Tại Việt Nam, tập quán đã chính thức được thừa nhận là nguồn của pháp luật dân sự và tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội khi đáp ứng những điều kiện Nhà nước đặt ra. Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong BLDS”. Đồng thời, BLDS năm 2005 cũng đã đưa ra nhiều quy định về việc áp dụng tập quán đối với một số quan hệ dân sự như: (1) Áp dụng tập quán điều chỉnh quan hệ nhân thân tại khoản 1 Điều 28; (2) Áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự (như giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả hợp đồng dân sự) tại khoản 1 Điều 126; hình thức giao dịch hụi, họ tại khoản 4 Điều 409, khoản 1 Điều 479; giao dịch thuê tài sản tại khoản 1 Điều 485, khoản 1 Điều 489 BLDS); (3) Áp dụng tập quán trong vấn đề xác lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng tại Điều 215, Điều 220; (4) Áp dụng tập quán trong vấn đề nghĩa vụ dân sự đối với ba loại nghĩa vụ là nghĩa vụ tôn trọng ranh giới giữa các bất động sản, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra và nghĩa vụ tài sản liên quan đến thừa kế.

Đối với quan hệ hôn nhân và gia đình, Điều 7 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 đã khẳng định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng” (khoản 1). Nguyên tắc, thỏa thuận áp dụng tập quán được hướng dẫn cụ thể tại Nghị định 126/2014/NĐ-CP ngày 31/12/2014 hướng dẫn thi hành Luật Hôn nhân và gia đình.

Tuy nhiên, trên thực tế, việc áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự của Tòa án đặt ra nhiều vấn đề cần suy nghĩ, cụ thể là:

Thứ nhất, tình trạng nhiều tòa án từ chối thụ lý yêu cầu giải quyết tranh chấp dân sự của cá nhân, tổ chức vì lý do “không có quy định pháp luật điều chỉnh vấn đề này” và Tòa án thường tránh áp dụng tập quán.

Thứ hai, ở một số địa phương, các bản án, quyết định mà Tòa án đã áp dụng tập quán để giải quyết tranh chấp dân sự thường gặp nhiều quan điểm, tranh luận trái chiều về kết quả giải quyết hoặc không được Viện kiểm sát, Toà án cấp phúc thẩm chấp nhận, ngay đối với các đoàn thể xã hội cũng chỉ chấp nhận, đồng tình với 58,3% các bản án, quyết định có áp dụng tập quán.

Tình trạng trên bắt nguồn từ nhiều nguyên nhân khác nhau như: hệ thống pháp luật còn thiếu những quy định cần thiết cho việc áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự của tòa án nhân dân; một số quy định hiện hành về việc áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự cũng còn nhiều điểm bất cập hạn chế,...

Nghị quyết 48- NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã nêu một trong những giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam là “Nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và quy tắc của các hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”.

Từ định hướng lớn của Đảng về việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt nam, thực tiễn áp dụng tập quán trong hoạt động xét xử án dân sự của TAND trong thời gian qua cùng với tình hình công tác nghiên cứu khoa học về tập quán với tính chất là nguồn của luật đã và đang đặt ra nhiều vấn đề về mặt lý luận và thực tiễn cần phải được nghiên cứu cụ thể.

Mục tiêu nghiên cứu của Đề tài: Nhận diện các dạng tập quán ảnh hưởng đến quan hệ dân sự trong đời sống xã hội; Nghiên cứu các nguyên tắc, tiêu chí để xác định tập quán có thể trở thành nguồn của pháp luật dân sự; Nghiên cứu các nguyên tắc áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự của Tòa án nhân dân.

Để đạt được mục tiêu này, đề tài tập trung nghiên cứu một số nội dung sau:

I. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÍ LUẬN VỀ TẬP QUÁN VÀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG CÔNG TÁC XÉT XỬ ÁN DÂN SỰ, HÔN NHÂN GIA ĐÌNH

1. Khái niệm tập quán

Trên cơ sở nghiên cứu các quan điểm, khái niệm về tập quán ở một số quốc gia trên thế giới và quy định của pháp luật Việt Nam, tập quán có thể được hiểu như sau: là quy tắc xử sự đã được hình thành trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của các bên, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được thừa nhận rộng rãi trong một vùng, miền hoặc cộng đồng để làm theo như một quy ước chung của cộng đồng đó.

2. Đặc điểm của tập quán

Từ các hiểu nêu trên về khái niệm tập quán, tập quán có những đặc điểm sau đây:

Một là, tập quán là những quy tắc xử xự chung đã được hình thành trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, không phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước hay của giai cấp thống trị.

Hai là, tập quán là những quy tắc ứng xử trong xã hội được lặp đi lặp lại nhiều lần.

Ba là, tập quán được thừa nhận bởi một cộng đồng người hoặc nhiều cộng đồng người về một lĩnh vực đời sống xã hội.

Bốn là, tập quán được coi là chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành vi của các thành viên trong cộng đồng, trong lĩnh vực nơi tập quán đó tồn tại.

Năm là, nội dung của tập quán phải rõ ràng.

Sáu là, tập quán được đảm bảo thực hiện bằng thói quen, bằng dư luận xã hội.

3. Phân biệt khái niệm tập quán với một số khái niệm khác

3.1. Tập quán và phong tục

Tập quán và phong tục đều là thói quen ứng xử lâu đời của cộng đồng dân cư trước các vấn đề của đời sống xã hội, được trao truyền thông qua gia đình, dòng họ và cộng đồng làng bản, nên mang tính tự nhiên, dễ được con người tiếp nhận, hiểu, chấp nhận, tuân thủ từ tấm bé. Phong tục khác tập quán bởi mang một số điểm sau:

- Phong tục thường được hiểu bao hàm thêm yếu tố tinh thần, tâm linh của một cộng đồng được tuân thủ qua nhiều thế hệ, mang tính bảo thủ cao, ít thay đổi hoặc chậm thay đổi khi điều kiện sống đã thay đổi, chẳng hạn như phong tục cưới hỏi, tang ma… ở người Việt và các dân tộc khác. 

- Phong tục thường là những thói quen, nguyên tắc ứng xử được cộng đồng đánh giá theo chiều hướng tốt đẹp và ủng hộ, điều này ngược lại với "hủ tục" là những quy tắc lạc hậu thường được vận động để xóa bỏ

- Phong tục tính bảo lưu, bảo thủ cao so với tập quán, nhưng phong tục cũng thay đổi khi không còn phù hợp (do thay đổi điều kiện sống, thể chế xã hội, do nhận thức, do tâm lý của bộ phận dân cư mang phong tục đó..

Như vậy, phong tục và tập quán đều có điểm chung là có sự lặp lại trong hành xử của con người mang tính phổ biến trong một cộng đồng. Tuy nhiên, nhìn dưới góc độ văn hóa, phong tục là một chuẩn mực cao hơn, là cách ứng xử có tính chất mẫu mực được chọn lọc để chuyển lại cho thế hệ sau và thế hệ sau phải tiếp nối một cách có ý thức để trở thành một lối sống định hình có ý nghĩa giáo hóa. Còn tập quán thông thường mới chỉ dừng lại ở thói quen, lan truyền tự phát trong cộng đồng được tiếp nhận ở thế hệ sau không cần phải truyền dạy mà chỉ là sự bắt chước mang tính tự phát. Tuy nhiên, nếu tập quán được nhiều thế hệ truyện dạy và củng cố thì có thể trở thành phong tục. Ngày nay, các tập quán được lưu truyền chọn lọc qua nhiều đời nên phần lớn trở thành phong tục. Do vậy, khi nói áp dụng phong tục cũng có thể hiểu là áp dụng tập quán[1].

3.2. Tập quán và luật tục

Tập quán của một số đồng bào dân tộc ít người được tập hợp và ghi chép lại dưới dạng văn bản thường được coi là luật tục. Luật tục là những quy định cụ thể mang tính bắt buộc đối với mỗi thành viên. Trong quá trình tuyển chọn (kể cả mặt thời gian và không gian) một số tập quán được coi là cần thiết cho cộng đồng, ai cũng phải tuân theo nên nó trở thành luật tục. Luật tục chính là những hành động những khuôn mẫu ứng xử đã tuân theo chuẩn mực về luân lý, chính trị, thẩm mỹ. Đặc biệt luật tục có tính cưỡng chế cao, nó quy định rõ những điều được phép làm và những điều ngăn cấm. Ví dụ luật tục kiêng ngồi bậu cửa của người H’mông, tục cấm phụ nữ vào gian hóng (gian thờ cúng tổ tiên) của người thái, kiêng ăn thịt chó của người dao,... Luật tục còn quy định rõ cả hướng xử lý các hành vi vi phạm[2].

Từ sự phân tích trên, có thể thấy rằng luật tục và tập quán là những khuôn mẫu ứng xử được đặt ra trong một cộng đồng. Bên cạnh những điểm giống nhau luật tục khác tập quán ở một số đặc điểm sau:

- Tập quán là thói quen có tính hướng đích hoặc không có tính hướng đích. Còn luật tục phải có tính hướng đích (luân lý tư tưởng, thẩm mỹ,...).

- Tập quán có biên độ rộng nhưng luật tục thường có biên độ hẹp, quy định rõ những điều cụ thể.

- Tập quán được mọi người tự giác tuân theo, theo dư luận điều chỉnh. Còn luật tục có tính cưỡng chế cao, gây áp lực buộc mọi cá nhân phải tuân theo. Chế tài của luật tục thường là trừng phạt cả cộng đống, do đó trở nên có tính bắt buộc nghiêm ngặt.

Mặc dù có những điểm khác nhau cơ bản nhưng luật tục và tập quan có mối quan hệ hữu cơ khăng khít với nhau. Khi tập quán có tính hướng đích cao, đáp ứng nhu cầu cần thiết cho một cộng đồng sẽ trở thành luật tục. Do đó, luật tục thường bắt nguồn từ tập quán.

3.3. Tập quán và tập quán pháp

Trong lĩnh vực pháp lý, khi nói tới tập quán, người ta thường liên hệ tới một loại nguồn của pháp luật hay tập quán pháp mà ở đó bao gồm các quy tắc ứng xử được thiết lập trong các hoàn cảnh xã hội cụ thể. Tập quán pháp (customary law) có điều kiện tồn tại là khi có một thói quen pháp lý chắc chắn được tôn trọng và những người liên quan xem nó là luật[3]. Nói cách khác, tập quán pháp là hình thức của pháp luật tồn tại dưới dạng những phong tục, tập quán đã được lưu truyền trong đời sống xã hội, được nhà nước thừa nhận thành những quy tắc xử sự mang tính bắt buộc đối với xã hội[4].

Từ cách hiểu về tập quán pháp nêu trên, có thể thấy rằng tập quán và tập quán pháp khác nhau ở một số nội dung sau:

- Tập quán pháp được ghi nhận là hình thức pháp luật cổ nhất, ra đời cùng với sự tan rã của chế độ cộng sản nguyên thủy.

- Tập quán pháp là các quy phạm xã hội được thể hiện dưới dạng các phong tục hay tập quán.

- Tập quán pháp đã được sử dụng để điều chỉnh các quan hệ xã hội trước đó, còn tiếp tục có tác dụng điều chỉnh trong xã hội, là cơ sở để hình thành nên các quy tắc xử sự chung và được nhà nước bảo đảm thực hiện.

Như vậy, tập quán pháp được hình thành trên cơ sở tập quán. Thực chất, tập quán pháp là tập quán được nhà nước công nhận nên trở thành những quy tắc xử sự mang tính chất bắt buộc và có tính chất pháp lý. Tập quán chỉ thuần túy là các quy tắc xử sự trong xã hội mà mọi người trong cộng đồng được hướng dẫn là nên thực hiện; nó không có tính pháp lý và cũng không có tính bắt buộc phải thi hành (chỉ có thể dựa trên sức ép từ dư luận hay ý kiến xã hội), chỉ được áp dụng trong phạm vi cộng đồng nhỏ mà không phải phạm vi quốc gia.

Hiện nay, tập quán pháp chưa được quy định trong bất kỳ văn bản pháp luật nào. Theo cách hiểu thông thường thì tập quán pháp được hiểu là các tập quán tồn tại lâu đời có tính phù hợp, tính phổ biến đã được Nhà nước thừa nhận và nâng lên thành luật, trở thành quy tắc xử sự chung. Để được coi là tập quán pháp thì bản thân quy phạm tập quán đó bắt buộc phải được nhà nước thừa nhận.

4. Phân loại tập quán

Từ cách tiếp cận về khái niệm và đặc điểm tập quán nêu trên, tập quán có thể được xác định gồm nhiều loại dựa vào những tiêu chí khác nhau, cụ thể như sau:

Dựa vào phạm vi lãnh thổ tác động, tập quán được chia làm hai loại là tập quán trong nước và tập quán quốc tế.

Dựa vào lĩnh vực điều chỉnh của tập quán, các tập quán có thể được chia làm nhiều loại như tập quán dân sự, tập quán kinh doanh - thương mại, tập quán chính trị,....

Dựa vào các yếu tố cấu thành nội dung tập quán, tập quán được chia thành hai loại là tập quán không mang tính quy phạm và tập quán mang tính quy phạm.

Tập quán mang tính quy phạm là những quy tắc bắt buộc, chỉ rõ điều mọi người phải làm hoặc không được làm, những chế tài kèm theo nếu vi phạm[5]. Tập quán mang tính quy phạm còn được một số nhà nghiên cứu quan niệm là luật tập quán (tập quán pháp). Tuy nhiên, hiện có sự khác nhau về cách hiểu thuật ngữ tập quán pháp. Điều này phụ thuộc vào việc người đưa ra quan niệm ủng hộ thuyết đa nguyên hay nhất nguyên pháp luật.

KẾT LUẬN

Tập quán có thể được hiểu là quy tắc xử sự đã được hình thành trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của các bên, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được thừa nhận rộng rãi trong một vùng, miền hoặc cộng đồng để làm theo như một quy ước chung của cộng đồng đó. Qua nghiên cứu pháp luật của một số quốc gia trên thế giới, chưa có một khái niệm chung về tập quán. Tùy từng quốc gia việc quan niệm về tập quán được áp dụng giải quyết các tranh chấp dân sự, hôn nhân gia đình khác nhau

Áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự, hôn nhân gia đình của Tòa án được nhiều quốc gia trên thế giới thực hiện. Áp dụng tập quán được thực hiện bởi nhiều loại chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán phụ thuộc vào việc nhà nước cho phép hay không. Tòa án là cơ quan thực hiện chức năng xét xử, do đó, việc áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự thuộc thẩm quyền của Tòa án. Từ sự phân tích trên, có thể hiểu việc áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự, hôn nhân gia đình là hoạt động của Tòa án dựa vào những tập quán không trái đạo đức xã hội, phù hợp với quy định của pháp luật để giải quyết vụ án dân sự.

 Hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND có đặc điểm, nội dung và cách thức áp dụng trong việc xét xử án, vừa phải tuân theo những nguyên tắc mà chỉ yêu cầu khi TAND lựa chọn tập quán để đưa ra phán quyết.

II. THỰC TRẠNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ

2.1. Số liệu về việc áp dụng tập quán của tòa án

Theo thống kê thì từ 01-9-2000 đến ngày 30-9-2011, TAND các cấp đã thụ lý 3.143.746 vụ việc dân sự, kinh doanh thương mại, lao động, hành chính, hôn nhân và gia đình. Tỷ lệ vụ án dân sự được giải quyết trên số vụ án đã thụ lý đạt trên 80%[6]. Tuy nhiên, số vụ áp dụng tập quán để giải quyết chỉ đếm trên đầu ngón tay. Các TAND đều cho biết ít hoặc chưa bao giờ áp dụng tập quán trong công tác xét xử, cho dù khá nhiều vụ việc không có quy phạm pháp luật điều chỉnh nhưng có tập quán điều chỉnh quan hệ đó. Mặc dù tập quán được áp dụng ở một số Tòa án các cấp nhưng hiện vẫn chưa có thống kê về việc áp dụng tập quán để từ đó phân tích, rút ra những kết luận có tính tổng quan.

Kết quả một cuộc khảo sát cho thấy, với câu trả lời cho câu hỏi: “Ông/bà từng áp dụng tập quán đề giải quyết tranh chấp dân sự hay chưa”, thì gần như tuyệt đại đa số người được hỏi đều nói rằng họ “chưa từng áp dụng” (chiếm 98,1% trong tổng số 215 người được hỏi), chỉ có 1,9% số người được hỏi trả lời ở phương án "đã từng áp dụng tập quán” [7].

2.2. Đánh giá về thực tiễn áp dụng

Thực tiễn giải quyết tranh chấp dân sự của tòa án thể hiện một số vấn đề đáng suy ngẫm như sau:

2.2.1. Việc áp dụng tập quán tại các tòa án ở các địa phương hiện nay không thống nhất và thường tồn tại nhiều ý kiến trái chiều

Ở một số địa phương, các bản án, quyết định mà Tòa án đã áp dụng tập quán để giải quyết tranh chấp dân sự thường gặp nhiều quan điểm, tranh luận trái chiều về kết quả giải quyết và thường bị Viện kiểm sát, Toà cấp trên kháng nghị, yêu cầu xem xét lại, ngay đối với các đoàn thể xã hội cũng ít đồng tình với bản án, quyết định có áp dụng tập quán[8]. Chẳng hạn, ở Quảng Ninh, có khoảng một nửa số bản án, quyết định áp dụng tập quán để giải quyết tranh chấp của tòa cấp dưới đã không được tòa cấp trên chấp nhận[9]. Qua nghiên cứu các bản án điển hình có áp dụng tập quán để giải quyết tranh chấp có thể thấy hầu hết các vụ án đều được xét xử qua hai cấp sơ thẩm, phúc thẩm, được xem xét lại theo thủ tục giám đốc thẩm và không ít trường hợp bị hủy án để xét xử lại từ đầu. Các Tòa án còn chưa có sự thống nhất cao trong việc công nhận và áp dụng tập quán. Các Tòa án chưa thống nhất trong việc áp dụng tập quán của Tòa án cấp trên (nhất là của Tòa án nhân dân tối cao) đối với Tòa án cấp dưới hay vấn đề áp dụng tập quán tương tự của các Tòa án ngang cấp với nhau.

Để chứng minh nhận định trên, Nhóm Đề tài đã đưa ra phân tích một số vụ án liên quan đến việc áp dụng tập quán như: Các vụ án dân sự liên quan đến tập quán ký gửi cà phê; Vụ án "cây chà 19 tiếng"; Việc giải quyết tranh chấp về sính lễ ăn hỏi; Vụ việc tranh chấp về nhà thờ họ tại Hưng Yên...

2.2.2. Các tòa án nhân dân có xu hướng tránh áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự.

Các tòa án nhân dân có xu hướng tránh áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự[10] hoặc e ngại áp dụng tập quán mặc dù nhận thấy giá trị của tập quán trong thực tiễn xét xử^[11]. Điều này thể hiện qua thực tiễn xét xử của TAND như sau:

- Việc áp dụng tập quán thường có nhiều quan điểm, tranh luận dẫn đến hệ quả là ảnh hưởng không nhỏ đến quyết định của thẩm phán khi cân nhắc lựa chọn hoặc không lựa chọn tập quán để giải quyết tranh chấp.

- Quy định về nhiệm kỳ của thẩm phán và việc xem xét để tái bổ nhiệm sau mỗi nhiệm kỳ bị chi phối bởi nhiều yếu tố, trong đó có sự ràng buộc về số lượng án bị hủy vì lỗi chủ quan nên các thẩm phán luôn phải cân nhắc khi áp dụng tập quán[12]. Trong xu hướng các bản án có áp dụng tập quán thường có nguy cơ bị hủy, sửa hoặc ít khi nhận được sự đồng tình của cá nhân, tổ chức có liên quan thì thông thường các thẩm phán sẽ chọn giải pháp an toàn. Nếu thiếu cơ sở pháp lý trong các văn bản quy phạm pháp luật thì sẽ không thụ lý hoặc thụ lý nhưng lựa chọn giải pháp khác chứ không áp dụng tập quán để giải quyết.

- Mặc dù một số quy định của pháp luật dân sự đã thể hiện vai trò ngang bằng của tập quán so với pháp luật, tuy nhiên, trên thực tế giải pháp an toàn cho tòa án là áp dụng các quy định cụ thể của pháp luật. Chẳng hạn, trong vấn đề xác định ranh giới giữa các bất động sản liền kề, Điều 265 BLDS năm 2005 quy định thực hiện theo thoả thuận của các chủ sở hữu hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; ranh giới cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ ba mươi năm trở lên mà không có tranh chấp. Như vậy, nếu không có thỏa thuận giữa các chủ sở hữu và quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan xét xử khi giải quyết vấn đề này đương nhiên có thể xác định ranh giới theo tập quán. Nhưng nhiều trường hợp tòa án khi xét xử tranh chấp đã không xem xét áp dụng tập quán. Qua các phân tích nói trên, có thể thấy tính chất tùy nghi trong việc sử dụng tập quán pháp của Tòa án tại Việt Nam thể hiện tương đối rõ.

- Trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình, nhiều Thẩm phán không muốn áp dụng những phong tục, tập quán nếu chúng chưa được đề cập trong Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27/03/2002 của Chính phủ về việc áp dụng Luật Hôn nhân và gia đình đối với các dân tộc thiểu số (Nghị định số 32/2002/NĐ-CP).

2.2.3. Trong một số trường hợp, Tòa án cố gắng tìm kiếm quy định cụ thể của pháp luật để giải quyết tranh chấp một cách khiên cưỡng để thay cho việc áp dụng tập quán

2.2.4. Một số bản án, quyết định của Tòa án áp dụng tập quán nhưng chưa có căn cứ xác thực đó là tập quán của cộng đồng.

- Có trường hợp TAND đưa ra phán quyết và cho rằng dựa trên tập quán, song Tòa án lại không nêu cơ sở, dấu hiệu để khẳng định tập quán đó đã được công nhận tại một cộng đồng, bởi vậy, phán quyết của Tòa án dù không sai nhưng thiếu tính thuyết phục.

- Có trường hợp Tòa án đưa ra một quy tắc để áp dụng và cho rằng đó là tập quán nhưng thực tế ở địa phương không hề có tập quán đó.

2.2.5. Một số trường hợp nhận thức và vận dụng các nguyên tắc trong hoạt động của Tòa án nhân dân còn chưa thông suốt, thống nhất

Nhận thức cứng nhắc về một số nguyên tắc trong tổ chức và hoạt động của TAND và Viện Kiểm sát nhân dân, điều này làm cho vấn đề áp dụng tập quán không được rộng rãi. Cụ thể, Luật tổ chức TAND năm 2002 tại Điều 5 đưa ra nguyên tắc: “Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”. Luật Tổ chức Viện Kiểm sát nhân dân năm 2014 quy định tại Điều 1: Viện Kiểm sát nhân dân thực hành quyền công tố và kiểm sát các hoạt động tư pháp theo quy định của Hiến pháp và pháp luật. Nếu nhận thức một cách cứng nhắc rằng, từ pháp luật được nêu trong các quy định trên là các văn bản quy phạm pháp luật, thì có thể sẽ có quan điểm cho rằng, khi xét xử không tuân theo một quy định cụ thể nào đó trong các văn bản quy phạm pháp luật tức là không tuân theo pháp luật. Nhận thức như vậy đồng nghĩa với việc coi áp dụng tập quán là vi phạm nguyên tắc theo quy định của Hiến pháp và pháp luật[13].

Bên cạnh đó, việc áp dụng một cách cứng nhắc và triệt để nguyên tắc pháp chế XHCN phần nào cũng ảnh hưởng đến thực trạng áp dụng tập quán theo hướng hạn chế áp dụng. Ngay tại Điều 3 của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 đã đưa ra nguyên tắc Bảo đảm pháp chế XHCN trong tố tụng dân sự, theo đó, mọi hoạt động tố tụng dân sự của người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng, của cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan phải tuân theo các quy định của Bộ luật này. Nếu quán triệt một cách cứng nhắc theo nguyên tắc này, mọi hoạt động trong tố tụng dân sự phải tuân theo Bộ luật tố tụng dân sự, trong khi đó, một điều rất hiển nhiên là Bộ luật này không hề có quy định về trình tự, thủ tục áp dụng tập quán trong xét xử dân sự.

Nhiều nhà nghiên cứu và những người hoạt động thực tiễn cho rằng, trong Nhà nước pháp quyền XHCN, pháp luật là thượng tôn và để đảm bảo các yêu cầu của pháp chế XHCN thì không thể thừa nhận loại nguồn tập quán với nhiều đặc điểm vốn dĩ khó dung hòa với tính thống nhất trong áp dụng pháp luật như mang tính vùng miền, thường tồn tại không thành văn, mang tính cục bộ và lạc hậu v.v..

2.2.6.Tại nhiều vùng miền, có những quan hệ xã hội được pháp luật dân sự điều chỉnh, tuy nhiên vẫn tồn tại phong tục tập quán, thói quen người dân đang thực hiện khác với quy định của BLDS

Thực tế cho thấy, tại nhiều vùng miền, có những quan hệ xã hội được pháp luật dân sự điều chỉnh, tuy nhiên vẫn tồn tại phong tục tập quán, thói quen người dân đang thực hiện khác với quy định của BLDS. Ở Tây Nguyên, phong tục tập quán (tập quán pháp) được hình thành từ những khuôn mẫu ứng xử hàng ngày, được lưu truyền trong cộng đồng người dân tộc Ê Đê dưới dạng truyền miệng, từ người này sang người khác, từ buôn làng này đến nhiều buôn làng khác,... từ thế hệ này sang nhiều thế hệ khác và được sàng lọc trong quá trình áp dụng từ những vụ việc cụ thể, từ việc vận dụng tự nhiên của con người, đáp ứng được những nhu cầu cần thiết cho việc bảo vệ lợi ích của cá nhân ... lợi ích chung của cộng đồng người dân tộc Ê Đê. Một số nội dung của tập quán đã đi vào cuộc sống hàng ngày, được áp dụng nhiều lần và trở thành những quy tắc xử sự mang tính chuẩn mực, rồi mặc nhiên tất cả mọi người, các thành viên trong cộng đông người Ê Đê phải thừa nhận và chấp hành nó như Luật tục. Vì vậy, cùng một vấn đề dù BLDS đã có quy định thì người dân ở đây vẫn ứng xử theo tập quán, chẳng hạn như tập quán về BTTH ngoài hợp đồng hay tập quán về quyền sở hữu tài sản.

 TAND một số địa phương cho biết, trong những trường hợp quy định của pháp luật khác với tập quán đã được người dân thừa nhận và áp dụng từ lâu đời sẽ dẫn đến những tình huống "khó giải quyết", nếu cho phép áp dụng tập quán khi đã có quy định của pháp luật thì sẽ trái với Điều 3 BLDS, nhưng nếu không cho phép áp dụng thì vô hình chung tạo ra cơ chế đẩy nhiều người dân vào tình trạng vi phạm pháp luật hoặc người dân không chấp nhận phán quyết của tòa án.

2.3. ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN

Qua nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành liên quan đến tập quán pháp, có thể rút ra một số ưu điểm và hạn chế như sau:

2.3.1. Về ưu điểm

Thứ nhất, tập quán được ghi nhận trong văn bản pháp luật có hiệu lực cao nhất là Hiến pháp và áp dụng tập quán để điều chỉnh các quan hệ xã hội là một trong những tư  tưởng chỉ đạo của Đảng và Nhà nước ta. Đây là nền tảng quan trọng cho công nhận, áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam và hoàn thiện các quy định về tập quán pháp.

Thứ hai, nội dung của một số tập quán đã được quy định rõ ràng trong văn bản có hiệu lực pháp luật cao (BLDS, Luật Hôn nhân và gia đình, Luật Thương mại,..); các quy định pháp luật về tập quán và việc áp dụng tập quán để điều chỉnh các quan hệ xã hội được quy định một cách khá toàn diện trong các lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, thương mại. Qua đó cho thấy tập quán có ý nghĩa quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội. Sự thừa nhận này phù hợp với thực tế ở nước ta và xu thế phát triển chung của hệ thống pháp luật thế giới, giúp dễ dàng nhận thức được cách thức và trật tự áp dụng tập quán trong việc điều chỉnh các quan hệ so với các quy tắc có liên quan.

Thứ ba, đã có những quy định về hệ thống danh mục các phong tục tập quán tiến bộ được khuyến khích phát triển và danh mục các phong tục, tập quán lạc hậu cần phải được loại bỏ. Điều này thể hiện sự quan tâm đúng mức của Đảng và Nhà nước trong việc giữ gìn, phát huy bản sắc văn hóa của các dân tộc, đồng thời bài trừ và loại bỏ những hủ tục lạc hậu, những tàn dư của xã hội phong kiến còn tồn tại trong xã hội hiện đại.

2.3.2. Về hạn chế

Qua nghiên cứu các quy định pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng cho thấy, nhìn chung, các văn bản pháp luật hiện hành đã đề cập tới các khía cạnh cơ bản liên quan tới việc áp dụng tập quán trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình (như: đưa ra quy định chung về việc cho phép áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp[14]; chỉ điểm trường hợp nào thì tập quán được áp dụng,...). Tuy nhiên, nhiều quy định cần thiết khác cho việc áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự của tòa án nhân dân còn thiếu và chưa rõ ràng, như: thiếu tiêu chí xác định một thói quen ứng xử được cộng đồng thừa nhận được coi là tập quán; bên có nghĩa vụ chứng minh thói quen ứng xử là tập quán; cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận, vai trò thẩm tra của tòa án,… Từ sự thiếu vắng các quy định cần thiết gây ra sự rụt rè, khó khăn cho Tòa án khi áp dụng tập quán trong thực tiễn công tác xét xử.

Bên cạnh đó, nhiều quy định về việc áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự của tòa án nhân dân còn bất cập, thiếu và chưa rõ ràng gây ra sự rụt rè, khó khăn cho Tòa án khi áp dụng tập quán trong thực tiễn công tác xét xử, cụ thể:

2.3.2.1. Hệ thống pháp luật còn thiếu những quy định cơ bản cho việc áp dụng tập quán

Thứ nhất, không có tiêu chí để xác định một thói quen ứng xử của cộng đồng là tập quán. Trên thực tế có nhiều trường hợp khó xác định thói quen ứng xử nào là tập quán, cùng với sự phát triển đa dạng và phức tạp của các quan hệ xã hội, tập quán có thể mất đi hoặc phát sinh những khía cạnh mới trong đời sống cộng đồng. Thậm chí, cùng một phong tục tập quán ở một dân tộc, tôn giáo, khu vực lại tồn tại nhiều cấp độ khác nhau (chẳng hạn tập quán ở rể của người Thái ở một số tỉnh là 3 năm, nhưng có nơi là 5 năm...)

Thứ hai, không có quy định trình tự, cách thức để xác định thói quen ứng xử là tập quán. Chưa có quy định về chủ thể có thẩm quyền xác thực một thói quen ứng xử được cộng đồng thừa nhận là tập quán. Qua các vụ án đã phân tích có thể thấy, xác nhận của cơ quan chuyên môn[15], UBND cấp xã có thể coi là căn cứ để xác nhận một thói quen của cộng đồng tại địa phương là tập quán. Tuy nhiên, nhìn tổng thể, chưa có quy định rõ về chủ thể nào có nghĩa vụ chứng minh khả năng áp dụng tập quán[16]. Bên cạnh đó, quy định của pháp luật tố tụng hiện hành cho thấy còn thiếu vắng quy định về vai trò, trách nhiệm thẩm tra tập quán của Tòa án.

Thứ ba, cụm từ “có thể áp dụng tập quán” tại Điều 3 BLDS cần được cân nhắc  để đảm tính chuẩn mực và tinh thần coi trọng tập quán, bởi vì quy định: “Trong trường hợp pháp luật không qui định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán”... Qui định này đã mang tính chất nửa vời bởi chữ: “CÓ THỂ” dễ được suy diễn là áp dụng hay không áp dụng đều được. Qui định này đã tạo ra một thực trạng là toà án không chọn tập quán để áp dụng mà lại chọn cách áp dụng qui định tương tự của pháp luật.

Thứ tư, thiếu quy định về bên có nghĩa vụ chứng minh thói quen ứng xử là tập quán và quy định về hướng giải quyết trong trường hợp các chủ thể nêu các lập luận để chứng minh nội dung tập quán có sự khác nhau.

2.3.2.2. Một số quy định về áp dụng tập quán còn nhiều điểm chưa rõ ràng

Quy định về việc áp dụng tập quán đối với từng trường hợp cụ thể, vẫn còn nhiều trường hợp quy định áp dụng tập quán chưa rõ ràng, cụ thể, chặt chẽ, từ đó làm cho chủ thể giao dịch dân sự và cả cơ quan áp dụng pháp luật gặp nhiều vướng mắc, lúng túng. Có thể nêu một số dẫn chứng sau:

- Quy định tại Khoản 1 Điều 28 BLDS năm 2005 “trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ” không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau? Trên thực tế, việc xác định dân tộc của người con khác với quy định có tính định hướng của BLDS 2005, chẳng hạn theo phong tục của người Chăm ở một số tỉnh Nam Trung Bộ, khi một đứa trẻ được sinh ra, nếu có mẹ là dân tộc Chăm và cha là dân tộc khác, thì đứa trẻ được mang dân tộc Chăm (theo dân tộc của người mẹ) mà không cần phải có sự thỏa thuận với người cha.

- Quy định tại Điều 265 BLDS năm 2005 “ranh giới (giữa các bất động sản liền kề) cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ 30 năm trở lên mà không có tranh chấp” không rõ trường hợp vừa thỏa mãn cả điều kiện có tập quán điều chỉnh và cả điều kiện có ranh giới tồn tại từ 30 năm trở lên không có tranh chấp thì ranh giới sẽ xác định theo căn cứ nào.

- Quy định về việc áp dụng tập quán phải đảm bảo không trái nguyên tắc của luật ( trong đó có nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp) là tương đối mơ hồ trong điều kiện tồn tại nhiều phong tục tập quán, quan niệm sống ở nước ta. Các văn bản thường đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán là "giữ gìn bản sắc dân tộc và phát huy những phong tục, tập quán, truyền thống và văn hoá tốt đẹp của mỗi dân tộc’", tuy nhiên, trong điều kiện đất nước ta tồn tại nhiều dân tộc, nền văn hóa và giao lưu dân sự ngày càng mở rộng, có những trường hợp xung đột giữa tập quán của dân tộc này với tập quán của dân tộc khác, một tập quán có thể là đúng đắn với quan niệm của dân tộc này nhưng lại không phù hợp với dân tộc khác. Trong trường hợp pháp luật không có quy định nhưng lại tồn tại các tập quán khác nhau của các chủ thể có giao dịch dân sự đến từ các cộng đồng khác nhau[17], Tòa án sẽ khó lựa chọn tập quán nào để giải quyết.

2.3.2.3. Một số quy định về áp dụng tập quán còn có điểm chưa phù hợp

Điều kiện về việc tập quán chỉ được áp dụng khi không có luật cần được cân nhắc thêm trong bối cảnh một số các quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh quan hệ pháp luật cụ thể khác với với tập quán của một số dân tộc mà các tập quán này không trái với nguyên tắc cơ bản của luật. Điều này tạo ra mâu thuẫn trong trường hợp ra phán quyết giải quyết tranh chấp mà phán quyết này không phù hợp với thói quen ứng xử, “cái lý cái tình” theo quan điểm của cộng đồng. Đây cũng là nguyên nhân hạn chế hiệu quả của pháp luật trong đời sống nhân dân.

Nhóm nghiên cứu cho rằng, việc sửa đổi bổ sung BLDS cần tham khảo kinh nghiệm một số nước, theo đó trong một số trường hợp thứ bậc ưu tiên áp dụng của tập quán pháp nhiều khi còn vượt trên văn bản pháp luật.[18] Chẳng hạn ở một số địa phương của Tây Ban Nha không áp dụng BLDS đối với những vấn đề mà đã được tập quán địa phương điều tiết[19]. Thực tiễn áp dụng Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế 1980 cho thấy trong một số trường hợp tập quán và thói quen thương mại được ưu tiên áp dụng hơn các quy định của Công ước quốc tế[20]. BLDS Bắc Kỳ 1931 tại Điều thứ 1453 đã cho phép duy trì một số phong tục, tập quán riêng biệt của các dân tộc ít người ở phía Bắc, có nghĩa là tập quán pháp trong chừng mực nào đó theo Bộ luật này có thứ tự ưu tiên áp dụng cao hơn đạo luật.

2.3.2.4. Pháp luật dân sự hiện hành chưa có danh mục những tập quán được áp dụng.

Các quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014, Luật Thương mại năm 2005 chỉ thừa nhận áp dụng tập quán nhất định mà không quy định rõ nội dung của những tập quán đó. Việc thiếu quy định về nội dung của những tập quán này gây khó khăn và thiếu thống nhất cho các Tòa án trong quá trình áp dụng. Việc vận dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp dân sự tùy thuộc vào chủ quan của thẩm phán giải quyết vụ việc. Trong bối cảnh trình độ, năng lực của thẩm phán đang còn nhiều hạn chế và cơ chế thực thi pháp luật hiện đang còn nhiều bất cập chung như hiện nay thì việc pháp luật dân sự để ngỏ việc áp dụng tập quán cho tự thân thẩm phán khi giải quyết tranh chấp quyết định càng khiến tập quán bị hạn chế áp dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp. Điều này đòi hỏi cơ quan có thẩm quyền cần sớm có những hoạt động nghiên cứu, đánh giá để ban hành Danh mục tập quán[21].

 KẾT LUẬN

Qua việc phân tích các quy định pháp luật về áp dụng tập quán, các dạng tập quán điển hình và thực tiễn áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự, hôn nhân và gia đình thời gian quan, Nhóm đề tài rút ra một số kết luận cơ bản như sau:

(1) Áp dụng tập quán trong giải quyết các tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình đã tồn tại từ xa xưa trong lịch sử. Áp dụng tập quán trong giải quyết các tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình ở Việt Nam hiện nay là vấn đề quan trọng mang tầm chiến lược, không chỉ được chỉ đạo trong Nghị quyết trung ương của Bộ Chính trị[22] mà còn được thể chế hóa trong các văn bản pháp luật trọng yếu trong hệ thống pháp luật hiện hành về dân sự, hôn nhân và gia đình, như: Hiến pháp năm 2013, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011), BLDS năm 2005, Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014, Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao,...

(2) Nhìn chung, các văn bản pháp luật hiện hành đã đề cập tới các khía cạnh cơ bản liên quan tới việc áp dụng tập quán trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình (như: đưa ra quy chung về việc cho phép áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp[23]; chỉ điểm trường hợp nào thì tập quán được áp dụng,...). Tuy nhiên, nhiều quy định về việc áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự của tòa án nhân dân còn bất cập, thiếu và chưa rõ ràng gây ra sự rụt rè, khó khăn cho Tòa án khi áp dụng tập quán trong thực tiễn công tác xét xử, như: không có sự thống nhất trong nguyên tắc áp dụng tập quán, chưa có một văn bản nào xác định một cách cụ thể các điều kiện để áp dụng tập quán, pháp luật dân sự hiện hành chưa có hướng dẫn cụ thể về điều kiện hoặc danh mục những tập quán được áp dụng, một số quy định của BLDS năm 2005 về áp dụng tập quán còn có điểm chưa phù hợp, nhiều quy định pháp luật hiện hành về việc áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự, hôn nhân và gia đình còn chung chung, chưa rõ ràng,…

(3) Dân tộc ta đã trải qua hàng ngàn năm lịch sử và tập quán luôn giữ một vai trò rất quan trọng trong đời sống sinh hoạt và sản xuất của người dân. Với 54 dân tộc anh em và đất nước trải dài trên 15 vĩ độ với những đặc điểm về vị trí địa lý và địa hình khác nhau, tập quán nước ta rất phong phú và đa dạng tương ứng với từng dân tộc, từng vùng miền. Tổng hợp các tập quán trên khắp các vùng miền trên cả nước có ý nghĩa quan trọng trong việc tạo lập một cơ sở tham chiếu cho các Thẩm phán trong  việc áp dụng tập quán vào thực tiễn xét xử.

(4) Tập quán đã được áp dụng trong giải quyết các vụ án tại Tòa án các cấp sơ thẩm, phúc thẩm hay các thủ tục xét lại bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật và tại nhiều địa phương khác nhau trong phạm vi cả nước. Tuy nhiên, bên cạnh những điểm sáng ít ỏi trong thực tiễn áp dụng tập quán, tồn tại rất nhiều bất cập, khó khăn trong công tác áp dụng tập quán vào xét xử án dân sự, hôn nhân và gia đình hiện nay tại tòa án, như: Việc áp dụng tập quán trong công tác xét xử nói chung và xét xử án dân sự, hôn nhân và gia đình nói riêng hiện nay nhìn chung còn rất ít, các tòa án nhân dân có xu hướng tránh áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự, tồn tại nhiều ý kiến trái chiều về việc áp dụng tập quán tại các tòa án ở các địa phương, tại nhiều vùng miền, có những quan hệ xã hội được pháp luật dân sự điều chỉnh, tuy nhiên vẫn tồn tại phong tục tập quán, thói quen người dân đang thực hiện khác với quy định của BLDS, gây khó khăn cho Tòa án trong công tác xét xử.

III. KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT TRONG VIỆC ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG  CÔNG TÁC XÉT XỬ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN

3.1. KIẾN NGHỊ CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG CÔNG TÁC XÉT XỬ DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN

Áp dụng tập quán làm nguồn bổ trợ cho pháp luật là giải pháp quan trọng trong giai đoạn mà hệ thống pháp luật thành văn chưa thực sự hoàn thiện. Ngay cả trong một hệ thống pháp luật hoàn thiện, áp dụng tập quán cũng sẽ làm cho hệ thống pháp luật thêm toàn diện và khả thi. Bởi vì, trong nhà nước pháp quyền, pháp luật được đặt ở vị trí “thượng tôn” chứ không phải là “độc tôn” và vẫn phải sử dụng nhiều loại nguồn pháp luật khác trong đó có tập quán.

Có một thực tế là các hệ thống pháp luật dù hoàn thiện đến đâu cũng sẽ luôn có những “lỗ hổng”, tức là luôn có những quan hệ xã hội cần thiết được điều chỉnh mà thiếu quy phạm pháp luật điều chỉnh. Tập quán pháp có thể được xem là một trong những giải pháp khả thi để khắc phục hiện tượng này. Nhưng thực tế cơ sở pháp lý cho việc áp dụng tập quán vừa chung chung lại vừa có “không gian quá chật hẹp” nên TAND hiện gặp nhiều trở ngại trong việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự. Để tháo gỡ trở ngại này, việc hoàn thiện các quy định pháp luật là điều cần thiết. Nhóm nghiên cứu xin được đề xuất một số kiến nghị như sau:

3.1.1. Hoàn thiện các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 về áp dụng tập quán

3.1.1.1. Bộ luật Dân sự cần có sự thống nhất trong việc xây dựng các khái niệm liên quan tới áp dụng tập quán trong công tác xét xử

Hiện nay, có rất nhiều khái niệm về tập quán và những khái niệm tương đồng hoặc có ý nghĩa, vai trò tương tự tập quán, ví dụ như luật tục, hương ước, quy ước, phong tục, thông lệ... Điều quan trọng là, nếu pháp luật của một quốc gia cho phép tập quán được áp dụng như pháp luật trong một số trường hợp, thì nhất thiết phải làm cho khái niệm này trở nên đơn giản, rõ ràng, dễ hiểu và đồng bộ trong hệ thống pháp luật. Bộ luật dân sự năm 2005 và và các đạo luật cần sử dụng thống nhất một thuật ngữ “tập quán” hay “phong tục, tập quán”, vì hiện nay chúng ta đang sử dụng không đồng nhất giữa thuật ngữ “tập quán” và “phong tục, tập quán”; trong quan hệ dân sự chúng ta thường sử dụng thuật ngữ “tập quán”, còn trong quan hệ hôn nhân và gia đình chúng ta thường sử dụng thuật ngữ “phong tục, tập quán”. Song “tập quán” hay “phong tục, tập quán” đều được hiểu là những thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng.

3.1.1.2. Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2005 cần được sửa đổi bổ sung theo hướng sau:

(1) Cần bổ sung nội dung khẳng định tập quán phải là quy tắc xử sử có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự;

(2) Bổ sung tiêu chí tập quán phải là thói quen ứng xử được thừa nhận và áp dụng một cách rộng rãi, lặp đi lặp lại một thời gian dài trong một lĩnh vực dân sự cụ thể. Chỉ áp dụng những tập quán đã trở thành thông dụng, được đông đảo mọi người sinh sống trên cùng địa bàn, cùng dân tộc, cùng tôn giáo thừa nhận. Trong sự trộn lẫn giữa các hình thái phong tục, tập quán, Toà án cần xác định những phong tục, tập quán nào được đông đảo mọi người trong cộng đồng và khu vực thừa nhận; những phong tục, tập quán nào không có tính phổ biến, ít người thừa nhận. Về nguyên tắc, Toà án chỉ áp dụng những phong tục, tập quán đại diện tính truyền thống, bản sắc văn hoá, thói quen xử sự của một cộng đồng hoặc một khu vực.

(3) Sửa đổi, bổ sung điều kiện áp dụng  tập quán là không được trái với những nguyên tắc cơ bản và các điều cấm của luật.

(4) Sửa đổi, bổ sung điều kiện áp dụng  tập quán là  được áp dụng để giải quyết các tranh chấp trong trường hợp pháp luật chưa có quy định, cần thay thế cụm từ “tập quán có thể được áp dụng” tại Điều 3 thành cụm từ “thì tập quán được áp dụng” để đảm bảo tinh thần chỉ định áp dụng tập quán của nhà làm luật chứ không phải là sự tùy nghi lựa chọn của thẩm phán. Bên cạnh đó, cũng cần mở ra ngoại lệ là tập quán có thể được cân nhắc để được áp dụng ngay cả khi có quy định pháp luật điều chỉnh nếu việc áp dụng tập quán đảm bảo tính hợp tình hợp lý với các chủ thể và cộng đồng.

(5) Trong một số trường hợp cần tôn trọng sự thoả thuận của đương sự trong việc áp dụng phong tục, tập quán trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh. Thực hiện nguyên tắc này nhằm đảm bảo tính độc lập, tính tự chủ, tự định đoạt, tự chịu trách nhiệm của các đương sự trong giải quyết các tranh chấp về dân sự, hôn nhân và gia đình; đồng thời, nó có ý nghĩa xác định tập quán áp dụng. Sự thoả thuận của các đương sự về việc áp dụng phong tục, tập quán cần được đặt ra trong các trường hợp sau.Khi thấy có thể áp dụng được phong tục tập quán, thì cần để cho đương sự lựa chọn, thoả thuận việc áp dụng quy phạm pháp luật hay phong tục, tập quán trong giải quyết tranh chấp của mình. Tuyệt đối không được áp đặt, cưỡng ép đương sự, đồng thời cũng không được cấm đoán, ngăn cản đương sự lựa chọn phong tục, tập quán. Trong trường hợp phải áp dụng phong tục, tập quán (chưa có quy phạm pháp luật điều chỉnh, áp dụng phong tục, tập quán có hiệu quả hơn hoặc xuất phát từ đặc thù của tranh chấp...), cần phải giải thích cho đương sự rõ nguyên nhân, mục đích của việc vận dụng phong tục, tập quán. Có thể mời các đại diện của cộng đồng (như già làng, trưởng bản hoặc chức sắc tôn giáo...) tham gia vào việc thoả thuận áp dụng phong tục, tập quán. Nếu các đương sự không thể thoả thuận được với nhau về áp dụng phong tục, tập quán nào, hoặc những phong tục, tập quán mà đương sự thoả thuận có nội dung trái với các nguyên tắc cơ bản của luật hôn nhân và gia đình, Toà án cần giải quyết tranh chấp bằng quy phạm pháp luật hoặc áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết.

(6) Tập quán chỉ được áp dụng trên địa bàn có thói quen xử sự theo tập quán đó. Nguyên tắc này xuất phát từ tính cục bộ của phong tục, tập quán, mỗi dân tộc, tôn giáo, khu vực có phong tục, tập quán riêng và chúng chỉ có giá trị điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong nội bộ dân tộc, tôn giáo hoặc giữa các cá nhân cùng sinh sống tại một địa phương. Tính cục bộ của phong tục, tập quán đòi hỏi Toà án không thể áp đặt phong tục, tập quán của dân tộc, tôn giáo, địa phương này vào giải quyết các tranh chấp giữa những người có dân tộc, tôn giáo, địa phương khác (Ví dụ: không thể áp dụng tập quán ở Sơn La để giải quyết các tranh chấp ở Hoà Bình hoặc không thể áp dụng tập quán của người H’Mông ở Hà Giang để giải quyết tranh chấp của người Kinh sinh sống ở Hà Giang...). Toà án cũng không thể áp đặt phong tục, tập quán của một bên để giải quyết tranh chấp mà trong đó các bên khác nhau về dân tộc, tôn giáo, địa phương sinh sống và phong tục, tập quán giữa các dân tộc, tôn giáo, địa phương này mâu thuẫn với nhau về giải quyết tranh chấp (Ví dụ: Chồng là người dân tộc Thái, vợ là dân tộc Kinh khi ly hôn cả hai đều yêu cầu áp dụng tập quán của dân tộc mình để giải quyết tranh chấp). Trong trường hợp có sự xung đột về các tập quán khác nhau mà các bên không thoả thuận được, theo chúng tôi Toà án cần áp dụng phong tục, tập quán nơi xảy ra tranh chấp về tài sản trong gia đình và áp dụng phong tục, tập quán nơi xác lập quan hệ hôn nhân và gia đình để giải quyết các tranh chấp về nhân thân.

3.1.1.3. Sửa đổi bổ sung một số điều khoản cụ thể của Bộ luật Dân sự năm 2005 liên quan đến việc áp dụng tập quán

(1) Sửa đổi quy định tại Điều 28 về quyền xác định dân tộc cho cá nhân theo hướng: trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha mẹ; trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ không có thỏa thuận thì áp dụng theo tập quán. Trường hợp xung đột về tập quán thì dân tộc của người con xác định theo dân tộc của người mà người con mang họ.

(2) Sửa đổi quy định về việc quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung tại Điều 220 theo hướng “Các thành viên của cộng đồng cùng quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung vì lợi ích của cộng đồng theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận thì theo tập quán” để thể hiện rõ nét hơn tinh thần của BLDS nói chung là ưu tiên áp dụng thỏa thuận, nếu không có thỏa thuận mới áp dụng tập quán.

(3) Sửa đổi quy định về việc xác lập ranh giới giữa các bất động sản tại Điều 265 BLDS năm 2005 theo hướng bỏ những từ “hoặc” và thay vào đó là ghi rõ trong các khả năng đặt ra, thứ tự ưu tiên của từng khả năng là gì ? Nếu không có khả năng thứ nhất thì phải áp dụng khả năng thứ hai. Tương tự như vậy cho bốn khả năng mà Điều luật trên đã quy định.

3.1.2. Hoàn thiện các quy định pháp luật trong lĩnh vực hôn nhân và Gia đình

Pháp luật về hôn nhân và gia đình hiện nay đưa ra được một danh mục các phong tục tập quán tiến bộ được khuyến khích, phát triển và danh mục các phong tục tập quán lạc hậu cần phải được loại bỏ tại Nghị định 32/2002/NĐ-CP (tại phụ lục A và B). Đây có thể được coi là những quy định cụ thể bước đầu để các tòa án nhân dân có thể mạnh dạn áp dụng tập quán trong công tác xét xử. Tuy nhiên, một số vấn đề liên quan tới vấn đề này cần cân nhắc như sau:

Một là, Nghị định 32/2002/NĐ-CP với cách quy định như hiện nay có thể gây hiểm lầm là chỉ có những tập quán được nêu trong Nghị định mới tồn tại và mới được khuyến khích phát huy; nghiêm cấp áp dụng hoặc vận động xóa bỏ. Nghị định này cần được quy định cụ thể việc những tập quán nêu trong phụ lục chỉ là “một số tập quán”, chứ không phải là tất cả.

Hai là, các tập quán nêu trong phụ lục Nghị định 32/2002/NĐ-CP hiện nay còn sơ sài (10 tập quán khuyến khích phát huy; 14 tập quán nghiêm cấm áp dụng hoặc vận động xóa bỏ), cần phải bổ sung để làm phong phú thêm, đầy đủ hơn danh mục các tập quán này.

3.1.3. Hoàn thiện các quy định pháp luật về tố tụng dân sự liên quan tới vấn đề áp dụng tập quán trong xét xử

Thứ nhất, hoàn thiện quy định trong khoản 7 Điều 82 Bộ luật tố tụng dân sự 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) về nguồn của chứng cứ.

Điều khoản này quy định coi tập quán là nguồn của chứng cứ. Để đảm bảo tính đồng bộ, cần làm rõ thêm cách hiểu tập quán phải trên cơ sở pháp lý nào. Bên cạnh đó, phải có quy định chi tiết hơn để thực hiện khoản 7 Điều 82. Đối với một tập quán muốn trở thành chứng cứ trong một vụ án cụ thể thì Thẩm phán phải yêu cầu đương sự trình bày, chứng minh sự tồn tại, nội dung của tập quán và có sự chứng thực về nội dung của tập quán bởi một trong các chủ thể sau: đại diện cộng đồng (già làng, trưởng bản, trưởng thôn,..), cán bộ chuyên môn của chính quyền cơ sở (cán bộ văn hóa, địa chính,...), UBND xã, phường, thị trấn. Nếu không chứng minh được tính quy ước chung của cộng đồng trong cái gọi là "tập quán" thì nó sẽ không có giá trị chứng cứ[24].

Thứ hai, bổ sung quy định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán trong Bộ luật tố tụng dân sự.

Vấn đề này hiện đang là khoảng trống trong pháp luật Việt Nam. Vấn đề cần làm rõ ở đây là, khi có tình huống nảy sinh cần áp dụng tập quán mà bản thân người áp dụng chưa thực sự thấu hiểu nội dung tập quán hay chưa xác định rõ là có hay không có tập quán trong thực tế thì chủ thể nào có thẩm quyền giải thích để giải thích này mang giá trị pháp lý? Việc quy định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán là vấn đề hết sức cần thiết nhằm giúp cho chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán có thể mạnh dạn hơn khi thực hiện quyền của mình.

Thứ ba, bổ sung quy định về trách nhiệm thẩm tra nội dung, tính xác thực của tập quán của thẩm phán

Thứ tư, Điều 3 Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP ngày 3/12/2012 của Hội đồng thẩm phán TANDTC cần được sửa đổi theo hướng “chấp nhận tập quán không trái nguyên tắc cơ bản, không vi phạm điều cấm của luật” chứ không nên quy định “chỉ chấp nhận tập quán không trái pháp luật” để đảm bảo tình phù hợp, thống nhất với các văn bản luật đã ban hành.

3.1.4. Cơ quan có thẩm quyền cần nghiên cứu, đánh giá và ban hành Danh mục/Bộ tập quán làm căn cứ cho thẩm phán giải quyết tranh chấp

Như trên đã đề cập, các tập quán nêu trong phụ lục Nghị định 32/2002/NĐ-CP có thể nói là quá sơ sài. Nhóm nghiên cứu cho rằng cần có sự sưu tầm, tập hợp và đánh giá các tập quán đang tồn tại trong đời sống nhân dân ở các lĩnh vực dân sự, thương mại, hôn nhân và gia đình và Chính phủ ban hành nghị định mới về Danh mục/ Bộ Tập quán có thể được áp dụng để giải quyết vụ việc dân sự.

Đây không phải là điều mới, không phải là điều chưa từng được ai thực hiện, nhưng cũng không phải là điều dễ làm. Từ năm 1927 “Hội đồng khảo sát tục - lệ" đã sưu tầm và giải đáp trên 300 vấn đề về tập quán. Tài liệu này có giá trị quan trọng, làm cơ sở cho các Tòa án thời đó áp dụng tập quán khi xét xử nếu không có quy định của pháp luật. Từ việc thừa nhận một số tập quán trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội, coi chúng như pháp luật, thì việc tập hợp chúng, xác định phạm vi tác động, giá trị áp dụng của chúng là điều cần thiết để tránh áp dụng tùy tiện hoặc bỏ sót.

Để có thể ban hành Danh mục/Bộ tập quán này, Nhóm nghiên cứu cho rằng TAND các cấp cần tập hợp tập quán, luật tục để TAND tối cao tổng hợp, phổ biến theo từng nhóm, cho từng lĩnh vực, từng vùng miền, như:

+ Nhóm tập quán, luật tục khuyến khích phát huy;

+ Nhóm tập quán, luật tục nghiêm cấm áp dụng;

+ Nhóm tập quán, luật tục vận động xóa bỏ.

Từ việc sưu tầm, tập hợp này, tòa án các cấp có một cơ sở để tham chiếu tốt hơn khi áp dụng tập quán trong công tác xét xử. Các tập quán đã được nghiên cứu, tổng hợp trong Đề tài này có thể được sử dụng làm nguồn tham khảo cho cơ quan soạn thảo.

3.1.5. Tăng cường hoạt động ban hành văn bản quy phạm pháp luật của TAND tối cao

Việc tăng cường hoạt động ban hành văn bản quy phạm pháp luật của TAND tối cao để giải thích, hướng dẫn áp dụng tập quán. Thời gian qua, hoạt động này đã được TAND tối cao chú trọng thực hiện. Thông qua những văn bản quy phạm pháp luật TAND tối cao ban hành, vấn đề áp dụng tập quán trong xét xử dân sự đã trở nên rõ ràng, chi tiết và khả thi hơn, khắc phục tình trạng quy định chung chung trong các đạo luật. Tuy nhiên, vì các quy định cho phép áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự tồn tại trong rất nhiều đạo luật và các trường hợp có thể áp dụng tập quán ngày càng trở nên phong phú, nên TAND tối cao cần tiếp tục ban hành những văn bản có tính pháp lý về việc áp dụng tập quán để TAND các cấp thực hiện. Việc này phải thực hiện bằng hình thức ban hành các văn bản quy phạm pháp luật như Thông tư của Chánh án TAND tối cao, Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao, Thông tư liên tịch của TAND tối cao với các chủ thể có thẩm quyền như Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao.

3.2. KIẾN NGHỊ CÁC GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT TRONG CÔNG TÁC ÁP DỤNG TẬP QUÁN ĐỂ GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ

3.2.1. Tăng cường công tác hòa giải, đẩy mạnh áp dụng tập quán trong giai đoạn hòa giải của quá trình giải quyết tranh chấp

Việc hòa giải cơ sở đối với các tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình là một giai đoạn tiền tố tụng mang lại hiệu quả giải quyết tranh chấp cao. Song chúng ta cần phát huy vai trò hòa giải cơ sở có sự tham gia của những người như trưởng họ, trưởng chi, già làng, trưởng bản, tộc trưởng… Không những họ là các cá nhân có uy tín rất cao trong cộng đồng và họ tộc mà họ còn là những người gìn giữ các phong tục, tập quán của cộng đồng, địa phương mình. Sự tham gia của họ có khả năng giáo dục, thuyết phục, hoà giải, khuyên bảo gia tộc, đồng bào của họ thực hiện các tập quán tốt đẹp rất hiệu quả, dung hoà được các tranh chấp, đảm bảo tính đoàn kết của cộng đồng. Nếu việc giải quyết các tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình có sự tham gia của các trưởng họ, trưởng chi, già làng, trưởng bản… áp dụng tập quán thông qua hoà giải cơ sở sẽ đạt hiệu quả cao hơn rất nhiều so với việc giải quyết tranh chấp không có sự tham gia của những người này.

3.2.2. Phát huy vai trò của các cá nhân, tổ chức có uy tín trong việc áp dụng tập quán.

Khác với pháp luật, tập quán cũng như đạo đức và các quy phạm xã hội khác không có cơ chế đảm bảo thực hiện bằng Nhà nước. Việc tập quán được thực hiện tốt hay không có ảnh hưởng một phần không nhỏ từ vai trò của cộng đồng, của người đứng đầu cộng đồng nơi tồn tại tập quán đó. Vì vậy, chúng ta cần phát huy vai trò của những nhân tố có ảnh hưởng tốt tới hiệu quả áp dụng tập quán, như già làng, trưởng bản, tộc trưởng dòng họ, các tổ chức tự quản để người dân tự nguyện thực hiện, thay vì để phát sinh tranh chấp lại phải quay lại tìm các tập quán đó giải quyết.

3.2.3. Năng lực của người có thẩm quyền áp dụng tập quán cần được nâng cao

Nâng cao năng lực người có thẩm quyền áp dụng tập quán ở đây chủ yếu là những người thực hiện hoạt động tố tụng dân sự, kiểm sát hoạt động tố tụng dân sự và trong một số trường hợp là những người thực hiện hoạt động quản lý hành chính nhà nước. Nhóm giải pháp cụ thể này hướng tới việc nâng cao năng lực cho Thẩm phán TAND, Hội thẩm nhân dân và Kiểm sát viên Viện kiểm sát nhân dân.

 Thẩm phán TAND, Hội thẩm nhân dân phải nhận thức được quyền đồng thời là nghĩa vụ khi áp dụng tập quán. Kiểm sát viên, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân cần nhận thức được tính hợp pháp, hợp hiến của việc áp dụng tập quán trên cơ sở pháp luật. Các chủ thể này không những phải am hiểu về pháp luật mà còn phải có kiến thức sâu sắc về văn hóa và đủ bản lĩnh để mạnh dạn áp dụng tập quán khi có căn cứ cho rằng thiếu pháp luật thành văn để giải quyết các tình huống pháp lý nẩy sinh. Với kiến thức sâu rộng về pháp luật và văn hóa, người có thẩm quyền sẽ có cách đánh giá khách quan, khoa học về sự tồn tại, nội dung của tập quán. Đồng thời, họ phải quán triệt sâu sắc rằng, dù Nhà nước có cố gắng liệt kê thì cũng sẽ không bao giờ liệt kê hết các tập quán, do vậy, khi áp dụng tập quán, không phải chỉ là áp dụng những tập quán nằm trong danh mục đã được ban hành (như là áp dụng danh mục trong Nghị định 32/2002/NĐ-CP trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình).

Để nâng cao năng lực cho đội ngũ Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, Kiểm sát viên thì cần phải thực hiện các giải pháp gắn với các chủ thể có trách nhiệm như sau:

- Các cơ sở nghiên cứu, giảng dạy chuyên ngành pháp luật như Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh, Trường đại học Luật Hà Nội, Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Học viện Tư pháp, các trường trung cấp pháp lý v.v…và các Trường đại học, cao đẳng, trung cấp có giảng dạy pháp luật đại cương phải thực hiện sâu sắc hơn nội dung giảng dạy về hình thức pháp luật trong chương trình pháp luật đại cương dành cho các trường đại học hiện nay. Vì sẽ có nhiều Hội thẩm nhân dân không phải là người tốt nghiệp tại các cơ sở đào tạo Luật, tuy nhiên, nếu họ đã được trải qua chương trình pháp luật đại cương trong các trường đại học thì nhận thức về hình thức pháp luật sâu sắc sẽ hỗ trợ cho nhận thức và áp dụng tập quán trong nghề nghiệp sau này.

- Tăng thời lượng và làm phong phú, sâu sắc hơn nữa nội dung về hình thức pháp luật trong các giáo trình và chương trình giảng dạy lý luận chung về pháp luật cho sinh viên học chuyên ngành luật và kiểm sát (Trung cấp pháp lý, đại học các chuyên ngành luật, trường của ngành kiểm sát). Hiện nay nội dung này trong các giáo trình lý luận chung về nhà nước và pháp luật, pháp luật đại cương rất mờ nhạt và khiêm tốn về dung lượng. Đồng thời, trong giáo trình và nội dung giảng dạy các ngành luật có sử dụng tập quán như ngành luật dân sự, Luật hôn nhân và gia đình, luật kinh doanh - thương mại, công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế… cần chú trọng nhấn mạnh hơn nữa nội dung về hình thức pháp luật. Thực tế, trong các giáo trình và chương trình giảng dạy, vai trò và nội dung các văn bản quy phạm pháp luật được chú trọng gần như tuyệt đối. Cần làm cho các cử nhân luật - sau này sẽ trở thành luật sư, thẩm phán, người làm công tác tư pháp, quản lý nhà nước… - nhận thức được rằng tập quán là nguồn không thể thiếu của pháp luật dù mức độ ảnh hưởng của nó trong từng ngành luật, trong từng giai đoạn lịch sử có thể khác nhau.

- TAND tối cao cần tăng cường tổ chức các hội nghị tập huấn về kỹ năng áp dụng tập quán theo từng chuyên đề và phổ biến tài liệu tập huấn này tới tất cả các TAND các cấp. Các hội nghị tập huấn có thể theo những chuyên đề như: Kỹ năng áp dụng tập quán trong giải quyết vụ, việc dân sự; Kỹ năng áp dụng tập quán trong giải quyết vụ, việc Hôn nhân và Gia đình… Các lớp tập huấn này phải tiến hành định kỳ, ít nhất là 5 năm một lần (trong nhiệm kỳ của thẩm phán) để đảm mọi thẩm phán đều nắm vững kỹ năng áp dụng tập quán trong giải quyết các vấn đề pháp lý. Trong các lớp tập huấn này sẽ cập nhật những bản án, quyết định có áp dụng tập quán, phân tích để các học viên tham gia lớp học nhận thức được một cách sâu sắc kỹ năng áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự.

- Để nâng cao chất lượng công tác xét xử nói chung và xét xử có áp dụng tập quán nói riêng thì Tòa án nhân dân tối cao cần tiến hành tập huấn chuyên sâu về áp dụng tập quán cho Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, thư ký Tòa án và Thẩm tra viên là những người tham gia giải quyết vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình của Tòa án các cấp hiểu rõ vị trí, vai trò cũng như thống nhất được nguyên tắc, điều kiện, phạm vi áp dụng tập quán; tránh tình trạng vụ việc có thể áp dụng tập quán để giải quyết nhưng né tránh không áp dụng hoặc lạm dụng áp dụng tập quán để giải quyết không khách quan, không đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp cho các bên đương sự.

- Viện Kiểm sát nhân dân tối cao cần tăng cường tổ chức hội nghị tập huấn về kỹ năng kiểm sát việc áp dụng tập quán trong xét xử dân sự của TAND cho các kiểm sát viên để khi kiểm sát viên thực hiện chức năng, nhiệm vụ sẽ không có những nhận định chủ quan, sai lầm làm hạn chế hiệu quả áp dụng tập quán của TAND.

- TAND tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao cần đẩy mạnh xây dựng các tài liệu phổ biến về tập quán cho kiểm sát viên, thẩm phán và hội thẩm nhân dân theo các mảng nội dung: tập quán trong nước và tập quán quốc tế.

3.2.4. Các cơ quan nhà nước, các tổ chức chính trị - xã hội cần thực hiện tốt hơn trách nhiệm nâng cao sự hiểu biết của nhân dân về tập quán và vai trò của tập quán trong quản lý xã hội

Đối với tập quán trong nước, chúng ta đều biết, mặc dù có tính phổ biến rộng rãi trong cộng đồng nơi tập quán đó tồn tại, nhưng điều này không đồng nghĩa với việc mọi người trong cộng đồng đó đều biết về tập quán đó. Do vậy, cần thông qua các hình thức sinh hoạt văn hóa hoặc qua các loại tài liệu phát hành, tuyên truyền, phổ biến về nội dung của những tập quán tiến bộ, nhân văn, nhân đạo. Điều này một mặt sẽ giữ gìn, bảo tồn được những nét truyền thống, văn hóa tốt đẹp của địa phương, dân tộc, vùng miền; mặt khác, tạo điều kiện để tập quán ảnh hưởng lên hành vi của các chủ thể trong quan hệ xã hội và tránh những xung đột trong trường hợp Tòa án áp dụng tập quán. Ý nghĩa của việc nâng cao hiểu biết về tập quán, ở khía cạnh khác, chúng ta đều biết, trong hầu hết các quan hệ dân sự, một vấn đề mang tính nguyên tắc là Nhà nước tôn trọng sự thỏa thuận của đương sự. Nếu đương sự am hiểu về phong tục tập quán, họ có thể đưa những quy định này vào trong hợp đồng, giao dịch với ý nghĩa là thỏa thuận của các bên. Những tranh chấp cũng vì vậy sẽ được hạn chế trong các giao lưu dân sự.

Những điều phân tích trên cho thấy, nếu không tạo nên sự am hiểu sâu sắc cho cả chủ thể trong quan hệ pháp luật lẫn chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán thì việc áp dụng tập quán sẽ không mang lại hiệu quả tối đa. Nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán trong xét xử dân sự của TAND không phải chỉ là nâng cao nhận thức của thẩm phán và Hội thẩm nhân dân, mà còn là nâng cao nhận thức của các chủ thể pháp luật khác.

KẾT LUẬN

Áp dụng tập quán được chứng minh là cách thức hiệu quả trong giải quyết tranh chấp dân sự, nhất là trong các trường hợp để giải quyết việc lấp chỗ trống trong khi thiếu các quy định pháp luật và sự thỏa thuận của các đương sự. Bởi vậy, việc khắc phục những hạn chế, bất cập trong quy định pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng tập quán tại các Tòa án nhân dân sẽ góp phần đảm bảo tốt hơn quyền lợi ích hợp pháp của công dân trong đời sống nói chung và trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình nói riêng.

Hoàn thiện các quy định pháp luật hiện hành vế áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự, hôn nhân – gia đình của tòa án nhân dân cần cân nhắc một số giải pháp sau: Hoàn thiện các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005; hoàn thiện các quy định pháp luật trong lĩnh vực Hôn nhân và Gia đình; sửa đổi, bổ sung quy định trong Nghị định 32/2002/NĐ-CP; hoàn thiện quy định trong khoản 7 Điều 82 Bộ luật tố tụng dân sự 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) về nguồn của chứng cứ; bổ sung quy định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán trong Bộ luật tố tụng dân sự; tăng cường hoạt động ban hành văn bản quy phạm pháp luật của TAND tối cao,….

Bên cạnh đó, hoàn thiện các biện pháp bảo đảm áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự, hôn nhân và gia đình là yếu tố không thể thiếu trong việc phát huy vai trò nguồn bổ trợ pháp luật của tập quán. Một số giải pháp cần triển khai như sau: Tăng cường công tác hòa giải, đẩy mạnh áp dụng tập quán trong giai đoạn hòa giải của quá trình giải quyết tranh chấp; hoàn thiện các nguyên tắc áp dụng tập quán trong công tác xét xử của Tòa án; tập hợp các tập quán theo các tiêu chí cụ thể, phục vụ cho công tác xét xử của TAND; phát huy vai trò của các cá nhân, tổ chức có uy tín trong việc áp dụng tập quán; TAND tối cao cần yêu cầu TAND các cấp thực hiện việc báo cáo, thống kê về tình trạng thụ lý hàng năm, trong đó có báo cáo chi tiết về những vụ việc người dân yêu cầu nhưng không thụ lý giải quyết do thiếu cơ sở pháp lý; Các cơ quan nhà nước, các tổ chức chính trị - xã hội cần thực hiện tốt hơn trách nhiệm nâng cao sự hiểu biết của nhân dân về tập quán và vai trò của tập quán trong quản lý xã hội