Trong bối cảnh hội nhập quốc tế có xu hướng ngày càng mạnh mẽ, việc đi lại quốc tế ngày càng trở nên dễ dàng, sự phát triển của các hình thức liên hệ, du lịch quốc tế, toàn cầu hoá mạnh mẽ kéo theo sự gia tăng của việc kết hôn đa quốc tịch và các quan hệ phức tạp về văn hoá, tôn giáo, dân tộc. Thực tế này dẫn đến nguy cơ cha, mẹ đưa con đi ra nước ngoài hoặc giữ trẻ lại trái phép (không có quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc không được sự đồng ý của người còn lại) khi các cuộc hôn nhân kết thúc bởi ly hôn. Trên cơ sở tiếp cận quyền trẻ em từ vị thế đặc biệt và chú trọng đến những nhu cầu đặc thù của trẻ em và xuất phát từ thực trạng cha, mẹ hoặc người thân của trẻ giữ hoặc đưa trẻ ra nước ngoài trái phép ảnh hưởng đến quyền của trẻ em, Hội nghị La Hay về tư pháp quốc tế (HCCH) đã đưa ra sáng kiến thiết lập khuôn khổ hợp tác quốc tế giữa các quốc gia thông qua một cơ chế giải quyết những vụ việc yêu cầu trao trả trẻ bị mang ra nước ngoài hoặc giữ lại một cách trái phép. Với tinh thần đó, sau nhiều phiên họp và thảo luận ngày 25/10/1980, tại phiên họp lần thứ 14 HCCH, Công ước về khía cạnh dân sự của hành vi bắt cóc trẻ em quốc tế (Công ước) đã được 23 nước tham dự phiên họp thông qua.

Việc giải quyết hậu quả pháp lý của hành vi “bắt cóc” trẻ em theo khía cạnh dân sự (xử lý việc người thân giữ hoặc đưa trẻ đi ra nước ngoài trái phép) lại là vấn đề hoàn toàn mới tại Việt Nam. Để một người cha/mẹ đòi lại quyền trực tiếp nuôi dưỡng, chăm sóc con chung hiện đang sống cùng người còn lại phải có bản án, quyết định của toà án ghi nhận quyền được trực tiếp nuôi dưỡng của họ thông thường là các bản án, quyết định ly hôn trong đó có quyết định về việc nuôi con. Trường hợp có bản án, quyết định của toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền nước ngoài thì phải thông qua thủ tục công nhận và cho thi hành trên cơ sở các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc theo nguyên tắc có đi, có lại. Về cơ sở pháp lý trong nước, đối với vụ việc yêu cầu giải quyết hậu quả hành vi “bắt cóc” trẻ em đưa đi khỏi Việt Nam hoặc đưa từ nước ngoài về Việt Nam khi chưa có bản án, quyết định dân sự của tòa án hoặc cơ chế bảo đảm quyền thăm gặp pháp luật Việt Nam cũng hoàn toàn chưa có.

Do vậy, từ những thực tiễn nêu trên, việc nghiên cứu xây dựng Đề tài “Công ước La Hay năm 1980 về khía cạnh dân sự của hành vi bắt cóc trẻ em: Kinh nghiệm quốc tế về gia nhập, thực thi và các đề xuất đối với Việt Nam trong bối cảnh hiện nay” là cần thiết.

Dưới đây là những tóm tắt kết quả nghiên cứu chính của Đề tài:

I. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA CÔNG ƯỚC

1. Khái quát chung

Từ trước những năm 80 của thế kỷ XX, giải quyết vấn đề cha, mẹ, người thân giữ hoặc đưa trẻ ra nước ngoài trái phép đã được nhiều nước thành viên HCCH quan tâm và tìm các giải pháp xử lý nhằm bảo đảm trẻ em được nuôi dưỡng, phát triển trong môi trường quen thuộc cũng như bảo đảm quyền nuôi dưỡng và thăm nom của cha mẹ đối với trẻ trong các vụ việc liên quan đến hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài. Vào thời điểm này, văn bản quốc tế quy định về quyền trẻ em là Tuyên bố về quyền trẻ em của Liên hợp quốc năm 1959 chỉ có tính chất khuyến nghị, không có tính ràng buộc về mặt pháp lý. Chính bởi vậy, một sáng kiến thiết lập khuôn khổ hợp tác quốc tế giữa các quốc gia trên cơ sở một điều ước quốc tế để giải quyết yêu cầu trao trả trẻ bị mang đi một cách trái phép để đưa trẻ quay trở lại nơi cư trú một cách nhanh chóng, bảo đảm quyền lợi của trẻ và quyền chăm sóc, thăm nom của cha mẹ đã được các nước thành viên HCCH hưởng ứng. Sau nhiều phiên họp thảo luận, ngày 25/10/1980, tại phiên họp lần thứ 14, Công ước đã được 23 nước tham dự phiên họp thông qua^[1]. Công ước được để mở cho bất kỳ các quốc gia nào trên thế giới quan tâm có thể nộp đơn xin gia nhập. Tên đầy đủ của Công ước bằng tiếng Anh là Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction được dịch ra tiếng Việt là Công ước La Hay năm 1980 về khía cạnh dân sự của hành vi bắt cóc trẻ em quốc tế.

Mục tiêu của Công ước là

1. Bảo vệ trẻ em khỏi những ảnh hưởng xấu từ hành vi đưa trẻ đi hoặc giữ trẻ trái phép bởi chính cha, mẹ hoặc những thành viên khác trong gia đình thông qua thủ tục hợp tác giữa các quốc gia thành viên;
2. Bảo đảm nhanh chóng trả lại trẻ đã bị mang đi hoặc giữ lại trái phép ở bất kỳ quốc gia thành viên nào của Công ước.
3. Bảo đảm quyền nuôi dưỡng và quyền thăm nom theo pháp luật của cha/mẹ trẻ tại một quốc gia thành viên được tôn trọng và được bảo vệ tại các quốc gia thành viên khác.

2. Cơ chế thực thi Công ước

Công ước thực thi trên cơ sở hợp tác giữa các cơ quan trung ương - bước đầu tiên và quan trọng để bảo đảm trao trả trẻ bị bắt cóc, gửi hoặc nhận đơn sẽ không thể được thực hiện một cách dễ dàng mà không có cơ quan trung ương để thực thi các yêu cầu trao trả trẻ hoặc giải quyết yêu cầu thăm nom. Việc chỉ định một cơ quan trung ương là nghĩa vụ của quốc gia thành viên khi tham gia Công ước. Có thể nói, cơ quan trung ương đóng vai trò quan trọng góp phần khẳng định thành công và tính hiệu quả của Công ước. Chính vì vậy, nghĩa vụ cơ quan trung ương được quy định rất cụ thể tại Điều 7 của Công ước với 9 nhiệm vụ có thể tóm lược gồm: (i) tiếp nhận, xử lý các yêu cầu trao trả hoặc yêu cầu bảo đảm quyền thăm nom trẻ em (ii) hợp tác với các cơ quan trung ương của các quốc gia khác nhằm bảo đảm thực thi có hiệu quả Công ước; (iii) thực hiện trao đổi thông tin giữa các cơ quan trung ương với nhau; (iv) gửi, nhận các yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời.^[2]

Tại các phiên họp đặc biệt của HCCH về Công ước cũng chỉ ra rằng, cơ quan trung ương đóng vai trò quan trọng trong việc thực thi Công ước. Cơ quan trung ương phải được chỉ định ngay khi quốc gia thành viên nộp đơn xin gia nhập Công ước và một trong các điều kiện bắt buộc khi gia nhập Công ước. Để bảo đảm tính hiệu quả hoạt động của cơ quan trung ương, cơ quan trung ương cần có đủ nguồn lực với cán bộ chuyên môn chuyên sâu; được trao quyền lực đủ mạnh để có đầy đủ thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ theo yêu cầu của Công ước và có đầy đủ nguồn thông tin, tài liệu và các phương tiện thông tin liên lạc để thực hiện.

3. Thủ tục trả lại trẻ em và bảo đảm quyền thăm nom theo quy định của Công ước
   1. Thủ tục trả lại trẻ em

Công ước quy định về quyền yêu cầu, cơ quan tiếp nhận yêu cầu, trình tự, thủ tục xử lý yêu cầu. Bất kỳ cá nhân, cơ quan, tổ chức khác cho rằng việc trẻ bị mang đi hoặc giữ lại vi phạm quyền nuôi dưỡng có thể yêu cầu cơ quan trung ương nơi trẻ thường trú hoặc cơ quan trung ương của bất kỳ quốc gia ký kết nào trợ giúp để bảo đảm việc trả lại trẻ. Khi nhận được đơn yêu cầu, nếu có lý do để cho rằng trẻ đang ở một quốc gia ký kết khác, cơ quan đó phải trực tiếp và không được trì hoãn chuyển đơn yêu cầu đó tới cơ quan trung ương của quốc gia ký kết đó và thông báo tới cơ quan trung ương có yêu cầu hoặc người yêu cầu.

Công ước quy định thủ tục trả lại trẻ gồm có những nội dung sau: Đơn yêu cầu, nộp đơn yêu cầu, thời hạn giải quyết yêu cầu.

Trong thời hạn ít hơn 1 năm, kể từ ngày trẻ bị mang đi hoặc giữ lại trái phép, cơ quan hành chính hoặc tư pháp của quốc gia ký kết nơi trẻ bị chuyển đến phải ra quyết định trao trả trẻ ngay lập tức, quy định này có nghĩa là nếu việc giải quyết yêu cầu được thực hiện trong thời hạn 01 năm kể từ ngày trẻ bị giữ hoặc đưa đi trái phép thì yêu cầu trao trả trẻ luôn được chấp nhận với điều kiện không rơi vào trường hợp quy định tại Điều 13. Mặc dù vậy, Công ước cũng quy định ngay cả khi trẻ bị mang đi hoặc giữ lại trái phép quá thời hạn 1 năm thì cơ quan hành chính hoặc tư pháp quốc gia được yêu cầu cũng phải ra quyết định trả lại trẻ trừ khi có căn cứ chứng minh rằng trẻ đã ổn định tại môi trường mới. Nhằm tránh sự xung đột về thẩm quyền và nội dung, Điều 19 Công ước nhấn mạnh, quyết định trao trả lại trẻ hay bất kỳ quyết định nào được ban hành theo quy định của Công ước không được coi là sự xác định về nội dung đối với quyền nuôi dưỡng.

Công ước dừng lại ở việc ra quyết định trao trả trẻ, quy định chung trách nhiệm của cơ quan trung ương, không điều chỉnh thủ tục thực thi quyết định trao trả trẻ sau khi quyết định này được cơ quan tư pháp hoặc hành chính ban hành mà để pháp luật trong nước của các quốc gia quy định.

3.2. Thực hiện quyền thăm nom

Công ước cũng quy định quyền thăm nom được bảo đảm trên cơ sở có đơn yêu cầu dàn xếp việc tổ chức hoặc bảo đảm thực thi hiệu quả quyền thăm nom. Đơn yêu cầu phải được nộp cho cơ quan trung ương của các quốc gia ký kết theo cùng một cách thức như nộp đơn yêu cầu trả lại trẻ. Trên cơ sở đơn yêu cầu, cơ quan trung ương có nghĩa vụ hợp tác để thúc đẩy việc hưởng quyền thăm nom một cách hòa bình và đáp ứng đầy đủ các điều kiện khi thực thi quyền này và phải loại bỏ các trở ngại liên quan. Việc bảo đảm thực thi quyền thăm nom có thể được thực hiện trực tiếp bởi cơ quan trung ương hoặc cơ quan trung gian.

4. Quyền và nghĩa vụ của quốc gia thành viên

Tuy Công ước không có điều khoản quy định riêng về quyền và nghĩa vụ của quốc gia thành viên nhưng nghiên cứu toàn bộ nội dung Công ước có thể rút ra một số quyền và nghĩa vụ chính của các quốc gia thành viên, việc này có ý nghĩa đối với một quốc gia khi xem xét việc gia nhập Công ước, cụ thể như sau:

Về quyền, khi gia nhập Công ước, quốc gia gia nhập sẽ có các quyền được quy định trong Công ước như các quốc gia thành viên khác, cụ thể như sau:

• Yêu cầu các quốc gia thành viên khác thực hiện các thủ tục cần thiết để trao trả trẻ đã bị đưa đi hoặc giữ lại tại quốc gia đó một cách trái phép.
• Yêu cầu các quốc gia thành viên thông qua cơ quan trung ương bảo đảm thực hiện quyền thăm nom của cha/mẹ trẻ.
• Quyền đưa ra tuyên bố khi gia nhập: Điều 39 Công ước quy định bất kỳ quốc gia nào tại thời điểm ký kết, phê chuẩn, chấp thuận, phê duyệt hoặc gia nhập có thể tuyên bố rằng Công ước áp dụng mở rộng với tất cả các vùng, lãnh thổ mà quốc gia đó chịu trách nhiệm trong mối quan hệ quốc tế hoặc với một hoặc một vài trong số đó. Tuyên bố này sẽ có hiệu lực đối với quốc gia đó. Quốc gia đưa ra tuyên bố phải thông báo cho Bộ Ngoại giao Vương quốc Hà Lan.
• Quyền đưa ra tuyên bố chấp thuận hoặc không chấp thuận việc gia nhập Công ước đối với thành viên mới gia nhập Công ước.
• Quyền đưa ra bảo lưu đối với việc sử dụng ngôn ngữ và chi phí, quyền đưa ra tuyên bố rút bảo lưu tại bất kỳ thời điểm nào.

Về nghĩa vụ, quốc gia gia nhập sẽ có các nghĩa vụ sau:

• Chỉ định cơ quan trung ương khi tham gia Công ước.
• Trao trả trẻ em bị mang đi hoặc giữ lại trái phép một cách nhanh nhất theo cơ chế của Công ước.
• Bảo đảm quyền thăm nom trên cơ sở yêu cầu từ quốc gia thành viên, yêu cầu của cá nhân, tổ chức thuộc quốc gia thành viên Công ước.

5. Các khuyến nghị của HCCH về thực thi Công ước

5.1. Biện pháp phòng ngừa

HCCH và các quốc gia thành viên Công ước cùng chung nhận định rằng, phòng ngừa hành vi giữ hoặc đưa trẻ em đi trái phép là biện pháp đơn giản hơn nhiều việc trao trả trẻ, giúp giảm thiểu được số vụ việc bắt cóc cũng như các rắc rối pháp lý phát sinh giữa các nước thành viên^[3]. Các khuyến nghị của Hội nghị tập trung vào các nội dung chính sau:

• Các biện pháp chủ động trong việc tạo môi trường pháp lý chắc chắn để giảm thiểu nguy cơ giữ hoặc đưa trẻ đi trái phép.
• Các biện pháp phản ứng lại khi nghi ngờ có hành vi bắt cóc sắp được thực hiện.
  1. Thi hành việc trao trả trẻ và liên lạc

Hội nghị đưa ra các khuyến nghị trong các cơ quan tư pháp mà đặc biệt là tòa án trong việc đưa ra phán quyết về việc trao trả trẻ^[4]. Các tòa án ra các bản án càng chi tiết càng tốt để bảo đảm dễ dàng cho thủ tục trao trả trẻ như: thời điểm trao trả, địa điểm trao trả và trẻ được đưa đi sẽ đi cùng người làm đơn hay người khác được ủy quyền, tòa cần điều tra cả việc trẻ có hộ chiếu chung hay hộ chiếu riêng, trẻ mang quốc tịch nước nào, việc trở về quốc gia thường trú của trẻ có yêu cầu visa không, chi phí vé máy bay, sự có mặt của chuyên gia tâm lý..,^[5]. Tòa án cần liên hệ mật thiết với các bên hoặc với luật sư của họ trong việc quyết định về các chi tiết liên quan đến trao trả trẻ và đưa các thỏa thuận đạt được vào bản án, quyết định của tòa án trong đó tất cả các chi tiết dù là nhỏ nhất cho việc trao trả trẻ được liệt kê đầy đủ để các bản án này sẽ không bị kháng cáo và dễ dàng được thi hành hơn khi đã đạt được sự đồng thuận trước đó^[6].

Hội nghị khuyến nghị các quốc gia nên cử cảnh sát tham gia ngay từ đầu trong quá trình tố tụng để bảo đảm theo dõi sát sao và nắm tình hình sớm; cần thiết lập một bộ phận cảnh sát chuyên xử lý các vấn đề liên quan đến các vụ việc đưa trẻ đi trái phép, liên hệ chặt chẽ với các cơ quan trung ương để liên lạc và hỗ trợ khi cần thiết.

5.3. Hợp tác tư pháp thông qua hoạt động hiệu quả của Mạng lưới thẩm phán La Hay.

Để tối đa hóa hiệu quả của việc thực thi Công ước giữa các quốc gia thành viên trong nhóm công ước về bảo vệ trẻ em và trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình, Hội nghị đã thành lập mạng lưới các thẩm phán vào năm 1998^[7]. Tính đến tháng 12/2018, Mạng lưới các thẩm phán của HCCH đã có 132 thẩm phán đến từ 84 quốc gia. Hội nghị khuyến khích các quốc gia cử thẩm phán gia nhập mạng lưới này.

Các thẩm phán trong mạng lưới có vai trò quan trọng trong việc kết nối giữa các thẩm phán quốc tế và các thẩm phán nước mình trong quá trình giải quyết các yêu cầu có liên quan đến bảo vệ trẻ em như trao đổi với các đồng nghiệp trong nước về các thông tin hữu ích từ Hội nghị, từ Ban thư ký của Hội nghị về việc thực thi Công ước; tham dự các diễn đàn quốc tế có liên quan; hỗ trợ thẩm phán nước ngoài giải quyết vụ việc như: cung cấp thêm các thông tin bổ sung, khía cạnh pháp lý, hỗ trợ cho việc trao trả trẻ nhanh chóng nhất...^[8].

Tiêu chuẩn chỉ định thẩm phán gia nhập mạng lưới thẩm phán của HCCH là: (i) thẩm phán đang đương nhiệm; (ii) có thẩm quyền và kinh nghiệm trong lĩnh vực HNGĐ, giải quyết yêu cầu giữ hoặc đưa trẻ đi trái phép^[9]. Việc gặp gỡ và trao đổi giữa các thẩm phán sẽ có ý nghĩa trong việc thúc đẩy hiểu biết, tương trợ tư pháp và đóng góp cho sự lan tỏa thực thi hữu ích và tiền lệ giữa các nền tư pháp, khuôn khô bảo vệ trẻ em quốc tế, đặc biệt là hỗ trợ giải quyết các yêu cầu cụ thể.

5.4. Về sử dụng INCADAT

INCADAT viết tắt của cụm từ tiếng Anh là the International Child Aduction Database- Cơ sở dữ liệu về bắt cóc trẻ em, cơ sở dữ liệu này được thiết lập từ năm 1999, là tổng hợp của các bản án tiêu biểu của các quốc gia thành viên công ước liên quan đến việc xử lý các đơn yêu cầu có liên quan đến bắt cóc trẻ em trong khuôn khổ Công ước. Cơ quan trung ương, các thẩm phán giải quyết yêu cầu trao trả trẻ thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước có thể tra cứu để tìm hiểu thông tin, kinh nghiệm thông qua việc giải quyết các vụ việc cụ thể.

II. KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VỀ GIA NHẬP, THỰC THI CÔNG ƯỚC

Nhóm nghiên cứu lựa chọn 8 quốc gia thành viên Công ước đại diện cho các châu lục: châu Mỹ, châu Âu, châu Úc và châu Á, đặc biệt là khu vực Đông Nam Á. Trong số các quốc gia được lựa chọn có quốc gia tham gia từ giai đoạn đàm phán và ký Công ước như Hoa Kỳ, Pháp, Đức, Australia: đây là nhóm quốc gia có nhiều kinh nghiệm, đi tiên phong trong việc thực thi Công ước từ khi Công ước mới được thông qua và có hiệu lực. Bên cạnh đó, những nước gia nhập công ước ở giai đoạn sau và một số nước châu Á là Nhật Bản, Hàn Quốc và hai nước Đông Nam Á là Singapore, Thái Lan tuy là các nước mới gia nhập Công ước trong thời gian gần đây nhưng lại tương đồng về truyền thống văn hoá với Việt Nam. Ngoài ra, những quốc gia được lựa chọn nghiên cứu, học tập kinh nghiệm là quốc gia mà công dân nước đó và công dân Việt Nam có quan hệ về hôn nhân và gia đình cao như Hàn Quốc, Nhật Bản, hay là quốc gia có nhiều công dân Việt Nam sinh sống, học tập và lao động như Hoa Kỳ, Pháp, Đức, Australia, Singapore nên có khả năng phát sinh nhiều vụ việc “bắt cóc” trẻ em thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước giữa Việt Nam và các quốc gia này và thực tế đã có một số vụ việc liên quan đến Hoa Kỳ, Pháp, Australia được phân tích tại Chương IV của Đề tài. Chính vì vậy, mặc dù có sự khác biệt về hệ thống pháp luật nhưng xét từ các góc độ như đã nêu trên, việc nghiên cứu các quốc gia được lựa chọn sẽ cung cấp những thông tin đa dạng để có một cách nhìn tổng thể về việc thực thi Công ước trên thế giới cũng như hỗ trợ cho việc áp dụng Công ước đối với việc giải quyết các yêu cầu trao trả và thăm nom trẻ giữa Việt Nam và các quốc gia này nếu Việt Nam quyết định gia nhập Công ước.

Về nội dung, Nhóm nghiên cứu tập trung vào các vấn đề[10]: (i) chỉ định cơ quan trung ương; (ii) kinh nghiệm hoàn thiện thể chế trong nước; và (iii) quy trình, thủ tục thực hiện yêu cầu trao trả trẻ, yêu cầu thăm nom. Đây là những vấn đề quan trọng, quyết định tính hiệu quả của Công ước cũng như mức độ thành công của việc xem xét các yêu cầu trao trả trẻ bị giữ hoặc đưa đi trái phép mà những quốc gia có ý định gia nhập Công ước cần phải lưu ý, bởi lẽ:

Thứ nhất, cơ quan trung ương đóng vai trò quan trọng với nhiều chức năng, nhiệm vụ như đã đề phân tích ở trên nên cần phải lựa chọn, chỉ định cơ quan phù hợp, cần được nhà nước trao quyền thực thi và có đủ nguồn lực thực hiện;

Thứ hai, nhiều nội dung Công ước không quy định cụ thể mà để pháp luật trong nước điều chỉnh, đặc biệt là quy trình, thủ tục trao trả trẻ nên vấn đề hoàn thiện thể chế sẽ tạo cơ sở pháp lý trong nước để cơ quan trung ương và các cơ quan hữu quan thực hiện yêu cầu trao trả trẻ, yêu cầu thăm nom đúng mục tiêu Công ước đặt ra;

Thứ ba, việc tìm hiểu quy trình, thủ tục trao trả trẻ và giải quyết yêu cầu thăm nom sẽ hỗ trợ việc xây dựng quy định pháp luật về vấn đề này và thực tế áp dụng Công ước giải quyết các yêu cầu cụ thể sau khi gia nhập.

Trên cơ sở tìm hiểu, nghiên cứu kinh nghiệm nước ngoài có thể rút ra một số kết luận như sau:

Thứ nhất, vai trò của cơ quan trung ương rất quan trọng nên việc chỉ định cơ quan trung ương cần phải xem xét, đánh giá trên nhiều phương diện, cụ thể cơ quan trung ương phải: (i) quản lý nhà nước hoặc trực tiếp thực hiện một số lĩnh vực liên quan như bảo vệ trẻ em, bảo hộ công dân, quản lý hộ tịch, xuất nhập cảnh; (ii) có thể đồng thời là cơ quan trung ương trong các Công ước khác của HCCH, đặc biệt là nhóm Công ước về bảo vệ trẻ em hoặc là Cơ quan quốc gia trong HCCH; (iii) có kinh nghiệm trong thực thi các Công ước của Hội nghị nói riêng và các hoạt động hợp tác quốc tế trong lĩnh vực dân sự nói chung đồng thời có kinh nghiệm trong liên lạc với các cơ quan trong nước và nước ngoài; (iv) sẵn sàng đảm nhận nhiệm vụ theo Công ước nhằm thực hiện nghiêm túc các cam kết quốc tế và nỗ lực hành động nhanh chóng vì lợi ích tốt nhất của trẻ em.

Thứ hai, tuy Công ước không yêu cầu nhưng để thực thi Công ước một cách hiệu quả nhất, trước khi gia nhập Công ước các quốc gia phải hoàn thiện về thể chế trong nước, có thể là sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật hiện hành hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật mới và phần lớn các quốc gia đều quyết định ban hành một đạo luật riêng về thực thi Công ước để trao quyền cho cơ quan trung ương, toà án cũng như các cơ quan có liên quan khác (cơ quan quản lý hộ tịch, xuất nhập cảnh, bảo trợ xã hội...) xem xét yêu cầu trao trả trẻ cũng như quy định các quy trình, thủ tục bảo đảm việc trao trả trẻ được tiến hành một cách nhanh chóng và thuận lợi.

Thứ ba, các quốc gia có xu hướng hình sự hóa hành vi đưa trẻ đi ra nước ngoài trái phép, đây cũng là khuyến nghị của HCCH và được coi là một biện pháp ngăn chặn hữu hiệu việc cha/mẹ “bắt cóc” con.

Thứ tư, để việc tìm kiếm trẻ một cách nhanh nhất và hiệu quả cần sự phối hợp của các cơ quan, tổ chức khác nhau trong đó vai trò quan trọng là sự tham gia của cơ quan cảnh sát, cơ quan quản lý xuất, nhập cảnh cùng với đó là kết hợp sử dụng hệ thống quản lý dữ liệu công dân, hệ thống dữ liệu về giáo dục, an sinh xã hội.

Thứ năm, các quốc gia không nên đợi để giải quyết các yêu cầu trao trả trẻ hoặc yêu cầu thăm nom khi nhận được đơn của cha/mẹ trẻ mà cần nghiên cứu thực hiện sớm các biện pháp ngăn chặn, biện pháp cảnh báo như các yêu cầu chặt chẽ về việc cấp hộ chiếu cho trẻ hay quản lý, giám sát việc xuất cảnh của trẻ để giảm thiểu, hạn chế mức thấp nhất việc đưa trẻ trái phép ra nước ngoài.

Thứ sáu, về thẩm quyền giải quyết các yêu cầu trả lại trẻ bị đưa đi nước ngoài trái phép, các quốc gia thường giao cho một hoặc một số tòa án chuyên trách giải quyết mà không căn cứ vào yếu tố lãnh thổ (trẻ bị đưa đi trái phép đang cư trú tại địa phương nào thì cơ quan tư pháp tại địa phương đó có thẩm quyền giải quyết) cùng với đội ngũ thẩm phán có kiến thức pháp luật quốc tế, hiểu sâu về Công ước, có chuyên môn nghiệp vụ, kỹ năng giải quyết các vụ việc hôn nhân và gia đình và am hiểu tâm lý trẻ em. Việc chỉ định tòa án và thẩm phán chuyên trách bảo đảm tính chuyên nghiệp, hiệu quả trong xử lý các đơn yêu cầu.

Thứ bảy, tuy Công ước không bắt buộc nhưng trong thủ tục tố tụng giải quyết yêu cầu trao trả trẻ việc lấy ý kiến trẻ đều được thực hiện và ý kiến của trẻ được coi là một trong những căn cứ để xem xét. Việc lấy ý kiến của trẻ được thực hiện thông qua nhiều phương thức như thẩm phán hỏi trực tiếp hoặc thông qua điều tra của nhân viên xã hội nhưng dù có bằng phương thức nào thì đều phải bảo đảm không ảnh hưởng xấu đến tâm lý của trẻ.

Thứ tám, cần tích cực sử dụng các biện pháp, hình thức hỗ trợ của HCCH đối với việc thực thi Công ước như cử thẩm phán có trình độ ngoại ngữ và chuyên môn tham gia mạng lưới thẩm phán của La Hay hay khai thác sử dụng INCADAT phục vụ việc giải quyết những yêu cầu trao trả trẻ, thăm nom trẻ một cách hiệu quả đúng thời hạn yêu cầu của Công ước.

III. THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT, ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ MÀ VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN LIÊN QUAN ĐẾN NỘI DUNG CÔNG ƯỚC VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH BẢN ÁN, QUYẾT ĐỊNH CỦA TÒA ÁN VỀ QUYỀN NUÔI DƯỠNG, THĂM NOM TRẺ EM TẠI VIỆT NAM

1. Quy định của pháp luật Việt Nam

1.1. Các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh vấn đề chăm sóc và bảo vệ trẻ em

1. Quyền trẻ em được Hiến pháp qua các thời kỳ ghi nhận

Quyền trẻ em được các bản Hiến pháp của nước Việt Nam ghi nhận xuyên suốt 5 bản Hiến pháp, Việt Nam đều khẳng định và bảo đảm đối với quyền trẻ em. Qua mỗi bản Hiến pháp, quyền trẻ em tại Việt Nam đã được ghi nhận và bảo vệ ở mức độ cao hơn, cụ thể, từ việc bảo vệ trẻ em là trách nhiệm của Nhà nước thì nay đã trở thành trách nhiệm của cả xã hội và mọi công dân. Đến Hiến pháp 2013 khẳng định vấn đề bảo vệ trẻ em không còn thuần túy giống như việc bảo vệ công dân nhỏ tuổi mà còn là việc khẳng định cam kết của Việt Nam về bảo đảm về quyền con người, quyền đối với trẻ em đã được ghi nhận trong một số điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, cụ thể các Điều 36, 37 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Nhà nước bảo hộ hôn nhân và gia đình, bảo hộ quyền lợi của người mẹ và trẻ em.... ”; “Trẻ em được Nhà nước, gia đình và xã hội bảo vệ, chăm sóc và giáo dục; được tham gia vào các vấn đề về trẻ em. Nghiêm cấm xâm hại, hành hạ, ngược đãi, bỏ mặc, lạm dụng, bóc lột sức lao động và những hành vi khác vi phạm quyền trẻ em”.

1.1.2. Pháp luật chuyên ngành ghi nhận các quyền cụ thể của trẻ em

Cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp Việt Nam về quyền trẻ em và những cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có nội dung về quyền trẻ em, pháp luật Việt Nam đã có nhiều bước tiến đáng kể từ Luật Bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em đến Luật Trẻ em: (i) mở rộng hơn các quyền cơ bản của trẻ em; (ii) quy định việc bảo vệ trẻ em trước mọi hành vi vi phạm quyền của trẻ em làm ảnh hưởng đến sự phát triển bình thường của trẻ; (iii) quy định rõ ràng hơn về trách nhiệm bảo vệ trẻ em.

1.2. Đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam có liên quan tới nội dung Công ước

1. Về độ tuổi của trẻ em

Điều 1 Luật Trẻ em quy định: “Trẻ em là người dưới mưới sáu tuổi”. Như vậy, quy định này hoàn toàn phù hợp với độ tuổi của trẻ em được quy định tại Điều 4 Công ước, theo đó Công ước chấm dứt áp dụng khi trẻ em 16 tuổi. Tuy nhiên, trong quan hệ hôn nhân và gia đình thì cha mẹ có quyền và nghĩa vụ ngang nhau trong việc nuôi dưỡng con chưa thành niên, quyền này không thay đổi trong trường hợp vợ chồng ly hôn^[11], và khoản 1 Điều 20 Bộ luật Dân sự quy định người chưa thành niên là người chưa đủ 18 tuổi. Như vậy, tại Việt Nam quyền nuôi dưỡng trẻ sẽ được duy trì cho đến khi trẻ em đạt 18 tuổi.

Mặc dù pháp luật Việt Nam chưa quy định một cơ chế để trả lại trẻ em đã bị mang đi hoặc lưu giữ trái phép được đề cập tại Công ước, Điều 81 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 quy định trường hợp ly hôn thủ tục hỏi ý kiến, nguyện vọng được áp dụng đối với trẻ từ 7 tuổi trở lên. Quy định này đưa ra một số điều kiện ban đầu để áp dụng Điều 13 Công ước nếu Việt Nam gia nhập Công ước. Như vậy, khi xem xét gia nhập Công ước, pháp luật Việt Nam cần cân nhắc đến 2 yếu tố sau: (i) về độ tuổi được xem xét theo quy định của Công ước cần được cân nhắc về mức độ trưởng thành của trẻ phù hợp với điều kiện hoàn cảnh của Việt Nam và chuẩn mực chung của quốc tế; (ii) cần có quy định cụ thể về trình tự, thủ tục hỏi ý kiến của trẻ trong các trường hợp trẻ đạt độ tuổi theo luật định cần phải hỏi ý kiến.

1. Về nơi thường trú

Thuật ngữ nơi thường trú (habitual residence) được sử dụng tại Công ước không rõ ràng. Có thể hiểu thuật ngữ nơi thường trú của trẻ phụ thuộc vào người có quyền nuôi dưỡng, đồng thời thuật ngữ này cũng được sử dụng để đề cập tới nơi đứa trẻ sinh sống ban đầu với cha mẹ, hoặc với cha hoặc mẹ mà có sự đồng ý của người còn lại hoặc bởi quyết định của Tòa án hoặc nơi trẻ sinh sống với những người có trách nhiệm nuôi dưỡng...

Điều 41 Bộ luật Dân sự và Điều 13 Luật Cư trú 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2013) (Luật Cư trú) cùng quy định nơi cư trú của người chưa thành niên là nơi cư trú của cha, mẹ; nếu cha, mẹ có nơi cư trú khác nhau thì nơi cư trú của người chưa thành niên là nơi cư trú của cha hoặc mẹ mà người chưa thành niên thường xuyên chung sống.

Theo Luật Cư trú thì khái niệm “cư trú” bao gồm thường trú và tạm trú, theo đó nơi thường trú là nơi công dân sinh sống thường xuyên, ổn định, không có thời hạn tại một chỗ ở nhất định và đã đăng ký thường trú; nơi tạm trú là nơi công dân sinh sống ngoài nơi đăng ký thường trú và đã đăng ký tạm trú^[12].

Có thể thấy rằng, về cơ bản khái niệm cư trú của pháp luật Việt Nam phù hợp với quy định của Công ước. Tuy nhiên do có sự phân biệt giữa thường trú và tạm trú nên nếu áp dụng Công ước tại Việt Nam có thể xảy ra vướng mắc nhỏ khi lựa chọn pháp luật áp dụng cũng cần cân nhắc, cụ thể như khái niệm nơi cư trú được hiểu theo pháp luật của nước yêu cầu hay pháp luật nước được yêu cầu do thuật ngữ “nơi thường trú” được sử dụng để xác định quyền yêu cầu, thẩm quyền giải quyết tại Điều 3, Điều 8 của Công ước.

1.2.3. Về quyền nuôi dưỡng và quyền thăm nom

- Quyền nuôi dưỡng

Điểm a Điều 5 Công ước quy định: “quyền nuôi dưỡng” bao gồm các quyền liên quan đến việc chăm sóc bản thân trẻ và đặc biệt quyền quyết định nơi cư trú của trẻ. Tuy pháp luật Việt Nam không định nghĩa về quyền nuôi dưỡng và quyền này có bao gồm quyền quyết định nơi cư trú của trẻ hay không nhưng Luật Hôn nhân và gia đình đã có một số quy định về quyền được cha mẹ nuôi dưỡng, trông nom của con chưa thành niên; quyền, nghĩa vụ nuôi dưỡng con chưa thành niên của cha mẹ, nơi cư trú của người chưa thành niên là nơi cư trú của cha mẹ như đã đề cập ở trên. Do đó, có thể hiểu quyền nuôi dưỡng trẻ em là quyền, nghĩa vụ của cha mẹ và khi đã có quyền này thì cha mẹ có quyền quyết định nơi cư trú của con trừ trường hợp pháp luật có quy định khác như việc cha mẹ bị hạn chế quyền đối với con chưa thành niên.

Về căn cứ phát sinh quyền nuôi dưỡng, theo Điều 3 Công ước thì các quyền nuôi dưỡng được quy định tại Công ước, có thể phát sinh, cụ thể theo quy định pháp luật hoặc quyết định tư pháp hoặc hành chính hoặc thỏa thuận có hiệu lực pháp lý theo pháp luật của quốc gia đó. Quy định này phù hợp với căn cứ phát sinh quyền nuôi con theo pháp luật Việt Nam được quy định tại Luật Hôn nhân và gia đình.

Kết quả rà soát các quy định của Luật Hôn nhân và gia đình cho thấy, tuy Luật Hôn nhân và gia đình không có định nghĩa cụ thể về “quyền nuôi dưỡng” nhưng những quy định liên quan đến việc thực hiện, căn cứ phát sinh quyền này của cha, mẹ tương đồng với quy định của Công ước.

• Về quyền thăm nom

Điểm b Điều 5 Công ước quy định: “quyền thăm nom” bao gồm quyền đưa trẻ tới một nơi khác nơi thường trú của trẻ trong khoảng thời gian giới hạn. Liên quan đến quyền này của cha mẹ, Điều 82 và Điều 83 Luật Hôn nhân và gia đình quy định chủ thể có quyền thăm nom, nghĩa vụ hợp tác để thực thi quyền này và trường hợp hạn chế quyền thăm nom. Luật Hôn nhân và gia đình không định nghĩa cụ thể về quyền thăm nom, ghi nhận về quyền thăm nom con sau ly hôn của người cha/mẹ không trực tiếp chăm sóc, nuôi dưỡng con chưa thành niên tại Luật Luật Hôn nhân và gia đình mang tính nguyên tắc là cơ sở để toà án ra quyết định hoặc các bên thoả thuận với nhau việc thực hiện quyền này khi ly hôn và tự nguyện thực thi, thường thì toà án không quyết định cụ thể trừ khi các bên đương sự yêu cầu ghi nhận. Do chưa có định nghĩa đầy đủ nên chưa thể khẳng định rằng quyền thăm nom theo pháp luật Việt Nam có cùng ý nghĩa như quyền thăm nom được quy định trong Công ước hay không. Cũng phải thừa nhận một thực tế là việc không quy định rõ như Công ước đã có vướng mắc nhất định khi người trực tiếp nuôi trẻ không đồng ý cho người còn lại đón trẻ đi chơi hoặc về ở với mình trong một thời gian. Nếu gia nhập Công ước thì cũng cần cân nhắc bổ sung quy định cụ thể hoá quyền thăm nom tại Luật Hôn nhân và gia đình để tạo điều kiện thực thi hiệu quả Chương IV Công ước.

Về thực hiện quyền thăm nom, tại Việt Nam việc thăm nom con được hai bên cha mẹ tự nguyện thực hiện, pháp luật chỉ điều chỉnh khi có bản án, quyết định của toà án giải quyết ly hôn và có quy định việc thăm nom con mà chưa có cơ chế riêng về thăm nom như Công ước. Trường hợp bên trực tiếp nuôi dưỡng, chăm sóc trẻ không tự nguyện thực hiện hoặc cản trở việc thực hiện quyền này của bên kia thì bên kia có quyền gửi đơn yêu cầu cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền giải quyết chế tài áp dụng nếu không tự nguyện thực hiện là phạt tiền, nặng hơn là truy cứu trách nhiệm hình sự.

1.2.4. Thủ tục tư pháp để trả lại trẻ em

Pháp luật Việt Nam chưa có quy định riêng về vấn đề đưa trẻ em trở lại sau khi bị mang đi trái phép. Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam cũng chưa có một cách thức nào nhanh chóng và phù hợp để đưa trẻ em trở lại tương tự như quy định của Công ước.

Các quy định về công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của toà án, cơ quan có thẩm quyền nước ngoài chỉ có thể áp dụng để giải quyết yêu cầu trao trả trẻ bị đưa trái phép đến Việt Nam theo quy định của Công ước nếu đã có bản án, quyết định có hiệu lực của toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền nước ngoài quyết định về việc giao con cho người cha/mẹ trực tiếp nuôi dưỡng. Tuy nhiên, phần lớn các yêu cầu trao trả trẻ được đưa ra căn cứ trên một lệnh hoặc quyết định khẩn cấp của toà án hay cơ quan có thẩm quyền để ngăn chặn ngay việc đưa trẻ ra nước ngoài trái phép, đồng thời bảo đảm có căn cứ pháp lý để nhanh chóng giải quyết yêu cầu trao trả trẻ và đưa trẻ trở lại quốc gia nơi trẻ thường trú một cách nhanh nhất. Đối chiếu với điều kiện công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của toà án, cơ quan có thẩm quyền nước ngoài thì lệnh, quyết định nêu trên không được xem xét công nhận tại Việt Nam. Bên cạnh đó, nếu bản án, quyết định đó được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam nhưng người phải thi hành không hợp tác, không tự nguyện thì còn phải thông qua thủ tục thi hành án kéo dài về thời gian, như vậy thì mục đích trao trả trẻ một cách nhanh nhất của Công ước không đạt được. Do đó, tham gia Công ước, cần phải xây dựng các quy định pháp luật riêng để điều chỉnh về trình tự, thủ tục trao trả trẻ, vai trò, trách nhiệm của các cơ quan trong việc xem xét, giải quyết yêu cầu bảo đảm phù hợp mục tiêu, yêu cầu của Công ước.

1. Về chi phí cho việc yêu cầu và thực hiện yêu cầu trả lại trẻ

Điều 22, 26 Công ước quy định việc thực hiện các thủ tục tư pháp hoặc hành chính về trao trả trẻ không phải chịu phí và các chi phí phát sinh trừ chi phí trả cho luật sư, tư vấn pháp lý nếu các chi phí này không được hỗ trợ từ hệ thống trợ giúp pháp lý. Pháp luật Việt Nam chưa điều chỉnh về thủ tục trao trả trẻ bị đưa đi hoặc giữ lại trái phép nên quy định về chi phí cho loại việc này cũng chưa có quy định.

Trên cơ sở, đánh giá các quy định về chi phí tố tụng và trợ giúp pháp lý của pháp luật Việt Nam có thể thấy rằng tuy không điều chỉnh trực tiếp đối với chi phí cho việc giải quyết yêu cầu trao trả trẻ nhưng những quy định về miễn án phí, lệ phí toà án và các quy định về trợ giúp pháp lý hiện hành sẽ là cơ sở cho việc áp dụng giải quyết yêu cầu trao trả trẻ thuộc phạm vi Công ước nếu Việt Nam tham gia Công ước.

1. Về quy định pháp luật để bảo đảm việc ngăn chặn hành vi đưa trẻ đi ra nước ngoài trái phép

Mặc dù Công ước không quy định về việc ngăn chặn việc đưa trẻ đi trái phép nhưng để thực hiện việc trao trả trẻ một cách nhanh chóng hoặc để hạn chế xảy ra các vụ việc “bắt cóc” cần có biện pháp ngăn chặn rất quan trọng đó vấn đề kiểm soát xuất cảnh. Kiểm soát xuất cảnh có ý nghĩa trong việc kịp thời ngăn chặn hành vi tiếp tục đưa trẻ ra khỏi lãnh thổ quốc gia được yêu cầu để trốn tránh việc trao trả trẻ cũng như hạn chế việc cha, mẹ thực hiện hành vi đưa trẻ ra nước ngoài. Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì người nước ngoài tại Việt Nam có thể bị tạm hoãn xuất nhập cảnh khi là người bị kiện, người có nghĩa vụ liên quan trong vụ việc hôn nhân và gia đình hoặc đang có nghĩa vụ chấp hành bản án, quyết định của toà án^[13]. Trường hợp là công dân Việt Nam thì pháp luật cũng có những quy định tương tự, theo đó công dân Việt Nam chưa được xuất cảnh khi đang chấp hành bản án, quyết định dân sự hoặc đang chờ giải quyết tranh chấp về dân sự^[14]. Thẩm quyền ra quyết định tạm hoãn xuất cảnh đối với người nước ngoài và quyết định chưa cho xuất cảnh đối với công dân Việt Nam trong những trường hợp nêu trên tương ứng sẽ là toà án hoặc cơ quan thi hành án đang giải quyết vụ việc. Như vậy, nếu toà án Việt Nam ra đang giải quyết một yêu cầu trao trả trẻ thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước thì để ngăn chặn hành vi cha/mẹ người thân đưa trẻ ra khỏi lãnh thổ Việt Nam nhằm trốn tránh việc giải quyết vụ việc toà án Việt Nam có thể ra quyết định tạm hoãn xuất cảnh/không cho xuất cảnh gửi cho cơ quan quản lý xuất nhập cảnh của Bộ Công an. Khi đã có quyết định trao trả trẻ thì cơ quan thi hành án dân sự sẽ ra quyết định này để bảo đảm thi hành án. Tuy nhiên, để phòng ngừa, hạn chế những vụ việc đưa trẻ ra nước ngoài trái phép không chỉ đợi khi có yêu cầu trao trả trẻ, khi cơ quan có thẩm quyền giải quyết ra quyết định trao trả trẻ mới áp dụng các quyết định tạm hoãn, chưa cho xuất cảnh mà việc kiểm soát xuất cảnh cần áp dụng ngay đối với việc xuất cảnh của trẻ em, bằng quy định chặt chẽ yêu cầu trẻ em dưới 16 tuổi xuất cảnh phải có văn bản đồng ý của cha và mẹ hoặc văn bản của người đại diện hợp pháp. Pháp luật hiện hành của Việt Nam về xuất nhập cảnh không có quy định này, để chỉ có quy định của các hãng hàng không áp dụng đối với trẻ dưới 14 tuổi, theo đó trẻ dưới 14 tuổi không đi cùng cha hoặc mẹ mà đi cùng người khác thì phải có giấy uỷ quyền của cha, mẹ hoặc người đại diện hợp pháp của trẻ. Tuy nhiên, quy định này không thể ngăn chặn được hành vi đưa trẻ đi ra nước ngoài trái phép bởi lẽ trẻ chỉ cần đi cùng với bố hoặc mẹ là có đủ điều kiện để sử dụng dịch vụ hàng không đi ra nước ngoài. Bên cạnh đó, quy định của các hãng hàng không chỉ có ý nghĩa hạn chế một phần đối với việc đưa trẻ xuất cảnh qua đường hàng không còn việc xuất cảnh qua đường bộ, đường hàng hải thì vẫn còn bỏ ngỏ. Hiện nay, Luật xuất nhập cảnh của công dân Việt Nam vừa được Quốc hội khoá XIV thông qua tại kỳ họp thứ 8 đã có quy định tại khoản 2 Điều 33, theo đó trẻ em dưới 14 tuổi khi xuất cảnh phải có người giám hộ hoặc người đại diện hợp pháp đi cùng. Mặc dù vậy, quy định nêu trên chưa thể ngăn chặn triệt để hành vi đưa trẻ ra nước ngoài trái phép của cha/mẹ hoặc người thân thích của trẻ.

1. Hình sự hoá hành vi “bắt cóc ” trẻ

Coi hành vi “bắt cóc” con đẻ là tội phạm hình sự là một trong những khuyến nghị của HCCH và cũng được nhiều nước áp dụng nhằm hạn chế tình trạng cha/mẹ giữ hoặc đưa trẻ đi trái phép.

Bộ luật Hình sự có quy định tội Chiếm đoạt người dưới 16 tuổi - Điều 153, theo đó khoản 1 quy định: Người nào dùng vũ lực, đe doạ dùng vũ lực hoặc thủ đoạn khác chiếm giữ hoặc giao cho người khác chiếm giữ người dưới 16 tuổi thì bị phạt tù từ 03 đến 07 năm và nếu người bị chiếm đoạt là người mà người chiếm đoạt có trách nhiệm nuôi dưỡng hoặc chăm sóc thì bị phạt tù từ 05 năm đến 10 năm. Nhưng điều luật này không thể áp dụng đối với hành vi “bắt cóc” trẻ em thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước do khác về khách thể và chủ thể thực hiện hành vi. Trong trường hợp việc người cha/mẹ được quyền nuôi dưỡng con trên cơ sở bản án, quyết định của toà án thì người cha/mẹ giữ hoặc đưa trẻ đi trái phép có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội Không chấp hành án - Điều 380 Bộ luật Hình sự.

1.3. Quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có liên quan đến phạm vi điều chỉnh của Công ước

1. Công ước quốc tế về quyền trẻ em (CRC)

Có thể nói Công ước này đã quy định đầy đủ, toàn diện về nghĩa vụ của các quốc gia trong việc bảo vệ quyền trẻ em. Riêng về nghĩa vụ của các quốc gia trong việc bảo vệ quyền lợi trẻ em liên quan đến phạm vi điều chỉnh của Công ước tuy không điều chỉnh trực tiếp nhưng nhiều quy định của Công ước này đã gián tiếp điều chỉnh, cụ thể:

Một là, Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên phải tiến hành các biện pháp để chống lại việc mang trẻ em ra nước ngoài trái phép và việc không đưa trẻ em từ nước ngoài trở về. Bên cạnh đó, các quốc gia thành viên cũng phải ngăn ngừa việc bắt cóc trẻ em (abduction) vì bất kỳ mục đích nào và dưới bất kỳ hình thức nào.

Hai là, về nghĩa vụ nuôi dưỡng, Công ước ghi nhận nguyên tắc cha, mẹ cùng có trách nhiệm nuôi dưỡng con cái, bảo đảm các điều kiện sống cần thiết cho trẻ em, các điều kiện này sẽ giúp cho trẻ phát triển đầy đủ về thể chất, tinh thần, đạo đức. Để cha, mẹ thực hiện đầy đủ nhiệm vụ này, Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên phải cố gắng, có biện pháp bảo đảm và thúc đẩy, hỗ trợ cha mẹ.

Ba là, quyền được thăm nom không được đề cập trực tiếp tại Công ước nhưng quyền này được đề cập gián tiếp thông qua việc bảo đảm quyền được tiếp xúc trực tiếp với cha, mẹ của trẻ trong trường hợp trẻ sống cách ly khỏi cha mẹ em.

Bốn là, về quyền quyết định nơi cư trú của trẻ em được Công ước điều chỉnh thông qua việc bảo đảm việc trẻ em không bị tách khỏi cha, mẹ trái ý muốn trừ trường hợp theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền và khi cha mẹ ly thân thì cần có quyết định về nơi cư trú của trẻ.

Ngoài ra, để hỗ trợ cho các việc thực hiện các quyền, nghĩa vụ thăm nom, nuôi dưỡng của cha mẹ cũng như thực hiện quyền được thăm nom, nuôi dưỡng của trẻ, bảo đảm việc trẻ và cha mẹ được đoàn tụ, Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên phải giải quyết nhanh chóng, nhân đạo các đơn yêu cầu nhập cảnh hoặc xuất cảnh.

Năm là, nghĩa vụ quốc gia trong việc bảo vệ trẻ em khỏi hành vi bắt cóc được quy định tại Điều 35 Công ước CRC. Theo đó, Công ước này yêu cầu các Quốc gia thành viên phải thực hiện mọi biện pháp song phương và đa phương thích hợp để ngăn ngừa việc bắt cóc, buôn bán trẻ em vì bất kỳ mục đích gì, dưới bất kỳ hình thức nào.

1. Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị

Điều 24.1 Công ước quy định: “1. Mọi trẻ em, không phân biệt chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tài sản hoặc dòng dõi đều có quyền được hưởng những biện pháp bảo hộ của gia đình, xã hội và nhà nước cần thiết cho người chưa thành niên” và Điều 2.3.a Công ước quy định các quốc gia thành viên phải cam kết: “Bảo đảm rằng bất cứ người nào bị xâm phạm các quyền và tự do như được công nhận trong Công ước này đều nhận được các biện pháp khắc phục hiệu quả, cho dù sự xâm phạm này là do hành vi của những người thừa hành công vụ gây ra”.

Như vậy, gián tiếp thông qua quy định trẻ em được hưởng những biện pháp bảo hộ của gia đình, Công ước ghi nhận những quyền của trẻ em được sống, học tập trong môi trường chăm sóc, nuôi dưỡng của gia đình.

1.3.3. Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, văn hóa, xã hội

Công ước nhấn mạnh nghĩa vụ bảo vệ quyền trẻ em của các quốc gia thành viên Công ước thông qua quy định tại Điều 10.3, theo đó các quốc gia thành viên Công ước có nghĩa vụ áp dụng những biện pháp bảo vệ và trợ giúp đặc biệt đối với trẻ em và thanh thiếu niên mà không có bất kỳ sự phân biệt đối xử nào vì lý do xuất thân hoặc các điều kiện khác.

1. Rà soát các quy định pháp luật Việt Nam về chức năng, nhiệm vụ của các bộ, ngành liên quan đến việc thực hiện các nhiệm vụ thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước

Xuyên suốt toàn bộ Công ước là trách nhiệm của cơ quan trung ương với 9 nhóm nhiệm vụ để bảo đảm hợp tác trao trả trẻ một cách nhanh nhất có thể. Bên cạnh cơ quan trung ương là nhiệm vụ của cơ quan hành chính hoặc cơ quan tư pháp chịu trách nhiệm xem xét, ra quyết định trao trả trẻ. Mặc dù Công ước không đề cập đến các cơ quan khác nhưng để cơ quan trung ương và cơ quan hành chính hoặc cơ quan tư pháp thực hiện hiệu quả các nhiệm vụ của mình yêu cầu có sự phối hợp của nhiều cơ quan khác và hoàn toàn do pháp luật mỗi quốc gia quy định. Qua phân tích Công ước, yêu cầu đặt ra đối với các cơ quan trong việc trao trả trẻ, có thể dễ dàng nhận thấy riêng việc thực hiện nhiệm vụ này liên quan đến nhiều bộ, ngành của Việt Nam[15].

2. Thực tiễn thi hành bản án, quyết định của tòa án về bảo đảm quyền nuôi dưỡng và thăm nom trẻ em

2.1. Tình hình thực hiện

Cho đến thời điểm hiện nay chưa có một báo cáo thống kê chính thức về việc thi hành bản án, quyết định của toà án liên quan đến việc giao trả con chưa thành niên cho người cha hoặc mẹ đã được toà án quyết định cho được quyền trực tiếp nuôi dưỡng, chăm sóc hoặc thi hành quyền được gặp gỡ, thăm nom con chưa thành niên của người cha/mẹ không trực tiếp nuôi dưỡng, chăm sóc. Bởi lẽ, theo Thông tư số 01/2013/TT-BTP ngày 03/01/2013 của Bộ Tư pháp hướng dẫn chế độ báo cáo thống kê thi hành án dân sự và Thông tư số 08/2015/TT-BTP ngày 26/6/2015 của Bộ Tư pháp sửa đổi, bổ sung Thông tư số 01/2013/TT-BTP nêu trên thì tiêu chí thống kê thi hành án dân sự không căn cứ vào quan hệ dân sự được giải quyết mà tính theo loại việc thi hành án (việc thi hành án chủ động, việc thi hành án theo đơn yêu cầu); báo cáo về số tiền thi hành án thu được, giải quyết khiếu nại về thi hành án, số việc cưỡng chế thi hành án,..^[16]. Do không có số liệu thống kê, thiếu các vụ việc thực tế nên công tác đánh giá thực tiễn để chỉ ra những hạn chế, vướng mắc để đề ra giải pháp liên quan đến loại việc thi hành án này gặp nhiều khó khăn.

Luật Thi hành án dân sự đã có quy định cưỡng chế giao người chưa thành niên cho người được giao nuôi dưỡng theo bản án, quyết định và quy định về cưỡng chế buộc phải thực hiện công việc nhất định (đối với việc bảo đảm quyền được thăm nom con của người cha/mẹ không trực tiếp nuôi dưỡng con) nếu người phải chấp hành không thực hiện quyết định của cơ quan thi hành án thì sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính (phạt tiền) và nặng hơn là truy cứu trách nhiệm hình sự về tội không thi hành án theo Điều 379 Bộ luật Hình sự năm 2017^[17] nhưng việc thi hành án đối với loại vụ việc này vẫn gặp nhiều vướng mắc chủ yếu là người phải thi hành giao con không tự nguyện và giấu địa chỉ gây khó khăn cho cơ quan thi hành án. Đề tài đã đưa ra 05 vụ việc điển hình về thi hành các bản án, quyết định của toà án Việt Nam về giao con chưa thành niên và thực hiện quyền chăm sóc để đưa ra đánh giá, đề xuất giải pháp[18].

2.2. Đánh giá vướng mắc và nguyên nhân

Thực tế về thi hành bản án, quyết định của toà án về giao con chưa thành niên gặp nhiều khó khăn, kéo dài về mặt thời gian tạo điều kiện cho người phải thi hành án trốn tránh; phần lớn các vụ việc đều phải áp dụng đến biện pháp thi hành án cuối cùng là cưỡng chế do người phải thi hành không hợp tác, không tự nguyện. Điều này dẫn đến thực tế là kết quả cuối cùng dù việc thi hành án có thành công thì ít nhiều cũng ảnh hưởng đến tâm lý của trẻ. Có thể chỉ ra những nguyên nhân chính khiến việc trao trả trẻ cho người được quyền trực tiếp nuôi dưỡng theo bản án, quyết định của toà án thực hiện tại Việt Nam còn nhiều khó khăn là:

Thứ nhất, đối tượng phải tổ chức thi hành án không phải là tài sản mà là con người, đặc biệt loại việc này gắn chặt với vấn đề nhân thân, tình cảm, liên quan đến phụ nữ, trẻ em là những đối tượng dễ bị tổn thương, nên khi gặp sự cản trở, chống đối các cơ quan thi hành án dân sự thường lúng túng và không mạnh dạn làm quyết liệt.

Thứ hai, việc thi hành án thành công phụ thuộc chính vào sự tự nguyện của người phải thi hành nên nếu người phải thi hành hiểu biết, có ý thức pháp luật thì việc thi hành án thuận lợi. Tuy nhiên, phần lớn người phải thi hành án coi thường pháp luật, chưa nhận thức được về nghĩa vụ phải tôn trọng chấp hành bản án, quyết định của toà án, cơ quan thi hành án, mặt khác họ cũng chưa ý thức được việc đặt lợi ích của trẻ lên trên hết, thiếu nhận thức rằng những tranh chấp về việc nuôi dưỡng con hay không bảo đảm sự thăm nom con của người cha/mẹ còn lại sẽ ảnh hưởng đến tình cảm, tâm sinh lý của trẻ.

Thứ ba, việc cưỡng chế thi hành án phải thông qua nhiều thủ tục trước khi ra quyết định có tính chất “cứng rắn” là truy cứu trách nhiệm hình sự không những kéo dài thời gian thi hành án mà còn tạo nhiều cơ hội cho người đang quản lý trẻ chưa thành niên chống đối, cản trở việc thi hành án, thậm chí có thời gian để đưa trẻ đi nơi khác nhằm trốn tránh nghĩa vụ thi hành án.

Thứ tư, nội dung bản án, quyết định của toà án tuyên chưa cụ thể rõ ràng hoặc thiếu tính khả thi gây khó khăn, lúng túng cho cơ quan thi hành án cũng như việc thực hiện quyền của người không trực tiếp nuôi dưỡng chăm sóc trẻ.

1. Kết luận

Sau khi nghiên cứu, rà soát các quy định pháp luật Việt Nam, các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, đánh giá chức năng, nhiệm vụ của các bộ, ngành liên quan đến thực hiện, bảo vệ quyền trẻ em nói chung và bảo vệ trẻ em theo Công ước nói riêng, có thể đưa ra một số nhận định sau:

Thứ nhất, pháp luật Việt Nam và một số điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên đều ghi nhận trách nhiệm của nhà nước, các tổ chức, gia đình và toàn xã hội đối với việc thực thi các quyền của trẻ em, bảo đảm trẻ em được hưởng đầy đủ các quyền của mình được pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia ghi nhận. Đây là cơ sở pháp lý tiền đề để Việt Nam cân nhắc việc tham gia Công ước.

Thứ hai, pháp luật Việt Nam mới chỉ có một số quy định mang tính nguyên tắc liên quan đến giải quyết yều trao trả trẻ bị giữ hoặc đưa ra nước ngoài trái phép mà chưa có các quy định cụ thể về trình tự, thủ tục tiếp nhận, xem xét, giải quyết yêu cầu trao trả trẻ cũng như thi hành quyết định trao trả trẻ nên không thể áp dụng trực tiếp Công ước mà phải bổ sung các quy định pháp luật hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật mới bảo đảm thực thi Công ước nếu quyết định gia nhập.

Thứ ba, việc thực hiện các hoạt động liên quan đến giải quyết yêu cầu trao trả trẻ bị giữ hoặc đưa đi trái phép liên quan đến chức năng, nhiệm vụ của nhiều bộ, ngành nên cần rà soát, đánh giá toàn diện tất cả các khía cạnh để xác định được cơ quan trung ương nếu quyết định gia nhập Công ước để từ đó có đầu tư nhân lực, vật lực và các điều kiện kỹ thuật cần thiết khác bảo đảm cơ quan này thực thi tốt trách nhiệm của cơ quan trung ương. Qua đối chiếu thực tiễn chức năng, nhiệm vụ của các cơ quan có liên quan của Việt Nam hiện nay với các yêu cầu thực thi Công ước, có thể thấy ở mức độ nhất định các cơ quan của Việt Nam đã có sẵn một số chức năng, thẩm quyền tương ứng để thực thi Công ước. Tuy nhiên, các yêu cầu theo Công ước được giải quyết dưới “khía cạnh dân sự”, trong khoảng thời gian ngắn nên các nhiệm vụ (ví dụ: xác định nơi cư trú của trẻ, áp dụng các biện pháp khẩn cấp như ngăn chặn đi khỏi nơi cư trú, áp dụng các biện pháp bảo vệ trẻ em) trong quá trình giải quyết yêu cầu cần xác định được cơ quan đề xuất, cơ quan chủ trì giải quyết và cơ quan phối hợp với trách nhiệm rõ ràng, đặc biệt cần nghiên cứu xây dựng cơ chế phối hợp giữa cơ quan trung ương và các bộ, ngành, cơ quan, tổ chức để giải quyết yêu cầu trao trả trẻ đúng quy định của Công ước.

Thứ tư, đánh gia vai trò, chức năng của các bộ, ngành liên quan của Việt Nam trong việc thực thi các quy định của Công ước cho thấy, Bộ Tư pháp và Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội, Bộ Ngoại giao đều có thể được chỉ định là cơ quan trung ương của Việt Nam trong khuôn khổ Công ước. Tuy nhiên, Bộ Tư pháp có nhiều ưu thế hơn do chức năng nhiệm vụ có tính toàn diện hơn, bảo đảm thực hiện đầy đủ các nhiệm vụ theo Công ước; tòa án phù hợp với vai trò cơ quan tư pháp giải quyết yêu cầu trao trả trẻ. Để Bộ Tư pháp, tòa án thực thi nhiệm vụ này cần có sự hỗ trợ của các bộ, ngành liên quan như Bộ Công an, Bộ Lao động thương binh và xã hội, Bộ Ngoại giao. Và để thực thi Công ước hiệu quả cần xây dựng và triển khai cơ chế phối hợp liên ngành, trong đó vai trò, chức năng, nhiệm vụ và trách nhiệm của các cơ quan được quy định rõ.

Thứ năm, thực thi quyết định trao trả trẻ cũng như thực thi quyết định về thăm nom là giai đoạn cuối cùng của việc giải quyết các yêu cầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước. Việc thành công của giai đoạn này quyết định thành công của toàn bộ quy trình xem xét giải quyết yêu cầu cũng như những nỗ lực của cơ quan trung ương, cơ quan hành chính hoặc cơ quan tư pháp. Không chỉ trong trường hợp Việt Nam gia nhập Công ước mà ngay cả giai đoạn hiện nay việc thực thi các bản án, quyết định của toà án về việc giao con chưa thành niên hay quyền thăm nom con chưa thành niên cũng cần phải nâng cao hiệu quả để bảo đảm quyền của trẻ em cũng như quyền và trách nhiệm của cha/mẹ. Do vậy, để việc thi hành các bản án, quyết định có hiệu quả khắc phục những vướng mắc khó khăn hiện nay, giải pháp trước mắt là: (i) tuyên truyền nâng cao nhận thức về bảo đảm quyền của trẻ em được nhận sự chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục đầy đủ từ cha và mẹ; việc chăm sóc, nuôi dưỡng con chung không chỉ là nghĩa vụ mà còn là quyền của của cha, mẹ nên ngăn cản người cha, mẹ thực hiện quyền này là vi phạm pháp luật; (ii) rà soát nghiên cứu đổi mới quy trình thi hành án dân sự, theo hướng áp dụng biện pháp cưỡng chế và các chế tài nghiêm khắc ngay khi người phải thi hành án không tự nguyện thi hành; (iii) nâng cao hiệu quả của công tác phối hợp giữa cơ quan thi hành án dân sự với các cơ quan, tổ chức hữu quan trong việc xác minh điều kiện thi hành án, tổ chức thi hành án bảo đảm đẩy nhanh tiến độ và việc thi hành án đúng quy định pháp luật.

---