộ luật hình sự (gọi là Bộ luật hình sự cũ), và Luật thủ tục hình sự (gọi là Bộ luật tố tụng hình sự cũ) do Bowasonardo dự thảo được duy trì một thời gian như là bộ luật theo Hệ thống luật của Pháp. Nhưng sau đó cũng đã hoàn toàn bị thay thế bằng Bộ luật hình sự hiện hành (1907) và Bộ luật tố tụng hình sự cũ (1922) phỏng theo mô hình của Đức. Và cho đến lúc đó, toàn bộ Bộ luật cơ bản đã hoà vào trào lưu của luật pháp nước Đức. Việt Nam thì không có kinh nghiệm trong việc chịu ảnh hưởng của pháp luật của Đức, nhưng khi tham khảo luật Nhật, cần phải chú ý trong luật của Nhật hiện tại vẫn còn in đậm hình bóng luật Đức.
d. Những biến động mới ít nhiều trong thời kỳ tiếp cận luật Đức
Sự biên soạn lại luật Nhật theo mô hình luật Đức như trên đã tạm hoàn thành, nhưng từ sau đó cho đến thời kỳ chịu ảnh hưởng lớn từ luật Mỹ do sự bại trận trong thế chiến thứ hai (được gọi là sự chuyển sang giai đoạn thứ 3), có nhiều biến chuyển đáng chú ý trong chế độ luật của Nhật Bản.
+ Trước hết là, phần đầu của Luật tố tụng dân sự năm 1926 nằm trong bộ luật giống như của Đức và được sửa đổi với ảnh hưởng mạnh mẽ của bộ luật mới nhất thời bấy giờ là Luật tố tụng dân sự của áo. Trước đó một thời gian ngắn, năm 1922, người ta đã thông qua Luật phá sản hoàn toàn theo mô hình luật Đức và luật hoà giải hoàn toàn theo mô hình luật áo .
+ Đặc biệt trong thời kỳ này, hiện tượng khác lạ đáng được nêu ra trong lịch sử luật pháp Nhật Bản, đó là sự phát triển lớn mạnh của chế độ điều đình. Từ 1922 đến 1939, thông qua các sự kiện thuê mướn nhà đất, đất canh tác, vụ kiện lao động, thương sự, vụ kiện liên quan đến nghĩa vụ tiền bạc và quan hệ nhân sự, trong hầu hết các vụ kiện dân sự, chế độ điều đình đã được chế độ hoá như là Bộ luật điều đình của mỗi hành vi riêng biệt. Nhưng do bản tính dân tộc không thích tranh chấp và người Nhật không quen lắm với việc tố tụng dân sự của Châu Âu, chế độ tố tụng dân sự theo kiểu Đức không phải lúc nào cũng có tác dụng thích đáng như một chế độ nhằm giải quyết các tranh chấp giữa cá nhân với nhau. Và phương diện này theo một ý nghĩa nào đó, mang nghĩa bổ sung lẫn nhau, và sự phát triển của chế độ điều đình trong phạm vi rộng, như vậy có thể nói là một điểm độc đáo của luật Nhật mà không đâu có được (chế độ điều đình đã được quy định bằng một số luật pháp như trên, sau thế chiến thứ 2, đã được thống nhất và hoàn chỉnh thành Luật điều đình dân sự và Luật thẩm phán gia đình; hiện nay vẫn đóng vai trò rất quan trọng). Gần đây, chế độ xử lý tranh chấp không cần tố tụng trở nên phổ biến trên thế giới, nhưng sự thịnh hành tại Nhật Bản của chế độ điều đình vẫn trở thành một đặc trưng trong chế độ tư pháp của Nhật Bản được các nước trên thế giới chú ý. Nhân tiện đây, xin được nói thêm rằng, số người được tuyển chọn trên toàn quốc làm Uỷ viên điều đình để vận dụng việc điều đình lên đến trên dưới 2 vạn lượt người, và họ được sự chỉ đạo tốt của Toà án. Việc được tuyển chọn làm Uỷ viên là điều danh dự nên tất cả đều tự hào và phấn khởi tiến hành công việc điều đình. ở các quốc gia trên thế giới hiện nay có nhiều cuộc bàn luận về cách tham gia tư pháp của dân chúng, nhưng chế độ Uỷ viên điều đình của Nhật được đánh giá như là một thành công do chính người Nhật tự tạo ra với nét riêng của mình. ở Việt Nam cũng vậy, khi quan tâm đến phương thức giải quyết tranh chấp trong nhân dân, không nên chỉ dừng lại ở chế độ tố tụng Nhật Bản mà cũng cần chú ý đến cả chế độ điều đình của Nhật Bản là chế độ hiếm có trên thế giới.
e. Một số mặt trong ứng xử và nỗ lực phía người Nhật trong thời kỳ này 
Việc dựa vào người nước ngoài để hoàn chỉnh luật, tạo nên nền tảng chế độ hành chính và chế độ tư pháp hiện đại rõ ràng là phương pháp hữu hiệu nhất trong việc đạt được mục đích chính trị là sửa đổi những Điều ước mà Nhật Bản hướng đến. Nhưng để vận dụng luật pháp một cách chính xác theo đúng nghĩa của nó, cần phải có sự đào tạo con người; và để vận dụng tốt đẹp Bộ luật ngoại lai, cần phải hoàn chỉnh chế độ nghiên cứu học vấn cho mỗi loại luật pháp. Chính vì vậy, chúng ta hãy xét lại những giải pháp của Nhật Bản trong thời kỳ này bằng việc phân ra 2 phương diện khác nhau: đào tạo những người thực hành để vận dụng luật pháp và đào tạo các nhà luật học.
+ Trước tiên là việc đào tạo nhà thực hành, để vận dụng trôi chảy chế độ luật pháp ngoại lai, cần phải đào tạo cán bộ pháp luật và công chức hành chính lành nghề. Nói về cán bộ tư pháp, một mặt cần có Quan toà và Kiểm sát viên, mặt khác cần có Luật sư, về điểm này Nhật Bản đã có những nỗ lực lớn, nhưng ngược lại cần phải chỉ trích việc đào tạo không đồng đều. Trước tiên, Quan toà và Kiểm sát là sự tồn tại thấy bằng mắt của hoạt động tư pháp, nên để đạt được mục đích sửa đổi Điều ước, cần phải phân bổ Quan toà và Kiểm sát về khắp nơi trên toàn quốc. Và về điểm này, chính quyền Meiji đã nỗ lực rất lớn, và cho đến thời kỳ thi hành Hiến pháp cũ, nếu chỉ tính riêng về số lượng, đã đạt được những thành quả đáng kinh ngạc. Vào thời điểm thi hành Hiến pháp cũ, chỉ riêng số Quan toà đã lên hơn đến một ngàn người, và cũng đã đào tạo được số Kiểm sát viên tương ứng.
Điều bất ngờ là từ sau khi quyết định tiếp nhận chế độ luật Tây Âu, chỉ trong vòng 20 năm, bắt đầu từ con số không đã đạt được số lượng Quan toà và Kiểm sát như trên, đồng thời thực hiện từng bước mục tiêu chính trị là cải cách điều ước từ sau năm 1894 trở đi. Sau đó, sự nỗ lực này hầu như dừng lại, ngay cả đến sau khi chấm dứt thế chiến thứ hai, số Quan toà và Kiểm sát viên hầu như vẫn bằng với thời kỳ thực thi Hiến pháp cũ. Trong vòng 100 năm qua, mặc dù dân số tăng lên mấy lần, quy mô hoạt động kinh tế đã phát triển nhiều, nhưng không thể nào khắc phục được hết sự suy yếu về số lượng nhân lực của nghành tư pháp. Điều này chứng tỏ mục đích kế thừa luật pháp Châu Âu của Nhật Bản là để sửa đổi Điều ước bất bình đẳng, còn việc thực hiện thực tế các hoạt động tư pháp đang diễn ra tại đất Nhật không phải là mục tiêu chính.
Động cơ của việc du nhập luật Tây Âu như đã trình bày phần ở trên, Nhật Bản chỉ đặt trọng điểm vào hình thức bên ngoài của một nhà nước pháp quyền hơn là nhằm hoàn chỉnh nội dung chế độ tư pháp, đó là một khiếm khuyết so với việc ở các nước Tây Âu, Quan toà, Kiểm sát và Luật sư cùng là đại diện của pháp luật, chỉ khác nhau về vai trò, trong khi đó ở Nhật người ta đặt trọng tâm vào việc đào tạo Quan toà và Kiểm sát viên. Còn việc hoàn thiện chế độ luật sư và tôn trọng vị trí của Luật sư đã phần nào bị coi nhẹ. Sự hoàn thiện chế độ luật sư là điều không thể thiếu được để thực hiện việc vận dụng tư pháp lành mạnh. Luật sư là giai cấp trí thức ưu tú nhưng trong số họ đã nảy sinh cảm giác phân biệt sai trái đối với Quan toà, Kiểm sát viên, tạo nên truyền thống đối lập giữa chính mình với Quan toà và Kiểm sát viên. Các Luật sư Nhật Bản tự gọi mình là "Tại Dã Pháp Tao" nghĩa là luật gia không có quyền lực, và gọi Quan toà, Kiểm sát viên là "Tại Triều Pháp Tao" nghĩa là luật gia có quyền lực. Với sự đối lập mạnh hơn là sự hợp tác làm nảy sinh ý thức đối kháng trong tiềm thức của luật sư. Và điều đó đến ngày nay cũng vẫn chưa hoàn toàn xoá bỏ được; phải thẳng thắn mà công nhận đây cũng chính là một vấn đề của chế độ luật pháp có truyền thống còn ít ỏi của Nhật Bản. Về điểm này, Việt Nam cũng có yếu tố là thể chế quốc gia và có lẽ sẽ bước theo con đường giống như Nhật Bản. Tuy nhiên tại Nhật hiện nay, người ta đã tự thấy được vấn đề, và đang xét lại và tìm phương án giải quyết.
+ Để vận dụng trôi chảy những văn bản luật đã được thông qua ở Tây Âu mà trước hết là Bộ luật cơ bản, thì việc nghiên cứu khoa học pháp luật như kể trên không thể thiếu được. Từ những năm 1880 trở đi, tại Nhật, chế độ đào tạo luật học đã dần dần hoàn chỉnh, và trong số cơ sở đào tạo luật học đó, có cả trường đại học quốc lập và tư lập. Những cơ sở đào tạo này đương nhiên là đặt trọng tâm vào việc nghiên cứu chế độ pháp luật ngoại quốc và giới thiệu cho Nhật Bản những học thuyết của các học giả pháp luật nước ngoài, tạo nên sức mạnh trợ giúp cho việc thực hiện luật pháp tại Nhật. 
Một điều thú vị là trong số những cơ sở đào tạo luật học này, lúc đầu có sự đối lập giữa 2 trường phái luật Anh và Pháp. Ban đầu, hầu như không có trường phái luật Đức để nghiên cứu luật Đức, mà gần như ảnh hưởng toàn bộ đến chế độ luật pháp Nhật Bản. Như đã trình bày phần trên, khi xây dựng chế độ luật pháp mới cho Nhật Bản, việc kế thừa luật án lệ của Anh Mỹ đã bị loại trừ, và chỉ đặt trọng tâm vào luật lục địa. Trong khi đó, trong giới nghiên cứu, thì điều thú vị là trường phái luật Anh lại phát triển mạnh (thực ra, chỉ duy nhất khoa luật học của Đại học quốc lập Đế Quốc Tokyo chuyên sâu theo trường phái luật Anh). Điều này có lẽ là do sự mật thiết trong nhiều mặt quan hệ giữa Anh và Chính quyền Minh Trị, và những sách tư liệu luật có tính dẫn dắt của Anh đã giúp người Nhật dễ tiếp cận với luật Tây Âu. Như trên đã nêu, việc Bộ luật dân sự cũ do Bowasonardo bỏ tâm huyết soạn thảo và Bộ luật thương mại cũ thì đó là thứ hoà hợp giữa luật Pháp và luật Đức đã không được thực thi và bị bỏ rơi (Nhật Bản gọi điều này là "Pháp điển luận tranh"), và trong bối cảnh đó, đã có không ít sự đối lập giữa trường phái Anh và Pháp trong giới học giả nghiên cứu. Nhưng dù vậy, bắt đầu bằng Hiến pháp cũ, luật Đức bắt đầu chiếm ưu thế, và đương nhiên trường phái luật Đức dần dần khuyếch trương thế lực của mình.
Một biểu hiện của sự phân hoá trong giới nghiên cứu luật của Nhật là việc trong khoa luật của trường Đại học Tokyo, đã có ba khoá đào tạo chuyên tu về luật Anh, Đức và Pháp. Học sinh bị ép buộc phải chọn một trong số đó. Và dưới chế độ này, các giáo sư chuyên môn luật Pháp, Đức, Anh được phân chia ra, đồng thời việc nghiên cứu luật của ba nước đại biểu cho chế độ luật Tây Âu này vẫn được duy trì cho đến ngày nay dù có nhiều thay đổi về hình thức.
Nhưng với thể chế này, các nhà nghiên cứu luật học của Nhật có khuynh hướng buộc phải giới hạn lĩnh vực chuyên môn của mình vào một bộ môn luật Anh Mỹ, hay Đức, hoặc Pháp mà thôi, và ngày nay truyền thống này vẫn còn. Truyền thống coi trọng đa phương về luật các nước Tây Âu trong lĩnh vực đào tạo, nghiên cứu luật học là một trong những nét đặc trưng của Nhật Bản. Đối tượng đào tạo luật học tại các nước khác hầu hết chỉ hạn chế trong chế độ luật pháp của nước mình và không có nước nào đưa luật nước ngoài vào chương trình đào tạo luật học tại đại học như Nhật Bản.
Điều này, về mặt nào đó là điểm mạnh của Nhật Bản trong nghiên cứu khoa học luật, nhưng mặt ngược lại, các học giả có khuynh hướng bỏ bê sự nghiên cứu về luật pháp hiện hành của nước mình; công bằng mà nói đây cũng chính là đặc điểm tiêu cực khác với đào tạo, giáo dục, nghiên cứu luật học của các nước khác.
IV. Quá trình kế thừa luật Tây Âu tại Nhật Bản, những đặc trưng và vấn đề - Trường hợp Sự thâm nhập từng bộ phận của luật Mỹ
1. Sự tăng ảnh hưởng rõ rệt của luật Mỹ và lĩnh vực xuất hiện của nó
Do sự thất bại trong thế chiến thứ hai, Nhật Bản bị đặt trong sự chiếm lĩnh của Đồng Minh đứng đầu là quân đội Mỹ, và dưới sự chỉ đạo của Mỹ, hàng loạt các cải cách về luật đã được tiến hành dẫn đến sự ảnh hưởng của luật Mỹ, làm nảy sinh biến động lớn trong chế độ pháp luật của Nhật, chế độ đã được đóng khuôn vững chắc theo hệ thống luật lục địa từ trước đến nay. Như mọi người đã biết, Hiến pháp mới 1946 đã được hình thành dựa trên sự chỉ đạo mạnh mẽ của Mỹ và trong bản Hiến Pháp mới này, phần mang đậm màu sắc Mỹ nhất là các quy định về quan hệ nhân quyền và lĩnh vực chế độ tư pháp. Tổ chức của Toà án tối cao và quyền hạn của nó - ví dụ như quyền thẩm tra lập pháp vi hiến, quyền chế định quy định Toà án tối cao, chế độ thẩm tra nhân dân của Chánh án Toà án tối cao là những ví dụ điển hình.
Ngoài lĩnh vực Toà án tối cao, có sự thành lập mới Toà án gia đình, và đổi tên Toà án khu vực, Toà án thấp nhất thành Toà án giản đơn, đồng thời tăng nhanh số lượng của nó. Mặc dù các điều này là học tập từ chế độ Toà án trị an nằm bên lề của chế độ tư pháp cấp tiểu bang và Toà án gia đình được thực nghiệm tại một số nơi của Hoa Kỳ, nhưng những điều thực nghiệm ở Nhật khác xa so với chế độ của Mỹ và mang rõ nét đặc trưng của Nhật. Đặc biệt là chế độ Toà án gia đình mới này của Nhật đã được ngay cả nước khai sinh ra nó là Hoa Kỳ và Đức đánh giá rất cao. So với Toà án gia đình, chế độ Toà án giản đơn bị chậm trễ trong việc hoàn chỉnh luật thủ tục cần thiết để phát huy tính độc đáo của nó nên không phải lúc nào nó cũng đạt được thành quả mong muốn. Thủ tục tố tụng tiểu ngạch riêng có trong Toà án đơn giản này (với nguyên tắc mỗi vụ kiện sẽ kết thúc bằng một lần biện luận) đã được hoàn chỉnh và được xem là một thực nghiệm sáng tạo độc đáo trong thủ tục tố tụng dân sự của Nhật.
Ngoài bình diện chế độ tư pháp, sau khi du nhập những quy định của Hiến pháp này, trong các Bộ luật cơ bản của Nhật, Luật tố tụng hình sự được cải biên rõ ràng theo hình thức của Mỹ và Luật thừa kế- Luật gia đình (phần sau của Bộ luật dân sự) đã được sửa đổi dẫn đến sự phế bỏ chế độ "gia đình" truyền thống. Và trong số những Bộ luật cơ bản khác, ngoài chế định công ty của Luật thương mại bị đưa phần lớn luật Mỹ vào, các phần khác hầu như không có gì thay đổi lớn.
Trong thủ tục tố tụng, việc thay đổi phương thức thẩm vấn nhân chứng (áp dụng chế độ thẩm vấn qua lại theo kiểu luật Anh Mỹ) là thay đổi lớn trong thực vụ, nhưng bản chất của Bộ luật không thay đổi nhiều. Nói đúng hơn, phần mang đậm sự ảnh hưởng của luật Mỹ là Luật chống độc quyền, được kết hợp với việc giải thể chế độ tài phiệt Nhật Bản trước chiến tranh và các lĩnh vực thay đổi sinh hoạt xã hội mà Mỹ đề ra nhằm xây dựng lại nền kinh tế thời chiến, hay các lĩnh vực liên quan đến kinh tế, chế độ tô thuế, chế độ giao dịch chứng khoán và chế độ tín dụng.
2. Các hình thái đối ứng từ phía Nhật
a. Tiến trình cơ bản
Trong thời kỳ chiếm đóng này, với bối cảnh quyền lực của quân đội chiếm đóng, mặc dù quy mô của việc cải cách luật cưỡng ép là lớn nhưng lại ít xung đột hơn so với việc du nhập luật Tây Âu thời kỳ đầu thời Minh Trị, nên ở Nhật có thể nói là đã đối ứng với sự cải cách này thật khéo léo. Đằng sau bối cảnh đó, phải nói rằng nửa thế kỷ trước khi thất trận, chính nhờ nhân dân, luật gia, cán bộ hành chính và nhà kinh doanh đã tích luỹ được nhiều kinh nghiệm trên bình diện luật pháp nên đã đạt được thành quả trên.
Sau khi chiếm đóng của Đồng Minh kết thúc, một thời gian ngắn trong phần luật pháp để lại, đã có những biến chuyển nhằm điều chỉnh những quy định của Hiến pháp mới (quy định về Luật tố tụng vụ kiện hành chính, cải cách toàn diện Luật thu quốc thuế, quy định về Luật người thi hành luật...). Nhưng về phương diện chế độ tư pháp, kiến nghị của Ban điều tra chế độ tư pháp lâm thời bàn về cải cách chế độ bổ nhiệm Quan toà do phía Luật sư chủ trương đã được đưa ra năm 1964, nhưng không đáp ứng được yêu cầu của phía Luật sư nên đã có phản ứng mạnh mẽ từ phía Luật sư, dẫn đến không thể thực hiện được những kế hoạch cải cách khác được nêu ra, làm đình trệ luật tư pháp và để lại hậu quả lâu dài. Gần đây, đã có sự xét lại về vấn đề này, thiết nghĩ cần nhấn mạnh những thực nghiệm cải cách lớn về chế độ tư pháp và cần được thúc đẩy với Quốc hội là trung tâm.
b. Hoàn thành cải cách Luật thủ tục dân sự
Trong khuynh hướng chung, thì sự tiến bộ trong lĩnh vực Luật thủ tục dân sự được nhiều người chú ý. Đây vừa là lĩnh vực chuyên môn, vừa là lĩnh vực nghiên cứu sâu của nhiều học giả, cho nên có thể nhấn mạnh chút ít, tuy vậy ở đây chúng ta chỉ xem xét về những sự thật khách quan.
 Như đã trình bày sơ qua ở trên, phần đầu của Luật tố tụng dân sự (thủ tục tố tụng, là bộ phận cũng được gọi là thủ tục phán quyết tại Nhật) đã được sửa đổi năm 1926, nhưng phần sau (chủ thể là phần thủ tục cưỡng chế chấp hành và tố tụng bảo toàn) vẫn giữ nguyên như vậy từ năm 1890. Trong bối cảnh phát triển nhanh chóng của sinh hoạt xã hội và kinh tế từ sau thời điểm đó, giữ nguyên như cũ phần thủ tục cuối cùng trong việc thực hiện quyền cá nhân này là điều kỳ lạ dễ thấy. Có nhiều cải cách liên tục không ngừng, và cuối cùng sau một thời gian dài nghiên cứu, Bộ luật đơn hành gọi là Luật chấp hành dân sự đã được hình thành vào năm 1979. Nối tiếp theo đó là sự hiện đại hoá của Điều luật tạm tịch thu, tạm xử lý (còn gọi là xử lý bảo toàn bằng thủ tục bảo toàn) đã được thông qua vào năm 1989 thành Luật bảo toàn dân sự. Mặc dù trong thời Đại Chính đã được sửa đổi một lần, nhưng do yêu cầu của thực vụ tố tụng hiện đại, việc sửa đổi Bộ luật thủ tục khá cũ là không tránh khỏi, nên sau thời gian 5 năm ngắn ngủi với nhiều lần thẩm định tập trung, năm 1996 đã ra đời Bộ luật tố tụng dân sự mới, được thi hành từ đầu năm 1999 vừa qua. Như vậy dù không phải chịu bất cứ áp lực bên ngoài nào (sự cần thiết phải sửa đổi Điều ước ở thời Meiji hay là những đòi hỏi sửa đổi lại luật thời chiếm đóng sau chiến tranh thế giới lần thứ 2 có thể gọi thực sự là những áp lực bên ngoài) mà theo sự tự nguyện, một mặt người Nhật theo dõi kỹ lưỡng những biến đổi của chế độ tố tụng dân sự mới của nước ngoài, mặt khác thực hiện sửa đổi toàn diện Bộ luật tố tụng dân sự (tuy nhiên, trong lĩnh vực thủ tục trọng tài, một số phần rất nhỏ còn sót lại chưa giải quyết hết), là Bộ luật mà trong số những luật cơ bản vẫn bị coi là lẫn lộn lợi hại về tính chất công việc đối với người thực hiện, hơn nữa lại khó sửa đổi nhất, là điều đáng được ghi vào lịch sử chế độ pháp luật Nhật Bản.
Khi thực hiện cải cách này, trên phạm vi có thể nói là toàn bộ các Bộ luật tố tụng dân sự chủ yếu trên thế giới ở giai đoạn này, việc nghiên cứu kỹ lưỡng và dịch sang tiếng Nhật đã được thử nghiệm cùng một lúc và nó đã được tham khảo nhiều trong việc lập pháp mới. 
Hoà nhập với quá trình đó, hiện nay đã bắt đầu công việc hiện đại hoá việc cải cách thủ tục trọng tài, và thủ tục xử lý phá sản (Luật phá sản, Luật hoà giải, Luật thay đổi sinh hoạt xã hội, chỉnh lý những thanh toán đặc biệt được quy định trong chế định công ty của Bộ luật thương mại), và hy vọng sẽ mang lại kết quả trong những năm tới.
c. Những chuyển biến về cải cách trong các lĩnh vực luật khác
Mặc dù không thể viết lại toàn diện Bộ luật được như Bộ luật tố tụng dân sự , nhưng để thích ứng kịp thời sự phát triển vượt bậc của đời sống kinh tế, việc cố gắng sửa đổi chế độ xã hội đã được thực hiện ở nhiều mặt. Đa số được kế thừa trào lưu Mỹ hoá về Luật công ty được tiến hành trong thời kỳ bị chiếm đóng hậu chiến, và là cuộc cải cách lấy chế độ xã hội Mỹ làm mô hình.
 Dù không phải là cải cách về nội dung Bộ luật, nhưng cũng cần phải nêu lên việc thực hiện đơn giản hoá Bộ luật đang tiến triển vững chắc. Như đã trình bày, dù là phần đầu của Bộ luật dân sự (bộ phận gọi là chế định tài sản), hay Bộ luật thương mại có điều khoản phức tạp do được sửa đổi kỹ lưỡng, hay ngay cả Bộ luật hình sự đi nữa, vì tất cả đều đã được chế định vào thời Minh Trị, nên khi áp dụng nó cũng như nơi đào tạo đều chỉ trích là các từ chuyên môn quá khó đối với người dân hiện nay. Vì vậy để giải quyết điều đó, việc cố gắng để đơn giản hoá cách biểu đạt của các Bộ luật này đang được tiến hành. Về Bộ luật hình sự, công việc này đã hoàn thành vào năm 1995. Về Bộ luật dân sự và thương mại, công việc này đang trong thời kỳ tiến hành. Ngoài ra, để đáp ứng với sự hiện đại hoá những phương tiện giao thông, việc thử nghiệm thống nhất việc chấm dứt hay hợp nhất của hoạt động Toà án đã được thực hiện, và đáp lại yêu cầu mạnh mẽ sự cần thiết tăng số lượng luật gia theo kịp với sự cạnh tranh quốc tế ngày càng ác liệt, Ban thẩm định thảo luận về vấn đề này đã được thành lập dựa trên luật đặc biệt và dự định trong vòng 2 năm sẽ tạo nên một bức tranh mới tốt đẹp.
d. Sự khuếch đại về lượng của giáo dục luật học - Hiện trạng và vấn đề 
Như đã nêu ra ở Phần c, việc tăng số lượng luật gia thực hành đã trở thành vấn đề lớn của Nhật hiện tại. Vấn đề này không thể bàn luận được nếu tách rời nó ra khỏi cách thức giáo dục của trường đại học.
Như đã nêu ra ở phần trên, giáo dục luật học của Nhật đã phát triển với hình thức đáp ứng với quá trình hoàn chỉnh hệ thống pháp lý hiện đại của Nhật. Sau thế chiến thứ hai, do ảnh hưởng của chế độ giáo dục đại học của Mỹ, các trường đại học của Nhật đã khuếch đại về lượng, dẫn đến quy mô của giáo dục luật học cũng phát triển mạnh. Theo thống kê mới nhất, số trường đại học có khoa luật, khoa phức hợp như khoa Luật - Kinh tế, Luật - Văn và trường đại học ban đêm lên đến trên dưới 120 trên toàn quốc. Số học sinh thu nhận vào trong một năm là khoảng 46.000 người (số năm theo học khoa Luật là 4 năm nên tổng số học sinh khoa Luật sẽ gấp 4 lần số đó)
Việc số lượng lớn người học luật như vậy được gửi đến các lĩnh vực xã hội khác nhau như cơ quan hành chính địa phương - Trung ương, các xí nghiệp và cơ quan giáo dục sẽ là điểm mạnh của Nhật Bản. Nhưng trong khi đa số các sinh viên tốt nghiệp ở các nước trở thành luật gia (Quan toà, Kiểm sát, Luật sư...), thì con số này ở Nhật chỉ là số ít, và đây là một vấn đề lớn. Đây là vấn đề đặt ra từ thời Minh Trị, thời đó đồng thời với việc đạt được mục đích sửa đổi Điều ước, chế độ tư pháp đã bị đình trệ, thay vào đó một số lượng lớn các học sinh luật đã được đưa vào bộ máy hành chính và xí nghiệp, tạo nên một truyền thống kéo dài. Và vì nó không phải là vấn đề tranh luận chỉ từ góc độ hoàn chỉnh luật hiện đại, từ trước đến nay, việc cải cách này bị đặt vào hoàn cảnh khó khăn. Cùng với sự hình thành Ban thẩm định cải cách chế độ tư pháp mới như đã đề cập ở trên, những biện pháp có tính quyết định cho cải cách giáo dục luật học này đang được bàn luận nhiều.
V. Tổng kết
1. Đặc trưng của chế độ luật Nhật khi so sánh với chế độ luật các nước ngoài
Như đã lặp đi lặp lại trong bài viết này, một trong những đặc trưng của luật Nhật là việc lần đầu tiên tại Châu á xuất hiện đối thủ đương đầu với luật Tây Âu, đồng thời lại hấp thụ nó. Và Nhật Bản là nước tuỳ theo từng thời kỳ, phân Hệ thống luật của thế giới ra làm 3: luật Pháp, Đức, Mỹ (hệ thống pháp luật chung Anh - Mỹ hay Luật án lệ), đã trải qua thời gian 130 năm để sáng tạo ra Hệ thống pháp luật của riêng mình. Nói một cách khác, tất cả các hệ luật chủ yếu đã tập trung tại nước đảo cực đông này, và tại đó sau nhiều lần thử thách đã tạo nên luật Nhật Bản .
Cuộc đại thử nghiệm có tính lịch sử văn hoá này vẫn đang trên đường phát triển, và công việc đó hiện tại vẫn chưa chấm dứt. Vì từ nay về sau vẫn còn phải trên đường hoàn chỉnh luật hiện đại nên có thể nói Nhật vẫn chỉ là một nước đang phát triển về mặt luật pháp.
2. Đặc trưng của luật học Nhật Bản khi so sánh với luật học ngoại quốc
Như đã trình bày, bằng hình thức thích ứng với đặc trưng của luật Nhật như ở trên, luật học Nhật Bản có đặc trưng nổi bật. Một phần đã được giới thiệu ở trên, nhưng còn một số điều còn lại được bổ xung như sau. Trước tiên, ứng với Phần 1 đã nêu trước đây, tại Nhật có tất cả các luật chủ yếu của Tây Âu, việc học nó được xem là di sản của nghành luật học Nhật Bản; về phương diện nhạy cảm và nắm bắt chính xác những định hướng của luật các nước ngoài thì Nhật là một nước tiến bộ nhất thế giới. Nói cách khác, đứng ở Nhật là ở vào vị trí có thể nắm bắt nhanh chóng, chính xác các biến chuyển của luật pháp thế giới. Một vấn đề cần nhắc đến là việc phát hành văn bản pháp luật so với tỷ lệ dân số ở Nhật có thể nói là đứng đầu trên thế giới. Khi một luật mới ra đời, sẽ có hàng loạt sách giải thích xuất hiện; và các loại sách báo pháp luật và số lượng bản phát hành cũng lên tới con số khổng lồ.
Số lượng các kỷ yếu chuyên ngành luật học tại các trường đại học cũng tương ứng với số lượng khoa luật của các đại học như đã nêu ở phần trên và lên đến gần 100. Những tin nhanh về những vụ kiện của Toà án cũng đạt số lượng lớn. Vì số lượng các sách báo luật pháp được phát hành quá nhiều nên tại Nhật đã xuất hiện một tập san đặc biệt bán trên thị trường nhằm phân loại các sách báo về luật phát hành mỗi tháng. 
3. Những nhiệm vụ mới rút ra được của luật pháp Nhật Bản và giải pháp của ngành luật học
Mục tiêu từ trước đến nay của ngành luật học và luật pháp Nhật Bản là "đuổi kịp và vượt qua các nước Tây Âu". Như đã nói ở phần trước, có thể nói mục tiêu đó đã đạt được phần nào, nhưng ở những mặt khác, cần phải thành thật kiểm điểm những khuyết điểm lớn phát sinh. Đó là việc chúng tôi chỉ nhìn vào các nước Tây Âu tiên tiến, mà quên quan tâm đến ngành luật học và luật pháp của các nước Châu á lân cận.
Môi trường giúp ta nhận ra điều này không phải lúc nào cũng dễ dàng. Chỉ trong những năm gần đây mới thấy được sơ đồ hình ảnh của thế giới về sự đối lập giữa Đông với Tây, giữa Nam với Bắc. Nhưng gần đây, tôi cho rằng, chính nhờ tan vỡ của hệ thống chiến tranh lạnh và sự phát triển kinh tế của các nước Châu á, chiều hướng mới của lịch sử thế giới đã hiện lên rõ ràng. Bộ khung lớn của chiều hướng lịch sử thế giới mới đó chính là quan hệ cạnh tranh hay đối lập của cấu tạo tam cực: Châu Âu, Mỹ và Châu á.
Giả sử quan niệm đó là không sai lầm, thì thấy rằng việc phát triển ngành luật học và luật pháp Nhật bằng cách theo dõi kỹ cấu tạo tam cực đó là điều không thể thiếu được. Có thể nói rằng, trong bối cảnh lịch sử thế giới sôi động trong 10 năm qua, những người làm công việc có liên quan đến luật pháp Nhật Bản sẽ thấy được là nước Nhật phải tự xét lại mình về việc từ trước đến nay chỉ với tư thế "đuổi kịp và vượt qua" Tây Âu. Theo lời một nhà tư tưởng thời Minh Trị là "thoát á nhập Âu", tự nhìn nhận lại chính mình là một thành viên của Châu á, một cực của tam cực, cùng hợp tác với các nước lân cận và phát huy những kinh nghiệm đã gặt hái được hơn 100 năm qua nhằm tạo nên sức mạnh để Châu á có thể đương đầu lại được với Châu Âu và Hoa Kỳ. Hiện nay, Nhật Bản không chỉ giao lưu luật pháp với Việt Nam, mà còn đã tiến hành những hoạt động giống như vậy với các nước Campuchia, Lào, Miến Điện, Mông Cổ, Trung Quốc và Nam Triều Tiên. Thiết nghĩ rằng, những hoạt động này tất nhiên sẽ ngày một lớn mạnh cùng với việc phát triển quan hệ song phương.

vị trí, vai trò của chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam 
 Nguyễn Đức Giao
 Phó Vụ trưởng Vụ PBGDPL - Bộ Tư pháp <dir>
<dir> Đặt vấn đề</dir>
</dir> Hợp đồng là một trong những chế định pháp lý cổ điển, có lịch sử phát triển lâu đời nhất, trước nó có lẽ chỉ có chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng mà thôi. Vì sao vậy? Vì lẽ đơn giản hợp đồng là sự khái quát của hình thức giao lưu phong phú giữa con người với nhau, đòi hỏi phải có các chuẩn mực để hướng cách xử sự của các bên. Các chuẩn mực đó chính là hợp đồng. Cơ sở xã hội rộng lớn đó đã luôn đặt ra nhu cầu luôn phải hoàn thiện, phát triển chế định hợp đồng vì vị trí, vai trò của nó ngày càng được khẳng định trong mọi hệ thống pháp luật. Kinh tế càng phát triển, xã hội càng văn minh thì chế định hợp đồng càng được coi trọng, càng được hoàn thiện. Có lẽ vì vậy mà từ thế kỷ 18, nhà triết học, xã hội học Pháp- Phuler đã dự đoán: "Hợp đồng chiếm 9/10 dung lượng các bộ luật hiện hành, và đến một lúc nào đó tất cả các điều khoản của các bộ luật, từ điều khoản thứ nhất, đến điều khoản cuối cùng đều quy định về hợp đồng".
ở Việt Nam quá trình phát triển của chế định hợp đồng dù có những điểm đặc thù nhưng cũng không nằm ngoài quỹ đạo chung đó là xu hướng nâng cao vai trò, vị trí của chế định này trong hệ thống pháp luật vì thực tiễn đời sống kinh tế xã hội. Ngay trong thời kỳ chiến tranh ác liệt, hệ thống cung cầu chủ yếu được điều chỉnh bằng chỉ tiêu pháp lệnh thì vai trò của một số loại hợp đồng như mua bán, trao đổi nông sản, nguyên vật liệu vẫn rất thịnh hành vì hầu hết chỉ tiêu pháp lệnh được thực hiện thông qua hợp đồng, được cụ thể hoá thành hợp đồng để thực hiện.
Không phải ngẫu nhiên mà công cuộc đổi mới hệ thống pháp luật để chuyển đổi cơ chế, tạo hành lang thông thoáng phát huy quyền tự chủ, quyền tự do kinh doanh của các chủ thể lại được bắt đầu bằng việc đổi mới chế định hợp đồng. Một loạt văn bản về hợp đồng hoặc liên quan chủ yếu đến hợp đồng đã được ban hành trong thời gian này. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989), Pháp lệnh hợp đồng dân sự (1991). Trước đó nữa, hai Pháp lệnh về chuyển giao công nghệ và sở hữu công nghiệp đều có phần rất quan trọng quy định về hợp đồng.
Việc Bộ luật Dân sự được ban hành với 350 điều quy định về nghĩa vụ dân sự, trong đó có hơn 200 điều trên tổng số 838 điều trực tiếp dành cho hợp đồng là một bước khẳng định quan trọng vị thế của chế định này. Điều đáng lưu ý là trong quá trình soạn thảo Bộ luật và ngay tại thời điểm thông qua, không phải không có ý kiến phân vân về mức độ chi tiết hoá, cụ thể hoá của phần quy định này so với các phần khác của Bộ luật và đề nghị rút gọn, khái quát các quy định về hợp đồng.
Việc Bộ luật Dân sự được ban hành và có hiệu lực như dư luận báo chí nêu là một trong những sự kiện quan trọng, đáng ghi nhớ không chỉ của năm 1995 mà của cả hơn 15 năm đổi mới. Bộ luật đó, khác với Bộ luật Dân sự được ban hành trước đây của các nước, được xây dựng trong điều kiện đương đại và vì vậy đáp ứng được yêu cầu, đòi hỏi thực tế hiện tại. Lịch sử loài người đã chứng kiến không ít trường hợp, khi mà sự xuất hiện Bộ luật Dân sự là sự khởi đầu cho một nền văn minh, một giai đoạn phát triển mới vượt bậc của một Nhà nước, một dân tộc. Chúng ta cũng có quyền hy vọng như vậy.
Thời điểm ban hành Bộ luật Dân sự cũng là một thời điểm đặc biệt trong quá trình phát triển của chế định luật hợp đồng ở Việt Nam, đánh dấu một bước phát triển mới của hoạt động hệ thống hoá, pháp điển hoá các quy định pháp luật về hợp đồng. Với việc ban hành Bộ luật dân sự, chế định hợp đồng đã được xem xét dưới tất cả các giác độ, vừa tiếp tục truyền thống của hệ thống Luật La mã, vừa xem xét những vấn đề mới nảy sinh trong thực tiễn giao lưu dân sự, kinh tế ở giai đoạn hiện nay. Mặc dù còn những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu để bổ sung nhưng có thể nói, quy định của Bộ luật Dân sự về hợp đồng đã đề cập toàn diện mọi vấn đề chủ yếu của chế định này, từ những khía cạnh chung về giao kết, thực hiện, sửa đổi, chấm dứt hợp đồng đến từng loại hợp đồng thông dụng cụ thể, từ những khía cạnh khái quát của từng loại hợp đồng, đến các khía cạnh đặc thù của các biến dạng hợp đồng trong cuộc sống hiện tại.
Khoa học pháp luật dân sự của nhiều nước xem xét khái niệm hợp đồng theo ba phương diện: Là căn cứ phát sinh quan hệ pháp luật, là chính quan hệ pháp luật phát sinh từ căn cứ đó và cuối cùng là hình thức thể hiện quan hệ pháp luật đó. Theo pháp luật La mã, hợp đồng được coi là căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật với hai dấu hiệu liên quan chặt chẽ với nhau. Thứ nhất, là có sự thoả thuận (Conventio) và thứ hai là xuất phát từ cơ sở đặc thù của nó, sự thoả thuận đó có một mục đích nhất định (Causa) mà các bên mong muốn đạt được. Hợp đồng là phương tiện để đạt mục đích đó. Ngược lại, mục đích là cơ sở vật chất của hợp đồng, tạo nên đặc điểm pháp lý của hợp đồng. Mục đích đó có thể là mong muốn tặng cho, tiếp nhận một nghĩa vụ, hoặc bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ, nói chung là mong muốn đạt được một mục đích pháp lý nào đó. Không có sự mong muốn và động cơ đó, không thể có ý chí đích thực để xác lập nghĩa vụ. Mặt khác, hợp đồng sẽ không có hiệu lực, nếu mục đích của hợp đồng đó bị pháp luật cấm, trái đạo đức xã hội.
Trên tinh thần đó, tác giả cuốn "Danh từ pháp luật lược giải", NXB khai trí Sài gòn, năm 1965 đã định nghĩa: " Khế ước là một sự thoả thuận giữa hai hay nhiều người muốn tạo ra một hậu quả pháp lý". Tác giả Trần Thúc Linh còn phân biệt khế ước (Contrat) với hợp đồng (Convention) và cho rằng khế ước là thoả thuận tạo ra nghĩa vụ, trong khi đó hợp đồng là thoả thuận chấm dứt một nghĩa vụ, tạo ra, thay đổi hay chấm dứt một quyền. Như vậy, theo quan niệm phổ biến thì hợp đồng là khái niệm có tính khái quát rất cao, liên quan đến những vấn đề pháp lý rộng lớn đó là nghĩa vụ dân sự, quyền dân sự mà không bị hạn chế do sự tách bạch giữa dân sự và kinh tế, thương mại, giữa sản xuất kinh doanh và sinh hoạt tiêu dùng. Xét từ góc độ này thì khái niệm hợp đồng dân sự do Bộ luật Dân sự đưa ra (Điều 394) đã có bước tiến rất dài so với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng Dân sự, tiếp cận được khái niệm hợp đồng đang phổ biến. Theo Điều I của Pháp lệnh hợp đồng dân sự thì "Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng cho tài sản; làm hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thoả thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu các sinh hoạt, tiêu dùng". Việc giới hạn hợp đồng trong lĩnh vực sinh hoạt, tiêu dùng rõ ràng là làm hạn chế rất nhiều vai trò ý nghĩa của nó. Bên cạnh đó việc định nghĩa khái niệm hợp đồng thông qua các dạng phổ biến đã làm nghèo nàn nội dung của hợp đồng, không phù hợp với tính phong phú đa dạng vào bậc nhất của chế định này. Gạt bỏ giới hạn đó, Bộ luật Dân sự định nghĩa hợp đồng dân sự là "Sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự". Cắt bỏ đi phần đuôi của khái niệm hợp đồng theo Pháp lệnh Hợp đồng dân sự, Bộ luật Dân sự đã làm tăng tính khái quát của khái niệm này, biến nó thành các căn cứ của việc hưởng quyền và gánh chịu nghĩa vụ nói chung. Điều còn làm một số người phân vân ở đây là Bộ luật Dân sự quy định về hợp đồng dân sự. Vậy nó có mối quan hệ như thế nào với các loại hợp đồng khác như: hợp đồng thương mại, hợp đồng kinh tế, hợp đồng lao động...Quan hệ ngang bằng hay chi phối. Qua phân tích chế định hợp đồng của Bộ luật cho thấy, Bộ luật Dân sự quy định về hợp đồng dân sự theo nghĩa chung cho tất cả các hợp đồng, là căn cứ để quy định các điểm đặc thù về từng loại hợp đồng theo chuyên nghành luật. Với ý nghĩa đó, dù do nhiều lý do khác nhau mà Bộ luật Dân sự vẫn còn khái niệm "Hợp đồng dân sự" nhưng chữ "dân sự" trong khái niệm "hợp đồng dân sự" theo Bộ luật Dân sự không còn nguyên nghĩa như trong Pháp lệnh. Nội dung, nội hàm của nó đã có sự thay đổi theo hướng mở rộng đến mức chỉ cần dùng hai chữ "hợp đồng" mà thôi!
Hợp đồng - chế định quan trọng của Bộ luật Dân sự 
Điều dễ nhận thấy là chế định hợp đồng được Bộ luật Dân sự dành nhiều điều khoản nhất để quy định. Lần đầu tiên trong hệ thống pháp luật Việt Nam các quy định về hợp đồng được đưa ra một cách đầy đủ, vừa khái quát, vừa cụ thể như vậy. Bộ luật Dân sự đã pháp điển hoá quy định của nhiều văn bản có liên quan đến hợp đồng, từ Bộ luật như Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam đến các Pháp lệnh như Pháp lệnh hợp đồng Dân sự, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, Pháp lệnh về Quyền tác giả...; từ Nghị định đến các Quy chế...
Ngoài mục đích quy định chung về hợp đồng, Bộ luật Dân sự đã quy định về 13 loại hợp đồng thông dụng. Riêng đối với hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê, hợp đồng vận chuyển, bên cạnh các quy định chung về đặc trưng của hợp đồng dân sự cổ điển, còn có các quy định về các biến thể của nó, gắn với thực tiễn kinh tế, xã hội trong giai đoạn hiện nay (hợp đồng mua bán nhà, bán đấu giá, mua sau khi dùng thử, mua trả chậm, trả dần, thuê nhà, thuê khoán...) Bộ luật Dân sự dành gần một phần tư số điều khoản của mình để quy định trực tiếp về những vấn đề như vậy.
Ngoài các hợp đồng dân sự thông dụng có mục đích phục vụ nhu cầu đa dạng, phong phú của đời sống dân sự nêu trên, Bộ luật Dân sự còn có các quy định khá chi tiết về một dạng hợp đồng có mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự từ Điều 324 đến Điều 379. Đây là một loại thoả thuận dù tồn tại phụ thuộc vào hợp đồng chính nhưng có tất cả các đặc trưng của hợp đồng. Việc ký kết, thực hiện các cam kết này đều tuân thủ các nguyên tắc của hợp đồng dân sự.
Câu hỏi đặt ra là quan hệ giữa các quy định về hợp đồng thông dụng và hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như thế nào? Hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ có thực sự chịu sự điều chỉnh của các quy định về hợp đồng thông dụng không? Nếu có thì đó là dạng hợp đồng nào?
Trước hết quan hệ giữa hai loại hợp đồng này là quan hệ được xác định theo tính chất của loại hợp đồng chủ yếu (Điều 405) theo đó các hợp đồng thông dụng (mua bán, thuê, dịch vụ, gia công...) là hợp đồng chính (khoản 3) và hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là hợp đồng phụ (khoản 4). Như vậy việc ký kết, thực hiện các hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, ký cược, đặt cọc, ký quỹ chỉ phải tuân thủ các quy định chung về giao kết, thực hiện, sửa đổi, chấm dứt hợp đồng (từ Điều 394 đến Điều 420), không bị các quy định về các hợp đồng thông dụng chi phối. Hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là giao dịch có điều kiện (Điều134), làm phát sinh nghĩa vụ có điều kiện (Điều 299).
Mặt khác, hợp đồng cũng là một dạng giao dịch dân sự (Điều 130) và vì vậy chịu sự điều chỉnh của toàn bộ các quy định về giao dịch dân sự (từ Điều 130 đến Điều 147); đặc biệt là các quy định về giao dịch dân sự vô hiệu.
Bên cạnh hợp đồng, hành vi vi phạm pháp luật gây thiệt hại cũng là căn cứ quan trọng làm phát sinh nghĩa vụ mà người ta thường gọi là bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Vai trò của hợp đồng càng trở nên đặc biệt quan trọng khi được Bộ luật quy định là phương tiện pháp lý để thực hiện việc bồi thường do hành vi trái pháp luật, nói cách khác, việc bồi thường đó chỉ có thể trở thành hiện thực thông qua thoả thuận của các bên. Điều 610 quy định: "Các bên có thể thoả thuận về mức bồi thường bằng tiền, bằng hiện vật hoặc thực hiện một công việc, về phương thức bồi thường, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác". Điều đáng lưu ý là pháp luật xử lý vi phạm hành chính cũng coi hợp đồng là phương thức để thực hiện việc bồi thường thiệt hại do vi phạm hành chính gây ra. Theo Điều 17 của Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính thì: "Việc bồi thường thiệt hại do vi phạm hành chính gây ra được tiến hành theo nguyên tắc thoả thuận giữa các bên". Thoả thuận này tuy không phải là hợp đồng thông dụng nhưng chịu sự điều chỉnh của các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật Dân sự.
Bên cạnh các quy định chung bao quát các giao dịch pháp lý của hai hoặc nhiều bên như đã trình bày trên đây, Bộ luật Dân sự còn có nhiều điều khoản quy định về các hợp đồng có đối tượng đặc thù đó là các hợp đồng về chuyển quyền sử dụng đất (từ Điều 690 đến Điều 737) hợp đồng sử dụng tác phẩm (từ Điều 767 đến Điều 772), hợp đồng chuyển giao công nghệ (từ Điều 806 đến Điều 825).
Điều dễ hiểu là với vị trí, vai trò như vậy của hợp đồng, chế định hợp đồng không thể phát triển, đóng góp xứng đáng vào việc tạo môi trường pháp lý để thúc đẩy kinh tế, xã hội phát triển.
Còn một nguyên nhân nữa hạn chế tác dụng của hợp đồng là hầu hết các quy định của pháp luật điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong thời kỳ đó đều có đặc điểm là quy phạm bắt buộc tuân thủ, quy phạm cấm đoán. Nền kinh tế chủ yếu dựa trên sự điều hành của mệnh lệnh hành chính phù hợp với đặc điểm, nhiệm vụ của giai đoạn đó đã biến chế định hợp đồng nói riêng, pháp luật dân sự nói chung chỉ còn có chức năng chủ yếu là phục vụ nhu cầu điều chỉnh pháp luật giữa các cá nhân trong đời sống sinh hoạt, tiêu dùng.
Là chế định quan trọng của Bộ luật trong thời kỳ đổi mới, hợp đồng có vai trò đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế thị trường hiện nay. Cùng với việc thừa nhận sự tồn tại của các thành phần kinh tế trong đó có kinh tế tư bản tư nhân, kinh tế hỗn hợp, thừa nhận quyền tự do kinh doanh, tự chủ kinh tế của tất cả các chủ thể, quyền tự do hợp đồng đã được Bộ luật Dân sự khẳng định. Sự hạn chế của quyền đó chỉ trong chừng mực hợp lý, phù hợp với đường lối phát triển kinh tế, xã hội được vạch ra theo định hướng xã hội chủ nghĩa.
Bộ luật Dân sự không chỉ khẳng định quyền tự do hợp đồng mà còn tạo lập các bảo đảm pháp lý để quyền đó được thực hiện trên thực tế. Với tính cách là công cụ hướng dẫn cách xử sự của các bên, bảo vệ quyền, lợi ích của các bên, là công cụ giải quyết tranh chấp có thể xảy ra để lập lại trật tự, kỷ cương trong giao lưu dân sự, chế định hợp đồng còn phục vụ yêu cầu quản lý đời sống dân sự, thúc đẩy nó phát triển theo định hướng đã vạch ra.
Một số suy nghĩ về tính dân tộc, hiện đại trong chế định hợp đồng
Cũng như Nhật Bản, Việt Nam là nước Phương Đông có nền văn hoá dân tộc và truyền thống, phong tục đặc trưng. Cho đến ngày nay, khi sắp sửa bước sang thế kỷ 21, ở Việt Nam cũng như nhiều nước Phương Đông khác, trong đó có Nhật Bản, còn giữ gìn, khơi nguồn những giá trị đạo đức truyền thống, những giá trị văn hoá của dân tộc mình.
Những giá trị đó thể hiện như thế nào trong chế định hợp đồng? Hay nói cách khác trong quy định của pháp luật về hợp đồng, tính dân tộc được thể hiện như thế nào trong điều kiện hội nhập, tiếp thu có chọn lọc các tinh hoa của khoa học pháp lý hiện đại về hợp đồng. ở đây, chúng ta có bài học thú vị của Nhật Bản.
Khác với phương tây, người Nhật Bản không muốn trong văn bản hợp đồng, các quyền và nghĩa vụ được quy định một cách cụ thể và rõ ràng. Hợp đồng hầu như được xây dựng trên nguyên tắc tùy thuộc vào từng hoàn cảnh. Việc xác lập hợp đồng chỉ có nghĩa khẳng định một quan hệ tồn tại, còn việc thực hiện hợp đồng lại cho phép sự thay đổi lớn tùy thuộc vào sự thay đổi của hoàn cảnh. Bên cạnh đó, các hợp đồng mẫu cũng được sử dụng nhiều ở Nhật Bản. Không ít trong số đó có khá nhiều điểm có thể được hiểu theo nhiều nghĩa, cho phép giải thích rất linh hoạt. Điều đó có nghĩa là, mặc dù các quy định của pháp luật Nhật Bản về hợp đồng chủ yếu được soạn thảo trên cơ sở tiếp thu, vận dụng pháp luật dân sự của Tây Âu, nhưng người Nhật Bản không coi hợp đồng là thoả thuận trong đó ghi nhận rõ ràng quyền và nghĩa vụ của các bên. Nội dung của hợp đồng đối với họ chỉ dừng lại ở những điểm cơ bản mang tính nguyên tắc. Khi có vấn đề nào phát sinh thì các bên tham gia hợp đồng sẽ xác định quyền và nghĩa vụ của mình bằng cách thỏa thuận lại. Để có được quan hệ hợp đồng linh hoạt như vậy, đòi hỏi tất yếu là giữa các bên phải có quan hệ thân thiện với nhau, phải có mối quan hệ thường xuyên với nhau và điều quan trọng là bên cạnh sự tuân thủ quy phạm pháp luật còn phải có quy phạm đạo đức, cái mà người Nhật Bản gọi là "Giri", tức là một điều gì đó cần tuân thủ trong quan hệ với người khác. Đối với người Nhật, ý thức "tuân thủ" đó có được từ sự cảm nhận về bổn phận trước một người hay nhóm người nào đó. Và trong trường hợp nghĩa vụ hợp đồng không được thực hiện thì sự trừng phạt không mang tính vật chất mà là sự "Không hài lòng, sự thất vọng" của người đó. Có lẽ vì vậy mà chúng ta thấy các công ty của Nhật thường tổ chức cho bạn hàng của mình chơi gôn, dự các tiệc rượu và ngoài ra, hai lần trong năm, đầu và cuối năm có những món quà đắt tiền dành cho họ.
Khẳng định mặt được của "Giri", cần phải lưu ý sự lạm dụng nó, nó dễ gây nên các tiêu cực trong ký kết, thực hiện hợp đồng. Ví dụ trường hợp ký kết hợp đồng xây dựng giữa công ty xây dựng và cơ quan nhà nước (Ví dụ này cũng rất dễ tìm ở Việt Nam hiện nay). Trong một thời gian rất dài công ty xây dựng và quan chức có thẩm quyền quyết định việc xây dựng ở cơ quan nhà nước sẽ giữ quan hệ mật thiết với nhau bằng những cuộc chiêu đãi, những món quà có giá trị (tất nhiên lấy từ tài khoản của công ty). Điều đó sẽ làm tăng chi phí đầu tư so với mức ký kết. Tình hình tương tự cũng xảy ra khi hợp đồng được ký kết giữa công ty lớn và công ty nhỏ. Công ty lớn luôn yêu cầu giảm giá bán, dù hợp đồng đã ký kết, ngầm hiểu rằng, nếu không giảm giá thì không ký tiếp hợp đồng. Và thế là công ty nhỏ kia bằng mọi giá, lấy lòng lãnh đạo công ty lớn đang có quan hệ làm ăn bằng những món quà. 
Trên đây, chúng ta đề cập đến điểm đặc trưng mang yếu tố truyền thống Nhật Bản của hợp đồng. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng trong xã hội hiện đại, quy phạm "Giri" càng ngày càng mờ nhạt trong quan hệ hợp đồng có mục đích sinh hoạt, tiêu dùng. Trước đây người dân mua đồ ăn, thức uống hàng ngày ở hàng xóm, tại các cửa hiệu, sạp hàng. Hiện nay, chủ yếu hàng hóa tiêu dùng được cung cấp qua hệ thống siêu thị của các tập đoàn tư bản.
ở Nhật, sự sản xuất hàng loạt hàng hóa mới nhờ sử dụng công nghệ hiện đại đã làm nẩy sinh hàng loạt các vấn đề phức tạp mà Bộ luật dân sự Nhật Bản được ban hành năm 1898 qua những lần sửa đổi, bổ sung chưa có điều kiện đề cập đến. Các tập đoàn tư bản mạnh độc quyền sản xuất các loại hàng hóa mới đã chi những khoản tiền khổng lồ cho việc quảng cáo các loại hàng đó trên ti vi, báo chí. Tuy vậy các công ty sản xuất hàng hóa lại không phải là người trực tiếp bán hàng cho người tiêu dùng. Trong số các hàng hóa mang lại lợi nhuận khổng lồ cho các nhà sản xuất, có không ít hàng hóa thuộc loại "nguy hiểm" ảnh hưởng đến tính mạng, sức khoẻ con người. Chẳng hạn, sản xuất bơ có chất hóa học độc hại là nguyên nhân gây bệnh hàng loạt thậm chí gây tử vong. Hàng loạt vụ cháy nổ xảy ra do dùng đồ điện tử tự động; tai nạn giao thông do sử dụng các phụ tùng kém chất lượng... yêu cầu bảo vệ người tiêu dùng trước các hàng hóa "nguy hiểm" ở Nhật Bản bắt đầu từ đầu những năm 1960. ở Việt Nam hiện nay đã và đang đặt ra hàng loạt vấn đề trong đó có chủ thể chịu trách nhiệm dân sự, đòi hỏi phải nâng cao hơn nữa tính hiện đại, năng động, cập nhật của chế định hợp đồng nói riêng, pháp luật dân sự nói chung. Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của Nhật Bản được ban hành năm 1968, Pháp lệnh về cùng vấn đề của Việt Nam được ban hành 30 năm sau (ngày 27/04/1999) đã đặt ra nhiệm vụ của Nhà nước là phải soạn thảo các tiêu chuẩn chất lượng hàng hóa để bảo vệ tính mạng, sức khoẻ, tài sản cho công dân trước các hàng hóa "nguy hại".
Cuộc tranh luận ở Nhật Bản về bản chất trách nhiệm dân sự khi có sự thiệt hại do hàng hóa "nguy hại"gây ra được bắt đầu từ đầu những năm 1960, đã kết thúc với sự thắng thế của luận thuyết trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng đã được tham khảo để đưa vào Bộ luật dân sự Việt Nam (Điều 632), theo đó trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm quyền của người tiêu dùng được quy định tại Mục "Bồi thường thiệt hại trong một số trường hợp cụ thể của Chương V trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng". Phải nói rằng đây là quy định khá hiện đại, mang tính thời sự, tạo lợi thế cho người tiêu dùng trong việc bảo vệ quyền lợi của mình.
Nói về tính hiện đại của chế định hợp đồng cần thẳng thắn thừa nhận: Bộ luật dân sự Việt Nam được ban hành vào năm 1995, đáng tiếc đã chưa xem xét, cân nhắc thực tiễn của Nhật Bản vào những năm sau chiến tranh thế giới thứ 2 (và cũng là thực tiễn Việt Nam hiện nay) để có quy định cụ thể bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Điều 457 về mua trả chậm, trả dần về thực chất chưa hoàn toàn xuất phát từ quan điểm bảo vệ quyền lợi người mua trong điều kiện hiện đại, mà đã phần đang đứng về phía lợi ích người bán.
Việc bán hàng cho phép trả lại qua bưu kiện của Nhật Bản trở nên thông dụng vào những năm 70 cho đến nay cùng với mặt trái của nó, gây thiệt hại cho người tiêu dùng, lẽ ra cũng phải được nghiên cứu thấu đáo để có quy định hợp lý trong Bộ luật dân sự Việt Nam.
Tóm lại, cùng với việc khẳng định vị trí, vai trò của chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự, điều cần thiết là phải tạo mọi điều kiện để đưa chế định đó vào cuộc sống và nghiên cứu sâu hơn thực tiễn Việt Nam và cả kinh nghiệm của các nước, trong đó có Nhật Bản để sửa đổi, bổ sung. Và điều cần khẳng định là khi sửa đổi, bổ sung cần đề cập đến những vấn đề bức xúc của thực tiễn hiện nay, có tính đến bài học, kinh nghiệm của các nước, không phải là những vấn đề vụn vặt, câu chữ. Được như vậy chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự sẽ phát huy hơn nữa tác dụng của mình.

Nguyên lý của luật hợp đồng
và bộ luật dân sự Nhật Bản
GS. Morishima Akio - Đại Học Sophia 
1. Bộ luật dân sự của chế độ tư bản
Nhật Bản, năm 1868 đã chuyển từ thể chế chính trị Mạc Phủ Tokugawa sang chế độ Thiên hoàng và bắt đầu đi trên con đường hiện đại hoá. Việc đầu tiên Nhật Bản phải bắt tay làm là Tây Âu hoá chế độ luật pháp và tổ chức quốc gia. Nói về Bộ luật dân sự là Bộ luật cơ bản của xã hội hiện đại, tức là xã hội trao đổi hàng hoá, thì vào năm 1870, chính quyền Minh Trị đã sớm bắt tay vào công việc dịch thuật Bộ luật dân sự của Pháp là Bộ luật dân sự duy nhất lúc bấy giờ; và vào năm 1879, bắt đầu khởi thảo Bộ luật dân sự Nhật Bản dưới sự hướng dẫn của Boasonardo là một người Pháp. Vào năm 1890, Luật dân sự Boasonardo đã được thông qua, thế nhưng do sự công kích của phái bảo thủ lấy lý do là Bộ luật dân sự này mang đậm tính Pháp và hoàn toàn không phù hợp với phong tục tập quán của Nhật Bản, nên việc trì hoãn thi hành Bộ luật này đã bị kéo dài vô hạn định. Bộ luật hiện hành do chính người Nhật soạn thảo lại được thông qua và thi hành vào năm 1898.
Mặc dù vậy, như đã trình bày ở trên, đối với Nhật Bản là nước buộc phải tiến trên con đường hướng đến một quốc gia hiện đại vừa tránh việc bị thuộc địa hoá, vừa đương đầu được với các cường quốc Âu - Mỹ, không còn lựa chọn nào khác ngoài việc phải thừa kế Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa là loại luật về trao đổi hàng hoá. Chẳng hạn, Luật về quan hệ tài sản có hợp đồng là một ví dụ. Vào cuối thế kỷ XIX, khi mà Bộ luật dân sự Nhật Bản được khởi thảo, nhiều vấn đề mà chủ nghĩa tư bản thế kỷ XX đã kinh qua, như là sự độc chiếm thị trường do sự xuất hiện của đại công ty ở Châu Âu, chưa bộc lộ rõ; những nguyên lý pháp luật cơ bản của thời kỳ đầu chủ nghĩa tư bản, chẳng hạn như tự do tư tưởng cá nhân, sự thống trị tuyệt đối của quyền sở hữu tư nhân, sự tự do của hợp đồng loại bỏ sự can thiệp của Nhà nước, hoàn toàn thống trị. Bộ luật dân sự Nhật Bản đã áp dụng nguyên lý luật pháp về sự tự trị tư nhân của thời kỳ này, thời đại mà sự can thiệp của Nhà nước bị loại bỏ, và mọi chuyện phó mặc cho tư tưởng tự do của cá nhân và cạnh tranh. Ngay sau đó, vào thế kỷ XX, khi mà nền công nghiệp của Nhật Bản phát triển và các công ty trở thành đại quy mô, thì sự bình đẳng thực tế giữa các công ty và người dân thường bị biến mất, nguyên lý của luật hiện đại lấy tự do tư tưởng cá nhân làm tiền đề đã bị dồn vào việc phải tự xét lại. Tuy nhiên, chính vì chủ nghĩa tư bản lấy nền kinh tế trao đổi hàng hoá là nền tảng, nên không thể vứt bỏ nguyên lý của luật hiện đại là luật trao đổi hàng hoá. Buộc phải tính toán sửa đổi để giới hạn ở một mức độ nhất định tự do tư tưởng bằng sự can thiệp của Nhà nước. Vậy mà, Bộ luật dân sự Nhật Bản được thông qua, trừ phần về chế định gia tộc và chế định thừa kế, là các phần mang đậm màu sắc phong kiến, đã tồn tại qua một thế kỷ cho đến ngày hôm nay mà không có sự sửa đổi lớn nào. Chính vì vậy, khoảng cách giữa nguyên lý luật hiện đại và xã hội hiện thực được Toà án điều chỉnh dựa vào án lệ dưới dạng giải thích Bộ luật dân sự, hay là được các nhà lập pháp lấp một phần khoảng cách bằng việc lập pháp đặc biệt.
2. Sự tự do của hợp đồng
Hợp đồng trong xã hội trao đổi hàng hoá (xã hội hiện đại) được thiết lập do thoả thuận trên cơ sở tự do của các bên của hợp đồng. Hợp đồng hiện đại khác với hợp đồng có sự phân biệt địa vị xã hội trong xã hội phong kiến, hay khác với hợp đồng kế hoạch trong xã hội xã chủ nghĩa ở chỗ, các tập tục hoặc Nhà nước không được can thiệp vào quan hệ hợp đồng; mỗi người có thể quyết định một cách tự do việc có ký kết hợp đồng hay không, chọn ai làm đối tác, ký kết hợp đồng bằng phương thức như thế nào, và soạn thảo nội dung hợp đồng ra sao. Bên này và bên kia ký kết hợp đồng đều có quyền quyết định tự do, cho nên sau khi hai bên đương sự thảo luận xong, mỗi bên lần lượt sẽ bị ràng buộc (theo tư tưởng tự do của mình).
ở hợp đồng mà tự do ý chí của các bên đương sự có ý nghĩa quyết định, về mặt nguyên tắc, ý chí của các bên đương sự được ưu tiên hơn chế định hợp đồng của luật dân sự. Điều này có nghĩa là chế định hợp đồng là những quy định cho phép thay đổi theo ý chí của các bên hợp đồng. (Trái với quy định này, quy định cưỡng chế thi hành là quy định về các điều không thể thay đổi do những ý chí của các đương sự). Do đó, vai trò của chế định hợp đồng là quy định làm căn cứ để giải thích rõ nội dung của các phần mà các bên thể hiện chưa rõ ; hay có chức năng bổ sung các phần mà các bên đương sự chưa xác định.
Bộ Luật dân sự Nhật Bản được ban hành vào cuối thế kỷ XIX, khẳng định hiệu lực ràng buộc về mặt luật pháp đối với sự thoả thuận tự do của các đương sự. Ngoại trừ các trường hợp mà nội dung thoả thuận chưa thể hiện rõ, hay trường hợp vi phạm về trật tự công cộng và phong tục lành mạnh (Điều 90), hợp đồng được xem như có hiệu lực ràng buộc. (Thêm vào đó, trong trường hợp các đương sự không có năng lực hành vi dân sự, hoặc trường hợp không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình, thì có thể xem là có khiếm khuyết trong tự do ý chí của một bên đương sự và không đạt được thoả thuận). Nguyên tắc thiện chí (nguyên tắc thiện chí trung thực), là nguyên tắc mang lại sự hợp lý về mặt xã hội cho nội dung thoả thuận của các đương sự và phương pháp thi hành quyền và nghĩa vụ đã thoả thuận, đã được đưa vào Bộ luật dân sự năm 1947 sau Đại chiến thế giới lần thứ hai.
Tuy nhiên, chủ nghĩa tư bản Nhật Bản phát triển, và các khác biệt lớn về trí tuệ, sức mạnh tài chính và kỹ thuật đã làm phát sinh khoảng cách lớn giữa các đại công ty và người dân bình thường. Khi quan hệ bình đẳng giữa hai bên bị sụp đổ, thì để thiết lập sự bình đẳng thực tế giữa hai bên, Nhà nước bằng cách nào đó buộc phải can thiệp vào quan hệ hợp đồng. Thế nhưng, như tôi đã trình bày ở trên, việc sửa đổi Bộ luật dân sự đã không được tiến hành từ lâu nay. Trước hết, các điều không thuận lợi phát sinh ra từ tên gọi của các hợp đồng tự do sẽ được sửa đổi với việc Toà án can thiệp vào nội dung hợp đồng không bình đẳng giữa các đương sự. Chẳng bao lâu sau, do việc lập pháp đặc biệt, quốc gia can thiệp vào sự tự do của hợp đồng.
Sau đây là một số ví dụ về việc Toà án can thiệp vào tự do của hợp đồng bằng phương pháp giải thích hợp đồng. Ví dụ về trường hợp thuê đất, thời hạn thuê mướn đã được quy định trong văn bản hợp đồng là 5 năm, nhưng sau 5 năm, khi chủ đất yêu cầu dời đi và trả lại đất, Toà án đã bác bỏ yêu cầu dời đi và trả lại đất này, lấy lý do là cho dù thời hạn thuê đất là 5 năm được ghi trong hợp đồng mẫu, nhưng đối với điều khoản này, đương sự hợp đồng lúc bấy giờ không nghĩ là bị ràng buộc (là văn bản), vả lại, điều mục này phải được hiểu là thời hạn trì hoãn việc trả tiền thuê đất. ở trong sự kiện này, có lẽ hai bên hợp đồng lúc bấy giờ cũng nhận thức thời hạn hợp đồng là 5 năm, và người thuê đất cũng có thể đã nghĩ rằng thuê 5 năm cũng tốt. Tuy nhiên, có lẽ Toà án đã nghĩ rằng việc rời khỏi đất sau 5 năm thì tội nghiệp cho người thuê đất, nên đã giả định là bên đương sự không nghĩ là bị ràng buộc. Những ví dụ về việc Toà án đưa ra các phán quyết có tính chất chính sách dưới tên gọi là cách giải thích hợp đồng không phải là ít. Thêm vào đó, Điều 541 của Bộ luật dân sự quy định rằng, khi con nợ không thi hành việc trả nợ, thì chủ nợ sẽ định ra một kỳ hạn nhất định và hối thúc thi hành trả nợ, nhưng trong thời hạn đó, nếu không thi hành thì quy định là có thể huỷ hợp đồng. Tuy nhiên, trong trường hợp của hợp đồng thuê nhà, mặc dù có điều khoản đặc biệt là cấm mở rộng cơi nới hoặc sửa chữa, nhưng khi người thuê nhà vẫn cơi nới, sửa chữa nhà với qui mô nhỏ thì Toà án cho rằng, nếu hợp đồng không bị huỷ do sự từ chối thi hành nghĩa vụ làm mất lòng tin với nhau thì chủ nhà không được huỷ hợp đồng để bảo vệ người thuê nhà. Toà án nhiều khi sửa đổi nội dung của hợp đồng hay văn bản dưới dạng giải thích hợp đồng hay văn bản pháp luật. Trong các trường hợp này, nguyên tắc thiện chí trung thực được đưa ra không phải là ít. Nguyên tắc thiện chí trung thực (Điều 1), được quy định trong Luật dân sự sau chiến tranh thế giới thứ 2. Trước đó, nó được sử dụng như một công cụ làm cho các quy định của hợp đồng và văn bản phù hợp với xã hội hiện thực.
Tiếp theo, quan niệm về tự do hợp đồng trên thực tế cho phép các công ty làm như ý mình thích, và gây nên sự mất tự do của người dân thường. Do đó, không ít trường hợp bằng việc lập pháp, Nhà nước can thiệp vào những hợp đồng mà trong đó địa vị hai bên hợp đồng bất bình đẳng, chẳng hạn như hợp đồng lao động, hợp đồng thuê nhà...Đặc biệt là sau chiến tranh thế giới lần thứ 2, việc lập pháp như vậy đã tăng lên. Về điểm này sẽ xin trình bày ở phần sau.
3. Luật hợp đồng và lập pháp đặc biệt trong Bộ luật dân sự Nhật Bản 
Như đã trình bày ở phần trên, trong Bộ luật dân sự Nhật Bản, ký kết hợp đồng được xác định như là sự thoả thuận tự do của các bên tham gia hợp đồng. Lấy tiền đề là tất cả các bên hợp đồng, là công dân có tự do ý chí đều có điạ vị bình đẳng. Các bên hợp đồng không bị phân biệt là địa chủ hay nông dân, không bị phân biệt là nam hay nữ. Người bán ở hợp đồng mua bán này có thể trở thành người mua ở hợp đồng khác. Thêm vào đó, đối tượng của hợp đồng là gì đi nữa, thì vẫn được coi như là đối tượng của quyền sở hữu tư nhân hay hàng hoá. 
Bộ luật dân sự của Nhật Bản đã quy định 13 loại hình hợp đồng điển hình, đó là tặng cho, mua bán, trao đổi, vay mượn, cho thuê sử dụng, thuê khoán, tuyển dụng, thầu khoán, uỷ quyền, ký cược, hợp tác xã, tiền phụ cấp hưu, hoà giải. Trong số các hợp đồng này, hợp đồng mua bán lấy trọng tâm là việc trao đổi hàng hoá là quan trọng nhất. Và hợp đồng tuyển dụng lấy sức lao động làm hàng hoá cũng rất quan trọng. (Hiện nay, nó được thay thế bằng hợp đồng lao động trong luật lao động, là luật tạo vị trí đặc biệt cho người lao động). Hợp đồng thuê vay bất động sản - là cơ sở để sản xuất hàng hoá và tái tạo sức lao động, hợp đồng vay mượn tiền là hợp đồng cung ứng tín dụng để trao đổi hàng hoá, cũng là hợp đồng được sử dụng rất nhiều. Các hợp đồng này là hợp đồng có hoàn lại, hay hợp đồng trách nhiệm 2 bên thì nổi lên vấn đề trách nhiệm chịu nguy hiểm rủi ro và bảo đảm tổn thất. Mặt khác, cho dù là cùng một thương vụ, hợp đồng mua bán giữa các thương nhân được quy định trong luật thương mại là cần phải được xử lý một cách thống nhất và nhanh chóng. Những hợp đồng liên quan đến kinh doanh của các thương nhân, như là trung gian (môi giới), cung tiêu, vận tải, kho hàng, bảo hiểm... cũng được quy định trong Luật thương mại.
Chế định hợp đồng trong Luật dân sự là những điều quy định về hợp đồng liên quan đến tất cả mọi người trong cuộc sống. Nhưng nếu so sánh với hợp đồng thương mại, người ta có thể thấy rằng các thoả thuận nhằm buộc thực hiện đúng hợp đồng thì dường như rất ít. Chẳng hạn như Luật dân sự, như đã đề cập đến ở phần trước, đã quy định rằng (Điều 541), trong trường hợp không thi hành hợp đồng, người chủ nợ có thể huỷ hợp đồng sau khi hối thúc thi hành trong một kỳ hạn nhất định. Trái lại, Toà án, bằng nguyên tắc tín nghĩa, cho rằng nếu không phải là việc mà đến mức có thể làm mất lòng tin với nhau thì không được huỷ hợp đồng. Điều này là cách giải thích theo nghĩa hẹp các điều kiện huỷ bỏ hợp đồng của Luật dân sự để duy trì quan hệ "mướn đất thuê nhà" có tính kế tục mà Luật dân sự không phải khi nào cũng định ra được. Tuy nhiên, có giới hạn trong việc Toà án có thể ứng phó bằng cách giải thích văn bản hợp đồng hay luật pháp. ở Nhật Bản, trong các hợp đồng như hợp đồng lao động, hợp đồng thuê mướn đất nông nghiệp, và hợp đồng thuê mướn nhà... lúc ban đầu chưa thích ứng với sự bình đẳng về địa vị của các bên hợp đồng do luật dân sự quy định; sự tự do của hợp đồng thực tế gây ra sự bất bình đẳng cho người lao động, nông dân, hay người thuê mướn nhà đất. Để sửa đổi điều này, cần phải có sự can thiệp của Nhà nước, nhưng do tầng lớp thống trị Nhật Bản trước chiến tranh thế giứ thứ 2 phản đối việc lập pháp bảo vệ người lao động và nông dân, cho nên lập pháp chỉ can thiệp để bảo vệ người ở vị thế yếu trong một chừng mực nhất định như ở hợp đồng thuê mướn nhà đất để ở. Luật bảo vệ nhà ở, Luật thuê mướn đất, Luật thuê mướn nhà quy định bảo đảm kỳ hạn thuê lâu dài, bắt buộc sửa đổi hợp đồng, hay tạo quyền lực chống lại chủ sở hữu mới.
Sau chiến tranh thế giới thứ 2, nền kinh tế Nhật Bản đạt được sự phát triển cao độ, và đã bước vào giai đoạn sản xuất hàng loạt, bán sản phẩm hàng loạt, và tiêu thụ hàng loạt. Không chỉ sản xuất và tiêu thụ hàng hoá, thông tin hoá và dịch vụ hoá của xã hội cũng phát triển, và các hình thái giao dịch trở nên đa dạng, khoảng cách giữa công ty và người dân thường (người tiêu thụ) càng trở nên lớn hơn. Đối với các sản phẩm hay ngành dịch vụ được cung cấp đến người tiêu thụ mà không được xác định đầy đủ tính an toàn, hay không có đủ thông tin, Toà án, dựa vào nguyên tắc thiện chí trung thực, bắt buộc các ngành chế tạo hay ngành bán sản phẩm thực hiện nghĩa vụ an toàn như là nghĩa vụ kèm theo hợp đồng, thêm vào đó, khi ký kết hợp đồng, bắt buộc thực hiện nghĩa vụ giải thích và nghĩa vụ cung cấp thông tin. Bằng luật bảo vệ người tiêu dùng, luật bán trả góp hay luật mang hàng bán tận nhà, Nhà nước bắt buộc ngành bán sản phẩm thực hiện nghĩa vụ phát hành văn bản, nghĩa vụ giải thích, và nghiêm cấm việc thoả thuận các điều khoản hợp đồng gây bất lợi cho người tiêu dùng. Trong điều kiện mới, nhiều giao dịch dân sự rất mới xuất hiện trong khi đó hoạt động lập pháp không theo kịp. Hiện nay, luật có tên gọi là luật hợp đồng tiêu dùng, bao trùm chung về việc ký kết và huỷ bỏ hợp đồng tiêu thụ đang được thẩm định,, nhưng chưa được ban hành. Không những chỉ có hợp đồng về tiêu dùng, mà còn có nhiều loại hình hợp đồng mới chưa từng thấy đang lần lượt xuất hiện,vượt ra ngoài phạm vi của lý luận truyền thống về hợp đồng. Chẳng hạn như, phát sinh các loại hợp đồng có nhiều vấn đề như bán hàng qua phương tiện thông tin, thanh toán bằng điện tử thông qua mạng Internet vượt qua biên giới quốc gia.
4. Hiệu lực của hợp đồng không có sự nhất trí về ý chí
Như tôi đã lặp đi lặp lại, hiệu lực ràng buộc về pháp lý của hợp đồng trong luật hiện đại được trông đợi ở sự nhất trí về ý chí tự do của các bên hợp đồng. Tuy nhiên, chủ nghĩa tư bản phát triển dẫn đến việc giao dịch được thực hiện hàng loạt và liên tục lặp đi lặp lại, nhiều khi các bên hợp đồng không thể xem xét tỉ mỉ từng điều khoản rồi thoả thuận được nữa. Ví dụ, hành khách đi xe điện không thể đàm phán về giá vận chuyển và quyết định điều kiện chuyên chở tại chỗ bán vé được. Hành khách có tự do là lên hay không lên xe điện, nhưng buộc phải tuân theo điều khoản hợp đồng về giá vận chuyển hay các điều kiện của hợp đồng vận chuyển do công ty đường sắt tự mình quy định ra. Những hợp đồng như vậy được gọi là hợp đồng cưỡng ép do việc một bên hợp đồng bắt bên kia tuân theo điều khoản hợp đồng đã định. Thế nhưng, tại sao điều khoản hợp đồng không có sự thoả thuận về từng khoản mục riêng lại có hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý?
ở Nhật Bản cũng vậy, xoay quanh điều khoản bảo hiểm, có nhiều cuộc thảo luận đã được thực hiện bằng lý luận của Châu Âu. Chẳng hạn như, có quan điểm chấp thuận các khoản mục của điều khoản hợp đồng, lấy ý tưởng mang tính giả thiết là có thoả thuận ngầm làm cơ sở, công nhận quyền lập pháp tư nhân như là một loại pháp qui tự trị...Đây là các cuộc thảo luận xuất phát từ quan điểm nhằm công nhận hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý của điều khoản hợp đồng. Tuy nhiên, do có những tổn thất trong kinh doanh của người tiêu dùng xuất hiện do điều khoản đó, nên lần này ngược lại, đã phát sinh lý luận nhằm làm mất hiệu lực các điều khoản không phù hợp đối với người tiêu dùng. Có nghĩa là, điều khoản có hiệu lực là do ý chí của các bên hợp đồng; chính vì vậy, khi người tiêu dùng không được cung cấp thông tin, do đó không thể thoả thuận được nên điều khoản hợp đồng không được công nhận là có hiệu lực. Thêm vào đó, ý nghĩa của các điều khoản hợp đồng phải được quyết định trên cơ sở sự hiểu biết của bên tiêu thụ, do đó khi vượt quá phạm vi hiểu biết của bên kia thì không thể công nhận hiệu lực ràng buộc của điều khoản hợp đồng; cách suy nghĩ này là có sức thuyết phục. ý chí của bên đối phương là mang tính giả thiết, nhưng có thể nói, đây là sự khôi phục lại quyền hạn của lý luận tuân theo ý chí của các bên bằng việc đòi hỏi xác định căn cứ làm nên sức mạnh của sự ràng buộc về ý chí.
Ngày hôm nay, không chỉ lĩnh vực luật dân sự, mà trong lĩnh vực chính trị hay luật về quản lý hành chính cũng vậy, quyền tự quyết định của người dân được coi trọng. Lý luận hợp đồng cổ điển, là lý luận về việc ký kết hợp đồng do ý chí tự do của người dân, có vẻ như đang có xu hướng bị thả nổi trong các quan hệ đa dạng của con người trong xã hội hiện đại. "Cái chết của hợp đồng" đã được chỉ ra cách đây đã lâu, ở trong đáy của ý chí tự do, có tiềm tàng một tư tưởng tôn trọng con người. Trong quá trình tiếp cận về mặt lập pháp đối với hợp đồng hiện đại. "sự sống lại của hợp đồng" có thể nói là một đề tài lớn cho ngành luật học về hợp đồng.


thực tiễn áp dụng các quy định
của bộ luật dân sự Việt Nam 
trong việc giải quyết các 
tranh chấp hợp đồng tại toà án
 TS. Đinh Ngọc Hiện
Phó Viện trưởng Viện KHXX - TANDTC
đặt vấn đề
Bộ luật dân sự được Quốc hội nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 28-10-1995 và có hiệu lực từ ngày 01-07-1996 có vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật của Việt Nam. Sự ra đời của Bộ luật dân sự (Từ đây trở đi xin được viết tắt là BLDS) là một bước tiến quan trọng trong việc cụ thể hoá các quyền cơ bản của con người trong lĩnh vực dân sự, tạo cơ sở pháp lý quan trọng và niềm tin để mọi cá nhân, tổ chức phát huy quyền dân chủ trong đời sống dân sự, tăng cường các giao lưu, tập trung mọi tiềm năng về vật chất cũng như tiềm năng về trí tuệ sáng tạo trong quá trình phát triển sản xuất kinh doanh..., nhằm đáp ứng nhu cầu ngày càng cao của xã hội.
Trong những năm qua, về cơ bản, các quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam, nhất là các quy định về hợp đồng đã từng bước đi vào đời sống xã hội Việt Nam, phát huy được hiệu quả điều chỉnh, góp phần làm ổn định tình hình kinh tế - xã hội và đời sống dân sự của cộng đồng, đồng thời chúng cũng là cơ sở pháp lý khá đầy đủ cho Toà án trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng dân sự, kinh tế, thương mại...
Tuy đã bao hàm nhiều quy định cụ thể và chi tiết, nhưng để mọi quy định của BLDS (nhất là các quy định liên quan đến hợp đồng) đi vào cuộc sống, làm cho các quy định này phát huy đầy đủ hiệu quả điều chỉnh của chúng đối với các quan hệ hợp đồng, góp phần ổn định cuộc sống cộng đồng, đẩy mạnh quá trình xây dựng và phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, thực hiện mục tiêu dân giàu, nước mạnh,xã hội công bằng, văn minh- như đã được khẳng định trong Lời nói đầu của BLDS, thì cần phải tiếp tục nghiên cứu nhằm hoàn thiện cơ chế đồng bộ bảo đảm cho việc thi hành các quy định đó, đồng thời qua thực tiễn thi hành và áp dụng các chế định, nhất là chế định về hợp đồng của BLDS cũng cần phải nghiên cứu, phát hiện những bất cập về hiệu quả điều chỉnh của chúng nhằm đề xuất các biện pháp khắc phục và hướng tới việc hoàn thiện chính các chế định đó, để chúng có thể phát huy đầy đủ hiệu quả điều chỉnh đối với các quan hệ hợp đồng ngày càng phát triển phong phú và đa dạng, đáp ứng đòi hỏi của quá trình hội nhập trong khu vực và thế giới. Đây là nhiệm vụ hết sức quan trọng, vì hiệu quả điều chỉnh của điều luật thể hiện hai mặt của một vấn đề mà các nhà làm luật mong muốn, đó là:
Một mặt: các nhà làm luật luôn mong muốn các quy định pháp luật (trong đó có chế định về hợp đồng) được ban hành phải phù hợp với quan hệ xã hội mà chúng điều chỉnh, nghĩa là quy phạm pháp luật đó luôn "sống được" với các quan hệ xã hội (cụ thể ở đây là quan hệ hợp đồng), phát huy được hiệu quả điều chỉnh của chúng theo mục tiêu mà các nhà làm luật đã dự liệu, hướng tới; đồng thời phải thúc đẩy được quan hệ xã hội mà chúng điều chỉnh phát triển theo định hướng chung của sự phát triển nền kinh tế - xã hội.
Mặt khác, thông qua thực tiễn thi hành, kiểm nghiệm về hiệu quả điều chỉnh của các chế định pháp luật, các nhà làm luật vừa giải quyết được bài toán về quản lý xã hội bằng pháp luật, hoàn thiện cơ chế đồng bộ cho việc thực thi pháp luật và vừa hoàn thiện chính các quy phạm pháp luật đó để tăng cường hiệu quả điều chỉnh của chúng.
ở Việt Nam, việc đưa các quy định của Bộ luật dân sự vào cuộc sống cần phải được cụ thể hoá bằng các văn bản hướng dẫn chi tiết để thi hành hoặc bằng các văn bản hướng dẫn áp dụng thống nhất các chế định, thậm chí là một số hay chỉ là một quy định trong điều luật cụ thể.
Qua hơn ba năm thi hành Bộ luật dân sự, Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, các bộ, các ngành hữu quan ở trung ương của Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản quy định chi tiết hoậc văn bản hướng dẫn thi hành và áp dụng chế định hợp đồng hay một số quy định cụ thể của Bộ luật dân sự liên quan đến hợp đồng...Tuy nhiên, số lượng những văn bản loại này vẫn còn hạn chế mà trong thực tế đời sống dân sự lại hết sức phong phú, đa dạng và đôi chỗ, đôi khi lại có những diễn biến không đồng nhất, phức tạp, do đó cùng với những kết quả điều chỉnh tích cực của BLDS cũng như của các văn bản quy định chi tiết để thi hành hay văn bản hướng dẫn áp dụng thống nhất..., thì vẫn còn tình trạng một số quy định của BLDS (trong đó có cả một số quy định về hợp đồng hoặc có liên quan đến hợp đồng) chưa thể đi vào cuộc sống để đạt hiệu quả điều chỉnh như mong muốn của các nhà làm luật. Ngoài ra, có những trường hợp thực tế đòi hỏi phải áp dụng tương tự pháp luật hoặc áp dụng tập quán..., nhưng vẫn chưa có văn bản quy định chi tiết hoặc hướng dẫn thi hành, áp dụng.
Đứng từ giác độ của người thực hiện chức năng bảo vệ pháp luật, bảo vệ quyền dân sự của các chủ thể, qua thực tiễn áp dụng các quy định của BLDS trong quá trình giải quyết các tranh chấp, các yêu cầu, khiếu nại phát sinh từ hợp đồng mà xem xét, thì ở đây còn nhiều vấn đề rất nan giải.
Trong những năm qua, Toà án nhân dân các cấp đã giải quyết hàng trăm ngàn vụ kiện về hợp đồng. Theo số liệu thống kê của Toà án nhân dân tối cao (tuy chưa được đầy đủ), thì số lượng các vụ kiện về hợp đồng đã được thụ lý và giải quyết tại Toà án các cấp của những năm qua như sau:
Số lượng đã thụ lý và xét xử sơ thẩm năm 1996


<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="32%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng dân sự</td>
<td width="27%" valign="TOP">
Tổng số thụ lý</td>
<td width="25%" valign="TOP">
Tổng số đã giải quyết</td>
<td width="16%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng mua bán nhà</td>
<td width="27%" valign="TOP">
2995</td>
<td width="25%" valign="TOP">
1988</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng khoán việc gia, công đặt hàng</td>
<td width="27%" valign="TOP">
495</td>
<td width="25%" valign="TOP">
305</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng vận tải</td>
<td width="27%" valign="TOP">
205</td>
<td width="25%" valign="TOP">
160</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng vay nợ</td>
<td width="27%" valign="TOP">
24181</td>
<td width="25%" valign="TOP">
18218</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng thuê nhà</td>
<td width="27%" valign="TOP">
675</td>
<td width="25%" valign="TOP">
486</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng thuê mượn tài sản khác</td>
<td width="27%" valign="TOP">
611</td>
<td width="25%" valign="TOP">
310</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng gửi giữ tài sản</td>
<td width="27%" valign="TOP">
339</td>
<td width="25%" valign="TOP">
229</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng góp họ</td>
<td width="27%" valign="TOP">
4938</td>
<td width="25%" valign="TOP">
3416</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
- Hợp đồng khác</td>
<td width="27%" valign="TOP">
6057</td>
<td width="25%" valign="TOP">
3835</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="32%" valign="TOP">
TổNG Số</td>
<td width="27%" valign="TOP">
40.496</td>
<td width="25%" valign="TOP">
28.947</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table>
<dir> Số liệu đã thụ lý và giải quyết sơ thẩm năm 1997
</dir>

<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="34%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng dân sự</td>
<td width="25%" valign="TOP">
Tổng số thụ lý</td>
<td width="25%" valign="TOP">
Tổng số đã giải quyết</td>
<td width="16%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng mua bán nhà</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
2601</td>
<td width="25%" valign="TOP">
2035</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng khoán việc gia công đặt hàng</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
287</td>
<td width="25%" valign="TOP">
227</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng vận tải</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
107</td>
<td width="25%" valign="TOP">
76</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng vay nợ</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
25350</td>
<td width="25%" valign="TOP">
21999</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng thuê nhà</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
415</td>
<td width="25%" valign="TOP">
329</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng thuê mượn tài sản khác</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
536</td>
<td width="25%" valign="TOP">
401</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng gửi giữ tài sản</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
248</td>
<td width="25%" valign="TOP">
199</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng góp họ</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
4331</td>
<td width="25%" valign="TOP">
3484</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> - Hợp đồng khác</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
6037</td>
<td width="25%" valign="TOP">
4730</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="34%" valign="TOP"><dir> Tổng số</dir>
</td>
<td width="25%" valign="TOP">
39.912</td>
<td width="25%" valign="TOP">
33.480</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table>
<dir> Số liệu đã thụ lý và giải quyết sơ thẩm năm 1998
</dir>

<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="45%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng dân sự</td>
<td width="18%" valign="TOP">
Tổng số thụ lý</td>
<td width="20%" valign="TOP">
Tổng số đã giải quyết</td>
<td width="16%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 1. Hợp đồng mua bán tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
6324</td>
<td width="20%" valign="TOP">
4497</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 2. Hợp đồng mua bán nhà</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
951</td>
<td width="20%" valign="TOP">
636</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 3. Hợp đồng trao đổi tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
249</td>
<td width="20%" valign="TOP">
202</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 4. Hợp đồng tặng cho tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
146</td>
<td width="20%" valign="TOP">
117</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 5. Hợp đồng vay tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
31620</td>
<td width="20%" valign="TOP">
24536</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 6. Hợp đồng thuê khoán tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
631</td>
<td width="20%" valign="TOP">
414</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 7. Hợp đồng thuê nhà</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
318</td>
<td width="20%" valign="TOP">
181</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 8. Hợp đồng mượn tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
954</td>
<td width="20%" valign="TOP">
636</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 9. Hợp đồng dịch vụ, gia công, giữ gìn tài sản</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
1034</td>
<td width="20%" valign="TOP">
650</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 10. Hợp đồng vận chuyển </dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
189</td>
<td width="20%" valign="TOP">
123</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 11. Hợp đồng bảo hiểm</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
20</td>
<td width="20%" valign="TOP">
14</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 12. Hợp đồng uỷ quyền</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
16</td>
<td width="20%" valign="TOP">
8</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 13. Hợp đồng hứa thưởng và thi có giải</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
8</td>
<td width="20%" valign="TOP">
5</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 14. Hợp đồng khác</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
6922</td>
<td width="20%" valign="TOP">
4758</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> Tổng số</dir>
</td>
<td width="18%" valign="TOP">
49.382</td>
<td width="20%" valign="TOP">
36.777</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table> 4. Số liệu đã thụ lý và giải quyết sơ thẩm trong quý I năm 1999
<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="45%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng dân sự</td>
<td width="20%" valign="TOP">
Tổng số thụ lý</td>
<td width="20%" valign="TOP">
Tổng số đã giải quyết</td>
<td width="14%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 1. Hợp đồng mua bán tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1854</td>
<td width="20%" valign="TOP">
835</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 2. Hợp đồng mua bán nhà</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
447</td>
<td width="20%" valign="TOP">
205</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 3. Hợp đồng trao đổi tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
48</td>
<td width="20%" valign="TOP">
16</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 4. Hợp đồng tặng cho tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
128</td>
<td width="20%" valign="TOP">
70</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 5. Hợp đồng vay tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
8394</td>
<td width="20%" valign="TOP">
4230</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 6. Hợp đồng thuê khoán tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
131</td>
<td width="20%" valign="TOP">
47</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 7. Hợp đồng thuê nhà</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
173</td>
<td width="20%" valign="TOP">
42</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 8. Hợp đồng mượn tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
292</td>
<td width="20%" valign="TOP">
84</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 9. Hợp đồng dịch vụ, gia công, giữ gìn tài sản</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
344</td>
<td width="20%" valign="TOP">
131</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 10. Hợp đồng vận chuyển </dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
102</td>
<td width="20%" valign="TOP">
61</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 11. Hợp đồng bảo hiểm</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
5</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 12. Hợp đồng uỷ quyền</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
8</td>
<td width="20%" valign="TOP">
3</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 13. Hợp đồng hứa thưởng và thi có giải</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
2</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> 14. Các tranh chấp hợp đồng khác</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1708</td>
<td width="20%" valign="TOP">
579</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="45%" valign="TOP"><dir> Tổng số</dir>
</td>
<td width="20%" valign="TOP">
13636</td>
<td width="20%" valign="TOP">
6305</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table>
<dir> Thống kê số liệu tranh chấp kinh tế đã thụ lý và giải quyết năm 1997</dir>

<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="43%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng kinh tế</td>
<td width="20%" valign="TOP">
Tổng số đã thụ lý</td>
<td width="23%" valign="TOP">
Số việc đã giải quyết</td>
<td width="14%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ mua bán hàng hoá </td>
<td width="20%" valign="TOP">
247</td>
<td width="23%" valign="TOP">
222</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ vận chuyển hàng hoá </td>
<td width="20%" valign="TOP">
23</td>
<td width="23%" valign="TOP">
19</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ xây dựng cơ bản</td>
<td width="20%" valign="TOP">
55</td>
<td width="23%" valign="TOP">
49</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ XNK uỷ thác</td>
<td width="20%" valign="TOP">
43</td>
<td width="23%" valign="TOP">
39</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ có nhân tố nước ngoài</td>
<td width="20%" valign="TOP">
6</td>
<td width="23%" valign="TOP">
5</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ tín dụng</td>
<td width="20%" valign="TOP">
198</td>
<td width="23%" valign="TOP">
172</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- Các hợp đồng khác</td>
<td width="20%" valign="TOP"> </td>
<td width="23%" valign="TOP"> </td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ liên doanh</td>
<td width="20%" valign="TOP">
11</td>
<td width="23%" valign="TOP">
9</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ kiểm toán</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ thuê tàu</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ vay vốn</td>
<td width="20%" valign="TOP">
2</td>
<td width="23%" valign="TOP">
2</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ Bảo hiểm</td>
<td width="20%" valign="TOP">
3</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ dịch vụ</td>
<td width="20%" valign="TOP">
45</td>
<td width="23%" valign="TOP">
32</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
- HĐ tiêu thụ sản phẩm</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="43%" valign="TOP">
Tổng Số</td>
<td width="20%" valign="TOP">
636</td>
<td width="23%" valign="TOP">
553</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table> 6. Thống kê số liệu tranh chấp kinh tế đã thụ lý và giải quyết năm 1998
<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="41%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng kinh tế</td>
<td width="20%" valign="TOP">
Tổng số đã thụ lý</td>
<td width="23%" valign="TOP">
Số việc đã giải quyết</td>
<td width="16%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ mua bán hàng hoá </td>
<td width="20%" valign="TOP">
395</td>
<td width="23%" valign="TOP">
350</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ vận chuyển hàng hoá </td>
<td width="20%" valign="TOP">
54</td>
<td width="23%" valign="TOP">
54</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ xây dựng cơ bản</td>
<td width="20%" valign="TOP">
55</td>
<td width="23%" valign="TOP">
43</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ XNK uỷ thác</td>
<td width="20%" valign="TOP">
34</td>
<td width="23%" valign="TOP">
25</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ có nhân tố nước ngoài</td>
<td width="20%" valign="TOP">
17</td>
<td width="23%" valign="TOP">
15</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ tín dụng</td>
<td width="20%" valign="TOP">
262</td>
<td width="23%" valign="TOP">
228</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- Các hợp đồng khác</td>
<td width="20%" valign="TOP">
164</td>
<td width="23%" valign="TOP">
159</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ liên doanh</td>
<td width="20%" valign="TOP">
55</td>
<td width="23%" valign="TOP">
21</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ đầu tư</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ đại lý</td>
<td width="20%" valign="TOP">
13</td>
<td width="23%" valign="TOP">
12</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ vay vốn</td>
<td width="20%" valign="TOP">
11</td>
<td width="23%" valign="TOP">
11</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ Bảo hiểm</td>
<td width="20%" valign="TOP">
86</td>
<td width="23%" valign="TOP">
58</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ dịch vụ</td>
<td width="20%" valign="TOP">
64</td>
<td width="23%" valign="TOP">
54</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ thuê vốn</td>
<td width="20%" valign="TOP">
30</td>
<td width="23%" valign="TOP">
24</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ L/C</td>
<td width="20%" valign="TOP">
16</td>
<td width="23%" valign="TOP">
4</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ gia công</td>
<td width="20%" valign="TOP">
2</td>
<td width="23%" valign="TOP">
2</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
- HĐ ký quỹ</td>
<td width="20%" valign="TOP">
2</td>
<td width="23%" valign="TOP">
2</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="41%" valign="TOP">
Tổng cộng</td>
<td width="20%" valign="TOP">
1261</td>
<td width="23%" valign="TOP">
1063</td>
<td width="16%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table> 7. Số liệu tranh chấp kinh tế thụ lý và giải quyết trong Quý I năm 1999
<table border="" cellspacing="1" cellpadding="7" width="415">
<tr><td width="50%" valign="TOP">
án kiện về hợp đồng kinh tế</td>
<td width="18%" valign="TOP">
Tổng số đã thụ lý</td>
<td width="18%" valign="TOP">
Số việc đã giải quyết</td>
<td width="14%" valign="TOP">
Ghi chú</td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ mua bán hàng hoá </td>
<td width="18%" valign="TOP">
113</td>
<td width="18%" valign="TOP">
64</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ vận chuyển hàng hoá </td>
<td width="18%" valign="TOP">
16</td>
<td width="18%" valign="TOP">
7</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ xây dựng cơ bản</td>
<td width="18%" valign="TOP">
23</td>
<td width="18%" valign="TOP">
12</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ XNK uỷ thác</td>
<td width="18%" valign="TOP">
13</td>
<td width="18%" valign="TOP">
12</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ có nhân tố nước ngoài</td>
<td width="18%" valign="TOP">
11</td>
<td width="18%" valign="TOP">
3</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ tín dụng</td>
<td width="18%" valign="TOP">
82</td>
<td width="18%" valign="TOP">
50</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- Các hợp đồng khác</td>
<td width="18%" valign="TOP">
30</td>
<td width="18%" valign="TOP">
24</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ liên doanh</td>
<td width="18%" valign="TOP">
8</td>
<td width="18%" valign="TOP">
3</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ đại lý</td>
<td width="18%" valign="TOP">
3</td>
<td width="18%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ thuê tài sản</td>
<td width="18%" valign="TOP">
4</td>
<td width="18%" valign="TOP">
2</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ L/C</td>
<td width="18%" valign="TOP">
13</td>
<td width="18%" valign="TOP">
1</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ Bảo hiểm</td>
<td width="18%" valign="TOP">
38</td>
<td width="18%" valign="TOP">
25</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
- HĐ dịch vụ</td>
<td width="18%" valign="TOP">
13</td>
<td width="18%" valign="TOP">
9</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
<tr><td width="50%" valign="TOP">
Tổng số</td>
<td width="18%" valign="TOP">
367</td>
<td width="18%" valign="TOP">
213</td>
<td width="14%" valign="TOP"> </td>
</tr>
</table> Do giới hạn của một chuyên đề khoa học, nên người nghiên cứu chuyên đề này không có tham vọng giải quyết được mọi vấn đề do thực tiễn áp dụng các quy định về hợp đồng của BLDS đặt ra, mà chỉ tập trung vào giải quyết vấn đề có tính cấp thiết trong việc áp dụng chế định hợp đồng của BLDS trong mối liên hệ chung và xuất phát từ đòi hỏi của thực tiễn công tác giải quyết các loại tranh chấp hợp đồng tại các Toà án.
Trên cơ sở nhiệm vụ và phạm vi đã được xác định, mục đích của việc nghiên cứu chuyên đề này đặt ra cho người nghiên cứu là giải quyết cho được vấn đề cơ sở lý luận cũng như thực tiễn của việc áp dụng cho đúng và thống nhất chế định hợp đồng của BLDS trong thực tiễn xét xử; làm rõ những quy định nào của BLDS cần phải được hướng dẫn và phải được hướng dẫn áp dụng thống nhất như thế nào để vừa đạt được hiệu quả điều chỉnh mà các nhà làm luật mong muốn, vừa phù hợp với thực tiễn phong phú và đa dạng của đời sống dân sự, nghĩa là làm cho các chế định đó "sống được" với thực tại muôn vẻ đời thường. Ngoài mục đích chính như đã nêu trên, không loại trừ trường hợp thông qua việc nghiên cứu thực tiễn xét xử của Toà án, khi phát hiện có những quy định của BLDS chưa đạt tới độ phù hợp với quan hệ hợp đồng mà chúng điều chỉnh hay có những quy định trong BLDS chưa thực khớp với nhau từ đó làm nảy sinh nguyên nhân làm giảm hiệu quả điều chỉnh..., đồng thời trên cơ sở nghiên cứu so sánh với pháp luật về hợp đồng của nước ngoài (cụ thể là so sánh với các quy định tương ứng về hợp đồng trong pháp luật của Nhật Bản và của Trung Quốc...), người nghiên cứu chuyên đề khoa học này cũng sẽ mạnh dạn đưa ra những kiến nghị để nhà làm luật tham khảo, nghiên cứu trong quá trình thực hiện dự án Luật sửa đổi, bổ sung BLDS theo Chương trình xây dựng pháp luật của Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam nhiệm kỳ khoá X.
II. Tổng quan về thực tiễn áp dụng chế định hợp đồng trong việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng tại toà án Việt Nam 
1. Vài nét về việc áp dụng các chế định hợp đồng trong việc giải quyết các tranh chấp hợp đồng tại Toà án Việt Nam trước khi có BLDS.
Trước khi BLDS có hiệu lực pháp luật (trước ngày 01-07-1996), để giải quyết một vụ kiện về hợp đồng dân sự nào đó, Toà án phải xem xét đến mối quan hệ mà các đương sự tranh chấp có được điều chỉnh theo các quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự (ngày 29-4-1991) hay không. Ngoài ra, kể từ ngày 01-7-1994, Toà án được giao thẩm quyền giải quyết các tranh chấp hợp đồng kinh tế, thì Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (ngày 25-9-1989) cũng là cơ sở pháp lý để Toà án giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng kinh tế.
Dưới hình thức văn bản quy phạm pháp luật là Pháp lệnh, quan hệ hợp đồng phổ biến được điều chỉnh một cách khá toàn diện (kể cả vấn đề về quản lý nhà nước, xử lý vi phạm...), đặc biệt khi có những vấn đề cần có văn bản hướng dẫn chi tiết để thi hành hay hướng dẫn áp dụng thống nhất..., thì nội dung hướng dẫn trong các văn bản đó cũng rất có trọng tâm, do đó khi Toà án áp dụng để giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng được Pháp lệnh Hợp đồng dân sự hay Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế điều chỉnh, thì việc áp dụng đó tương đối thống nhất và dễ dàng.
* Ngoài Pháp lệnh Hợp đồng dân sự và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, những quan hệ hợp đồng dân sự có tính đặc thù được điều chỉnh bởi các văn bản của Chính phủ hoặc của liên ngành như:
- Nghị định số 12/CP ngày 26-01-1995 của Chính phủ về việc ban hành Điều lệ Bảo hiểm xã hội;
- Thông tư liên nghành số 04/TTLN ngày 8-8-1992 của Toà án nhân dân tối cao, viện Kiểm sát nhân dân tối cao "Hướng dẫn giải quyết tranh chấp về nợ hụi";...
Với các văn bản loại này, những quan hệ hợp đồng được quy định chi tiết hoặc được hướng dẫn xử lý khá cụ thể và Toà án chỉ việc áp dụng để giải quyết các vụ việc liên quan đến các hợp đồng loại này theo đúng các quy định trong văn bản đó, mà không phải liên hệ với quy định trong các văn bản khác hoặc khi áp dụng cũng không cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể, chi tiết thêm. 
Nhận xét chung: Bằng thể loại văn bản pháp luật đơn hành (Pháp lệnh); bằng văn bản cụ thể hoá (Văn bản do Chính phủ ban hành) hoặc bằng văn bản hướng dẫn (Văn bản do các cơ quan bảo vệ pháp luật hay của các bộ, ngành ban hành)..., việc áp dụng không bắt buộc phải luôn có sự liên hệ ràng buộc tới các quy phạm pháp luật khác, hoặc có chăng cũng chỉ là sự liên hệ về vấn đề cụ thể, do đó trong quá trình áp dụng pháp luật để giải quyết các loại vụ việc cụ thể có liên quan thì không đòi hỏi người áp dụng phải tư duy nhiều trong mối liên hệ ràng buộc lôgíc giữa các quy phạm pháp luật. Hiện trạng này đã kéo dài trong nhiều năm ở Việt Nam, hình thành nên một thói quen cho những người áp dụng pháp luật, là luôn luôn trông chờ "Văn bản hướng dẫn chi tiết để thi hành hoặc văn bản hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật..."
Về việc áp dụng các quy định của BLDS trong việc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng tại Toà án Việt Nam.
BLDS ra đời là một cuộc cách mạng mới không những trong tư duy xây dựng pháp luật dân sự mà cả trong tư duy thi hành và áp dụng pháp luật. Phải nói rằng, để có BLDS hiện nay, cuộc cách mạng trong tư duy xây dựng pháp luật dân sự ở Việt Nam đã kéo dài gần 15 năm (Từ ngày 03-11-1980 đến ngày 28-10-1995). Tuy nhiên, nếu cuộc cách mạng trong tư duy thi hành và áp dụng pháp luật cũng đòi hỏi phải có một khoảng thời gian tương ứng như vậy là không lôgíc, bởi vì khi quy định pháp luật đã có hiệu lực thi hành thì đòi hỏi nó phải được đưa ngay vào cuộc sống, có như vậy thì quyền của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng dân sự mới trở thành hiện thực.
Việc áp dụng các quy định về hợp đồng của BLDS không đơn thuần như việc áp dụng các quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng dân sự, và càng không dễ dàng như việc áp dụng các văn bản cụ thể hoá (Văn bản do Chính phủ ban hành) hoặc văn bản hướng dẫn (Văn bản do các cơ quan bảo vệ pháp luật hay của các bộ, ngành ban hành), do đó khi BLDS có hiệu lực thi hành thì việc thi hành, áp dụng các quy định của BLDS đối với những quan hệ hợp đồng dân sự cụ thể lại là cả một vấn đề đòi hỏi người áp dụng phải có tư duy trong mối liên hệ lôgíc giữa các phần, chương, mục hay thậm chí là giữa các quy định cụ thể có liên quan trong BLDS. Đây là đòi hỏi của thực tiễn thi hành và áp dụng pháp luật trong thời kỳ hiện nay mà Nhà nước Việt Nam cần phải cân nhắc để có kế hoạch đào tạo, bồi dưỡng hoặc đào tạo lại đội ngũ quản lý Nhà nước cũng như đội ngũ cán bộ tư pháp, Thẩm phán- là khâu quan trọng trong việc hoàn thiện cơ chế đồng bộ cho việc thực thi pháp luật.
Sở dĩ vấn đề được đặt ra một cách nghiêm túc như vậy, bởi vì ở Việt Nam, trong điều kiện hiện nay, qua thực tiễn áp dụng các quy định của BLDS trong công tác giải quyết các loại tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, có thể nhận thấy những lý do nhất định của nó. Những lý do này có thể nảy sinh từ các yếu tố khách quan và cũng có thể nảy sinh từ các yếu tố chủ quan, có thể nêu một số lý do như là:
- Thứ nhất: Nhiệm vụ của những người (Cơ quan. cá nhân) bảo vệ pháp luật là tuân thủ đúng theo các quy định của pháp luật hiện hành, xem xét mọi quan hệ dân sự có tranh chấp trong khuôn khổ pháp luật quy định hoặc cho phép về nguyên tắc được áp dụng tương tự pháp luật hay áp dụng tập quán..., mà không thể sáng tạo trong việc áp dụng các quy phạm pháp luật như Toà án hay Thẩm phán ở các nước có áp dụng án lệ. Như vậy, đối với những quan hệ dân sự mà pháp luật chưa có quy định hoặc chưa được quy định chi tiết để thi hành và rơi vào trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật, áp dụng tập quán...(Ví dụ: Hợp đồng thế chân), khi xảy ra tranh chấp hay có yêu cầu bảo vệ, thì Toà án đã chưa mạnh dạn thụ lý để giải quyết theo tinh thần: "Toà án không thể từ chối giải quyết tranh chấp với lý do quan hệ dân sự có tranh chấp đó chưa được pháp luật quy định";
- Thứ hai: Khi áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng, nhiều trường hợp gặp phải nội dung của điều luật quy định không được rõ ràng, dễ dẫn đến cách hiểu khác nhau và đương nhiên vì chưa có hướng dẫn áp dụng thống nhất, nên khi Toà án áp dụng để giải quyết đối với những tranh chấp cụ thể cũng dễ dẫn đến kết quả giải quyết khác nhau;
- Thứ ba: Có vấn đề cùng một nội dung, nhưng ở các điều luật khác nhau quy định không khớp nhau, thậm chí có trường hợp mâu thuẫn nhau, dẫn đến tình trạng không biết áp dụng theo quy định của điều luật nào là đúng;
- Thứ tư: Mặc dù điều luật của BLDS đã quy định đã rõ ràng, nhưng khi áp dụng trong môi trường có liên quan đến phạm vi điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật khác, thì có trường hợp gặp phải sự không đồng nhất và cũng có trường hợp gặp phải sự mâu thuẫn giữa các quy định cụ thể của hai lĩnh vực pháp luật này, do đó người áp dụng pháp luật không biết lựa chọn áp dụng quy phạm pháp luật nào cho đúng;
- Thứ năm: Trong những năm vừa qua, Nhà nước Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản pháp luật trong một số lĩnh vực khác, mà việc áp dụng một số quy định của BLDS có liên quan đòi hỏi phải có quy định chi tiết hoặc phải có hướng dẫn bổ sung. Tuy nhiên, những quy định chi tiết hoặc hướng dẫn bổ sung vẫn chưa được ban hành, do đó dẫn đến tình trạng là: có sự điều chỉnh của quy phạm pháp luật mới đã làm giảm hiệu lực hoặc làm đình trệ việc áp dụng điều luật của BLDS;
- Thứ sáu: Đó là sự thụ động của người trực tiếp áp dụng pháp luật (cụ thể ở đây là Thẩm phán) trong công tác giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng. Sự thụ động này thường xảy ra trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự cụ thể tại Toà án, thể hiện ở chỗ, tuy BLDS đã có quy định, nhưng vì chưa có văn bản hướng dẫn thi hành hoặc hướng dẫn áp dụng thì Thẩm phán không mạnh dạn áp dụng các quy định đó của BLDS mà chờ hướng dẫn chi tiết của các cơ quan có thẩm quyền ở Trung ương.
 Trong khuôn khổ Hội thảo này, chúng tôi chỉ có thể trình bày một số vấn đề liên quan tới các nguyên nhân thứ hai đến thứ tư.<dir>
<dir> III. CHế ĐịNH hợp đồng trong blds và thực tiễn áp dụng </dir>
</dir> Điều 394 BLDS đưa ra khái niệm hợp đồng dân sự: " Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự". Đây là khái niệm về hợp đồng khá tổng quát và được hiểu theo nghĩa rộng.
Để áp dụng quy định này trong thực tiễn công tác xét xử, giải quyết các loại án kiện phát sinh từ hợp đồng dân sự thì việc hiểu đúng nội dung mà nhà làm luật đã dự liệu điều chỉnh là vấn đề hết sức quan trọng.
Thực tiễn công tác xét xử, giải quyết các loại án kiện dân sự tại Toà án Việt Nam đã cho thấy rằng, tranh chấp phát sinh từ hợp đồng diễn ra muôn hình, muôn vẻ, vì thế khi áp dụng các quy định của BLDS để giải quyết tranh chấp về hợp đồng, nhiều trường hợp gặp khó khăn, đó là:
Nội dung của điều luật quy định không được rõ ràng, dễ dẫn đến cách hiểu khác nhau và đương nhiên vì chưa có văn bản của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hướng dẫn áp dụng thống nhất, nên khi Toà án áp dụng để giải quyết đối với những tranh chấp cụ thể cũng dễ dẫn đến kết quả giải quyết khác nhau.
Ví dụ: Điều 412 BLDS quy định: "Bên phải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ, nếu tài sản của bên kia bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết cho đến khi bên kia có khả năng thực hiện được nghĩa vụ hoặc có người bảo lãnh". Quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ của bên phải thực hiện nghĩa vụ trước được hiểu theo hai nghĩa:
- Nghĩa thứ nhất là: Chỉ được hoãn thực hiện chứ không được ngừng thực hiện, mặc dù có thể xảy ra trường hợp hết thời hạn thực hiện hợp đồng mà bên kia vẫn trong tình trạng tài sản bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết và cũng không có người bảo lãnh.
- Nghĩa vụ thứ hai là: Được hoãn thực hiện nghĩa vụ trước và được ngừng thực hiện nghĩa vụ hoặc tuyên bố đơn phương đình chỉ thực hiện hay huỷ bỏ hợp đồng, nếu hết thời hạn thực hiện hợp đồng mà bên kia vẫn trong tình trạng tài sản bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết và cũng không có người bảo lãnh.
Với hai nghĩa này, dễ dẫn đến hai cách hiểu và áp dụng khác nhau, và đương nhiên nếu hiểu khác nhau thì giải quyết tranh chấp (nếu có tranh chấp mà có đơn khởi kiện ra Toà án) cũng sẽ có hai kết quả khác nhau:
- Theo cách hiểu thứ nhất, thì Toà án có thể buộc bên đã hoãn thực hiện nghĩa vụ không được ngừng thực hiện nghĩa vụ của mình, mặc dù có thể xảy ra trường hợp hết thời hạn thực hiện hợp đồng mà bên kia vẫn trong tình trạng tài sản bị giẩm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết và cũng không có người bảo lãnh, bởi vì trong BLDS Việt Nam việc hoãn thực hiện nghĩa vụ không phải là căn cứ để chấm dứt hợp đồng (theo quy định tại Điều 418), không phải là căn cứ để huỷ bỏ hợp đồng (theo quy định tại Điều 419) và cũng không phải là căn cứ để đơn phương đình chỉ hợp đồng (theo quy định tại Điều 420);
- Theo cách hiểu thứ hai, thì Toà án có thể quyết định cho bên đã hoãn thực hiện nghĩa vụ được chấm dứt thực hiện nghĩa vụ của mình bằng việc chấm dứt hợp đồng (theo quy định tại Điều 418), huỷ bỏ hợp đồng (theo quy định tại Điều 419) hoặc đơn phương đình chỉ hợp đồng (theo quy định tại Điều 420), nếu hết thời hạn thực hiện hợp đồng mà bên kia vẫn trong tình trạng tài sản bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết và cũng không có người bảo lãnh, bởi vì khi đã hết thời hạn thực hiện hợp đồng, thì các thoả thuận trong hợp đồng không có giá trị ràng buộc các bên, nếu giữa các bên chưa hề có bất kỳ quyền hoặc nghĩa vụ nào phát sinh từ việc thực hiện hợp đồng đó.
Xét từ góc độ khoa học thì thấy rằng, khi quy định cho một bên của hợp đồng có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trong trường hợp tài sản của bên kia bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết và cũng không có người baỏ lãnh, thì nhà làm luật không những phải chỉ ra cơ sở pháp lý, hay ít ra là những dấu hiệu của tình trạng tài sản bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết..., mà còn phải lường trước được các hậu quả của việc hoãn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cả đối với phía bên hoãn lẫn bên bị hoãn, nhất là hậu quả đối với hiệu lực của hợp đồng... Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, trong BLDS Việt Nam đã không có quy định nào để điều chỉnh vấn đề này và vì thế dẫn đến cách hiểu và áp dụng cũng khác nhau.
Nghiên cứu Luật Hợp đồng của Trung Quốc (được thi hành từ ngày 01-10-1999) thì vấn đề này đã được điều chỉnh khá đầy đủ, cụ thể là: Bên phải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ, nếu có chứng cứ xác thực có thể chứng minh bên kia lâm vào các tình trạng sau:
- Tình hình kinh doanh xấu đi nghiêm trọng;
- Di chuyển tài sản, rút vốn nhằm trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ;
- Mất uy tín kinh doanh;
- Có các tình trạng khác như mất khả năng hoặc có thể mất khả năng thực hiện nghĩa vụ.
Nếu như bên phải thực hiện nghĩa vụ trước hoãn thực hiện nghĩa vụ, nếu không có chứng cứ xác thực để chứng minh bên kia lâm vào một trong các tình trạng như đã nêu trên, thì phải chịu trách niệm về việc vi phạm thoả thuận (Điều 68 Luật Hợp đồng Trung Quốc).
Ngoài ra, Điều 69 Luật Hợp đồng Trung Quốc có quy định về các hậu quả của việc hoãn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cả đối với phía bên hoãn lẫn bên bị hoãn, nhất là hậu quả đối với hiệu lực của hợp đồng, đó là:
- Khi bên kia đưa ra bảo đảm thích đáng, thì bên đã hoãn cần khôi phục thực hiện nghĩa vụ;
- Sau khi hoãn thực hiện nghĩa vụ một thời gian hợp lý mà bên kia vẫn chưa khôi phục được khả năng thực hiện nghĩa vụ hoặc chưa đưa ra được bảo đảm hợp lý, thì bên hoãn thực hiện có thể huỷ bỏ hợp đồng.
Tuy còn có những vấn đề còn phải bàn đến như thế nào là đưa ra bảo đảm thích đáng; thế nào là một thời gian hợp lý..., nhưng về cơ bản Luật Hợp đồng Trung Quốc đã phần nào cụ thể và chi tiết hơn các quy định về vấn đề này.
Có vấn đề cùng một nội dung, nhưng ở các điều luật khác nhau lại quy định không khớp nhau, thậm chí có trường hợp mâu thuẫn nhau, dẫn đến tình trạng không biết áp dụng theo quy định của điều luật nào là đúng.
Ví dụ: Khoản 5 Điều 405 BLDS Việt Nam quy định: "Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là hợp đồng mà các bên giao kết hợp đồng đều phải thực hiện nghĩa vụ và người thứ ba được hưởng lợi ích từ việc thực hiện nghĩa vụ đó". Dùng sơ đồ để thể hiện quan hệ hợp đồng này thì ta có mô tả như sau:<dir>
<dir> Mô hình 1



Mô hình 2


</dir>
</dir> Theo điều luật cũng như theo sơ đồ thể hiện quan hệ thì bên A và bên B đều là các bên không có quyền, mà cả hai đều phải thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Tuy nhiên, tại điểm 2 Điều 414 BLDS Việt Nam lại có quy định:
"Bên có quyền cũng có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba", nếu áp dụng quy định này để thực hiện hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba như đã được quy định tại Khoản 5 Điều 405 BLDS Việt Nam, thì hoàn toàn không thể xác định được bên A hay bên B là người có quyền, còn áp dụng quy định này để thực hiện hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba theo các hợp đồng thông thường (khi giao kết các bên không thoả thuận vì lợi ích của người thứ ba) thì sẽ không thể bảo đảm được rằng, bên có nghĩa vụ sẽ có thiện chí thực hiện nghĩa vụ vì lợi ích của người thứ ba hay không? Bởi vì trong trường hợp này, nếu bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba, thì các bên phải thoả thuận với nhau về việc chuyển quyền theo quy định tại Điều 315 BLDS. Rõ ràng, mâu thuẫn giữa hai điều khoản này cũng gây trở ngại rất lớn cho việc thi hành và áp dụng pháp luật.
Mặc dù điều luật của BLDS đã quy định đã rõ ràng, nhưng khi áp dụng trong môi trường có liên quan đến phạm vi điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật khác, thì có trường hợp gặp phải sự không đồng nhất và cũng có trường hợp gặp phải sự mâu thuẫn giữa các quy định cụ thể của hai lĩnh vực pháp luật này, do đó người áp dụng pháp luật không biết lựa chọn áp dụng quy phạm pháp luật nào cho đúng.
Hãy xem xét chế định Hợp đồng mua bán tài sản của BLDS và chế định Hợp đồng mua bán hàng hoá của Luật thương mại (LTM); Trong hai luật này đều có khái niệm về mua bán (Điều 421 BLDS và Điều 46 LTM) như nhau, nghĩa là:
- Bên bán có nghĩa vụ giao tài sản (hàng), chuyển quyền sở hữu tài sản (hàng hoá) cho bên mua và nhận tiền;
- Bên mua có nghĩa vụ trả tiền cho bên bán và nhận tài sản (hàng).
Tuy nhiên, các quy định liên quan đến hợp đồng mua bán tài sản (hàng hoá) trong hai văn bản pháp luật này lại có những điểm khác nhau. Lấy ví dụ cụ thể về việc mua bán một chiếc xe máy giữa một bên là thương nhân và một bên là người tiêu dùng để phân tích trong môi trường pháp luật về hợp đồng hiện tại của Việt Nam để làm rõ vấn đề này, ta có thể thấy:
Về chủ thể thì hợp đồng mua bán xe máy được giao kết giữa thương nhân với cá nhân người tiêu dùng, do đó theo quy định của BLDS thì đây là hợp đồng dân sự, còn theo quy định của LTM thì đây cũng là hợp đồng thương mại.
Xét việc bảo đảm quyền sở hữu của bên mua đối với chiếc xe máy này, thì trong hai văn bản luật này có những chi tiết được quy định khác nhau. Giả sử có tranh chấp của người thứ ba về quyền sở hữu chiếc xe máy này, thì theo quy định tại khoản 2 Điều 436 BLDS: "...; nếu người thứ ba có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản mua bán, thì bên mua có quyền huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bên bán bồi thường thiệt hại", còn theo quy định tại Điều 69 LTM thì nếu người thứ ba có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản mua bán, bên mua không có quyền huỷ bỏ hợp đồng và cũng không có quyền yêu cầu bên bán bồi thường thiệt hại. Như vậy, trong trường hợp tranh chấp đã được Toà án thụ lý để giải quyết, thì việc áp dụng pháp luật cũng không thể tránh khỏi vướng mắc do sự không đồng nhất giữa các quy định của BLDS và của LTM đối với vấn đề cụ thể này, nếu người bán khăng khăng yêu cầu áp dụng pháp luật thương mại để giải quyết, còn người mua lại yêu cầu áp dụng pháp luật dân sự để giải quyết!
Nghiên cứu Bộ luật Dân sự Nhật Bản (BLDS NB) thì vấn đề này lại được giải quyết theo một cách khác. Theo quy định tại Điều 576 BLDS Nhật Bản thì: Nếu có người thứ ba đòi quyền đối với tài sản mua bán và hậu quả là có sự nguy hiểm cho người mua sẽ mất hoàn toàn hoặc một phần cái mà người mua đã mua thì người mua có quyền từ chối thanh toán theo giá mua, căn cứ vào mức độ của nguy hiểm đó; tuy nhiên người bán có thể đưa ra những bảo đảm tương xứng. Tương tự như vậy là quy định tại Điều 152 Luật Hợp đồng Trung Quốc.
Nhìn chung, nếu đứng ở vị trí của người nghiên cứu pháp luật để phân tích thì không thể không có những so sánh và tổng hợp quy định của pháp luật Việt Nam, của pháp luật Nhật Bản và của pháp luật Trung Quốc về vấn đề này và từ đó có thể rút ra được kết luận bổ ích.
Pháp luật của cả ba nước đều có quy định chung về trách nhiệm của bên bán bảo đảm quyền sở hữu đối với tài sản đã bán cho bên mua không bị người thứ ba tranh chấp và phải chịu hoàn toàn hậu quả về sự bảo đảm này, trừ trường hợp bên mua vào thời điểm mua đã biết hoặc phải biết tài sản mua bán thuộc sở hữu (toàn bộ hoặc một phần) của người thứ ba. Ngoài ra, nếu phân tích về chi tiết thì pháp luật của ba nước cũng có những điểm khác nhau, xin nêu một vài điểm của sự khác nhau đó:
- Pháp luật của Nhật Bản và pháp luật Trung Quốc có quy định trách nhiệm của bên bán phải bảo đảm là tài sản đã bán cho bên mua không bị người thứ ba tranh chấp các quyền khác (như thế chấp, cầm cố, quyền ưu tiên...) liên quan tới quyền sở hữu tài sản của bên mua, nhưng vẫn có loại trừ trường hợp pháp luật có quy định khác (Điều 150 LHĐ thẩm quyền, Điều 576 BLDS Nhật Bản). Pháp luật hợp đồng của Việt Nam không có quy định về hậu quả khi người thứ ba tranh chấp các quyền này (như thế chấp, cầm cố, quyền ưu tiên...), trừ trường hợp bán nhà thuộc quyền sở hữu chung theo quy định tại Điều 445 BLDS và bán nhà ở đang cho thuê theo quy định tại Điều 446 BLDS;
- Pháp luật của Nhật Bản và pháp luật của Trung Quốc có quy định quyền của bên mua ngừng thanh toán khoản tiền tương ứng khi bị người thứ ba tranh chấp quyền sở hữu hay các quyền khác liên quan đến tài sản; Pháp luật hợp đồng của Việt Nam không có quy định về chế tài này;
- Pháp luật của Nhật Bản và pháp luật của Việt Nam có quy định về quyền huỷ hợp đồng của bên mua, nếu bên bán không bảo đảm quyền sở hữu đối với tài sản đã bán cho bên mua và bị người thứ ba tranh chấp; Pháp luật hợp đồng của Trung Quốc không có quy định gì về quyền này;
Tóm lại, đối với tài sản hay quyền tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán, thì điều quan trọng nhất là bên bán phải bảo đảm không những quyền sở hữu cho bên mua, mà còn phải bảo đảm để không có tranh chấp với người thứ ba về các quyền khác nữa, trừ trường hợp bên mua biết, cần phải biết mà vẫn thuận mua. Còn hậu quả pháp lý của việc bên bán không bảo đảm quyền sở hữu cho bên mua hay bảo đảm để không có tranh chấp với người thứ ba về các quyền khác..., thì quyền tối ưu phải dành cho bên mua là được huỷ hợp đồng và được bồi thường thiệt hại, nếu họ không mua tài sản đó nữa.
Xét về việc rủi ro xảy ra đối với xe máy (hàng hoá) mua bán, nếu áp dụng quy định của BLDS (Điều 433) thì bên bán chịu rủi ro cho đến khi hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu xe máy cho bên mua (vì ở Việt Nam xe máy phải đăng ký quyền sở hữu), nếu các bên không có thoả thuận khác; còn theo quy định của LTM (Điều 76) thì người mua phải chịu rủi ro đối với xe máy trên đường vận chuyển kể từ thời điểm quyền sở hữu xe máy được chuyển từ người bán sang người mua nếu không phải do lỗi của người bán hoặc của người vận chuyển, mà theo quy định tại Điều 58 LTM thì thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hoá (cụ thể trong trường hợp này là xe máy) từ người bán sang người mua là từ thời điểm người bán giao hàng (xe máy) cho người mua, nếu các bên không có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Gỉa định có rủi ro xảy ra (các bên không có thoả thuận gì khác về thời điểm chuyển quyền sở hữu cũng như trách nhiệm chịu rủi ro...) và các bên yêu cầu Toà án giải quyết, thì trường hợp này nếu áp dụng quy định của BLDS, Toà án phải buộc bên bán chịu rủi ro; còn nếu áp dụng quy định của LTM, Toà án phải buộc bên mua chịu rủi ro, vì nếu người mua đã nhận xe máy tức là đã xác nhận quyền sở hữu đối với xe máy đó từ thời điểm người bán giao xe máy (theo quy định tại Điều 58 LTM).
Lấy thời điểm chuyển quyền sở hữu tài sản mua bán để phân định ranh giới chịu trách nhiệm về rủi ro, pháp luật về hợp đồng của Việt Nam đã tuyệt đối hoá quan hệ hợp đồng mua bán và phần nào đó không phù hợp với thực tế. Cũng theo ví dụ về hợp đồng mua bán xe máy để kiểm nghiệm, thì thông thường ở Việt Nam người mua xe máy thường nhận xe và trả tiền ngay khi xác nhận hợp đồng, sau đó tự đăng ký quyền sở hữu, nếu theo quy định tại khoản 2 Điều 433 BLDS mà xem xét rủi ro xảy ra khi người mua đã chiếm hữu xe máy và buộc bên bán phải chịu trách nhiệm về rủi ro này thì bên bán sẽ không thể không phản đối.
Luật hợp đồng của Trung Quốc có 8 điều (142-149) quy định cụ thể trách nhiệm của các bên về rủi ro xảy ra đối với tài sản mua bán. Tuỳ từng trường hợp cụ thể mà Luật Hợp đồng của Trung Quốc xác định thời điểm để phân định ranh giới chịu trách nhiệm về rủi ro giữa bên mua và bên bán. Về cơ bản, thời điểm giao tài sản (hàng hoá) là ranh giới phân định trách nhiệm về rủi ro, trước khi giao hàng thì bên bán chịu, còn sau khi giao hàng thì bên mua chịu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thoả thuận khác (Điều 142 LHĐ TQ). Các trường hợp mà pháp luật có quy định khác đã được cụ thể hoá như:
- Nếu do lỗi của bên mua dẫn đến không giao hàng được đúng kỳ hạn, thì bên mua chịu rủi ro kể từ thời điểm vi phạm (Điều 143 LHĐ TQ);
- Nếu hàng hoá đang trên đường vận chuyển sau khi bên bán đã giao cho người vận chuyển, thì bên mua chịu rủi ro kể từ thời điểm hợp đồng được xác lập, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác (Điều 144 LHĐ TQ); (ở đây không rõ là thời điểm xác lập hợp đồng mua bán hay thời điểm xác lập hợp đồng vận chuyển)
- Nếu người mua không nhận hàng hoá vì lý do chất lượng không đúng thoả thuận thì rủi ro do người bán chịu (Điều 148 LHĐ TQ). 
Mặc dù chưa thể nói rằng, Luật Hợp đồng của Trung Quốc đã xem xét, điều chỉnh được mọi trường hợp cụ thể, song việc cụ thể hoá từng trường hợp để xác định đúng thời điểm để phân định ranh giới trách nhiệm chiụ rủi ro giữa bên mua và bên bán trong hợp đồng mua bán tài sản là việc làm hết sức cần thiết, chúng ta cần tham khảo, nghiên cứu kinh nghiệm này trong quá trình xây dựng pháp luật, nhất là xây dựng Dự án sửa đổi, bổ sung BLDS, có như vậy mới bảo đảm được quyền lợi của các bên một cách khách quan và phù hợp với đời sống dân sự, mới phát huy được hiệu quả điều chỉnh của điều luật, góp phần thúc đẩy quan hệ mua bán hàng hoá ngày càng phát triển.


NHữNG QUY ĐịNh CHUNG Về BảO ĐảM THựC HIệN nghĩa vụ TRONG 
Bộ luật Dân sự Việt Nam
 Đinh Văn Thanh
Trường Đại học luật Hà Nội
Bộ luật Dân sự của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam được Quốc hội khoá IX, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 28 - 10 - 1995 và được công bố theo Lệnh của Chủ tịch nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 9 - 11 - 1995.
Các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật Dân sự Việt Nam không có sự khác biệt lớn so với pháp luật dân sự một số nước, nhất là các hình thức bảo đảm có tính chất truyền thống của pháp luật dân sự như: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, phạt vi phạm,...Về đặc điểm này, các Bộ luật Dân sự thuộc hệ thống pháp luật lục địa, hoặc chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp luật lục địa trên cơ sở Bộ dân luật Pháp năm 1804 đều có những quy định nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Điểm đặc thù của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có chăng được thể hiện trong việc: các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định tập trung tất cả trong một mục của phần quy định về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, có nhiều hình thức phong phú do thói quen, tập quán chi phối và cơ chế vận dụng trong thực tiễn. 
Nếu so sánh các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với luật dân sự của một số nước, chúng ta dễ dàng nhận thấy tính chất đặc thù này.
Trong Bộ luật Dân sự của nước Cộng hoà Pháp, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Quyển ba: Các phương thức xác lập quyền sở hữu và chỉ có 3 hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Đó là: hình thức cầm cố được quy định tại Thiên XVII từ Điều 2071 đến Điều 2091, bao gồm cả cầm cố động sản và cầm cố bất động sản; hình thức thế chấp được quy định tại Thiên XVIII (Chương III) từ Điều 2144 đến Điều 2145 và được quy định chung với các quy định về quyền ưu tiên. Ngoài ra còn có hình thức bảo lãnh được quy định tại Thiên XIV từ Điều 2011 đến Điều 2043.
Trong Bộ luật Dân sự và thương mại Thái Lan các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Quyển III: Những hợp đồng đặc trưng. Bộ luật chỉ quy định 2 hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là: thế chấp (được quy định tại Tiêu đề XII, từ Điều 702 đến Điều 746) và hình thức cầm cố (được quy định tại Tiêu đề XIII, từ Điều 747 đến Điều 769).
Trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Quyển II: Vật quyền. Bộ luật chỉ quy định 2 hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự truyền thống là: cầm cố (được quy định tại Chương IX, từ Điều 342 đến Điều 368) và hình thức thế chấp (được quy định tại Chương X, từ Điều 369 đến Điều 398-21). Vấn đề bảo lãnh lại được quy định trong Quyển III: Trái vụ (từ Điều 446 đến điều 465). Về nguyên lý chung, việc ghi nhận các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tương tự như Bộ dân luật của nước Cộng hoà Pháp, nhưng các quy định cụ thể trong mỗi hình thức bảo đảm có những điểm khác biệt. 
Trong pháp luật của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong "Luật đảm bảo nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa" và áp dụng chung cho tất cả các luật: Luật hợp đồng kinh tế nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, Luật hợp đồng kinh tế đối ngoại nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, Luật hợp đồng kỹ thuật nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa.
Hiện nay ở Việt Nam chưa có bản dịch chính thức "Luật đảm bảo của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa". Trong Luật hợp đồng nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa (được thông qua tại Hội nghị lần thứ 2 Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc khoá IX ngày 15 tháng 3 năm 1999 và có hiệu lực kể từ ngày 1 - 10 - 1999) gồm có 428 điều (theo bản dịch tiếng Việt do đại diện JICA tại Hà nội cung cấp), thì không có chương mục nào riêng quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tại Chương XII: Trách nhiệm vi phạm hợp đồng của Luật hợp đồng kể trên có một số điều luật viện dẫn các hậu quả pháp lý của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như: phạt vi phạm, đặt cọc. Ví dụ: Điều 114 về hậu quả pháp lý của phạt vi phạm, Điều 115 về hậu quả pháp lý của phạt đặt cọc, Điều 116 về hậu quả pháp lý vừa của phạt vi phạm vừa phạt đặt cọc.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật Dân sự Việt Nam là một trong những quy định có tính chất truyền thống của pháp luật dân sự. Thời kỳ phong kiến, trong Bộ Quốc triều hình luật Thế kỷ XV (còn gọi là luật hình triều Lê hay luật Hồng Đức) hình thức cầm cố đã được quy định trong chương Điền sản: Điều 383, 384). Trong Bộ dân luật Bắc kỳ (năm 1931) các hình thức bảo đảm đã được ghi nhận tương tự theo các nguyên tắc đại cương của Bộ dân luật nước Cộng hoà Pháp như: hình thức bảo lãnh được quy định từ Điều 1311 đến Điều 1322; hình thức cầm cố được quy định từ Điều 1323 đến Điều 1352.
Tính chất khác biệt của các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự Việt Nam thể hiện không những ở sự đa dạng về các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà còn thể hiện một phần trong cơ chế vận dụng. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam có những đặc trưng sau đây:
* Pháp luật dân sự Việt Nam theo truyền thống cho phép các chủ thể tham gia quan hệ nghĩa vụ dân sự có thể thoả thuận và áp dụng những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được các bên tự nguyện xác lập với nhau. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một biện pháp dân sự có "tính chất dự phòng" nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ phải chấp hành đúng nghĩa vụ bằng cách dựa vào quy định của luật hoặc vào sự thoả thuận của hai bên về nghĩa vụ phụ trong hợp đồng. Do vậy, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là những biện pháp thường được sử dụng trong giao kết và thực hiện hợp đồng nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ phải nghiêm chỉnh thực hiện nghĩa vụ mà chính họ đã tự nguyện cam kết; ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ gây ra trong quá trình thực hiện hợp đồng dân sự.
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự dù được ghi nhận dưới bất kỳ hình thức nào cũng đều nhằm mục đích: đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thường của các quan hệ tài sản, bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các chủ thể trong giao lưu dân sự, tạo điều kiện củng cố kỷ luật hợp đồng.
* Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự bất kể xuất phát từ cơ sở nào (do pháp luật quy định trước trong Bộ luật hay do các bên cam kết, thoả thuận với nhau theo các quy định trong luật) cũng là một dạng của nghĩa vụ dân sự. Do đó dù xuất phát từ cơ sở nào thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng luôn luôn có tính chất bắt buộc như một "chế tài" và được bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước. Khi sự cam kết, thoả thuận của các bên đã tuân thủ đúng theo nguyên tắc cơ bản của BLDS, thì đó chính là cơ sở để cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xác định quyền và nghĩa vụ của mỗi bên khi có tranh chấp. Trong trường hợp một bên không "tự giác" thực hiện đúng những nội dung mà họ đã cam kết, thoả thuận, thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ áp dụng những biện pháp cưỡng chế bắt buộc phải thực hiện.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong pháp luật dân sự Việt Nam có các đặc điểm cơ bản sau đây:
- Nghĩa vụ bảo đảm là một nghĩa vụ dân sự phụ có tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính, phụ thuộc vào nghĩa vụ chính. Vì vậy, các nghĩa vụ bảo đảm không thể tồn tại một cách độc lập và không thể xuất hiện trước nghĩa vụ chính.
- Phạm vi bảo đảm của các nghĩa vụ bảo đảm chỉ giới hạn trong phạm vi của nghĩa vụ chính (điều này tuỳ thuộc vào việc cam kết, thoả thuận cụ thể của các bên trong hợp đồng là chỉ đảm bảo một phần nghĩa vụ hay bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ) và không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính.
- Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ chính không được thực hiện (nghĩa là đã có một bên có sự vi phạm nghĩa vụ) và biện pháp bảo đảm đó chỉ có giá trị với một nghĩa vụ đã xác định trước. Vì vậy, nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện, thì nghĩa vụ bảo đảm cũng mặc nhiên chấm dứt và không có giá trị pháp lý.
Việc cam kết, thoả thuận của các chủ thể trong các quan hệ dân sự cụ thể về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải tuân thủ những quy định chung được quy định trong Bộ luật Dân sự: từ Điều 324 đến Điều 328 về phạm vi, đối tượng bảo đảm. Với tính chất như là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự, nhưng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có những đặc trưng riêng, vì vậy Bộ luật Dân sự cũng có những quy định chung nhưng chỉ được áp dụng trong những trườrng hợp các bên có thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trong chuyên đề này chúng tôi chỉ giới hạn phạm vi việc tìm hiểu và so sánh các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ cuả ngành luật dân sự, mà không bao hàm tính chất tổng hợp chung của tất cả các ngành luật có các quy định điều chỉnh những quan hệ tài sản nhưng thuộc lĩnh vực khác, vì tính chất và nội dung của các biện pháp bảo đảm có những quy định khác nhau như: luật kinh tế, Luật thương mại. Ví dụ: trong Lluật thương mại (được Quốc hội nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá IX, kỳ họp thứ 11 ngày 10 - 5 - 1997 và được công bố theo lệnh Chủ tịch nước số 58 L/CTN ngày 23 - 5 - 1997), thì còn có các biện pháp bảo đảm khác như: quyền cầm giữ trong đại diện cho thương nhân (Điều 90); ký quỹ dự thầu trong đấu thầu hàng hoá (Điều 155); quyền cầm giữ và định đoạt hàng hoá trong dịch vụ giao nhận hàng hoá (Điều 171)
* Các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự:
+ Thứ nhất: Cầm cố tài sản (được quy định từ Điều 329 đến Điều 345).
Cầm cố tài sản là sự thoả thuận giữa các chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ, theo đó bên có nghĩa vụ phải giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Quy định này của Điều 329 BLDS Việt Nam có nhiều nét tương đồng với luật pháp một số nước và tương tự như các quy định chung về cầm cố trong BLDS Nhật Bản; "Cầm cố là một quyền bảo đảm bằng tài sản, trong đó chủ nợ tiếp nhận từ người mắc nợ hoặc người thứ ba một vật sản nhất định và cầm giữ vật đó cho đến khi nghĩa vụ được thực hiện, nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bằng cách đó gián tiếp ép buộc người mắc nợ phải thực hiện nghĩa vụ". (Bình luận khoa học BLDS Nhật Bản. Nhà xuất bản chính trị quốc gia. Hà nội 1995. Tr286).
Đặc trưng của cầm cố tài sản trong Bộ luật Dân sự Việt Nam là: đối tượng của cầm cố chỉ có thể là động sản. Điều này trong luật dân sự của một số nước không có sự phân biệt đối tượng của cầm cố tài sản là động sản hay bất động sản. Việc lựa chọn hình thức bảo đảm là cầm cố hay thế chấp tuỳ thuộc vào sự lựa chọn và thoả thuận giữa các chủ thể, mà không phụ thuộc vào tính chất của tài sản (đối tượng) là vật bảo đảm.
Ví dụ: Trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản, ngoài mục những quy định chung và các quy định về cầm cố động sản, thì Bộ luật còn quy định về cầm cố bất động sản (từ Điều 356 đến Điều 361) và cầm cố quyền (từ Điều 362 đến Điều 368). Bất động sản (là đất đai) nếu là đối tượng của cầm cố cũng phải chuyển giao cho bên nhận cầm cố quản lý và khai thác lợi ích trực tiếp, vì nếu không sử dụng thì đất sẽ nghèo kiệt. BLDS Nhật Bản cấm cầm cố quyền thăm dò khai thác tài nguyên và đánh bắt tài sản. Đối tượng của cầm cố được BLDS Nhật Bản xác định chỉ là những vật đặc định (Điều 343).
Về phạm vi bảo đảm của cầm cố được BLDS Nhật Bản xác định rất cụ thể. Điều 346 BLDS Nhật Bản quy định: Nếu trong văn bản cầm cố không có quy định khác, thì vật cầm cố sẽ bảo đảm cho nợ gốc, lãi, tiền phạt, chi phí cho việc xử lý vật cầm cố, chi phí cho việc quản lý vật cầm cố, các tổn thất phát sinh do không thực hiện trái vụ (nghĩa vụ) hoặc do vật cầm cố bị hư hỏng. Bộ luật còn cho phép người đã nhận cầm cố có quyền cầm cố lại và phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về việc cầm cố lại đó (quy định tại Điều 348). Về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chung cho tất cả các hình thức bảo đảm trong BLDS Việt Nam được quy định chung trong Điều 325 như sau: "Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm, thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại".
Trong Bộ luật dân sự Việt Nam: về nguyên tắc, bên có nghĩa vụ (bên cầm cố) phải giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền (bên nhận cầm cố) cầm giữ. Tức là phải có sự chuyển giao tài sản cầm cố thực tế từ bên cầm cố cho bên nhận cầm cố. Như vậy, việc bên có nghĩa vụ phải chuyển giao tài sản (chuyển giao quyền chiếm giữ thực tế) cho bên có quyền là cơ sở và là tiêu chí để phân biệt với việc thế chấp tài sản.
Tuy nhiên, nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố (bên có nghĩa vụ) vẫn chiếm hữu tài sản mà chỉ chuyển giao quyền chiếm hữu pháp lý cho bên nhận cầm cố (bên có quyền), còn mình thì vẫn trực tiếp nắm giữ tài sản. Trong trường hợp này cầm cố có ý nghĩa tương tự như thế chấp tài sản vì các bên chỉ chuyển giao quyền chiếm hữu pháp lý. Ngoài ra, các bên trong hợp đồng cũng có thể thoả thuận giao tài sản cầm cố cho người thứ ba giữ. 
Nếu một tài sản có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật (ví dụ: các phương tiện giao thông vận tải đường bộ, đường thuỷ hoặc các tài sản khác), thì có thể được cầm cố để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Trong BLDS Nhật Bản lại quy định: Nếu có nhiều việc cầm cố được xác lập trên một động sản nhất định để bảo đảm hai hay nhiều khoản nợ, thì thứ tự ưu tiên của chúng sẽ căn cứ vào ngày xác lập.
Về hình thức cầm cố tài sản Điều 330 BLDS Việt Nam quy định: phải được lập thành văn bản (có thể là riêng biệt hoặc ghi trong hợp đồng chính). Văn bản cầm cố phải có chứng nhận của Công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Bộ luật Dân sự Nhật Bản không có những quy định về hình thức của cầm cố tài sản.
Thời hạn cầm cố được BLDS Việt Nam quy định: tính theo thời hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng cầm cố mà không quy định thời hạn cụ thể cho việc cầm cố. Việc cầm cố có thể bị huỷ bỏ nếu được bên cầm cố đồng ý hoặc sẽ được chấm dứt khi có các căn cứ quy định taị Điều 343.
Về thời hạn cầm cố BLDS Nhật Bản quy định thời hạn cầm cố bất động sản tối đa là 10 năm (Điều 360). Người giữ tài sản cầm cố cũng được quyền ưu tiên thanh toán tài sản trước các chủ nợ khác.
BLDS Việt Nam còn quy định chi tiết quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên trong cầm cố tài sản (từ Điều 332 đến Điều 335); vấn đề trả lại tài sản cầm cố (Điều 344). Những quy định này không được quy định trong BLDS Nhật Bản. Riêng các quy định về quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản cầm cố; cầm cố tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ đều được quy định cụ thể trong hai bộ luật.
Vấn đề cầm cố quyền tài sản, BLDS Việt Nam chỉ quy định trong một điều luật: Điều 338: "Trong trường hợp quyền tài sản được đem cầm cố, thì bên cầm cố giao cho bên nhận cầm cố giấy tờ xác nhận quyền tài sản đó và phải báo cho người có nghĩa vụ về việc cầm cố quyền tài sản đó". Trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản vấn đề cầm cố quyền được quy định chi tiết trong mục riêng (mục IV) bao gồm nhiều hình thức cầm cố quyền cụ thể như: cầm cố khoản nợ (Điều 363, 364); cầm cố hối phiếu (Điều 365); cầm cố chi phiếu (Điều 366). Việc cầm cố quyền tài sản trong thực tế giao lưu dân sự tại Việt Nam ít xảy ra và chưa phổ biến nên BLDS Việt Nam chưa có những quy định cụ thể, mà chỉ quy định trong một điều luật có tính chất nguyên lý chung. Do tính chất phức tạp của cầm cố quyền tài sản nên việc xử lý tài sản cầm cố là quyền tài sản được thực hiện theo quy định riêng tại Điều 367 BLDS Nhật Bản và còn có thể xử lý theo trình tự bắt buộc quy định tại Bộ luật tố tụng dân sự Nhật Bản.
Trong BLDS Việt Nam việc xử lý tài sản cầm cố khi bên cầm cố tài sản không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng như thoả thuận được thực hiện theo nguyên tắc: xử lý theo phương thức mà các bên đã thoả thuận trước trong hợp đồng. Nghĩa là, việc xử lý tài sản cầm cố khi bên cầm cố có sự vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ trước hết được thực hiện đúng như dự liệu của các bên khi có thoả thuận về cầm cố. Trong trường hợp các bên không có dự liệu về xử lý tài sản cầm cố, thì tài sản sẽ được bán đấu giá để thực hiện nghĩa vụ (trong trường hợp các bên không có thoả thuận trước). Bên nhận tài sản cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố, sau khi trừ chi phí bảo quản, chi phí bán đấu giá (Điều 341). Các quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán có nhiều điểm tương đồng như BLDS Nhật Bản.
BLDS Việt Nam còn quy định cụ thể các căn cứ chấm dứt cầm cố tài sản như: Nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng cầm cố đã chấm dứt; việc cầm cố tài sản đã được huỷ bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; tài sản cầm cố đã được xử lý. Ngoài ra BLDS Việt Nam còn có quy định việc cầm cố tài sản tại cửa hàng cầm đồ: sẽ áp dụng tương tự các quy định chung về cầm cố tài sản kết hợp với các văn bản pháp luật quy định riêng về hoạt động của cửa hàng cầm đồ. Đây là những quy định không thấy ghi nhận trong BLDS Nhật Bản.
+ Thứ hai: Thế chấp tài sản (được quy định từ Điều 346 đến Điều 362).
Điều 346 Bộ luật Dân sự Việt Nam quy định: "Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền" theo thoả thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật. Theo khái niệm có tính chất định nghĩa trên đây, thì đối tượng của thế chấp tài sản phải là bất động sản được xác định theo tính năng của tài sản đó.
Đặc trưng của thế chấp tài sản trong BLDS Việt Nam là: đối tượng của thế chấp chỉ có thể là bất động sản. Các quy định về thế chấp tài sản cũng tương tự như trong luật dân sự của một số nước. Điều 369 BLDS Nhật Bản cũng quy định: thế chấp là một chế định bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản, trong đó không có việc chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản thế chấp. Nghĩa là, không có sự chuyển giao thực tế tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác như trong biện pháp bảo đảm bằng cầm cố. 
Thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam: về nguyên tắc, bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) phải chuyển giao quyền chiếm hữu pháp lý đối với tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền (bên nhận thế chấp) cầm giữ, còn bất động sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, tức là chỉ có sự chuyển giao các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp, còn tài sản vẫn do bên thế chấp quản lý, khai thác công dụng và thu lợi nhuận từ tài sản đó. Như vậy, việc bên thế chấp chỉ phải chuyển giao các giấy tờ chứng minh đối với tài sản(chuyển giao quyền chiếm hữu pháp lý) cho bên nhận thế chấp cũng là cơ sở và là tiêu chí để phân biệt với việc cầm cố tài sản.
Tuy nhiên, các bên trong hợp đồng có thể thoả thuận khác là: bất động sản thế chấp có thể giao cho bên nhận thế chấp hoặc giao cho người thứ ba giữ (khoản 2, Điều 346). Riêng việc thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định riêng tại các điều từ Điều 727 đến Điều 737 BLDS (có sự kết hợp với các quy định của pháp luật về đất đai). Trong BLDS Nhật Bản có quy định: quyền sử dụng đất, cho thuê đất canh tác cũng có thể trở thành đối tượng của thế chấp (Điều 369), nhưng quy định thành mục riêng.
Tương tự như hình thức cầm cố tài sản, BLDS Việt Nam không quy định phạm vi thế chấp, nhưng trong BLDS Nhật Bản lại xác định rõ: "Tất cả các vật đều có thể đem thế chấp, trừ các công trình thuộc về phần đất bị thế chấp hoặc tạo thành một bộ phận của nó" (quy định tại Điều 370).
Về thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ: BLDS Việt Nam quy định nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật, thì có thể được thế chấp để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự khác nhau, nếu bất động sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (khoản 3, Điều 346). Trong trường hợp này, mỗi lần thế chấp phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của Công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Việc thế chấp phải được đăng ký theo quy định của pháp luật, nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu.
Khi phải xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp thế chấp để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ mà việc thực hiện một trong các nghĩa vụ đã đến hạn, thì các nghĩa vụ khác tuy rằng chưa đến hạn phải thực hiện cũng được coi là đã đến hạn. Thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự mà bên thế chấp đã đăng ký khi thế chấp tài sản (quy định tại Điều 360 BLDS Việt Nam).
Trong BLDS Nhật Bản không có sự phân biệt có hay không có đăng ký quyền sở hữu mà chú ý nhiều đến việc quy định thứ tự ưu tiên khi bất động sản được đem thế chấp nhiều lần. Bộ luật chỉ quy định: trong trường hợp có nhiều hợp đồng thế chấp được lập trên cùng một bất động sản để bảo đảm cho hai hay nhiêù khoản nợ, thì thứ tự ưu tiên của các hợp đồng thế chấp được thực hiện theo thứ tự đăng ký các hợp đồng thế chấp đó (Điều 373).
Về hình thức thế chấp tài sản Điều 347 BLDS Việt Nam quy định: phải được lập thành văn bản (có thể là riêng biệt hoặc ghi trong hợp đồng chính) và phải có chứng nhận của Công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Việc thế chấp phải được đăng ký nếu bất động sản dùng để thế chấp có đăng ký quyền sở hữu. Vấn đề hình thức của thế chấp không có quy định trong BLDS Nhật Bản, việc đăng ký thế chấp cũng chỉ đặt ra khi bất động sản được đem thế chấp nhiều lần để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ khác nhau. Việc thế chấp tài sản thông thường không thấy có quy định phải đăng ký trong Bộ luật.
Thời hạn thế chấp được BLDS Việt Nam quy định: tính theo thời hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng thế chấp mà không quy định thời hạn cụ thể cho việc thế chấp. Việc thế chấp cũng có thể bị huỷ bỏ nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc sẽ được chấm dứt khi có các căn cứ: Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp đã thực hiện; việc thế chấp đã bị huỷ bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; tài sản thế chấp đã bị xử lý (quy định tại Điều 362), trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Về thời hạn thế chấp: BLDS Nhật Bản không quy định thời hạn thế chấp như đối với cầm cố. Việc thế chấp chấm dứt khi thời hiệu tố tụng đã hết hoặc bị chấm dứt cùng với khoản nợ mà nó bảo đảm (Điều 396). Người giữ tài sản thế chấp cũng được quyền ưu tiên thanh toán tài sản trước các chủ nợ khác. Nếu có nhiều chủ nợ cùng được bảo đảm bằng thế chấp (tài sản đó được thế chấp cho nhiều người), thì thứ tự ưu tiên được xác định theo trình tự thời gian của việc đăng ký quyền thế chấp bất động sản.
BLDS Việt Nam có những quy định chi tiết và cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp tài sản (từ Điều 351 đến Điều 354); quyền và nghĩa vụ cụ thể của người thứ ba giữ tài sản thế chấp (Điều 355, 356); các quy định về thay thế, sửa chữa tài sản thế chấp; thay đổi thế chấp bằng bảo lãnh; việc xử lý tài sản thế chấp. Các nội dung này không có quy định trong BLDS Nhật Bản.
Trong BLDS Nhật Bản có quy định một số hình thức thế chấp đặc biệt như: thế chấp bất động sản tối đa, thế chấp rừng, thế chấp tài chính mà BLDS Việt Nam chưa có những quy định này. Mỗi loại hình cụ thể này đều có những quy định chi tiết riêng. Ngoài ra, trong BLDS Nhật Bản còn có những quy định chi tiết khác về thế chấp như: vấn đề tái thế chấp và việc xác định thứ tự ưu tiên trong việc tái thế chấp (Điều 375); quy định về người thứ ba mua tài sản đang thế chấp (Điều 377) và sự lệ thuộc của người mua khi có điều kiện treo (Điều 380); việc chấm dứt thế chấp thông qua người thứ ba; quy định về việc không được xoá bỏ thế chấp (Điều 379) và các điều kiện để xoá bỏ thế chấp (Điều 383); các nguyên tắc thế chấp trong các trường hợp người thế chấp chỉ có quyền đối với đất hoặc chỉ có quyền đối với công trình xây dựng và vấn đề xử lý (Điều 388, 389)v.v...
Riêng đối với hai hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự truyền thống của các bộ luật chịu ảnh hưởng (trực tiếp hoặc gián tiếp) của Bộ dân luật nươc Cộng hoà Pháp là: cầm cố tài sản và thế chấp tài sản, thì các quy định trong BLDS Việt Nam và BLDS Nhật Bản có nhiều nét tương đồng theo một nguyên lý chung có tính chất đại cương. Dù rằng, trong các quy định cụ thể của mỗi Bộ luật còn có những điểm khác biệt về nội dung, nhất là các quy định chi tiết, cụ thể song có nhiều điểm tương đồng, cũng như còn có những sự khác biệt. Sự khác biệt này như đã lý giải ở phần trên là do có sự khác nhau về phong tục, tập quán, thói quen và truyền thống của mỗi dân tộc. Tuy nhiên, trong quá trình soạn thảo BLDS Việt Nam, giới nghiên cứu và các nhà làm luật đã học hỏi được ít nhiều kinh nghiệm về lý luận và thực tiễn trong xây dựng pháp luật của các nhà chuyên môn Nhật Bản. Điều này đã được khẳng định trong "Lời giới thiệu" của Giáo sư, Tiến sỹ Đào Trí úc (Viện trưởng Viện Nhà nước và pháp luật) về cuốn sách: "Tìm hiểu pháp luật Nhật Bản" của tác giả TSUNEO INAKO: "Có lẽ luật dân sự và thương mại được tác giả giới thiệu trong chương VIII của cuốn sách là điều rất quan tâm trong giới luật ở nước ta (Việt Nam) hiện nay - khi chúng ta thấy đó là điều cần nghiên cứu để xây dựng Bộ luật Dân sự của nước ta" (Nhà xuất bản khoa học xã hội Hà nội 1993, trang 9,10).
+ Thứ ba: Đặt cọc (được quy định tại Điều 363 BLDS).
Đây là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương đối phổ biến trong các hợp đồng mua bán tài sản được quy định trong BLDS Việt Nam và Luật hợp đồng của nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa, nhưng lại không thấy có quy định trong BLDS Nhật Bản.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 363 BLDS Việt Nam, thì "đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự".
Nếu số tiền hoặc kim khí quý, đá quý đưa trước mà hai bên thoả thuận đó là "tiền cọc", thì số tiền hoặc kim khí quý, đá quý này sẽ có hai tính chất sau:
a. Số tiền này sẽ được coi là sự thực hiện trước một phần nghĩa vụ mà người đưa tiền phải thực hiện nghĩa vụ đó. Nó sẽ được trừ đi trong tổng số nghĩa vụ phải thực hiện của người đưa tiền (người đặt cọc) nếu hợp đồng giao kết và thực hiện theo đúng sự thoả thuận của các bên. Nếu đặt cọc là tài sản khác như: kim khí quý, đá quý mà hợp đồng được giao kết và thực hiện theo đúng sự thoả thuận của các bên, thì bên đã nhận tài sản đặt cọc phải trả lại số tài sản đã nhận cho bên kia.
Số "tiền cọc" này sẽ bảo đảm cho việc thực hiện phần nghĩa vụ còn lại của bên đưa tiền. Đây là tính chất bảo đảm chính của quan hệ đặt cọc. Tiền đặt cọc khác với tiền tạm ứng trước. Tiền tạm ứng chỉ có mục đích để khấu trừ vào các khoản phải thanh toán mà không có ý nghĩa bảo đảm. Vì vậy, nếu các bên không có thoả thuận về số tiền trả trước này là "tiền cọc", thì số tiền đó không có chức năng bảo đảm. Ngược lại, nếu không có giá trị bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì không gọi là đặt cọc.
Tính chất bảo đảm của đặt cọc được thực hiện:
- Bên đã đưa tiền đặt cọc phải chịu trách nhiệm trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ. Số tiền cọc sẽ được xử lý theo thoả thuận trước của các bên trong hợp đồng. Nếu các bên không có thoả thuận khác, thông thường tỷ lệ bảo đảm trong đặt cọc là 100%. Nghĩa là, bên đã giao tiền đặt cọc nếu không giao kết hoặc thực hiện hợp đồng như đã thoả thuận, thì không được đòi lại số tiền đã đặt cọc. Quy định này tương tự như quy định tại Điều 115, Luật hợp đồng nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa.
- Bên đã nhận tiền đặt cọc cũng phải chịu trách nhiệm trong trường hợp từ chối giao kết hoặc không thực hiện hợp đồng. Nếu các bên không có thoả thuận khác, thì bên nhận đặt cọc ngoài việc phải trả lại tài sản đã nhận còn phải trả thêm một khoản tiền tương đương giá trị (gấp đôi) tài sản đặt cọc mà mình đã nhận.
Do đối tượng của "đặt cọc" vừa có chức năng thanh toán lại vừa có chức năng bảo đảm thực hiện và giao kết hợp đồng nên khoản 1, Điều 363 BLDS Việt Nam đã quy định: việc đặt cọc phải được lập thành văn bản, trong đó xác định rõ số tiền hoặc tài sản đặt cọc, nội dung của việc cam kết bảo đảm của các bên trong hợp đồng...
Trước đây, việc xử lý tài sản đặt cọc theo hướng: nếu số tiền đặt cọc chiếm một phần lớn giá trị của hợp đồng, thì không coi đó là tiền cọc mà là tiền trả trước. Hoặc, nếu có xác định phạt đặt cọc, thì số tiền "phạt đặt cọc" chỉ được xác định tương đương 5% tổng giá trị của hợp đồng, số còn lại được xác định là khoản tiền trả trước mà không coi là tiền đặt cọc. Đây là vấn đề gây ra rất nhiều tranh luận trong quá trình áp dụng pháp luật trước khi ban hành Pháp lệnh về hợp đồng dân sự ngày 29 tháng 04 năm 1991 và ban hành BLDS. Trong Lời kết luận của Chánh án Toà án nhân dân tối cao nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam tại Hội nghị tổng kết công tác Toà án toàn quốc năm 1994 (họp tại Hà nội từ ngày 17 đến ngày 19 tháng 02 năm 1995 tại điểm 4 về tiền cọc trong phần dân sự đã viết: "Trong báo cáo chuyên đề 158 ngày 25.3.1985 của Toà án nhân dân tối cao, về xét xử các tranh chấp về nhà ở xác định tiền đặt cọc là khoản tiền chiếm tỷ lệ rất nhỏ, không đáng kể so với trị giá tài sản ghi trong hợp đồng, đến nay theo những quy định tại Điều 42 về đặt cọc của Pháp lệnh về hợp đồng dân sự thì quy định và hướng dẫn đó không còn phù hợp nữa, mà phải tuân thủ các cam kết ghi trong hợp đồng". (trang 13, Lời kết luận Hội nghị Công tác toàn Ngành Toà án nhân dân năm 1994)
Sau khi có BLDS, Toà án nhân dân tối cao thấy rằng, việc đặt cọc nếu do các bên hoàn toàn tự nguyện cam kết, thoả thuận và đã tuân thủ đầy đủ các nguyên tắc cơ bản của BLDS nếu có tranh chấp, thì Toà án công nhận nội dung mà các bên đã cam kết, thoả thuận. Nghĩa là không có sự hạn chế mức tối đa và tỷ lệ phạt như trước đây. Trong Lời kết luận Hội nghị tổng kết công tác Toà án năm 1995 (từ ngày 29 đến ngày 31 - 01 - 1996 của Chánh án Toà án nhân dân tối cao nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam về phạt tiền cọc tại điểm 3 trong phần dân sự đã viết: "Thông thường khi mua bán tài sản có giá trị lớn, nhất là bất động sản như nhà, đất, bên mua thường đặt một số tiền cọc. Trước hết, Toà án chỉ giải quyết vấn đề đặt cọc khi hai bên giao kết hợp đồng việc đặt cọc được lập thành văn bản. Khi xảy ra tranh chấp về nguyên tắc phải buộc các bên đương sự thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng nếu việc giao kết hợp đồng đó là hoàn toàn tự nguyện" (trang 14, Lời kết luận Hội nghị Công tác toàn Ngành Toà án nhân dân năm 1995). Trên cơ sở hướng dẫn này khi giải quyết tranh chấp các Toà án đã công nhận sự thoả thuận của các bên theo nguyên tắc cơ bản quy định tại Điều 7, BLDS: "Mọi cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên".
Ví dụ: Trong khi mua bán một bất động sản (hoặc một tài sản) trị giá 10 lượng vàng, các bên có thoả thuận: để làm tin và tạo nên sự ràng buộc trong việc mua bán, bên bán giao cho bên mua 2 lượng và thoả thuận đó là tiền cọc. Nếu bên mua không mua nữa, thì sẽ không được nhận lại số tiền đã "đặt cọc" đó; còn nếu bên bán không bán bất động sản, thì sẽ bị phạt gấp 5 lần số tiền cọc đã nhận trước của bên mua. Khi việc mua bán không thành và có khiếu kiện đến Toà án, thì những thoả thuận, cam kết này (nếu bằng văn bản) sẽ là bằng chứng và cơ sở pháp lý để Toà án xác định trách nhiệm của bên vi phạm theo các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng. Vì vậy, nếu bên bán không bán tài sản nữa, thì phải chịu trách nhiệm về tiền phạt đặt cọc gấp 5 lần đã nhận theo đúng ý chí đã thoả thuận, cam kết của các bên trong hợp đồng (tức là bằng chính toàn bộ giá trị bất động sản bán mà các bên thoả thuận).
Trong việc phạt đặt cọc, thông thường các bên thoả thuận tỷ lệ phạt là 100%: nếu bên đã đặt cọc không giao kết và thực hiện hợp đồng thì mất số tiền đã đặt, còn nếu bên đã nhận tiền cọc mà không giao kết hoặc thực hiện hợp đồng thì phải trả lại gấp hai lần số tiền đã nhận. Chính sự bình đẳng này đã tạo nên sự công bằng cho cả hai bên khi giao kết và thực hiện hợp đồng. Công thức này sẽ áp dụng khi có tranh chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác (Khoản 2 Điều 363 BLDS).
+ Thứ tư: Ký cược (được quy định tại Điều 364 BLDS).
Ký cược là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương đối phổ biến trong các hợp đồng thuê tài sản. Mục đích của biện pháp bảo đảm là ký cược nhằm buộc người thuê tài sản phải trả lại chính tài sản đã thuê. Hình thức bảo đảm bằng ký cược không thấy có quy định trong BLDS Nhật Bản.
Theo quy định tại Khoản 1, Điều 364 BLDS thì "ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý các vật có giá trị khác (gọi là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê".
Tính chất bảo đảm của ký cược để bảo vệ quyền lợi của bên cho thuê bằng cách buộc bên thuê phải giao cho bên cho thuê một số tài sản có giá trị cao hơn giá trị tài sản thuê để bảo đảm cho việc thuê tài sản. Vì vậy, tuy cũng là một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác được bên thuê giao cho bên cho thuê tài sản nhưng tính chất hoàn toàn khác với việc đặt cọc. Số tiền hoặc tài sản mà bên thuê ký cược thông thường có giá trị cao hơn giá trị của tài sản thuê. Đây chính là tính chất bảo đảm của ký cược.
Thậm chí trong một số trường hợp tài sản thuê là vật đặc định (ví dụ: các loại đồ cổ, là vật duy nhất không có cái thứ hai..) và quý hiếm, thì số tiền đặt cược có thể gấp nhiều lần giá trị thực của tài sản thuê nhằm bảo đảm một cách chắc chắn quyền lợi của bên cho thuê: buộc bên thuê luôn có ý thức phải trả lại chính tài sản đã thuê.
Khi bên thuê đã trả lại tài sản thuê, thì bên cho thuê phải hoàn trả lại tài sản ký cược sau khi bên ký cược đã thanh toán tiền thuê tài sản. Trong trường hợp bên thuê không trả lại tài sản thuê, thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản đã cho thuê; nếu tài sản thuê không còn để trả lại, thì tài sản ký cược thuộc về bên cho thuê.
+ Thứ năm: Ký quỹ (được quy định tại Điều 365 BLDS).
Ký quỹ là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông qua bên trung gian (có thể gọi là bên thứ ba). Thông thường bên trung gian được các bên lựa chọn để ký quỹ là các Ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng, vì hoạt động của các tổ chức này mới có chức năng thích hợp với hình thức ký quỹ.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 365 BLDS, thì "ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền vào tài khoản phong toả tại một Ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ".
Mục đích của ký quỹ cũng nhằm bảo đảm quyền lợi của các bên trong quá trình thực hiện nghĩa vụ. Tuỳ thuộc tính chất của từng loại hợp đồng và tuỳ thuộc vào sự thoả thuận của các bên mà có thể một hoặc cả hai bên trong hợp đồng phải mở một tài khoản tại một Ngân hàng nhất định, nhưng không bên nào có quyền sử dụng tài sản của tài khoản đó khi việc thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng chưa chấm dứt.
Tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của hình thức ký quỹ được thể hiện ở chỗ: khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền được gửi vào tài khoản phong toả tại một Ngân hàng mà không bên nào được sử dụng là cơ sở để buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ mà họ đã cam kết thoả thuận.
Vì vậy, chỉ khi nào đến thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ đã không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng, thì Ngân hàng nơi ký quỹ sẽ dùng tài khoản đó để thanh toán cho bên có quyền hoặc bồi thường các thiệt hại mà bên có nghĩa vụ gây ra. Ngân hàng nơi mở tài khoản phong toả có quyền thu những khoản chi phí dịch vụ Ngân hàng từ giá trị tài sản ký quỹ.
Việc gửi và thanh toán tài sản ký quỹ phải tuân theo các quy định pháp luật về hoạt động Ngân hàng.
Hình thức bảo đảm bằng ký quỹ chỉ được quy định trong BLDS Việt Nam và ít được áp dụng. Thông thường việc áp dụng hình thức ký quỹ chỉ áp dụng khi các chủ thể giao kết hợp đồng là những tổ chức có tư cách pháp nhân trong quá trình thực hiện nhiệm vụ hoặc các chỉ tiêu kế hoạch được Nhà nước giao.
+ Thứ sáu: Bảo lãnh (được quy định từ Điều 366 đến Điều 376 BLDS).
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba được áp dụng tương đối phổ biến trong các quan hệ vay, mua bán trả chậm. Trong quan hệ dân sự có việc bảo đảm nghĩa vụ bằng bảo lãnh nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh, dù rằng họ không phải là người trực tiếp giao kết hợp đồng và cũng không nhận được lợi ích từ việc thực hiện hợp đồng.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 366 BLDS, thì "bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình".
Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng hình thức bảo lãnh nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể khi giao kết và thực hiện hợp đồng ngay cả trong những trường hợp người có nghĩa vụ không có những tài sản cần thiết để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình bằng các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác.
Trong bảo lãnh có hai quan hệ pháp luật:
- Một là: quan hệ giữa người có quyền với người được bảo lãnh (có thể xem là quan hệ nghĩa vụ chính).
- Hai là: quan hệ giữa người có quyền với người bảo lãnh (có thể xem là quan hệ nghĩa vụ phụ).
Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng hình thức bảo lãnh chỉ được hình thành nếu được sự đồng ý của bên có quyền (bên nhận bảo lãnh). Về nguyên tắc, người nhận bảo lãnh không được yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh khi nghĩa vụ dân sự đó chưa đến hạn thực hiện. Nghĩa là: quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ của người nhận bảo lãnh chỉ được thực hiện khi nghĩa vụ đã đến hạn phải thực hiện, nhưng người được bảo lãnh đã không thể thực hiện nghĩa vụ của mình (trừ các trường hợp do bất khả kháng hoặc những trở ngại khách quan khác mà các bên đã thoả thuận trước trong hợp đồng). Người bảo lãnh cũng không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu người nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với người được bảo lãnh (Điều 371 BLDS).
Người bảo lãnh có thể bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc. Về phạm vi bảo lãnh, ngoài việc tuân thủ Điều 325 về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định chung, thì Điều 368 BLDS Việt Nam cho phép người bảo lãnh có thể cam kết chỉ bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho người được bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên trong hợp đồng có những thoả thuận khác. Mức độ bảo lãnh tuỳ thuộc vào sự thoả thuận của các bên trong các trường hợp cụ thể. Có thể thấy rằng: các quy định về phạm vi bảo lãnh theo Điều 368 BLDS Việt Nam có nội dung tương tự như quy định tạị Điều 447 BLDS Nhật Bản.
Trong trường hợp có nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ, thì họ phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định việc bảo lãnh chỉ theo các phần độc lập. Khi có nhiều người cùng bảo lãnh, thì bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người bảo lãnh phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Nếu một trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho những người bảo lãnh khác (nghĩa là đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh), thì có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình (Điều 370 BLDS).
Người bảo lãnh sẽ được hưởng thù lao nếu có thoả thuận với người được bảo lãnh hoặc trong các trường hợp mà pháp luật có quy định. Đối với các trường hợp bên bảo lãnh là các Ngân hàng (bao gồm các Ngân hàng thương mại), thì thù lao (hay gọi là phí bảo lãnh) là điều có tính chất bắt buộc.
Ví dụ: Theo Quyết định 207/QĐ-NH7 ngày 01 - 07 - 1997 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc ban hành quy chế mở thư tín dụng nhập hàng trả chậm (bảo lãnh mở L/C trả chậm), thì mức phí mà các doanh nghiệp phải trả cho Ngân hàng khi yêu cầu Ngân hàng mở L/C trả chậm có mức tối đa không quá 1% năm (Điều 14, Quy chế mở thư tín dụng nhập hàng trả chậm ban hành kèm theo Quyết định số 207/QĐ-NH7 ngày 01 - 07 - 1997 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam). 
Hình thức của bảo lãnh phải là văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường khi bên bảo lãnh là Ngân hàng, thì việc bảo lãnh nhất thiết phải được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng Nhà nước. Quy định về hình thức của bảo lãnh không thấy có quy định trong BLDS Nhật Bản.
Việc bảo lãnh chỉ chấm dứt khi có những căn cứ sau:
+ Nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh chấm dứt do người được bảo lãnh đã thực hiện xong nghĩa vụ.
+ Việc bảo lãnh được huỷ bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
+ Người bảo lãnh đã thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh.
+ Người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt (hoặc bị giải thể).
Ngoài ra, việc bảo lãnh cũng có thể được huỷ bỏ, nếu được bên nhận bảo lãnh đồng ý, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh được miễn khi:
- Người nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho người bảo lãnh. Trong trường hợp này người được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
- Trong trường hợp chỉ một người trong số nhiều người cùng nhận bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện nghĩa vụ phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình, thì những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ.
Tính chất đặc thù nhất của bảo lãnh trong BLDS Việt Nam là: việc bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội. Đó là việc bằng uy tín của mình, "tổ chức chính trị xã hội tại cơ sở có thể bảo lãnh bằng tín chấp cho cá nhân và hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền nhỏ tại Ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng đế sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ" (khoản 1, Điều 376 BLDS).
Trong việc thực hiện chính sách "xoá đói, giảm nghèo" thì việc bảo lãnh bằng tín chấp là thiết thực vì nó giúp cho các tổ chức chính trị - xã hội cơ sở có điều kiện thực hiện các chủ trương lớn của Nhà nước. Tuy nhiên, việc bảo lãnh bằng tín chấp chỉ bảo đảm cho việc vay một khoản tiền nhỏ, có tính chất trợ giúp những khó khăn tạm thời trong sản xuất, kinh doanh của cá nhân và những hộ gia đình nghèo.
Vì sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của hình thức "tín chấp" dựa trên cơ sở "uy tín" của các tổ chức chính trị - xã hội cơ sở nên thủ tục cho vay bằng tín chấp chặt chẽ hơn rất nhiều so với các thủ tục vay có bảo đảm thông thường khác. Hình thức của việc cho vay có bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người vay, Ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo lãnh.
Trong BLDS Nhật Bản vấn đề bảo lãnh được quy định tại Điều 446: người bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện trái vụ (nghĩa vụ) trong trường hợp người thụ trái chính (người có nghĩa vụ) vỡ nợ. Điều 366 BLDS Việt Nam khi quy định về bảo lãnh cũng có nội dung tương tự như Điều 446 của BLDS Nhật Bản. Nghĩa vụ bảo lãnh cũng bao gồm cả lãi suất trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại và các chi phí phát sinh từ trái vụ.
Đặc trưng của các quy định về bảo lãnh trong BLDS Nhật Bản là: có quy định về điều kiện cụ thể của người bảo lãnh, bao gồm:
- Có năng lực hành vi đầy đủ.
- Có đủ các phương tiện để thực hiện trái vụ.
Tuy nhiên, các quy định về điều kiện này không áp dụng trong trường hợp người có quyền (người nhận bảo lãnh) tự giới thiệu người bảo lãnh. Nếu người có nghĩa vụ không tìm được người bảo lãnh có đủ các điều kiện theo quy định tại Điều 450 BLDS, thì phải có các biện pháp bảo đảm khác thay thế (Điều 451).
Khi quy định về bảo lãnh, các điều 448, 449 BLDS Nhật Bản còn dự liệu những khả năng: bảo lãnh trong trường hợp trái vụ được bảo lãnh có thể bị vô hiệu do bên được bảo lãnh không có nămg lực hành vi, mà ở thời điểm bảo lãnh người bảo lãnh đã biết được nguyên nhân của sự vô hiệu.
Trong BLDS Nhật Bản cũng quy định về việc nhiều người cùng bảo lãnh (Điều 456), thì những người này có quyền và nghĩa vụ ngang nhau. Khi người thụ trái chính cam kết chịu trái vụ liên đới và toàn phần trong bảo lãnh thì sẽ áp dụng các quy định về "trái vụ hợp nhất và trái vụ theo phần" (quy định tại tiểu mục III): từ Điều 434 đến Điều 440.
Điều 460 BLDS Nhật Bản còn quy định các trường hợp người bảo lãnh theo yêu cầu của người có nghĩa vụ chính có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại trước tiên khi: Người có nghĩa vụ chính đã bị tuyên bố phá sản và người có quyền không chứng minh được sự phá sản; nếu trái vụ đã đến hạn song không có thời hạn nào được người bảo lãnh ấn định cho người thụ trái chính chống lại mình sau khi đã ký kết hợp đồng bảo lãnh; nếu thời hạn bảo lãnh đã được 10 năm mà thời hạn thực hiện nghĩa vụ không rõ ràng khi ngay cả thời hạn tối đa cũng không xác định...
Tương tự như hai hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố và thế chấp, hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng bảo lãnh được quy định trong BLDS Việt Nam có rất nhiều nét tương đồng như các quy định về bảo lãnh trong BLDS Nhật Bản. Chúng tôi thấy rằng, trên một bình diện tổng quát theo một nguyên lý chung không có sự khác biệt có tính chất "mâu thuẫn", mà chỉ có những quy định về nội dung chi tiết, cụ thể được ghi nhận và quy định có những điểm khác nhau trong BLDS Việt Nam và BLDS Nhật Bản là do có sự khác nhau về phong tục, tập quán, thói quen và truyền thống của mỗi dân tộc. Cơ sở của sự khác biệt này như đã lý giải ở phần trên.
+Thứ bảy: Phạt vi phạm (được quy định từ Điều 377 đến Điều 379 BLDS).
Phạt vi phạm là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng việc các bên thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên có quyền bị vi phạm. Hình thức phạt vi phạm cũng được quy định tại Điều 114, Luật hợp đồng nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa nhưng không được quy định trong BLDS Nhật Bản.
 Mức phạt vi phạm có thể là một khoản tiền nhất định do các bên ước định trước hoặc được tính theo phần trăm (%) của giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. Các bên trong hợp đồng có thể thoả thuận mức phạt vi phạm nhưng không quá 5% (Điều 378 BLDS Việt Nam) giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. So với các quy định của biện pháp đặt cọc, thì hình thức phạt vi phạm lại có sự khống chế mức tối đa!
Tính chất của việc phạt vi phạm trong BLDS Việt Nam và Luật hợp đồng nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa có những quy định tương tự. Nhưng quy định về mức phạt vi phạm, thì Điều 114, Luật hợp đồng nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa xác định theo mức tổn thất thực tế và quy định cụ thể như sau: "Nếu khoản tiền vi phạm hợp đồng thấp hơn mức tổn thất gây ra, thì đương sự có thể yêu cầu Toà án nhân dân hoặc cơ quan trọng tài tăng thêm; nếu khoản tiền vi phạm hợp đồng cao hơn so với mức tổn thất gây ra, đương sự có thể yêu cầu Toà án nhân dân hoặc cơ quan trọng tài giảm thích hợp. Nếu đương sự trì hoãn việc trả khoản tiền vi phạm hợp đồng đã thoả thuận, sau khi bên vi phạm hợp đồng thanh toán tiền vi phạm hợp đồng rồi, vẫn cần phải thực hiện trả nợ".
Tính chất bảo đảm của hình thức vi phạm không được triệt để như các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác và phụ thuộc vào nhiều yếu tố khách quan. Vì vậy, các thoả thuận về phạt vi phạm nhất thiết phải được lập thành văn bản (khoản 2, Điều 377 BLDS Việt Nam). Các thoả thuận về phạt vi phạm có thể là văn bản riêng hoặc ghi nhận trong hợp đồng chính. Ngoài hình thức phạt vi phạm, các bên trong hợp đồng có thể thoả thuận một biện pháp bảo đảm khác kèm theo.
Do tính chất phức tạp của việc phạt vi phạm nên BLDS dành riêng Điều 379 quy định về quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Theo quy định tại Điều luật này thì các bên có thể lựa chọn biện pháp tổng hợp là vừa phạt vi phạm đồng thời vừa bồi thường thiệt hại. Việc lựa chọn biện pháp nào sẽ tuỳ thuộc sự thoả thuận của các bên trong quá trình giao kết hợp đồng.

đặc điểm và những lý luận cơ bản của luật hợp đồng thống nhất 
của Trung Quốc
 GS. Suzuki Ken
Đại học Hokkaido Nhật Bản 
20 năm kể từ ngày bắt đầu mở cửa cải cách, cũng là năm kỷ niệm 50 năm ngày thành lập nước Cộng hoà nhân dân Trung hoa, năm 1999, Trung Quốc đã thông qua Luật hợp đồng thống nhất mới và đã bắt đầu thi hành từ ngày 1/10 cùng năm. Việc ban hành Luật hợp đồng mới ở Trung Quốc được đánh giá là có ý nghĩa như một cột mốc, ghi nhận sự chuyển đổi hoàn toàn về mặt pháp luật từ nền kinh tế kế hoạch sang nền kinh tế thị trường. Trong bài viết này, trước hết xin điểm lại quá trình hình thành chế định luật hợp đồng mới và qua đó tổng kết lại những điểm tranh luận trong quá trình xây dựng chế định luật, những đặc điểm của luật hợp đồng đã được thông qua và sau cùng xin trình bày những suy nghĩ về ý nghĩa của việc thông qua luật hợp đồng này.
1. Quá trình đi đến thông qua Luật hợp đồng mới
Trung Quốc, sau ngày thành lập nước, dẫu đã trải qua mấy lần khởi thảo luật, nhưng khác với Việt Nam, cho đến hôm nay Bộ luật Dân sự vẫn chưa được thông qua. Tức là về thực chất, Luật Dân sự được cấu thành từ những loại Luật khác nhau được thi hành riêng biệt. Về hợp đồng thì Luật hợp đồng kinh tế (năm 1981, sau đó năm 1993 được sửa đổi hoàn toàn), Luật hợp đồng kinh tế đối ngoại (năm 1985), Luật hợp đồng kỹ thuật (năm 1987) đã được ban hành, cái gọi là tình trạng "Tam túc quyền lập" vẫn tiếp tục. Điều khoản chung của Luật dân sự, tức là Luật dân sự cơ bản lúc đó (năm 1986), cũng chứa những quy định về hợp đồng, nhưng có những thiếu sót ở phần điều khoản chung về hợp đồng, về trái khoán. Ba Luật hợp đồng chứa những mâu thuẫn và những đan chéo chồng lấn liên nhau. Ngoài ra, còn tồn tại nhiều cách giải thích các luật do Viện lập pháp nhân dân tối cao đề ra, những quy tắc thi hành chi tiết, những điều khoản do các cơ quan hành chính đưa ra, đã dẫn đến sự rối loạn, phức tạp quá mức trong pháp quy liên quan đến hợp đồng. Bên cạch đó, vì những luật đó được thông qua trong thời kỳ quá độ khi chuyển từ nền kinh tế kế hoạch sang nền kinh tế thị trường, cho nên đương nhiên ở một mức độ nào đó có những thiếu sót bị chỉ trích như về nội dung chưa thích hợp với hiện trạng kinh tế, nhiều quy định quá đơn giản, và thiếu một số chế độ lẽ ra phải có.
Trước hết, khái niệm hợp đồng kinh tế có nguồn gốc từ Liên xô cũ, mang đặc điểm của hợp đồng được hiểu là một biện pháp nhằm phục vụ việc thực hiện kế hoạch kinh tế của quốc gia. Chủ thể của hợp đồng kinh tế được giới hạn trong cái gọi là "tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa" như xí nghiệp quốc doanh hoặc xí nghiệp sở hữu bởi các đoàn thể, và bị phân biệt với những hợp đồng dân sự về mặt lý luận ở điểm này. Để hoàn thành đầy đủ kế hoạch, Nhà nước phải quản lý giám sát xem hợp đồng kinh tế có được ký kết và thi hành phù hợp với yêu cầu của kế hoạch hay không. Trên thực tế, Luật hợp đồng bị chia làm ba phần bắt nguồn từ việc cơ quan hành chính thi hành quản lý từng loại hợp đồng đã soạn thảo dự luật. Ngoài ra, từ thập niên 80, khi chính sách mở cửa đối với bên ngoài được áp dụng, để xây dựng các mối quan hệ ngoại giao, một luật pháp đặc biệt khác với luật trong nước đã được quy định (sự phân hóa của Luật đối nội và Luật đối ngoại) và Luật hợp đồng cũng theo đó mà hình thành. Vì sự khác biệt của chủ thể pháp luật, việc áp dụng những quy định và những nguyên tắc pháp luật khác nhau đã trở thành đặc điểm của luật liên quan về kinh tế trong thời kỳ chuyển đổi của hệ thống kinh tế.
Thế nhưng, yêu cầu thị trường hóa triệt để nền kinh tế đã làm cho hệ thống pháp luật như vậy trở lên không phù hợp. Chính vì vậy, tháng 10/1993, cơ quan lập pháp đã quyết định xúc tiến và ban hành Luật hợp đồng thống nhất, nhưng từ đó cho đến ngày được thông qua phải mất sáu năm. Điều cần chú ý trong quá trình thông qua Luật này thể hiện ở chỗ lúc đầu Dự thảo được soạn thảo bởi những học giả thuộc các Phòng nghiên cứu hay các Trường đại học. Đó chính là bài tổng kết "Dự thảo kiến nghị" (34 chương, 528 điều). Sau đó đã vài lần được sửa đổi chủ yếu bởi Phòng luật dân sự của Uỷ ban công tác pháp chế, là bộ phận văn phòng của Uỷ ban thường vụ Đại hội đại biểu nhân dân Trung Quốc (viết tắt là Đại dân toàn quốc), và Dự luật cuối cùng (23 chương, 441 điều) đã được trình lên Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc tháng 9 năm 1998, và được phổ biến thảo luận công khai rộng rãi. Trong dự thảo chính thức được thông qua, không phải tất cả các nội dung trong "Dự thảo kiến nghị" đều được chấp nhận, nhưng có thể khẳng định là một Bộ luật hợp đồng tiên tiến tập hợp tương đối đầy đủ các ý kiến của giới khoa học, phản ánh được thành quả của những nghiên cứu theo phương pháp so sánh đã được ra đời.
2. Những điểm tranh luận trong việc thông qua luật mới
Việc phải mất một thời gian ròng rã 6 năm cho việc thông qua luật, đã nói lên sự phân tán những điểm tranh luận, dẫn đến việc không dễ dàng đi đến kết luận được. Trục đối lập gồm khuynh hướng coi trọng thời kỳ đang chuyển đổi của hệ thống kinh tế, muốn giữ lại những sắc thái của Luật hợp đồng kiểu kinh tế kế hoạch (bám chặt theo Uỷ ban Công tác Pháp chế của Đại biểu nhân dân toàn quốc và Bộ phận hành chính quản lý hợp đồng), và khuynh hướng chủ trương lập pháp bảo đảm sự phù hợp với kinh tế thị trường tiên tiến đang thông dụng trên toàn thế giới (nhiều học giả Luật dân sự). Điều này được lý giải rằng đơn thuần là đối lập giữa hai phái "bảo thủ" và "cải cách", có liên quan đến việc xác định vai trò của Nhà nước trong nền kinh tế quốc dân. Dưới đây là những điểm tranh luận và cách đi đến kết luận.
a. Xung quanh nguyên tắc tự do hợp đồng
Là nguyên tắc cơ bản của Luật hợp đồng, việc quy định sự tự do trong hợp đồng hay không đã trở thành đề tài tranh luận ban đầu. Nhiều học giả Luật dân sự chủ trương rằng trong Luật hợp đồng cho đến nay (gồm việc có ký kết hay không, ký kết với ai, phương thức ký kết, nội dung, hiệu lực, biện pháp giúp đỡ khi không thi hành, phương pháp giải quyết tranh chấp,...), vì có nhiều giới hạn nên để tạo một ấn tượng về sự thay đổi về nguyên lý thì bắt buộc phải quy định sự tự do hợp đồng bằng văn bản rõ ràng (Điều 3 Dự thảo kiến nghị). Thế nhưng, trong Dự thảo do Uỷ ban Công tác Pháp chế soạn thảo, xuất hiện trong thời kỳ quá độ của sự chuyển đổi hệ thống kinh tế, nó được thay bằng từ "nguyên tắc tự do ý chí" (nguyên gốc là từ "nguyên tắc tự nguyện"), vốn là từ cũng đã được sử dụng trong điều khoản chung của Luật dân sự (Điều 4), và từ này cũng được duy trì sử dụng trong Dự thảo chính thức (Điều 4 Luật mới). Đây là kết quả của căn bệnh dị ứng của nhiều người Trung Quốc đối với cụm từ "Tự do". Trên thực tế, ở nhiều điều khoản, xu thế mở rộng tự do hợp đồng được thể hiện rõ ràng.
b. Có chấp nhận hợp đồng miệng hay không 
Trong Luật hợp đồng kinh tế đối ngoại, Luật hợp đồng kỹ thuật, làm việc trên giấy tờ là nghĩa vụ quy định, hợp đồng miệng bị coi là vô hiệu. Khi xảy ra tranh chấp, vì lý do gây khó khăn cho việc đưa ra chứng cứ, nên trong quá trình khởi thảo lần này có cả ý kiến chủ trương chọn sử dụng phương thức văn bản giấy tờ. Qua vài lần thay đổi, dự thảo chính thức cho phép dùng bất cứ phương pháp nào như hợp đồng miệng chẳng hạn, nếu như quy định hành chính không bắt buộc phải dùng đến giấy tờ (Điều 10 Luật mới).
c. Điều khoản hợp đồng cần thiết
Pháp luật đã quy định trước những điều khoản cần thiết đi cùng với hợp đồng, nếu thiếu một trong những điều khoản đó hợp đồng bị mất hiệu lực. Đó là chế độ từ trước đến nay. Luật mới bỏ phương châm này, chỉ cần liệt kê các điều khoản thông thường buộc phải có (Điều 12 Luật mới), và bỏ hiệu lực ràng buộc của chúng. Về bình diện quyết định nội dung của hợp đồng, các đương sự đã được trao nhiều quyền tự do hơn.
d. Nguyên nhân hợp đồng mất hiệu lực
Cho đến nay, các nguyên nhân làm hợp đồng mất hiệu lực được quy định trong phạm vi rộng, những hợp đồng vô hiệu chiếm tới 10 - 15% toàn thể số lượng hợp đồng. Hợp đồng vi phạm các quy định hành chính, kể cả các quy định bắt buộc và quy định kiểm soát đều bị xem như mất hiệu lực, và có nhiều hợp đồng vi phạm chính sách quốc gia hoặc của Đảng đã bị tước hiệu lực về mặt thi hành. Thêm vào đó, hợp đồng được ký kết do lừa đảo hay đe dạo cũng xem như vô hiệu. Khi thông qua Luật mới, để mở rộng không gian tự do của hợp đồng, đã đạt được sự nhất trí tại điểm sửa đổi theo hướng cắt giảm nguyên nhân gây vô hiệu, tuy nhiên tại các điểm cụ thể vẫn còn có sự đối lập. Những hợp đồng vi phạm pháp luật, Pháp lệnh sẽ trở nên vô hiệu ở riêng quy định bắt buộc (Điều 52 Luật mới); trường hợp hợp đồng được ký kết không đúng với nghĩa của nó, do lừa đảo, đe dọa hay gây nguy hiểm cho nhiều người khác không bị xem là vô hiệu, mà đương sự sẽ được quyền yêu cầu huỷ hợp đồng (Điều 54 Luật mới). Tuy nhiên, nếu gây tổn hại đến lợi ích quốc gia thì vẫn coi như mất hiệu lực (Điều 52 Luật mới). Kết quả là có thể không khác với Luật cũ tuỳ cách hiểu "lợi ích quốc gia".
đ. Có phải quy định quản lý hành chính đối với hợp đồng hay không
Quản lý hành chính đối với hợp đồng đã tạo nên đặc trưng cho hợp đồng kinh tế, tuy nhiên trong công tác sửa đổi tiếp theo, để chế tài các hành vi, đưa ra ánh sáng các vụ lừa đảo sử dụng hợp đồng, đẩy mạnh thực hiện hợp đồng và duy trì trật tự thị trường, có chủ trương cho rằng cần phải quản lý hành chính đưa các quy định vào hợp đồng, với trung tâm là ngành quản lý hành chính công thương nghiệp tiến hành giám sát, xử lý các hành vi vi phạm sử dụng hợp đồng căn cứ vào Luật và các quy định hành chính (Điều 127 Luật mới). Đây là cách giám sát sau sự việc, được hiểu là hoàn toàn khác với cách giám sát trước sự việc có can thiệp như từ trước đến nay.
e. Chủng loại hợp đồng kinh tế 
Cho đến cuối cùng người ta vẫn tiếp tục tranh luận về vấn đề chọn loại hình hợp đồng nào để làm hợp đồng điển hình. Trong Dự thảo sau cùng vào tháng 9/1988, có 7 loại hình hợp đồng đã bị xoá bỏ. Đó là loại hình hợp đồng về tiết kiệm, thuê mướn và cho thuê sử dụng, tư vấn, dịch vụ, hợp tác xã, và tuyển dụng. Người ta nói rằng một số loại hình trong các loại hình nêu trên là kết quả khi cân nhắc phản ứng của ngành hành chính có liên quan. Trong Dự thảo đã thông qua, có 16 loại hình đã được quy định, là loại hình về mua bán, cung cấp điện, nước, ga, hơi, khen thưởng, vay mượn tiền, thuê vay, hợp đồng cho thuê, thầu khoán, dự án xây dựng, vận chuyển, kỹ thuật (phát triển, chuyển nhượng, dịch vụ, tư vấn), bảo quản, kho hàng, uỷ thác, đại lý cung tiêu, trọng tài kinh tế.
3. Nét đặc sắc của Luật mới
a. Sự chi tiết hóa các quy định
Sau khi cải cách mở cửa, lập pháp của Trung Quốc lấy phương châm "tiện tho bất tiện tế" (Nghĩa là chỉ cần quy định một cách tổng quát, và không cần thiết phải quy định chi tiết), hầu hết luật pháp đã có nội dung bao quát và có số lượng câu văn ít. Những khoảng trống luật pháp này đã được bổ sung bằng rất nhiều Pháp lệnh hành chính hay bản giải thích tư pháp, nhưng điều này dần dần làm cho hệ thống luật trở lên phức tạp, và gây khó hiểu. Luật hợp đồng "tam quyền túc lập" tổng cộng chỉ có 145 điều, trong khi đó Luật mới có 8 chương với 129 điều về điều khoản chung, 15 chương với 198 điều về các quy tắc, tổng cộng là 428 điều gấp ba lần Luật cũ. Nên hiểu rằng lập trường cơ bản về lập pháp của Trung Quốc đã chuyển đổi sang việc quy định càng chi tiết càng tốt.
Số lượng câu trong văn bản tăng vọt lên cũng là vì trước đây chưa quy định về điều khoản chung, về trái khoán, cho nên cần phải quy định chúng trong Luật hợp đồng. Cụ thể là các quy định liên quan về hiệu lực, chuyển nhượng, hay xoá bỏ trái khoán. Thêm vào đó, về vấn đề thế chấp trái khoán, đã có Luật thế chấp quy định mà đã được thông qua năm 1995, nên trong Luật mới không có quy định về vấn đề này.
b. Sự chuyển đổi hoàn toàn sang Luật hợp đồng dân sự
Hợp đồng căn cứ vào kế hoạch quốc gia chỉ được quy định 38 điều, và khái niệm hợp đồng kinh tế cũng đã hoàn toàn biến mất vào thời gian đó. Cách áp dụng luật khác nhau tuỳ theo chủ thể luật, hoặc phân biệt quốc nội hay quốc ngoại cũng được bãi bỏ. Rõ ràng là Luật hợp đồng của Trung Quốc đã lột vỏ từ Luật hợp đồng kinh tế kiểu xã hội chủ nghĩa sang Luật hoạt động dân sự theo kiểu đại lục.
c. Sự chi tiết hóa các quy tắc về đề đạt - chấp thuận
Về mặt học thuyết, ta hiểu rằng hợp đồng được thành lập dựa vào sự đồng ý, biểu thị ý đề nghị - chấp thuận, nhưng trên văn bản luật pháp, đã không có quy định nào như thế. Luật mới Điều 13 - 31 có quy định chi tiết các quy tắc về đề nghị - chấp thuận.
d. Sự áp dụng rộng rãi các quy tắc của Luật đại lục
Nhìn toàn thể thì khuynh hướng nghiêng về Luật lục địa là rõ ràng. Điều này là do việc thừa kế luật hiện đại Trung Quốc vào cuối thời nhà Thanh có quá trình lịch sử bắt đầu từ Luật lục địa, những học giả đã soạn thảo "Dự thảo kiến nghị" đếu có kiến thức về Luật lục địa, và do Luật xã hội chủ nghĩa vốn dĩ có quan hệ gần với Luật lục địa. Cụ thể đã thông qua nguyên tắc thiện chí trung thực (nguyên tắc tín nghĩa), quyền thay thế chủ trái khoán, quyền huỷ bỏ chủ trái khoán, quyền kháng nghị thi hành đồng thời, quyền kháng nghị thi hành trước, quyền kháng nghị về sự bất an, quyền yêu cầu thi hành cưỡng chế, chế độ uỷ quyền.
đ. Sự áp dụng từng phần quy tắc Luật Anh - Mỹ
Tuy chỉ có số lượng ít, nhưng các quy định lấy từ Luật Anh - Mỹ, hay Luật thương mại thống nhất quốc tế cũng có thể nhận thấy được. Ví dụ như quyền từ chối thi hành, quyền xoá hợp đồng (Điều 94 Mục 2) trong trường hợp dự đoán được đối phương vi phạm hợp đồng, mắc lỗi khi thảo thuận hợp đồng (Điều 42, 43), nghĩa vụ đi kèm (Điều 60 Mục 2), nghĩa vụ sau hợp đồng (Điều 92), hiệu lực của hợp đồng do sự lạm dụng quyền của người đại diện pháp định (Điều 50)...
e. Về áp dụng các quy định mới nhất
Có đưa vào các quy định mới nhằm đáp ứng với tiến bộ khoa học kỹ thuật của xã hội hiện đại, như quy định việc trao đổi thông tin điện tử hay thư điện tử là một hình thức văn bản (Điều 16), quyền tài sản tri thức lấy đối tượng là phần mềm máy tính.
4. ý nghĩa của việc thông qua Luật mới
Không phải là không có kẽ hở về khía cạch pháp luật, nhưng Trung Quốc đã thông qua Luật hợp đồng kiểu tư bản chủ nghĩa tiếp cận Luật lục địa một cách chi tiết như vậy có lẽ sẽ gây ảnh hưởng lớn đến kinh tế, xã hội. Trung Quốc đã đạt được trên mặt văn bản pháp luật một nền tảng chung giữa quy tắc xã hội chủ nghĩa và quy tắc của nước tư bản chủ nghĩa, và khó có thể tìm ra được nét riêng có của Luật xã hội chủ nghĩa vốn đã tồn tại trong Luật hợp đồng. Thiết nghĩ, đối với nhà khởi thảo và nhà lập pháp, công việc của họ lần này sẽ là một cơ hội rèn luyện quý báu nhằm hướng đến việc thông qua Bộ Luật dân sự chính thức vào đầu thế kỷ XXI, phải thông qua Bộ Luật dân sự mới nhất và tốt nhất thế giới. Đây có lẽ là việc đòi hỏi không ngừng các hoạt động cần nhiều nghị lực từ đây về sau.


Thông tin Khoa học Pháp lý
 Ra 1 tháng 1 kỳ<dir>
<dir> Giấy phép xuất bản số 153/1998-CV-BC 
của Bộ Văn hóa - Thông tin</dir>
</dir> Trụ sở: 25 A - Cát Linh - Hà Nội
 Điện thoại: 8430951 - Fax: 8237473
 Tài khoản: 945.01.066-Kho bạc Ba Đình-Hà Nội
</div> </td>
TLBanBienTap:
TLCoQuanXuatBan:
TLSoXuatBan:
TLTacGia:
TLTongBienTap:
TLNoiDungTomTat:
TLDanhMucCacBaiViet:
TLThongTinXepGia:
TenBaiViet:
Approval Status: Pending

Created at 9/15/2014 5:35 PM by System Account
Last modified at 3/20/2015 5:52 AM by System Account

Go back to list
Home(Tài liệu)