PHẦN 1: CÁC VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

 

I. TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

1. Lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế gắn liền với quá trình hình thành và phát triển của hoạt động thương mại quốc tế. Có thể nói hoạt động thương mại quốc tế đã tạo tiền đề xuất hiện và phát triển các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Trong đó, khởi đầu của hoạt động thương mại quốc tế chủ yếu là hoạt động trao đổi, mua bán hàng hoá giữa các tổ chức, cá nhân có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở được thành lập tại các quốc gia khác nhau, nhằm mục đích thu lợi nhuận. Các nhà kinh tế học cổ điển cho rằng sở dĩ có hoạt động trao đổi hàng hóa giữa các quốc gia là do các quốc gia có lợi thế so sánh về sản xuất và kinh doanh mặt hàng đó. Lý thuyết lợi thế so sánh đã chỉ ra rằng một quốc gia không có lợi thế trong việc sản xuất một loại sản phẩm hoặc hàng hoá nhất định nào đó, tức hiệu quả sản xuất mặt hàng đó thấp, thì có thể nhập khẩu sản phẩm hoặc hàng hoá nhất định từ quốc gia khác có chi phí sản xuất thấp hơn thay vì tự mình sản xuất. Ngược lại, quốc gia này cũng có lợi thế sản xuất về một loại sản phẩm hay hàng hoá nhất định khác, do vậy quốc gia đó có lợi thế so sánh về sản phẩm hoặc hàng hoá khác đó và có xu hướng xuất khẩu hàng hoá đó ra nước không có lợi thế so sánh.

Sau đó cùng với sự phát triển của khoa học và công nghệ, hoạt động thương mại quốc tế không chỉ dừng lại đơn thuần ở hoạt động trao đổi, mua bán hàng hoá, mà đã mở rộng ra đối với quan hệ đầu tư quốc tế. Xu hướng đầu tư quốc tế cũng được hình thành dựa trên những lợi thế so sánh nhất định, đó là những lợi thế so sánh về lao động, tài nguyên thiên nhiên, công nghệ…Đây là những yếu tố thúc đẩy các dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài giữa các quốc gia. Lịch sử thế giới đã cho thấy các dòng vốn đầu tư di chuyển từ các nước phát triển sang các nước phát triển từ những thập niên 50 của Thế kỷ XX sau khi Chiến tranh thế giới lần thứ hai kết thúc và dòng vốn đầu tư quốc tế từ các nước phát triển sang các nước đang phát triển bắt đầu từ thập niên 80 của Thế kỷ XX.

Xu hướng phát triển hoạt động thương mại quốc tế đã dẫn đến việc mở rộng phạm vi hoạt động thương mại quốc tế sang lĩnh vực dịch vụ và sở hữu trí tuệ. Pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng nhờ vậy mà không ngừng hoàn thiện và ngày càng phức tạp. Đã xuất hiện nhiều lý thuyết khác nhau, các án lệ thương mại quốc tế ngày càng được tăng lên. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng nhờ vậy mà càng ngày càng đa dạng, phong phú. Trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, hệ thống pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khá đồ sộ bao gồm các hệ thống pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế toàn cầu (của WTO, của hệ thống Liên Hợp quốc), khu vực (ví dụ của ASEAN, EU, NAFTA...), song phương (trên cơ sở các điều ước quốc tế song phương) và của từng quốc gia. Đó là chưa nói đến các luật lệ được hình thành từ thực tiễn kinh doanh của các doanh nghiệp, thương gia tham gia vào thương mại quốc tế hiện nay. Việc nghiên cứu toàn bộ các hệ thống pháp luật này đòi hỏi phải đầu tư lớn hơn, cần nhiều thời gian hơn, vượt ra ngoài phạm vi đề tài cấp Bộ như Đề tài này.

2.Khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế

Trước hết, để tìm hiểu khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế thì chúng ta phải nghiên cứu để làm rõ nội hàm của các khái niệm: (i) tranh chấp; (ii) thương mại; và (iii) quốc tế. Thứ nhất, về khái niệm “tranh chấp”, pháp luật và thực tiễn các nước cũng như quan điểm của các luật gia rất khác nhau.

Theo từ điển tiếng Việt, thì tranh chấp là “bất đồng, trái ngược nhau”[2]

Theo từ điển tiếng Anh, thì tranh chấp (dispute) được định nghĩa là: “sự tranh cãi hoặc bất đồng giữa các cá nhân hoặc một nhóm người”.[3]

Từ điển Luật học Black Law Dictionary định nghĩa tranh chấp “là sự mâu thuẫn hoặc bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi, sự đòi hỏi về yêu cầu hay quyền lợi từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược từ bên kia”[4]. Như vậy nhìn chung tranh chấp là thuật ngữ dùng để chỉ sự bất đồng mâu thuẫn về quyền và lợi ích xảy ra giữa các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật ở các cấp độ khác nhau.  

Thứ hai, về khái niệm “thương mại”, như trên đã trình bày, cũng được hiểu khác nhau theo nghĩa rộng hẹp khác nhau. Ở Việt Nam, trong một thời gian dài (đến năm 2003)[5], khái niệm thương mại đã được hiểu khá hẹp cơ bản đồng nghĩa với khái niệm thương nghiệp. Theo quy định tại Điều 45 của Luật Thương mại năm 1997 thì khái niệm thương mại được hiểu theo cách hiểu của 14 là các hành vi thương mại bao gồm: Mua bán hàng hoá; Đại diện cho thương nhân; Môi giới thương mại; Uỷ thác mua bán hàng hoá; Đại lý mua bán hàng hoá; Gia công trong thương mại; Đấu giá hàng hoá; Đấu thầu hàng hoá; Dịch vụ giao nhận hàng hoá; Dịch vụ giám định hàng hoá; Khuyến mại; Quảng cáo thương mại; Trưng bày giới thiệu hàng hoá; và Hội chợ, triển lãm thương mại. Khái niệm thương mại được mở rộng đáng kể khi Uỷ ban thường vụ Quốc hội thông qua Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 trong đó định nghĩa thương mại theo cách hiểu “của Uỷ ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên Hợp quốc (UNCITRAL). Theo chú giải tại Khoản 1 Điều 1 của Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế, thuật ngữ thương mại phải được giải thích theo nghĩa rộng để bao quan hết tất cả các giao dịch mang bản chất thương mại và không phụ thuộc vào việc giao dịch đó theo hợp đồng (contractual) hay ngoài hợp đồng. Các giao dịch mang bản chất thương mại bao gồm nhưng không chỉ hạn chế ở các giao dịch sau: (i) mọi giao dịch nhằm cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá, dịch vụ: thoả thuận về phân phối hàng hoá, đại lý hoặc đại diện thương mại; kinh doanh sản xuất, hành nghề thuê mua, xây dựng công trình hạ tầng, dịch vụ tư vấn; thiết kế; li xăng; đầu tư; dịch vụ tài chính; giao dịch ngân hàng, bảo hiểm; (ii) các thoả thuận về khai thác hay chuyển như­ợng; hợp tác giữa các xí nghiệp và các hình thức về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh khác; (iii) vận chuyển hàng hoá hay hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt hay đường bộ.

Thứ ba, về thuật ngữ “quốc tế”, pháp luật Việt Nam không có định nghĩa thuật nghĩa này một cách rõ ràng. Tuy vậy, pháp luật Việt Nam chấp nhận sử dụng thuật ngữ “yếu tố nước ngoài” để hàm hiểu “quốc tế”. Điều này đã được giới nghiên cứu khoa học pháp lý Việt Nam chấp nhận rộng rãi[6]. Do vậy, trong một mức độ nào đó, tranh chấp thương mại quốc tế, một mặt, được hiểu là tranh chấp giữa các quốc gia, chủ thể khác nhau của pháp luật quốc tế về các vấn đề quan hệ thương mại, kinh tế quốc tế. Mặt khác, “tranh chấp thương mại quốc tế” cũng còn thường được hiểu đồng nghĩa với “tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài”. Theo Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại Việt Nam, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài là “tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại mà một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài”. Đây cũng là cách tiếp cận truyền thống trong hệ thống pháp luật dân sự của Việt Nam về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đặc biệt là trong Bộ luật dân sự năm 1995 và được phát triển tiếp tục trong Bộ luật dân sự năm 2005. Điều 758 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài như sau:  

“Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”[7].

Như vậy, theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài hay tranh chấp thương mại quốc tế được xác định khi có một trong các yếu tố sau. Thứ nhất, có một trong các chủ thể tham gia quan hệ tranh chấp là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Đây là quan điểm pháp luật mới được đưa ra và phát triển trong Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 và được khẳng định lại trong Bộ luật dân sự năm 2005. Và đây cũng là yếu tố quan trọng để xác định tính quốc tế của một tranh chấp dân sự, thương mại.

Thứ hai, căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ dân sự, thương mại có tranh chấp là phát luật nước ngoài, phát sinh ở nước ngoài. Trường hợp này cho thấy, mặc dù chủ thể quan hệ dân sự có thể là cá nhân, tổ chức Việt Nam nhưng quan hệ dân sự, thương mại là tranh chấp giữa các công dân, tổ chức Việt Nam đó được xác lập, thay đổi, chấm dứt theo pháp luật nước ngoài hoặc xẩy ra ở nước ngoài thì quan hệ dân sự, thương mại quốc tế[8].  

Thứ ba, đối tượng của Vụ tranh chấp dân sự, thương mại là tài sản ở nước ngoài. Vấn đề tài sản tranh chấp là vấn đề phức tạp, pháp luật các nước quy định khác nhau. Đối với Việt Nam, việc xác định một tài sản trong vụ tranh chấp phải tuân theo các quy định của Bộ luật dân sự, các văn bản quy phạm pháp luật khác liên quan của Việt Nam cũng như điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

3. Phân loại tranh chấp thương mại quốc tế

Như trên đã nêu, tranh chấp thương mại quốc tế có thể là tranh chấp giữa các quốc gia, chủ thể khác nhau của pháp luật quốc tế về các vấn đề quan hệ thương mại, kinh tế quốc tế. Tranh chấp thương mại quốc tế cũng có thê rlà tranh chấp giữa các cơ quan, tổ chức, cá nhân, các nước khác nhau về các vấn đề quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài. Do vậy, dựa vào pháp luật áp dụng giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế thì có thể phân tranh chấp thương mại quốc tế thành hai nhóm chủ yếu sau:

1.                   Tranh chấp thương mại quốc tế theo công pháp quốc tế và

2.                   Tranh chấp thương mại quốc tế theo tư pháp quốc tế

Thứ nhất, tranh chấp thương mại quốc tế theo công pháp quốc tế. Như đã nêu trên, tranh chấp thương mại quốc tế theo công pháp quốc tế là tranh chấp giữa các quốc gia, các chủ thể khác của công pháp quốc tế về các vấn đề quan hệ thương mại, kinh tế quốc tế. Các tranh chấp này phải được giải quyết theo các cơ chế đã được cộng đồng quốc tế thừa nhận rộng rãi(thường bao gồm các cơ chế của các điều ước quốc tế song, đa phương, liên quan đến thương mại quốc tế. Tranh chấp này thường xẩy ra khi một nước thành viên áp dụng một biện pháp thương mại (trade measure) không phù hợp với cam kết hoặc không đáp ứng các nghĩa vụ của quốc gia đó trong quan hệ thương mại quốc tế. Ví dụ, tranh chấp giữa Hoa Kỳ và Brazil, Venezuela trong vụ kiện US-Gasoline tại Tổ chức Thương mại thế giới (WTO)[9]. Nguyên đơn là Brazil và Venezuela và bị đơn là Hoa Kỳ. Vấn đề mà Brazil và Venezuela kiện Hoa Kỳ theo Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO (DSU) đó là việc Hoa Kỳ ban hành đạo luật về không khí sạch (Clean Air Act), trong đó đưa ra một số tiêu chuẩn nhất định đối với mặt hàng xăng, dầu nhập khẩu. Theo lập luận của Brazil và Venezuela thì đạo luật này đã vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia (National treatment) trong WTO, đây là nghĩa vụ đã được quy định tại Điều III của Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (Hiệp định GATT 1994) đối với các thành viên WTO.

Bên cạnh những cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế có tính toàn cầu như cơ chế của hệ thống Liên Hợp quốc, của WTO người ta thấy rõ cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế như của ASEAN (Nghị định thư về DSU năm 1996, Nghị định thư về DSU năm 2004), của NAFTA vv... người ta cũng dễ dàng nhận thấy nhiều cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo các Hiệp định về thương mại, đầu tư song phương được ký với các nước hoặc được ký giữa một nước với các tổ chức kinh tế khu vực chẳng hạn cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư theo Hiệp định thương mại tự do giữa Hàn Quốc và ASEAN hoặc theo Hiệp định về khu vực thương mại tự do giữa Trung Quốc và ASEAN.

Thứ hai, tranh chấp thương mại quốc tế theo tư pháp quốc tế. Đây là loại tranh chấp giữa cơ quan, tổ chức, cá nhân các nước khác nhau về các vấn đề quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài. Các tranh chấp này phải được giải quyết theo các cơ chế tư pháp quốc tế được cộng đồng thương mại quốc tế chấp nhận sử dụng trong thực tiễn kinh doanh quốc tế. Có rất nhiều cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo tư pháp quốc tế. Tuy vậy, người ta thường nói nhiều đến cơ chế toà án tư pháp, cơ chế trọng tài thương mại, cơ chế bán tư pháp trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo tư pháp quốc tế.

 

II. CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

1.  Khái niệm cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Tranh chấp thương mại quốc tế cho dù được phát sinh giữa các chủ thể khác nhau đều có thể được giẢI QUYẾT Thông qua các cơ chế giải quyết tRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ khác nhau. Khái niệm “cơ chế” vốn là khái niệm được dùng trong khoa học kỹ thuật, vật lý, được đưa vào khoa học pháp lý với cách hiểu cơ bản như nguồn gốc của nó với những điều chỉnh cho thích hợp[10]. “Cơ chế” được hiểu là các doanh nghiệp hay giữa các quốc gia với nhau hay giữa pháp nhân/ cá nhân với quốc gia đều có thể được giải quyết thông qua các phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau. Cơ chế giải quyết tranh chấp là một trong biện pháp hay cách thức, nhằm giải quyết các bất đồng của các chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại quốc tế. Cơ chế giải quyết tranh chấp có thể được xây dựng và hình thành trên cơ sở pháp luật trong nước (toà án) hay được các bên xây dựng (trọng tài) hoặc được xây dựng trên cơ sở sự thoả thuận giữa các quốc gia (cơ chế giải quyết tranh chấp trong ASEAN, WTO, APEC).

Cơ chế giải quyết tranh chấp có thể được định nghĩa hoặc hiểu như sau:

“Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đó là những quy định về trình tự, thủ tục và bộ máy giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể tham gia quan hệ thương mại và đầu tư quốc tế do pháp luật quốc gia quy định hoặc do các quốc gia thoả thuận”.

2. Phân loại cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế được phân loại như sau:

- Cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua toà án tư pháp;

- Cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài thương mại;

- Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thông cơ quan bán tư pháp;

3. Nguồn luật áp dụng theo các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Nguồn luật áp dụng theo các cơ chế giải quyết các tranh chấp trong thương mại quốc tế được áp dụng theo loại cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đã nêu ở Mục 1.2.2 nói trên bao gồm: các nguồn pháp luật quốc tế nếu đó là loại cơ chế giải quyết tranh chấp theo pháp luật quốc tế, và các nguồn của tư pháp quốc tế nếu đó là loại cơ chế giải quyết tranh chấp theo tư pháp quốc tế[11]. Khi nghiên cứu các loại nguồn luật này, cần đặc biệt lưu ý một số vấn đề sau:

Thứ nhất, về Điều 38 của Quy chế Toà án quốc tế của Liên Hợp quốc cần lưu ý, khi đưa ra một vụ tranh chấp pháp lý ra giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của Liên Hợp quốc thì các nguồn luật sau sẽ được áp dụng theo thứ tự: (i) nguồn thành văn (Điều ước quốc tế); và (ii) nguồn bất thành văn (tập quán quốc tế) với nội dung chức đượng các quy phạm quốc tế, trực tiếp điều chỉnh quyền quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của các chủ thể quan hệ pháp luật quốc tế;

Thứ hai, về Điều XXII, XXIII của GATT/WTO, khi đưa một vụ tranh chấp ra trước cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO thì các nguồn luật sau cần chú ý khi áp dụng: các Hiệp định trong WTO và các án lệ trong WTO.

Thứ ba, theo Nghị định thư năm 2004 về cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN, thì khi giải quyết tranh chấp các nguồn sau được áp dụng: đó là các hiệp định ASEAN và các án lệ được xét xử trong ASEAN.

Thứ tư, về pháp luật quốc gia được áp dụng trong giải quyết tranh chấp quy định của các nước rất khác nhau. Việt Nam đặt ra quy định ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế (Điều 6 Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế), trong khi đó một số nước lại quy định ưu tiên áp dụng pháp luật quốc gia trong các tình huống có xung đột pháp luật đó (chẳng hạn Điều 102 Luật năm 1994 của Hoa Kỳ về phê chuẩn và thực thi hiệp định thương mại trong Vòng đàm phán Urugoay...)  

Thứ năm, cũng phải hết sức chú ý khi nghiên cứu áp dụng các loại nguồn khác của pháp luật trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo cơ chế Toà án tại Việt Nam cho thấy “Báo cáo công tác xét xử” của Toà án nhân dân tối cao được các toà án nhân dân các cấp quan tâm coi đó là cơ sở (nguồn pháp luật) để giải quyết vấn đề cụ thể. Trong một số trường hợp, “đường lối xét xử” (chủ yếu hình thành qua kết luận của các cuộc họp liên ngành Toà án - Kiểm sát -Tư pháp - Công an - Ngoại giao về xử lý một vụ việc kinh tế thương mại quốc tế cụ thể) cũng được coi là cơ sở (nguồn pháp luật) quan trọng để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể.

 

PHẦN II: MỘT SỐ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP  THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ ĐƯỢC ÁP DỤNG PHỔ BIẾN TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

 

I. CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ TUỲ NGHI NGOÀI TÀI PHÁN

1. Giải quyết tranh chấp thông qua  thương lượng trực tiếp

Thương lượng trực tiếp để giải quyết tranh chấp thương MẠI QUỐC TẾ đã được sử dụng rộng rãi từ lâu. Bản chất của thương lượng trực tiếp đó là các bên tranh chấp tự mình có thể dàn xếp giải quyết tranh chấp xảy ra thông qua các bước, các hoạt động da dạng khác nhau.

 Khi đánh giá về hiệu quả của việc thương lượng trực tiếp trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp thương mại tại Việt Nam, các nhà kinh doanh cũng như các luật gia đều cho rằng: “thương lượng trực tiếp là hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh không cần đến vai trò của chủ thể thứ ba. Đặc điểm cơ bản của thương lượng trực tiếp là các bên cùng nhau trình bày, phát biểu quan điểm, chính kiến, bàn bạc tìm biện pháp thích hợp và đi đến thống nhất thỏa thuận các biện pháp thích hợp để giải quyết bất đồng” (8). Như vậy, thương lượng trực tiếp là một loại hình giải quyết tranh chấp hoàn toàn không phụ thuộc vào bất kì quy định tố tụng nào cũng như hoàn toàn không có hỗ trợ của bất kì bên thứ ba nào, việc thương lượng chỉ phụ thuộc vào thiện chí, trung thực của các bên tranh chấp nên không có một cách thức thương lượng cụ thể nào. Các bên trong thương lượng cùng nhau trình bày quan điểm của mình về vấn đề tranh chấp và cùng nhau thống nhất để tìm ra các biện pháp để giải quyết bất đồng[12]. Khi tiến hành thương lượng trực tiếp các bên cần phải đặt ra mối quan tâm chung và hướng vào đó, phải tạo ra sự lựa chọn mà cả hai bên cùng có lợi. Có như vậy mới đảm bảo lợi ích của hai bên, xóa đi các xung đột đã xảy ra và tạo nên mối quan hệ mới tốt hơn. Để thương lượng diễn ra nghiêm túc, thuận tiện, các bên phải xây dựng quy trình (cơ chế) thương lượng hợp lý và tuân thủ quy trình đó. Việc thương lượng  trực tiếp thường bắt đầu từ việc xây dựng một kế hoạch kèm theo các lộ trình cụ thể để định hướng hình thành quan điểm, đàm phán, thuyết phục, xây dựng các giải pháp và các cam kết thỏa thuận cụ thể về vấn đề phát sinh.

Việc thương lượng có thể tiến hành độc lập trước khi tiến hành các cơ chế tài phán, hoặc tiến hành cùng với quá trình tố tụng tại tòa án hoặc trọng tài.

- Đối với thương lượng độc lập, nghĩa vụ của các bên phải tiến hành thương lượng thường có thể được quy định trong điều khoản về giải quyết tranh chấp. Kết quả thương lượng được coi như một thỏa thuận mới về vấn đề  liên quan các bên phải tự nguyện thi hành thỏa thuận đó theo quy định của luật áp dụng.

- Thương lượng cũng có thể được tiến hành cùng với quá trình tố tụng tại trọng tài hoặc tại tòa án. Theo pháp luật của nhiều nước, trọng tài viên hoặc thẩm phán theo yêu cầu của các bên trong quá trình tố tụng có thể ra văn bản công nhận kết quả thương lượng tự nguyện giữa các bên ngoài quy trình tố tụng về giải quyết tranh chấop

 Để việc thương lượng có thể đạt được kết quả, các bên trong qúa trình thương lượng có thể chọn một cơ chế thương lượng đã được định sẵn trong thực tiễn thương mại quốc tế hoặc cùng nhau định lập ra một cơ chế thích hợp dang ad hoc trên cơ sở thực tiễn thương mại quốc tế về các loại vụ việc tương tự.

2.  Giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải, trung gian, môi giới

Môi giới, trung gian, hòa giải được hiểu “là hình thức giải quyết tranh chấp tiếp theo, trong đó các bên trong quá trình thương lượng có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định làm vai trò trung gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột nhằm chấm dứt các tranh chấp, bất hòa”. Theo từ điển luật học Black Law Dictionary, hòa giải là một quá trình giải quyết tranh chấp mang tính chất riêng tư, trong đó hòa giải viên là người thứ ba trung gian giúp các bên tranh chấp đạt được một sự thỏa thuận”[13]. Qua các định nghĩa trên có thể thấy, môi giới, trung gian, hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại được hiểu dưới nhiều góc độ, nhưng có thể hiểu một cách đơn giản: Hoà giải là việc giải quyết tranh chấp thương mại một cách có lí có tình với sự tham gia hỗ trợ của người thứ ba trung gian.

Như vậy, nhìn chung môi giới, trung gian, hòa giải có nhiều điểm giống thương lượng, điểm khác biệt cơ bản giữa chúng là môi giới, trung gian, hòa giải và thương lượng có sự tham gia của bên thứ ba trung gian giúp các bên tìm ra giải pháp giải quyết tranh chấp. Người thứ ba này hoàn toàn không có quyền đưa ra quyết định bắt buộc các bên phải thực hiện. Khi tiến hành môi giới, trung gian, hòa giải đòi hỏi các bên tự do thể hiện ý chí, bình đẳng trong giải quyết tranh chấp của mình. Môi giới, trung gian, hoàn giải  luôn đảm bảo bí mật về chứng cứ, tài liệu có liên quan và các vấn đề nội dung cụ thể. Cơ chế môi giới, trung gian, hoà giải đòi hỏi người thứ ba này phải là người có uy tín với các bên tranh chấp, khách quan vô tư, độc lập trong xử lý các vấn đề liên quan tranh chấp, có sự am hiểu và trình độ chuyên môn sâu rộng về lĩnh vực tranh chấp (người đó có thể là các luật gia, nhà kinh tế học, các thương gia có uy tín) và phải có điều kiện cần thiết để giúp các bên tìm ra giải pháp thích hợp nhất.

Riêng về vấn đề hoà giải, hiện nay trong khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thường đề cập đến hai loại cơ chế hòa giải là: cơ chế hòa giải không theo thủ tục tố tụng và cơ chế hòa giải trong thủ tục tố tụng.

- Cơ chế hòa giải không theo thủ tục tố tụng là loại cơ chế theo đó là việc các bên mời bất kì một bên thứ ba nào làm trung gian để cùng đàm phán thương lượng theo một kế hoạch, lộ trình nhất định. Hai bên tự xây dựng lên cơ chế hòa giải hoặc chọn một cơ chế hòa giải của một tổ chức chuyên nghiệp về hòa giải hoặc của một quốc gia nào đó (như cơ chế hòa giải của UNCITTRAL, cơ chế hòa giải của Phòng thương mại quốc tế -ICC). Sau đó hai bên và hoà giải viên thực hiện hoạt động theo cơ chế đã được chọn hoặc được lập, đặc biệt là các bên phải tự trình bầy các quan điểm ý kiến của mình, hòa giải viên hướng các bên xóa bỏ bất đồng tiến tới thỏa thuận. Việc hòa giải phải lập thành biên bản ghi rõ trình tự nội dung hòa giải, cam kết thỏa thuận đã đạt được. Hiệu lực của văn bản hòa giải thành được coi như một thỏa thuận mới theo pháp luật áp dụng, các bên có nghĩa vụ thực hiện thoả thuận đó theo luật áp dụng cho thoả thuận.

- Cơ chế hòa giải trong thủ tục tố tụng: là cơ chế hòa giải được tiến hành trong quá trình tố tụng trọng tài hoặc tại tòa án khi các cơ quan này giải quyết tranh chấp theo yêu cầu đơn kiện của các bên. Cơ chế này được xác định theo luật lệ tố tụng của trọng tài hoặc toà án. Người trung gian hòa giải trong trường hợp này là thẩm phán hoặc trọng tài viên. Trong nhiều  trường hợp, hòa giải trong thủ tục tố tụng được coi là thủ tục bắt buộc đối với cả trọng tài và tòa án. Trong quá trình hoà giải, thẩm phán hoặc trọng tài viên phải tôn trọng sự thoả thuận, tư do ý chí của các Bên tranh chấp. Việc hòa giải ở tòa án hay trọng tài cũng phải lập thành văn bản. Trong trường hợp hòa giải thành, thẩm phán hoặc trọng tài viên lập văn bản hòa giải thành. Văn bản hòa giải thành có hiệu lực như phán quyết của tòa án hay trọng tài và được các bên thực hiện theo cơ chế thực hiện bản án, quyết định của toà án hoặc quyết định của Trọng tài.

Như vậy, về bản chất cơ chế hòa giải dù được tiến hành theo thủ tục tố tụng hoặc tiến hành độc lập, ngoài thủ tục tố tụng đều phải tôn trọng tính tự nguyện, tự do ý chí của các bên…Tuy vậy, hai loại hoà giải này cũng những điểm khác nhau cơ bản là giá trị pháp lý của văn bản hoà giải thành. Văn bản hoà giải thành theo cơ chế hoà giải độc lập giữa các bên chỉ có giá trị pháp lý như một thoả thuận mới giữa các bên (thường được coi là điều khoản có tính hợp đồng) ràng buộc các bên về quyền và nghĩa vụ theo cam kết của các bên và luật áp dụng được các bên lựa chọn hoàn toàn không có tính bắt buộc thi hành như phán quyết của toà án hay trọng tài. Do vậy, nếu một bên không thực hiện các cam kết đã đạt được thì bên kia có quyền kiện ra toà án hay trọng tài theo cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại Toà án hoặc Trọng tài.  Trong khi đó tại tòa án hay trọng tài quyết định hòa giải thành có giá trị hiệu lực như một bản án của tòa án hay phán quyết của trọng tài về giải quyết tranh chấp. Quyết định đó được bảo đảm thi hành, nếu một bên không tự nguyện chấp hành sẽ bị cơ quan có thẩm quyền cưỡng chế thi hành theo quy định của pháp luật.

Mặc dù vậy, xét trong mối quan hệ với các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khác, thì việc giải quyết tranh chấp bằng môi giới, trung gian, hoà giải cũng có những ưu điểm nhất định, đó là sự tồn tại có tác động định hướng của người thứ ba trung gian trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giúp các bên tranh chấp nhanh chóng tháo gỡ các bất đồng. Đồng thời, so với hình thức giải quyết tranh chấp bằng tòa án hoặc trọng tài, thì môi giới, trung gian, hòa giải được tiến hành nhanh chóng, ít tốn kém, nhiều trường hợp chính nhờ việc môi giới, trung gian, hòa giải mà các bên có thêm sự hiểu biết lẫn nhau và thiết lập được những mối quan hệ thương mại tốt hơn.

Tuy nhiên trên thực tế cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng môi giới, trung gian, hòa giải cũng có những hạn chế nhất định. Điểm rõ nhất là kết quả môi giới, trung gian, hòa giải thành không có được sức mạnh bắt buộc thi hành như phán quyết của tòa án hay trọng tài.

II. CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ BẰNG TOÀ ÁN TƯ PHÁP

1. Tổng quan về cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Toà án tư pháp

Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng con đường tòa án theo thủ tục tư pháp là giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của các cơ quan tài phán nhà nước. Đây là phương thức giải quyết tranh chấp do các bên lựa chọn để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi đã sử dụng không thành công cơ chế giải quyết tranh chấp tuỳ nghi ngoài tài phán hoặc không lựa chọn cơ chế trọng tài để giải quyết tranh chấp. Quyết định của cơ quan tài phán nhà nước (tòa án tư pháp) là quyết định có giá trịnh pháp lý cao, có tính cưỡng chế, buộc các bên trong tranh chấp phải thi hành. Nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng tòa án tư pháp của các nước có thể rút ra một số đặc điểm sau:

Thứ nhất, về tổ chức, hệ thống toà án tư pháp của các quốc gia trên thế giới thường được tổ chức theo nguyên tắc hai cấp xét xử. Ngoài ra, một số nước như Cộng hoà Pháp, Cộng hoà Liên Bang Đức, Italia, Hoa Kỳ, Canada...hệ thống toà án tư pháp còn được tổ chức theo thẩm quyền chuyên biệt, có các toà án chuyên trách giải quyết các vụ việc thương mại, dân sự kinh tế quốc tế. Chẳng hạn, ở CH Pháp, hệ thống toà án gồm có Toà sơ thẩm, Toà thượng thẩm và toà án tối cao. Tranh chấp thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của toà án thương mại. Cấp xét xử cao nhất là Toà thượng thẩm, có thẩm quyền xem xét mọi khiếu nại và kháng cáo đối với quyết định của toà án cấp dưới. Ở CHLB Đức, hệ thống toà án cũng được chia thành các toà chuyên trách như toà án chung (xét xử dân sự và hình sự), toà hành chính, toà lao động, toà xã hội. Riêng ở cấp sơ thẩm có 3 toà: toà hình sự, dân sự và thương mại. Thủ tục tố tụng, ở CHLB Đức, đối với các tranh chấp liên quan đến dân sự và thương mại được quy định chung tại Bộ luật Tố tụng dân sự.

Đối với các nước theo hệ thống luật án lệ (common law), chẳng hạn, như nước Anh, hệ thống toà án được tổ chức theo địa lý gồm có Toà cấp cơ sở (County Court), toà cấp cao (High Court of Justice), toà phúc thẩm và toà thượng nghị viện. Đối với Hoa Kỳ, khác với Anh, tổ chức nhà nước của Hoa Kỳ là Nhà nước liên bang và mỗi bang có hệ thống toà án riêng. Ở Hoa Kỳ, có 52 hệ thống toà án: 50 hệ thống toà án bang, 1 hệ thống toà án thủ đô (Đặc khu Columbia) và hệ thống toà án Liên bang (có toà án thương mại liên bang).

Thứ hai, tòa án là cơ quan tài phán nhân danh quyền lực nhà nước để giải quyết tranh chấp và phán quyết của tòa án được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước. Các quốc gia có thể tổ chức việc thi hành quyết định của toà án bằng việc thành lập hệ thống cơ quan thi hành án hoặc xã hội hóa công tác thi hành án, tức là giao cho khu vực tư nhân tổ chức và thi hành án còn nhà nước làm công tác giám sát và kiểm tra việc thi hành án.

Thứ ba, Tòa án giải quyết các tranh chấp theo nguyên tắc xét xử công khai, qua nhiều cấp xét xử và tuân thủ theo một cơ chế giải quyết tranh chấp nghiêm ngặt, cứng nhắc của luật lệ tố tụng và quy tắc lex fori.

Thứ tư, chi phí tiến hành tố tụng ở toà án khá tốn kém, kéo dài và thông thường các bên tham gia tranh chấp không có hiểu biết cụ thể về hệ thống pháp luật tố tụng của nước mà bên đó phải chịu quyền tài phán theo tranh chấp thương mại quốc tế. Thông thường, đối với các vụ tranh chấp thương mại quốc tế, thẩm quyền giải quyết của toà án được xác định theo pháp luật quốc gia mà các bên đã lựa chọn để tuân theo. Trong trường hợp các bên không thoả thuận về pháp luật sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thì khi phát sinh tranh chấp, thẩm quyền giải quyết tranh chấp của toà án tư pháp cụ thể có thể theo các quy tắc giải quyết xung đột về quyền tài phán đối với các vụ việc liên quan.

2. Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng toà án tư pháp của một số nước

a) Cộng hòa Pháp

Toà án thương mại chỉ làm nhiệm vụ xét xử sơ thẩm. Mỗi toà thường có một chánh án và hai thẩm phán. Chánh án và thẩm phán phải là thương gia và được  bầu theo quy chế riêng khác với toà án thường. Các thẩm phán này được bầu không trực tiếp từ các thương gia khác. Đặc biệt trong quy chế hoạt động của toà đó là các thẩm phán làm việc tự nguyện và không hưởng lương. Nhiệm kỳ của Chánh án là 3 năm còn của Thẩm phán là 2 năm. Ngoài ra còn có những người phục vụ công lý như: Luật sư, cố vấn pháp luật, trợ lý thanh toán tư pháp và thanh lý tài sản, những người tạm thời quản lý công ty, lục sư…Là cơ quan tài phán chuyên biệt, Toà thương mại có thẩm quyền chỉ xét xử những vụ việc được pháp luật quy định. Đó là bốn loại tranh chấp chính sau:

·                     Tranh chấp về hợp đồng và chuyển nhượng giữa các thương gia với nhau.

·                     Tranh chấp giữa các thành viên của một công ty với nhau và giữa họ với công ty.

·                     Tranh chấp liên quan đến một hành vi thương mại nói chung.

·                     Tuyên bố phá sản, giải thể hay đình chỉ hoạt động của một doanh nghiệp.

Ngoài ra, theo Bộ luật về tổ chức tư pháp của Pháp, bất kỳ nơi nào Toà án có thẩm quyền chung mà không có Toà thương mại, thì Toà án có thẩm quyền chung sẽ giải quyết tranh chấp thương mại.

Đương sự có thể tự bào chữa, có thể tự do chọn người giúp đỡ như luật sư hoặc hội đồng tư vấn pháp lý. Đối với các tranh chấp thương mại có giá trị không quá 13.000Fr thì toà án thương mại xét xử sơ thẩm đồng thời với chung thẩm. Đối với các tranh chấp có giá trị lớn hơn thì việc xét xử phúc thẩm sẽ được tiến hành theo các thủ tục tố tụng dân sự thông thường trước Toà án phúc thẩm (Toà án dân sự của Toà án cấp trên). Bản án phúc thẩm nếu có kháng nghị sẽ được xem xét lại ở Toà phá án (Toà án tối cao).

Theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự Pháp thì chỉ các bên đương sự mới có quyền khởi kiện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Các đương sự có nghĩa vụ viện dẫn các tình tiết cụ thể làm căn cứ cho các yêu cầu của mình. Trong tiến trình tố tụng, các đương sự có thể tự bào chữa hoặc tự do lựa chọn người bào chữa. Việc tranh luận được tiến hành công khai, trừ trường hợp pháp luật quy định hoặc cho phép tranh luận kín trong phòng nghị án.  Thẩm phán có trách nhiệm hoà giải các bên đương sự hoặc các bên có thể tự hoà giải.

b) Cộng hòa liên bang Đức

Ở Đức, tổ chức tòa án được chia thành tòa án cấp huyện, tòa án cấp tỉnh và tòa án liên Bang.

Tòa án cấp tòa án cấp huyện không xét xử những vụ việc lớn, do vậy có những thẩm phán hoạt động độc lập. Tòa án cấp huyện có thẩm quyền xét xử các xử các vụ việc dân sự trong quận huyện quản hạt có giá trị đến 6.000 DM.

Tòa án cấp tỉnh có chánh án, thẩm phán chính và các thẩm phán. Tòa án cấp tỉnh gồm có tòa án dân sự và trong tòa dân sự có phân tòa thương mại. Tòa án cấp tỉnh có thẩm quyền xử phúc thẩm các vụ việc đã được tòa án cấp huyện xét xử, xử sơ thẩm dân sự các vụ việc có giá trị trên 6.000 DM.

Tòa án liên bang có thẩm quyền bình luận Hiến pháp, mối quan hệ giữa luật Liên Bang và luật các Bang (xung đột pháp luật nội bộ); các vấn đề thuộc quyền và nghĩa vụ của các cơ quan nhà nước các cấp, giải quyết các đơn vị liên quan đến quyền và nghĩa vụ của công dân, đơn kiện của các địa phương liên quan đến Hiến pháp liên Bang.

c) Liên bang Nga

Liên bang Nga quan niệm về tranh chấp kinh tế theo nghĩa rộng, do đó, thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại của Toà án gồm những loại vụ việc cụ thể như sau:

·                                 Các tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự, hành chính và các quan hệ pháp luật khác có liên quan đến hoạt động kinh doanh giữa các pháp nhân, cá nhân thực hiện hoạt động kinh doanh mà không thành lập một pháp nhân giữa Liên bang Nga và các chủ thể liên bang giữa các chủ thể Liên bang với nhau;

·                                 Các tranh chấp hợp đồng trong kinh doanh giữa các chủ thể;

·                                 Các tranh chấp về quyền sở hữu;

·                                 Các tranh chấp về bồi thường thiệt hại;

·                                 Các tranh chấp về uy tín kinh doanh;

·                                 Các tranh chấp về đăng ký kinh doanh; về thành lập, tổ chức lại các pháp nhân kinh tế;

·                                 Các tranh chấp liên quan đến các quyết định xử phạt của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với các chủ thể kinh doanh.

Về thủ tục tố tụng, thủ tục tố tụng của Toà án được quy định riêng biệt trong Bộ luật Tố tụng trọng tài do Đuma quốc gia Nga thông qua ngày 01/3/1992. Bộ luật này đã được sửa đổi vào các năm 1995 và năm 2002.

d) Anh

Tại Anh, mỗi toà án có các toà chuyên ngành đối với các lĩnh vực kinh doanh cụ thể. Việc giải quyết tranh chấp thương mại ở Anh không được quy định theo một thủ tục tố tụng riêng mà áp dụng thủ tục tố tụng dân sự. Mặc dù không có những quy định cứng nhắc về việc xác định những loại vụ việc nào được xếp thành luật dân sự, nhưng thông thường các luật sau đây thường được coi là luật dân sự: Luật hợp đồng, Luật về sự tổn hại, Luật thương mại, Luật nhân sự, Luật công ty, Luật doanh thu.

Về thẩm quyền giải quyết tranh chấp, tùy thuộc vào tòa án ở các cấp khác nhau mà tòa án có thẩm quyền khác nhau. Dưới đây là thẩm quyền của một số tòa án cụ thể.

- Thẩm quyền của Toà án Quản hạt

Theo quy định của Luật Toà án Quản hạt năm 1984, thẩm quyền của Toà án Quản hạt bao gồm:

+ Các vụ kiện trong trường hợp vi phạm hợp đồng hay gây thiệt hại, những món nợ phải thu hồi theo luật pháp, khi số tiền hay giá trị thiệt hại đòi hồi thường không vượt quá 5.000 bảng Anh. Trong trường hợp số tiền vượt quá 5.000 bảng Anh, Toà án Quản hạt có thẩm quyền xét xử nếu các bên đương sự đồng ý về thẩm quyền tài phán của Toà án Quản hạt hoặc Toà án đệ nhất cấp đồng ý chuyển vụ án xuống giải quyết tại Toà án Quản hạt.

+ Thẩm quyền tài phán đối với tố quyền đòi thu hồi đất đai.

+ Thẩm quyền tài phán về “công lý”, chẳng hạn trong các vụ án về quản lý tài sản, tịch thu tài sản cầm cố, thi hành hợp đồng mua bán đất không quá 30.000 bảng Anh.

+ Thẩm quyền khác: Phá sản, giải thể doanh nghiệp đã góp vốn cổ phần không quá 120.000 bảng Anh, các vấn đề liên quan đến luật tín dụng và nhà cửa.

- Thẩm quyền của Toà án đệ nhị cấp (High Court of Justice)

Toà án đệ nhị cấp là bộ phận của Toà án tối cao nước Anh được thành lập theo Đạo luật Toà án tối cao năm 1873 và nay được điều chỉnh bởi Đạo luật Toà án tối cao năm 1925. Luật Toà án tối cao quy định một số vấn đề thuộc phạm vi sơ thẩm của Tòa án đệ nhị cấp liên quan đến giải quyết tranh chấp kinh tế bao gồm: các vụ kiện tụng liên quan đến các hội buôn hợp doanh, vấn đề phá sản, đất đai, các vấn đề liên quan đến Luật Công ty, vụ tranh chấp phát sinh từ giao dịch giữa các thương nhân liên quan đến việc xây dựng các văn bản thương mại; xuất nhập khẩu hàng hoá, vận tải, bảo hiểm, đại lý ngân hàng thương mại, tập quán thương mại…

e) Hoa Kỳ

Hoa Kỳ là Nhà nước theo thuộc Chính thể Nhà nước liên bang. Hệ thống Toà án ở Hoa Kỳ được phân làm hai loại chính: Các toà án liên bang và các Toà án bang.

Thứ nhất, Toà án liên bang là những Toà án có thẩm quyền về những vấn đề quan trọng và phải được Toà án bang chấp nhận. Toà án liên bang có thẩm quyền giải quyết các vụ việc liên quan đến nhãn hiệu hàng hoá, bản quyền tác giả, độc quyền, chứng khoán. Ngoài ra, Toà án liên bang có thẩm quyền giải quyết các vụ việc giữa công dân của các tiểu bang khác nhau hoặc giữa công dân Hoa Kỳ với các công dân nước ngoài không định cư ở Hoa Kỳ. Điều kiện cần thiết cuối cùng đối với quyền tài phán của Toà án liên bang là ở chỗ giá trị tranh chấp vượt quá 50.000 đô la Mỹ, trong một số trường hợp đặc biệt, vụ kiện được khởi đầu ở Toà án tiểu bang sẽ được chuyển tới Toà án liên bang thích hợp để giải quyết.

Thứ hai, Toà án tiểu bang xem xét tất cả các loại tranh chấp, trừ một vài loại tranh chấp thuộc thẩm quyền của Toà án liên bang. Toà án một bang sẽ có thẩm quyền nếu một cá nhân hoặc tổ chức hoạt động kinh doanh ở bang đó.

Ở Hoa Kỳ không có Toà án thương mại độc lập hay Toà thương mại nằm trong Toà án tư pháp. Các tranh chấp kinh tế nếu không thuộc thẩm quyền của các Toà án chuyên biệt sẽ do Toà ánd ân sự thụ lý giải quyết theo thủ tục tố tụng dân sự. Các Toà án sơ thẩm liên bang được gọi là Toà án đệ nhị cấp (hay Toà án Quận hạt) của Hoa Kỳ.

Vai trò của cơ quan tư pháp Hoa Kỳ trong hoạt động thương mại quốc tế có thể thấy trên ba lĩnh vực chủ yếu sau:

+ Luật pháp của bang nào ảnh hưởng xấu đến mối quan hệ giữa các bang hoặc đến hoạt động thương mại quốc tế có thể bị xác định là trái Hiến pháp và bị toà án liên bang huỷ bỏ;

+ Các khiếu nại từ các cơ quan Nhà nước và các quyết định khác của Chính phủ được trình lên cơ quan tư pháp liên bang;

+ Cơ quan tư pháp có trách nhiệm giải thích các Luật và các quy định của Hoa Kỳ, công bố các quyết định của thẩm phán về vi phạm và cách hiểu các Luật này.

Vụ việc sau đây liên quan đến xác định thẩm quyền của Toà án Hoa Kỳ trong việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.

Mitsubishi là một công ty sản xuất ô-tô của Nhật Bản. Ô-tô là sản phẩm của một liên doanh giữa Tập đoàn công nghiệp nặng Mitsubishi của Nhật Bản và Công ty Chrysler International S.A (CISA), một công ty của Thuỵ Sĩ, thuộc quyền sở hữu của tậpd doàn Chrysler. Mục tiêu của Công ty Mitsubishi là sản xuất xác xe ô-tô mang nhãn hiệu Mitsubishi để phân phối trên thị trường thông qua các nguồn bán buôn của công ty Chrysler bên ngoài nước Mỹ (trên đất liền).

Ngày 31/10/1979, Soder (một công ty bán buôn có trụ sở tại Pooctô Ricô) ký một hợp đồng phân phối với CISA, bao gồm việc bán các xe ô-tô ở Puerto Rico và một hợp đồng bán hàng với Mitsubishi. Hợp đồng mua bán này chứa đựng một điều khoản trọng tài, trong đó quy định rằng, tất cả các tranh chấp phát sinh giữa Công ty Mitsubishi và Công ty Soler sẽ được giải quyết bởi một trọng tài ở Nhật Bản, theo các quy tắc và quy định của Hiệp hội Trọng tài Thương mại Nhật Bản.

Trong thời gian đầu, Công ty Soler đã gặt hái được những thành công to lớn trong việc bán các xe ô-tô do Công ty Mitsubishi sản xuất. Sau đó, các bên đã thương lượng lại hợp đồng mua bán này và yêu cầu Công ty Soler phải nhận tiêu thụ một số lượng ô-tô tối thiểu nhiều hơn. Tuy nhiên, đến năm 1981, việc tiêu thụ trở nên chậm hơn và do đó, Công ty đã gặp nhiều khó khăn trong việc đạt doanh số mua bán hàng năm. Công ty Soler đã đề nghị Công ty Mitsubishi hoãn hay huỷ bỏ một số đơn đặt hàng, đồng thời, Công ty này cũng dự tính chuyển một số lô hàng ô-tô sang tiêu thụ tại Mỹ (trên đất liền) và các nước Châu Mỹ la tinh. Tuy nhiên, Công ty Mitsubishi và Công ty CISA đã từ chối thẳng thừng và đưa ra một số lý do.

Tháng 3/1982, Công ty Mitsubishi đã đệ đơn kiện lên toà án liên bang ở Pooctô Ricô yêu cầu toà án buộc bên kia phải giải quyết tranh chấp bằng cơ quan trọng tài thương mại Nhật Bản đứng ra giải quyết tranh chấp này. Về phần mình, Công ty Soler đã phản kiện lại Công ty Mitsubishi và Công ty CISA tại toà án liên bang viện cớ rằng các công ty này đã vi phạm hợp đồng và một số vi phạm pháp luật khác bao gồm cả vi phạm đạo luật Sherman. Việc Công ty Soler tố cáo bên kia vi phạm đạo luật Sherman được dựa trên lời cáo buộc rằng, Công ty Mitsubishi và Công ty CISA đã tìm cách chia sẻ thị trường với mục đích hạn chế buôn bán, bằng cách từ chối không cho phép Công ty Soler chuyên trở hàng hoá sang tiêu thụ ở Bắc Mỹ, Trung Mỹ và Nam Mỹ, cũng như từ chối không cho phép Công ty Soler chuyên trở các xe ô-tô cùng với những bộ phận rời, chẳng hạn như bộ tản nhiệt và chống đông lạnh, mà nhờ đó những chiếc xe này được ưa chuộng ở thị trường bên ngoài Pooctô Ricô. Mặt khác, Công ty Mitsubishi và CISA cũng bị tóo cáo là có những mưu toan bất hợp pháp để không cho Công ty Soler làm người phân phối nữa.

Toà án quận đã yêu cầu các bên giải quyết tất cả những khiếu nại này, kể cả các tố cáo về vi phạm đạo luật chống độc quyền bằng trọng tài. Công ty Soler đã kháng cáo lên toà án phúc thẩm phân khu số một. Toà phúc thẩm đã phán quyết rằng tất cả các khiếu nại, trừ những tố cáo về vi phạm luật chống độc quyền phải được giải quyết bằng trọng tài. Sau đó Công ty Mitsubishi đã kháng cáo lên toà án tối cao yêu cầu xem xét lại bản án này.

f) Các nước ASEAN

Có thể thấy rõ mô hình hệ thống pháp luật của các nước ASEAN theo 4 mô hình sau: Mô hình pháp luật án lệ (Common Law System) của các nước Bruney, Singapore; mô hình pháp luật lục địa Âu châu (Civil Law System) của Indonésia, Lào và Myanma; mô hình pháp luật hỗn hợp (Common Law- Civil Law System) của Philippine và mô hình pháp luật XHCN của Việt Nam. Tuy có sự khác nhau về mô hình pháp lý giải quyết tranh chấp, nhưng các nước ASEAN vẫn là những nước có chú ý nhiều đến phương thức giải quyết tranh chấp ngoaì hệ thống cơ quan tài phán tư pháp quốc gia (Toà án lập pháp). Hệ thống các biện pháp hoà bình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế ở các nước ASEAN khá phát triển, từ thương lượng hoà giải, trọng tài đến tố tụng tại các toà án Tư pháp.

Thứ nhất, về thẩm quyền của cơ quan Tòa án tư pháp.

Toà án tư pháp các nước ASEAN giữ vai trò quan trọng trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế theo pháp luật mỗi nước. Thông thường, hệ thống các cơ quan Tòa án và thẩm quyền giải quyết tranh chấp của các Tòa án được quy định cụ thể trong các Hiến pháp hoặc các Luật về Tòa án và các luật liên quan. Các tranh chấp thương mại quốc tế được giải quyết tại Toà án dân sự, không thấy sự tồn tại, hoạt động của Tòa án Kinh tế hoặc Tòa thương mại như ở Việt Nam và một số nước Châu Âu.

Ở Inđônêsia, tất cả các tranh chấp thương mại quốc tế đều được giải quyết tại Toà án dân sự cấp quận, không có sự hạn chế nào về loại vụ việc, tính chất vấn đề hoặc hạn ngạch giá trị vụ tranh chấp, trừ trường hợp các bên thoả thuận hợp pháp đưa vụ tranh chấp ra trọng tài giải quyết. Bên cạnh Tòa án dân sự, ở đây còn có Hội đồng thẩm định thuế hoạt động như một Toà án hành chính có trụ sở tại Jakarta. Hội đồng có thẩm quyền cao nhất trong giải quyết tranh chấp về các vấn đề liên quan đến thuế.

Ở Thái Lan, các tranh chấp thương mại quốc tế cũng được giải quyết tương tự ở Indonésia, tại Toà án dân sự.

Ở Philippine, các tranh chấp thương mại quốc tế chủ yếu được giải quyết tại các Toà án sơ thẩm khu vực. Tuy vậy, những vụ tranh chấp về cưỡng chế xâm nhập, bắt giữ, các vụ tranh chấp có hạn ngạch dưới 10.000 pêsô, tranh chấp về đăng kí đất đai mà hạn ngạch đất đai mà hạn ngạch đất đai dưới 10.000 pêsô có thể được giải quyết tại Toà án dân sự cấp quận huyện. Ngoài ra, uỷ ban chứng khoán và thị trường chứng khoán Philippines cũng thực hiện chức năng của cơ quan đầu mối giải quyết những vướng mắc, khiếu nại liên quan đến việc thành lập công ty.

Ở Brunei, Toà án dân sự cơ sở thẩm quyền giả quyết các vụ tranh chấp có hạn ngạch không vượt quá 10.000 Brunei đô la (B$) trừ trường hợp chánh án TATC cho phép xử ở hạn ngạch cao hơn, nhưng không vượt quá 20.000 B$. Chánh án Toà án dân sự cơ sở được xử các vụ tranh chấp không vượt quá 30.000B$.

Ở Malaysia, việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế thuộc thẩm quyền của các Tòa án dân sự các cấp khác nhau, tùy thuộc vào hạn ngạch và tính chất của từng vụ tranh chấp, Tòa án dân sự cơ sở giải quyết các vụ tranh chấp có hạn ngạch không quá 25.000 rubi hoặc tranh chấp về bồi thường thiệt hại và trả nợ không quá 24.000 Rubi. Tòa án dân sự chuyên trách có thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp có hạn ngạch 100.000 Rubi. Tuy vậy các toà án này không có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu bất động sản.

Ở Singapore, Toà án dân sự sơ cấp chỉ có thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp có hạn ngạch không quá 30.000 Singapore đôla (S$); Tòa án quận-không quá 100.000S$.

Các vụ tranh chấp đã giải quyết sơ thẩm, có thể được xử phúc thẩm lên Toà án cấp trên theo thủ tục pháp luật quy định.

Thứ hai, về thể lệ tố tụng tại Toà án dân sự

Các quy tắc, thể lệ tố tụng dân sự tại Tòa án các nước ASEAN đều được quy định chi tiết trong các luật về tố tụng dân sự tại các Toà án cụ thể. Mô hình pháp luật ở đây khá đặc trưng như đã nêu ở đầu mục 1.

Ở Inđônêsia, Thái Lan, trình tự tố tụng cơ bản giống các nước châu Âu lục địa, thẩm phán có vai trò tích cực trong quá trình tranh chấp và thi hành án.

Ở Philippines, trình tự tố tụng dân sự bắt đầu từ việc nguyên đơn nộp đơn cho Tòa án có thẩm quyền yêu cầu giải quyết vấn đề tranh chấp để bảo vệ quyền lợi của mình.Tuy vậy Pháp luật có quy định khá phức tạp về nơi khởi kiện, nơi tống đạt giấy báo kiện cho bị đơn và nơi có Tòa án giải quyết vụ kiện. Việc tống đạt giấy báo bị kiện cho công ty nước ngoài bị kiện tại Philippines hoặc cho nhà chức trách có thẩm quyền của Chính phủ nước ngoài hữu quan có mặt tại Philippines. Toà án dân sự bắt đầu có thẩm quyền thực tế khi đã tống đạt giấy báo kiện cho bị đơn. Tại phiên tòa các bên lần lượt trình bày văn bản biện hộ của mình nhằm giúp Tòa án xác định các luận cứ của vụ tranh chấp và chứng cứ vụ kiện. Bản án tòa án được lập theo quy định khác nhau tùy thuộc cấp xét xử, các bên có quyền chống án lên toà án cấp trên . Việc thi hành án theo quy định chung của pháp luật thi hành án dân sự.

Ở Brunei, Malaysia và Singapore, việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đều theo truyền thống tranh tụng dân sự của nước Anh. Trong quá trình tố tụng, giai đoạn tiền xét xử có vai trò quan trọng. Ở giai đoạn này, các bên đương sự phải tự tiến hành điều tra, làm rõ các căn cứ, luận chứng, vị thế của mình và đối phương trong vụ kiện và đưa thông tin đó cho toà án thẩm quyền. Quyền chủ động của các bên trong tố tụng rất lớn trong giải quyết tranh chấp theo phương thức khác. Việc ra bản án về vụ tranh chấp cụ thể sẽ căn cứ vào các tình tiết thực tế do các bên đưa ra, các nguồn luật mà đặc biệt là án lệ liên quan. Bản án được thi hành theo quy định chung về thi hành án dân sự.

 

III. CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ BẰNG TRỌNG TÀI

1. Tổng quan về cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài

a)                   Về quan niệm về trọng tài

Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng con đường trọng tài là phương thức được các bên ưa thích lựa chọn hơn so với phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng toà án. Về bản chất, trọng tài là phương thức phổ biến trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng thoả thuận tư quyền. Quyết định của trọng tài là chung thẩm, buộc các bên trong tranh chấp phải chấp hành, được nhà nước bảo đảm thi hành thông qua hệ thống cơ quan thi hành án. Tòa án khi ra quyết định cho thi hành quyết định trọng tài sẽ không xem xét lại nội dung các chứng cử để phán quyết mà chỉ xem xét về việc bảo đảm các quyền tố tụng khi thực hiện các trình tự, thủ tục tố tụn tại trọng tài. Tuy vậy, Quyết định của trọng tài không giống với quyết định do các bên đưa ra qua cơ chế giải quyết tranh chấp bằng thương lượng hoặc trung gian, hoà giải ở điểm quyết định của trọng tài ràng buộc (binding) các bên trong tranh chấp, còn quyết định qua thương lượng hoặc trung gian, hòa giải thì không có tính ràng buộc các bên về mặt pháp lý (non-binding) mạnh mẽ như quyết định của trọng tài. Ngoài ra, trọng tài là một phương thức tư quyền giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Điều đó có nghĩa là quyết định của trọng tài là do các trọng tài viên đưa ra, trong khi đó trọng tài viên thường không phải là người của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó. Việc lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các bên phải dựa trên sự thỏa thuận tự nguyện của các bên, không xuất phát từ quyền lực nhà nước.

Như vậy, có thể được định nghĩa trọng tài như sau: “Trọng tài là một cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các bên với nhau, được thực hiện thông qua một hội đồng do các bên thống nhất lựa chọn dựa trên cơ sở những thủ tục hay những quy tắc tổ chức nhất định”.

b)                  Về một số đặc điểm cơ bản của trọng tài

Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có một số đặc điểm sau:

Thứ nhất, về thời gian, thủ tục tố tụng trọng tài có thể tiến hành xong trong một thời gian ngắn so với thủ tục tố tụng tại toà án là nơi mà thủ tục thường bị kéo dài qua các cấp xét xử sơ thẩm, phúc thẩm và sau đó có thể là giám đốc thẩm, tái thẩm...

Thứ hai, về tính trung lập, hình thức trọng tài sẽ giúp cho các bên tranh chấp có tính độc lập cao, được tự do và bình đẳng trong lựa chọn địa điểm xét xử (tại một nước trung gian chẳng hạn), ngôn ngữ sử dụng trong quá trình trọng tài, các quy tắc tố tụng, quốc tịch của các trọng tài viên và người đại diện... Đây là ưu điểm của trọng tài so với tòa án.

Thứ ba, về tính bí mật, các bên tranh chấp là doanh nghiệp luôn e ngại rằng tranh chấp liên quan tới bí mật thương mại, các khiếm khuyết của hàng hóa, sự kém chất lượng của sản phẩm bị xét xử công khai dưới sự theo dõi của công luận. Bởi vì điều này sẽ làm ảnh hưởng đến việc kinh doanh của họ trong tương lai. Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp được thành lập để xem xét tranh chấp tiến hành họp kín. Theo yêu cầu của các bên, phiên họp giải quyết tranh chấp chỉ tiến hành với sự có mặt của các bên; thậm chí việc xem xét giải quyết tranh chấp có thể chỉ dựa trên những tài liệu, chứng cứ được cung cấp bởi các bên mà không cần phải mở phiên họp để tranh luận vấn đề.

Thứ tư, về tính chuyên nghiệp, các trọng tài viên đều là những chuyên gia có trình độ về từng lĩnh vực. Họ có thể là những luật sư chuyên sâu về lĩnh vực đầu tư hay hàng hải hay một lĩnh vực nào đó. Trong khi đó không phải tất cả các thẩm phán đều là những chuyên gia có trình độ cao trong tất cả các lĩnh vực thương mại.

Cuối cùng, về kết quả phán quyết trọng tài, quyết định của trọng tài là chung thẩm, là kết quả cuối cung ngay khi giải quyết xong tranh chấp, buộc các bên phải chấp hành. Trong khi đó các quyết định sơ thẩm của tòa án thường chưa phải là kết quả cuối cùng và có thể bị kháng cáo lên nhiều cấp độ xét xử phúc thẩm hoặc giám đốc thẩm.

c)                   Về tính chất quốc tế của loại trọng tài thương mại quốc tế

Các bên trong tranh chấp thương mại quốc tế có thể lựa chọn một trong hai loại hình trọng tài đó là trọng tài quy chế (institution) và trọng tài vụ việc (ad hoc). Trọng tài vụ việc là loại hình trọng tài mà các bên trong tranh chấp tự thành lập để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, tự quyết  quyết định về số lượng trọng tài viên và thủ tục tố tụng trọng tài, không có sự trợ giúp của một cơ chế ổn định được lập từ trước để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Trọng tài quy chế là loại thủ tục trọng tài được thành lập ổn định từ trước để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, có thủ tục tố tụng trọng tài được xác lập từ trước để áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo quy định của một tổ chức trọng tài.

Trọng tài thương mại quốc tế, ngoài là một trọng tài thương mại được hiểu theo nghĩa rộng như đã trình bày, thì nó còn được hiểu theo nghĩa trọng tài có cơ cấu tổ chức và hoạt động vượt ra ngoài ranh giới một quốc gia.

Vậy vấn đề đặt ra ở đây là lấy tiêu chí gì để khẳng định tính chất v­ượt ra ngoài ranh giới một quốc gia (tính chất quốc tế) của trọng tài quốc tế. Thực tiễn tổ chức và hoạt động của các trọng tài thương mại quốc tế cho thấy, tính chất đó thể hiện ít nhất ở một trong ba điểm sau đây: quốc tịch của chủ thể, khách thể và sự kiện pháp lý.

Thứ nhất, về mặt quốc tịch của chủ thể, đó là việc  khi tranh chấp thương mại có một hoặc các bên có quốc tịch nước ngoài. Ví dụ, một công ty nước ngoài tiến hành đầu t­ư trực tiếp vào một quốc gia sở tại, các tranh chấp phát sinh  về hoạt động đầu tư­ đó giữa công ty nước ngoài trên với các cá nhân và pháp nhân sở tại sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài thương mại  quốc tế.

Thứ hai, khách thể hoặc đối tượng của vụ tranh chấp nằm ở nước ngoài.

Thứ ba, sự kiện pháp lý làm phát sinh thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên tranh chấp xảy ra ở nước ngoài.

2. Một số vấn đề pháp lý cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài

a)                   Thoả thuận trọng tài

Thoả thuận trọng tài ở đây được xem như một hợp đồng dân sự mang tính chất tố tụng xác định các vấn đề có thể được đư­a ra trọng tài giải quyết. Thoả thuận trọng tài có thể là điều khoản trọng tài (a arbitration clause) trong một hợp đồng thương mại cụ thể theo đó các bên cam kết sẽ giải quyết những tranh chấp có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng. Thoả thuận trọng tài cũng có thể là một văn bản thoả thuận độc lập về trọng tài (an arbitration agreement) do các bên soạn thảo sau khi tranh chấp phát sinh.

Theo Điều 7.1. của Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế (Luật mẫu UNCITRAL) thì Thoả thuận trọng tài được xác định như sau:

“Thoả thuận trọng tài là thoả thuận theo đó các bên đưa ra trọng tài bất kỳ một hoặc các tranh chấp nhất định phát sinh hoặc có thể phát sinh giữa các bên về quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng. Thoả thuận trọng tài có thể dưới hình thức điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc dưới hình thức thoả thuận riêng”.

Theo Khoản 1 Điều II của Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài (Công ước New York) thì thoà thuận trọng tài được xác định như sau:

“Mỗi quốc gia thành viên sẽ công nhận một văn bản thoả thuận theo đó các bên cam kết đưa ra xét xử trọng tài mọi tranh chấp đã hoặc có thể sẽ nảy sinh giữa các bên từ một quan hệ pháp lý xác định, có quan hệ hợp đồng hay không, liên quan tới nội dung tranh chấp  có khả năng giải quyết được bằng trọng tài”.

Trong lĩnh vực trọng tài thương mại quốc tế, có quan điểm được thừa nhận chung cho rằng điều khoản trọng tài và bộ phận còn lại của hợp đồng tồn tại với tính chất là các thoả thuận riêng biệt, có nghĩa là, thừa nhận tính độc lập của điều khoản trọng tài so với các điều khoản khác của hợp đồng thương mại quốc tế. Các bên trong tranh chấp sau khi đã có thoả thuận trọng tài đã cam kết loại bỏ thẩm quyền giải quyết tranh chấp của toà án và trao thẩm quyền giải quyết tranh chấp cho những cá nhân cụ thể (trọng tài viên). Do vậy, nếu có một bên trong tranh chấp khởi kiện tại toà án về một vụ tranh chấp mà trước đó các bên đã thảo thuận với nhau sẽ giải quyết bằng trọng tài thì bên kia có quyền trình bày để toà án không thụ lý lại vụ kiện trừ trường hợp thoả thuận trọng tài bị huỷ hoặc bị tuyên vô hiệu trừ quy định của pháp luật. Đây cũng là quan điểm thừa nhận việc toà án không có thẩm quyền xét xử khi có thoả thuận trọng tài hợp pháp đối với vụ tranh chấp hoặc không được gây ảnh hưởng đến quá trình tố tụng trọng tài đối với việc giải quyết một vụ tranh chấp cụ thể.  

Khoản 3 Điều II của Công ước New York quy định như sau:

“Toà án của một quốc gia thành viên, khi nhận được một đơn kiện về một vấn đề mà đối với vấn đề đó các bên đã có thoả thuận theo nội dung của điều này sẽ theo yêu cầu của một bên đưa các bên tới trọng tài trừ khi toà án thấy rằng thảo thuận nói trên không có hiệu lực hoặc không thể thực hiện được”

b)                  Nội dung hoặc đối tượng của vụ tranh chấp có thể được giải quyết bằng trọng tài

Một trong những vấn đề quan trọng đó là nội dung tranh chấp hay đối tượng của vụ tranh chấp (subject-matter) có thể được giải quyết bằng trọng tài (arbitrable). Vụ việc tranh chấp giữa các bên sẽ được đưa cho trọng tài viên để giải quyết trong khi đó những trọng tài viên này không phải là đại diện cho cơ quan quyền lực nhà nước và họ chỉ là những tư nhân (private individuals). Do vậy, vụ việc được giải quyết bằng trọng tài không được trái với lợi ích công cộng, trái với quy định pháp luật nơi có trọng tài giải quyết vụ việc hoặc không thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt của toà án. Khoản 1 Điều 2 của Công ước New York quy định đối tượng của Vụ tranh chấp có thể được bằng trọng tài phải là những đối tượng không thuộc thẩm quyền riêng biệt của toà án quốc gia. Pháp luật một số nước quy định trọng tài không được giải quyết các vụ kiện liên quan đến chống độc quyền hoặc về luật cạnh tranh hoặc chứng khoán hoặc những vấn đề liên quan đến chính sách của một quốc gia.

Ví dụ trong vụ kiện Mitshubishi Motors và Soler Chrysler-Plymouth, Inc. US Supreme Court, 2 tháng 7 năm 1985.

Tranh chấp giữa các bên có liên quan đến hợp đồng thương mại, có điều khoản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Tranh chấp phát sinh do việc trì hoãn việc vận chuyển hàng, đó là người mua yêu cầu người bán dừng việc vận chuyển hàng hoặc hủy việc vận chuyển hàng. Tuy vậy, người bán không chịu và bắt đầu kiện theo thủ tục tố tụng trọng tài. Người mua đã đưa vụ việc ra xét xử tại tòa án địa phương (District Court) với lý do rằng trọng tài không có thẩm quyền xét xử trong vụ việc này vì hành vi trì hoãn việc vận chuyển hàng có liên quan đến Luật chống độc quyền (Sherman Act). Tòa án địa phương phán quyết rằng trọng tài không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó, bởi vì theo truyền thống từ trước đến nay trọng tài không có thẩm quyền giải quyết các vụ việc liên quan đến cạnh tranh. Vụ việc được khiếu kiện theo thủ tục phúc thẩm. Tòa án tối cao (Supreme Court) phán quyết rằng đối tượng của vụ tranh chấp (liên quan đến luật cạnh tranh-antitrust law) có thể do trọng tài xét xử và không có lý do gì ngăn cản thẩm quyền xét xử của trọng tài trong trường hợp này khi các bên trong tranh chấp đã lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp. Tòa án tối cao cho rằng tính phức tạp của luật cạnh tranh không thể loại bỏ thẩm quyền của trọng tài; hoặc là hội đồng trọng tài có thể đưa ra phán quyết gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến giao dịch thương mại của các bên.

c)                   Thẩm quyền của trọng tài

Để đảm bảo được các sai sót cũng như chi phí cho các bên, pháp luật trọng tài các nước thường quy định xem xét thẩm quyền của hội đồng trọng tài trước khi hội đồng tiến hành xem xét vụ tranh chấp. Như đã trình bày trên, hội đồng trọng tài có thể không có thẩm quyền do nhiều lý do khác nhau. Song có thể do cả sơ xuất của các bên và trọng tài mà hội đồng trọng tài vẫn được thành lập để giải quyết tranh chấp. Nếu pháp luật không quy định việc xem xét thẩm quyền của hội đồng trọng tài trong một số trường hợp trước khi hội đồng giải quyết vụ việc thì quyết định trọng tài sau đó có thể bị huỷ. Vấn đề đặt ra là khi nào và ai có trách nhiệm xem xét quyết định vấn đề thẩm quyền của hội đồng trọng tài (?).

Theo Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL, hội đồng trọng tài có quyền quyết định về thẩm quyền của mình khi có sự phản đối thẩm quyền đó (khoản 1 Điều 21). Bản Quy tắc không quy định việc các bên có thể kháng cáo quyết định này của Hội đồng trọng tài ra toà án. Tuy nhiên, việc trọng tài không có thẩm quyền có thể sẽ ảnh hưởng tới việc cho công nhận và thi hành quyết định của trọng tài trong tương lai và bên phản đối vẫn còn cơ hội để làm việc đó sau này.

Bị đơn có quyền phản đối thẩm quyền trọng tài ngay khi nhận được thông báo trọng tài nếu có cơ sở. Cơ sở hợp pháp ở đây tập trung vào lập luận vấn đề vô hiệu của thỏa thuận trọng tài (hoặc điều khoản trọng tài), thẩm quyền của trọng tài….Theo quy định của Quy tắc Trọng tài UNCIRTAL, việc phản đối thẩm quyền trọng tài phải được đưa ra trước khi gửi đơn biện minh hoặc trong trường hợp có đơn phản yêu cầu thì không muộn hơn lúc gửi đơn phản yêu cầu. Hội đồng trọng  tài có thẩm quyền giải quyết việc khiếu kiện phản đối thẩm quyền trọng tài. Trong trường hợp bác đơn phản đối, hội đồng trọng tài có quyền tiếp tục tiến hành tố tụng trọng tài để ra  phán quyết cuối cùng.

Ví dụ, trong vụ kiện Labinal và Mor tại Toà án phúc thẩm Paris[14]

Vụ kiện giữa công ty của Pháp và công ty của Anh về Hợp đồng thành lập liên doanh, trong đó có thoả thuận trọng tài. Công ty Pháp khởi kiện công ty của Anh về việc công ty này ký hợp dồng với đối thủ cạnh tranh của công ty Pháp. Sau khi cân nhắc nội dung thoả thuận trọng tài, toà án phúc thẩm Pháp ra phán quyết rằng trọng tài có thể tự quyết định về thẩm quyền xét xử của mình, kể cả tính có thể xét xử bằng trọng tài (arbitrability) mặc dù đối tượng của vụ tranh chấp có thể thuộc thẩm quyền của các cơ quan tư pháp.

d)                   Thành phần trọng tài

Đối với trọng tài thương mại quốc tế, trình tự thành lập trọng tài không  chỉ được điều chỉnh bằng các điều ước quốc tế. Thực tiễn chứng minh rằng các bên đã chọn một trọng tài cụ thể để giải quyết tranh chấp của mình thì các bên cũng chọn luôn quy chế của nó. Chẳng hạn, các bên trong tranh chấp lựa chọn trọng tài quy chế của Phòng thương mại quốc tế (International Chamber of Commercial-ICC) thì chọn luôn Quy tắc tố tụng của ICC.

Số lượng trọng tài viên của Hội đồng trọng tài do các bên thoả thuận. Tuy nhiên, các bản quy tắc trọng tài thường quy định một số phương án nhất định để các bên lựa chọn: 1, 3 hoặc 5 trọng tài viên.

Điều 8 của Quy tắc trọng tài của Phòng thương mại quốc tế (ICC Rules of Arbitration) có quy định tranh chấp có thể được xét xử bằng một trọng tài duy nhất hoặc bằng hội dồng có 3 trọng tài viên.

Điều 5 của Quy tắc trọng tài UNCITRAL (UNCITRAL Rules of Arbitration) có quy định: “Nếu các bên trước đó không thỏa thuận được về số lượng trọng tài ( đó là một hoặc ba) và nếu trong vòng 15 ngày sau khi nhận được thông báo của bị đơn về việc đưa vụ việc ra giải quyết bằng trọng tài mà các bên vẫn chưa đồng ý rằng vụ việc sẽ được xét xử bằng một trọng tài thì hội đồng giải quyết tranh chấpgồm 3 trọng tài viên sẽ được thành lập”.

Đa số các quy chế của các trọng tài thương mại quốc tế quy định thành phần của hội đồng trọng tài gồm ba trọng tài viên. Trong đó, mỗi bên tranh chấp chọn một trọng tài viên, còn trọng tài viên thứ ba do hai trọng tài viên được chọn đó sẽ cùng bầu ra, nếu như­ họ không thể thoả thuận được thì sẽ do một cá nhân hoặc tổ chức quốc tế có uy tín như phòng thương mại quốc tế hoặc toà án quốc tế của Liên Hợp quốc sẽ tuyển chọn. Thực tiễn cho thấy không có một hạn chế gì về quốc tịch của các trọng tài viên.

Ngoài ra, các bản quy tắc trọng tài cũng thường quy định số lượng trọng tài viên của Hội đồng trọng tài trong trường hợp các bên không thoả thuận. Ví dụ, Điều 5 Bản quy tắc trọng tài UNCITRAL quy định: “Nếu trước đó các bên không thống nhất được số lượng các trọng tài viên (một hay ba) và nếu trong vòng 15 ngày sau khi bên bị nhận được thông báo trọng tài mà các bên vẫn không thoả thuận được rằng chỉ có một trọng tài viên thì sẽ phải chỉ định ba trọng tài viên”.

Luật về trọng tài của UNCITRAL, các đạo luật về trọng tài của các quốc gia theo mô hình Luật đó như­ Bỉ, Phần Lan, Tây Ban Nha và Thuỵ Điển đều xác định thành phần trọng tài bao gồm ba trọng tài viên, nếu như­ các bên không thoả thuận khác. Trong khi đó Luật trọng tài của Pháp và Hà Lan quy định thành phần của trọng tài do các bên thoả thuận.

e)                   Thủ tục tố tụng và trọng tài phí

Thứ nhất, về thủ tục tố tụng.

Thủ tục tố tụng trọng tài vụ việc (ad hoc) có thể được quy định cụ thể trong Thỏa thuận trọng tài. Thỏa thuận trọng tài cũng có thể dẫn chiếu đến việc áp dụng một quy tắc tố tụng nào đó như: Quy tắc tố tụng của trọng tài UNCITRAL hoặc Quy tắc tố tụng của ICC.

Ví dụ, Quy tắc tố tụng của trọng tài UNCITRAL có quy định về thủ tục tố tụng trọng tài tại các Điều về: nơi xét xử (Điều 16-Place of Arbitration); ngôn ngữ (Điều 17-Language); Đơn kiện của nguyên đơn (Điều 18-Statement of Claim); Phản kiện của bị đơn (Điều 19- Statement of Defence)...

Thủ tục tố tụng của trọng tài quy chế được quy định theo Quy tắc tố tụng và được Ban Thư ký của trung tâm trọng tài hỗ trợ.

Thứ hai, về chi phí trọng tài.

Chi phí trọng tài là các khoản chi phí cần thiết trong quá trình tố tụng trọng tài. Các khoản chi phí đó thường bao gồm: tiền thù lao cho các trọng tài viên; các chi phí đi lại và chi phí khác cho trọng tài viên; các chi phí cho chuyên gia và các trợ giúp khác do Hội đồng trọng tài yêu cầu; các chi phí đi lại và chi phí khác cho những nhân chứng ở mức độ hội đồng trọng tài có thể chấp nhận; các chi phí cho đại diện và sự trợ giúp hợp pháp của bên khiếu kiện ở mức độ hội đồng trọng tài có thể chấp nhận; các khoản chi phí khác; thù lao cho trọng tài thường trực.

Mức độ của các khoản chi phí này cần do hội đồng trọng tài xác định, bởi hội đồng là người khách quan, vô tư và cũng đồng thời là người am hiểu sự cần thiết của các khoản chi phí và có phần quyết định về các công việc liên quan tới các chi phí trên. Khi xác định các điều khoản chi phí đó, hội đồng trọng tài phải tính đến giá trị vụ kiện, tính phức tạp của vụ kiện, biểu phí do các tổ chức trọng tài thường trực đưa ra (nếu hội đồng trọng tài được thành lập từ trọng tài thường trực). Theo Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL (khoản 1 Điều 30), để tính các khoản thù lao, hội đồng trọng tài căn cứ vào số lượng tranh chấp, tính phức tạp của tranh chấp, thời gian đã sử dụng của các trọng tài viên và các vấn đề liên quan khác trong từng trường hợp cụ thể. Theo 2 Điều 30 của Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL, nếu cơ quan do các bên lập ra hoặc do Tổng Thư ký trọng tài thường trực tại La Hay thành lập đã ban hành thang biểu cho trọng tài viên thì hội đồng trọng tài cần tham khảo thang biểu đó.

Người gánh chịu phí trọng tài cần là bên thua kiện. Tuy nhiên, trong từng điều kiện cụ thể, hội đồng trọng tài có quyền quyết định tỷ lệ các phí đó cho các bên.

Theo Bản Quy tắc (Điều 40), về nguyên tắc bên thua kiện sẽ phải trả chi phí trọng tài. Tuy nhiên, hội đồng trọng tài sẽ chia tỷ lệ chi phí cho các bên nếu thấy rằng tỷ lệ đó là chấp nhận được sau khi đã tính đến các điều kiện của vụ việc.

Các phí trọng tài cần phải được đặt trước khi tiến hành tố tụng. Theo nguyên tắc bên nguyên là người phải ứng trước phí trọng tài nếu các bên không thỏa thuận khác. Song cũng cần có quy định về việc bổ sung tiền đặt trước. Điều này là cần thiết bởi có những hoạt động tố tụng phát sinh do yêu cầu của các bên (trong trường hợp này bên yêu cầu cần phải quy định là người cần đặt tiền trước). Trong trường hợp bên phải đặt tiền trước không thực hiện nghĩa vụ của mình, tùy theo từng trường hợp, hội đồng trọng tài có quyền quyết định dừng hoặc kết thúc quá trình tố tụng.

f)                    Địa điểm và ngôn ngữ giải quyết tranh chấp

Trong số các địa điểm mà trọng tài tiến hành họp nghe trình bày của các bên, địa điểm nơi trọng tài đưa ra phán quyết được gọi là địa điểm trọng tài. Đối với trọng tài sự vụ, địa điểm trọng tài thường được xác định trên cơ sở thỏa thuận của các bên. Trong trường hợp các bên không thỏa thuận về điều đó, hội đồng trọng tài sẽ xác định điạ điểm trọng tài trên cơ sở tính đến các hoàn cảnh của các bên và vụ việc tranh chấp. Đối với trọng tài thường trực, địa điểm trọng tài thường được xác định là trụ sở của trọng tài.

Tuy nhiên, trong những trường hợp cần thiết hội đồng trọng tài có thể tiến hành họp tại các địa điểm khác mà hội đồng cho là thích hợp với sự đồng ý của các bên (thậm chí ở quốc gia khác). Ngoài nơi tiến hành phiên họp chính (địa điểm trọng tài) hội đồng trọng tài có thể tiến hành các phiên họp ở các nơi khác nhau mà hội đồng cho là thích hợp để nghe nhân chứng tổ chức các phiên họp thảo luận giữa các bên, điều tra về các hàng hóa và tài liệu khác.

Ngôn ngữ tiến hành tố tụng trọng tài là ngôn ngữ mà các bên thỏa thuận (đối với trọng tài vụ việc) hoặc ngôn ngữ mà quy tắc trọng tài quy định (đối với trọng tài thường trực). Ngôn ngữ trọng tài ở đây là ngôn ngữ được dùng để viết đơn yêu cầu, đơn phản kiện tài liệu về các vấn đề tranh chấp, hồ sơ vụ tranh chấp, ngôn ngữ tranh luận.

     Những văn bản bằng ngôn ngữ gốc của chúng hoặc các bên hoặc nhân chứng sử dụng không phải là ngôn ngữ trọng tài thì phải được dịch ra ngôn ngữ trọng tài.

g)                   Chứng cứ và trình bày

Trong tố tụng trọng tài cũng như tòa án, các bên có trách nhiệm chứng minh các vấn đề là cơ sở cho đơn kiện hoặc đơn phản kiện của mình. Trong trường hợp cần thiết, hội đồng trọng tài có thể định ra một khoảng thời gian để các bên gửi cho mình và cho bên kia bản tóm tắt các tài liệu và chứng cứ, chứng minh cho các lập luận trong đơn kiện hoặc đơn phản kiện của mình. Ở bất kỳ giai đoạn nào của quá trình tố tụng, hội đồng trọng tài đều có thể yêu cầu các bên xuất trình các tài liệu, tang vật hay chứng cứ khác trong thời  hạn do hội đồng trọng tài quyết định trên cơ sở phù hợp với thời gian biểu tiến hành tố tụng trọng tài. Trong trường hợp cần nghe các bên trình bày, hội đồng trọng tài cần thông báo trước cho các bên về thời gian và địa điểm nghe các bên trình bày.

Nếu cần nghe nhân chứng trình bày theo yêu cầu của các bên, với sự đồng ý của hội đồng trọng tài, bên yêu cầu cần gửi cho hội đồng danh sách ghi tên địa chỉ các nhân chứng, đối tượng và ngôn ngữ mà các nhân chứng sẽ trình bày. Hội đồng trọng tài cần tổ chức việc phiên dịch các báo cáo miệng tại buổi nghe trình bày và tổ chức ghi chép tại buổi nghe nếu thấy điều đó là  cần thiết.

Các buổi nghe có thể trình bày tại phòng làm việc của các trọng tài viên, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Cách thức lấy lời khai của nhân chứng do hội đồng trọng tài quyết định.

Hội đồng trọng tài quyết định về giá trị và độ tin cậy của các lời khai của các nhân chứng và các chứng cứ, chứng minh khác.

h)                   Các biện pháp ngăn ngừa tạm thời

Để đảm bảo cho quyết định trọng tài được thực thi và lợi ích hợp pháp của các bên được bảo đảm, trong quy trình tố tụng trọng tài cần có quy định về việc áp dụng biện pháp tạm thời nhằm ngăn chặn việc tẩu tán tài sản, hủy hoại các chứng cứ…

  Vấn đề đặt ra là ai sẽ là người nêu ra sáng kiến áp dụng các biện pháp khẩn cấp nêu trên, ai có thẩm quyền ra quyết định, ai có thẩm quyền đảm bảo thực thi quyết định (?). Việc đưa ra sáng kiến là công việc của các bên, bởi vì , thứ nhất, các bên là người am hiểu về vụ việc; thứ hai, các bên có quyền lợi và chịu trách nhiệm về hậu quả của việc áp dụng các biện pháp đó. Thẩm quyền ra quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời đó là thẩm quyền của các cơ quan nhà nước (thường là tòa án nơi có trọng tài giải quyết tranh chấp hoặc nơi có bất động sản...). Hội đồng trọng tài không có quyền quyết định việc đó. Theo quy định của Điều 9 Luật Mẫu UNCITRAL, thì tòa án tư pháp nơi có trọng tài giải quyết tranh chấp là toà án có thẩm quyền ban hành hoặc áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời (interim measures).

Tuy nhiên, vấn đề đặt ra ở đây là hội đồng trọng tài có vai trò gì ở đây trong việc áp  dụng các biện pháp trên. Về điều này có hai dòng ý kiến khác nhau: dòng ý kiến thứ nhất cho rằng công  việc này không liên quan tới hội đồng trọng tài; dòng ý kiến thứ hai thì cho rằng, mặc dù hội đồng trọng tài không có thẩm quyền quyết định có áp dụng hay không, song ý kiến của hội đồng trọng tài cần được coi là ý kiến có ý nghĩa tham khảo đối với cơ quan toà án tư pháp có thẩm quyền. Bởi chính hội đồng trọng tài là người am hiểu vụ việc chứ không phải là cơ quan có thẩm quyền quyết định việc trên. Theo chúng tôi ý kiến thứ hai là xác đáng và có cơ sở hơn.

i)                     Sự vắng mặt của các bên

Nếu trong khoảng thời gian được phép khởi kiện theo pháp luật quy định mà bên nguyên không gửi đơn kiện thì không thể tiến hành tố tụng trọng tài. Nếu trong khoảng thời gian luật định, bên bị đơn không gửi đơn phản kiện mà không có lý do chính đáng thì hội đồng trọng tài vẫn tiếp tục quá trình tố tụng theo lịch trình đã định.

Nếu một bên hoặc các bên đã được thông báo đầy đủ theo luật định mà vẫn vắng mặt không có lý do chính đáng thì  hội đồng trọng tài vẫn tiến hành giải quyết.

Nếu một bên hoặc các bên dù đã được thông báo đầy đủ về việc phải xuất trình các chứng cứ hay tài liệu nhưng không xuất trình các chứng cứ đó trong thời gian nhất định mà không có lý do chính đáng thì hội đồng trọng tài quyết định trên cơ sở chứng cứ hiện có.

j)                     Kết thúc các buổi nghe trình bày

Nếu các bên có chứng cứ mới thì hội đồng trọng tài có thể tiếp tục yêu cầu họ trình bày. Nếu không thì hội đồng trọng tài sẽ tuyên bố kết thúc các buổi nghe. Ở bất kỳ thời gian nào trước khi ra quyết định, hội đồng trọng tài có thể tự mình hoặc theo yêu cầu của một bên, ra quyết định tổ chức lại buổi nghe trình bày nếu xét thấy cần thiết. Tuy nhiên, đó chỉ là những trường hợp ngoại lệ.

Nếu trước khi ra quyết định trọng tài các bên đã đạt được thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp thì hội đồng trọng tài ra lệnh kết thúc quá trình tố tụng hoặc trường hợp cả hai bên yêu cầu và được hội đồng trọng tài chấp nhận việc giải quyết tranh chấp dưới hình thức một quyết định trọng tài dựa trên các điều đã thỏa thuận. Hội đồng trọng tài không có nghĩa vụ để tuyên bố những lý do đã ra những quyết định như vậy.

Nếu trước khi ra quyết định mà hội đồng trọng tài xét thấy rằng việc tiếp tục quá trình tố tụng là không cần thiết hoặc không thực hiện được nữa thì hội đồng trọng tài thông báo cho các bên ý định của mình về việc ra lệnh kết thúc quá trình tố tụng. Hội đồng trọng tài có quyền trên trừ trường hợp một bên đưa ra những cơ sở xác đáng để phản đối.

Các bản sao các lệnh kết thúc quá trình tố tụng hay các quyết định trọng tài theo các điều khoản đã thỏa thuận phải do các trọng tài viên ký và được hội đồng trọng tài gửi cho các bên.

k)                  Giải thích quyết định

Một quyết định trọng tài được đưa ra có thể vì một lý do nào đó chưa rõ ý hoặc khó hiểu. Do vậy vấn đề đặt ra là cần thiết có thủ tục giải thích quyết định nếu điều đó là cần thiết. Tuy nhiên, pháp luật cũng cần quy định rõ khoảng thời gian cần thiết để các bên yêu cầu và hội đồng trọng tài gửi bản giải thích cho các bên. Theo Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL (Điều 35), trong vòng ba mươi ngày sau khi nhận được quyết định, cùng với việc thông báo cho bên kia,  mỗi bên có thể yêu cầu hội đồng trọng tài giải thích về quyết  định đó. Việc giải thích sẽ phải lập bằng văn bản và trong vòng bốn lăm ngày sau khi nhận được yêu cầu. Văn bản giải thích là một phần quyết định trọng tài.

Có những quyết định trong đó có thể có sự sai sót một cách rõ ràng về tính toán, in ấn, đánh máy hoặc viết nhầm hay bất kỳ lỗi kỹ thuật nào tương tự. Vấn đề đặt ra là có cần sửa chữa các sai sót đó không (?). Và, nếu cần, thì trật tự và thủ tục tiến hành như thế nào (?). Theo Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL (Điều 36), trong vòng ba mươi ngày sau khi nhận được quyết định, cùng với việc thông báo cho bên kia, mỗi bên có quyền yêu cầu hội đồng trọng tài hiệu đính các lỗi đó. Trong vòng ba mươi ngày sau khi gửi quyết định, hội đồng trọng tài có thể tự điều chỉnh các quyết định theo sáng kiến của riêng mình.

Vấn đề đặt ra là ngoài các quyết định trọng tài chính, hội đồng trọng tài có thể ra quyết định bổ sung hay không (?). Và, nếu có, thì trật tự và thủ tục tiến hành như  thế nào (?). Các quyết định bổ sung sẽ là cần thiết nếu có cơ sở để cho rằng quyết định của hội đồng trọng tài đã bỏ qua những phần có ý nghĩa quan trọng đối với quyền và nghĩa vụ của các bên. Theo Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL (Điều 37), trong vòng ba mươi ngày sau khi nhận được quyết định, cùng với việc thông báo cho bên kia, mỗi bên có quyền yêu cầu hội đồng trọng tài ra quyết định bổ sung đối với các yêu cầu đã được trình bày trong quá trình tố tụng nhưng bị bỏ qua. Nếu thấy yêu cầu đó là xác đáng và nếu thấy điều đó có thể hiệu đính được mà không cần có các buổi nghe trình bày hay các chứng cứ khác nhau thì hội đồng trọng tài sẽ ra quyết định bổ sung trong vòng sáu mươi ngày sau khi nhận được quyết định.

3. Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại một số trung tâm trọng tài quốc tế trên thế giới

a) Trung tâm trọng tài quốc tế được thành lập sớm nhất là Tòa trọng tài quốc tế Luân Đôn  (LCIA- London Court of International Arbitration). Tổ chức này được thành lập vào năm 1892 với tên gọi ban đầu là “The new City of London Chamber of Arbitration) và trở thành LCIA năm 1986. Nhiệm vụ chủ yếu của trung tâm là cung cấp dịch vụ trọng tài để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại, không phụ thuộc vào quốc tịch của các bên trong tranh chấp. Trọng tài viên của Trung tâm gồm các thành viên có kiến thức và kinh nghiệm từ các nước phát triển, kể các các trọng tài viên từ Trung Quốc và Nhật bản. Trung tâm cũng có Quy tắc trọng tài riêng và đã được sửa dổi năm 1998, nhằm quy định trình tự, thủ tục tố tụng kể từ khâu khởi kiện ra trọng tài đến khi phán quyết của trọng tài được ban hành. Hội đồng trọng tài được thiết kế  và cơ chế hoạt động dựa trên quy định của Luật mẫu UNCITRAL.

b) Trung tâm trọng tài thuộc Phòng Thương mại Stockholm (Arbitration Institut of the Stockholm Chamber of Commerce) được thành lập vào năm 1917. Trong những năm 1970, trung tâm này đã được Hoa Kỳ và Liên Xô công nhận là một trung tâm trung lập, chuyên giải quyết các tranh chấp thương mại Đông – Tây.

c) Tòa trọng tài thuộc thuộc Phòng Thương mại quốc tế (ICC International Court of Arbitration) được thành lập vào năm 1923, tại Paris (Pháp) với chức năng “giải quyết các tranh chấp thương mại có tính chất quốc tế bằng thủ tục trọng tài phù hợp với các Quy tắc trọng tài của ICC”. Việc sử dụng tên gọi là Tòa trọng tài (Court of Arbitration) không có nghĩa nó là tòa án theo quy định của pháp luật quốc gia Toà trọng tài là cơ quan hành chính của ICC (administrative body). Trọng tài viên của ICC sẽ tham gia giải quyết các vụ tranh chấp thông qua việc thành lập các hội đồng trọng tài. Nếu các bên trong tranh chấp đồng ý vụ việc được xét xử bằng một trọng tài duy nhất (a sole arbitrator) do các bên chỉ định thì họ chỉ cần yêu cầu tòa trọng tài ra quyết định khẳng định sự lựa chọn của họ. Nếu các bên bất đồng trong việc lựa chọn trọng tài duy nhất thì Tòa trọng tài ICC sẽ quyết định việc chỉ định trọng tài.

Đối với hội đồng xét xử gồm 3 trọng tài viên, thì mỗi bên trong tranh chấp sẽ chỉ định một trọng tài viên và thông báo cho Tòa trọng tài, trọng tài viên thứ 3 sẽ được trực tiếp chỉ định bởi Tòa trọng tài. Nếu trong trường hợp các bên trong tranh chấp không đạt được sự thỏa thuận về số lượng trọng tài viên xét xử (một hoặc 3 trọng tài viên) thì Tòa án trọng tài sẽ quyết định vụ việc tranh chấp nên được xét xử bằng hội đồng với 3 hay 1 trọng tài viên trên cơ sở bản chất và mức độ của vụ việc.

Công việc hàng ngày của ICC sẽ do Ban thư ký thực hiện. Ban thư ký giải quyết các vụ việc liên quan đến hướng dẫn, thủ tục về mặt hành chính và hỗ trợ hội đồng trọng tài. Quy tắc trọng tài gần đây nhất (đã được sửa đổi) của ICC có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 01 năm 1998. Quy tắc này đóng vai trò quan trọng trong việc quy định trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại quốc tế nhưng bên cạnh đó đã để ngỏ việc tự chủ của các bên trong tranh chấp, quyết định những vấn đề mà họ cho là cần thiết.

d) Trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ được thành lập vào năm 1926. Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (AAA-American Arbitration Association) cung cấp hàng loạt các dịch vụ khác nhau, trong đó có việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, không phụ thuộc vào bản chất của hoạt động thương mại, địa lý hoặc bản chất của vụ việc.  Năm 1997, AAA đã đưa ra Bản Quy tắc trọng tài trên cơ sở Luật mẫu UNCITRAL.

đ) Uỷ ban trọng tài Thương mại và Kinh tế quốc tế của Trung Quốc ( CIETAC- China International Economic and Trade Arbitration Commission) được thành lập vào năm 1955. Uỷ ban này có nhiệm vụ giải quyết các tranh chấp giữa các công ty nước ngoài và các doanh nghiệp Trung Quốc, các liên doanh và các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Uỷ ban có cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cơ bản dựa vào Luật mẫu UNCITRAL.

e) Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur (KLRCA- Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration ) được thành lập vào năm 1978, dưới sự bảo trợ của Uỷ ban Tư vấn Pháp luật Á – Phi và sự giúp đỡ của Chính phủ Malaysia. Cũng trong năm này, Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế khu vực Cairo (CRCICA- Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration) đã ra đời dưới sự bảo trợ của Uỷ ban tư vấn pháp luật Á – Phi và sự giúp đỡ của Chính phủ Ai Cập.

g) Trung tâm hòa giải và trọng tài thuộc Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (Arbitration and Mediation Centre of the World Intellectual Property Organization) được thành lập vào năm 1994, giới thiệu các phương thức hòa giải và trọng tài để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế giữa các bên thuộc lĩnh vực tư nhân.

h) Ở Việt Nam, nhận thức được sự cần thiết của trọng tài thương mại quốc tế nên năm 1963 và 1964, hai Hội đồng trọng tài quốc tế là Hội đồng trọng tài ngoại thương và Hội đồng trọng tài hàng hải đã ra đời, đặt bên cạnh Phòng thương mại và đây là các tổ chức trọng tài phi chính phủ quy chế đầu tiên tại Việt Nam. Từ năm 1993, hai Hội đồng trọng tài này đã được hợp nhất lại thành Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC). Theo quy định tại Điều 2 và 3 Điều lệ tổ chức Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định 204/TTg ngày 28/4/1993 và Điều 1, Điều 2 Quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam hiện hành, VIAC có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng đầu tư, du lịch, vận tải và bảo hiểm quốc tế, chuyển giao công nghệ và thanh toán quốc tế…Ngoài ra, theo Quyết định 114/TTg ngày 26/02/1996, VIAC còn có cả thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ kinh doanh trong nước. Cơ chế giải quyết tranh chấp của VIAC cơ bản theo mô hình cơ chế giải quyết tranh chấp của ICC.

4. Cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài ICSID

Năm 1965, Trung tâm giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID – International Centre for Settlement of Investment Dispute) được thành lập trên cơ sở Công ước Washington năm 1965 về ICSID (gọi tắt là để giải quyết các tranh chấp về đầu tư giữa chính phủ nước nhận đầu tư và cá nhân có quốc tịch của quốc gia khác. Cơ cấu tổ chức, trình tự và thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế của ICSID cơ bản như sau:

a) Tổ chức bộ máy của Trung tâm ICSID

Theo Công ước ICSID, Trung tâm ICSID đặt trụ sở chính tại Ngân hàng Thế giới với tổ chức bộ máy gồm: Hội đồng điều hành, Ban Thư ký, Uỷ ban hoà giải và Uỷ ban Trọng tài.

Thứ nhất, Hội đồng điều hành

Theo các Điều 4, 5, 6, 7 và 8 của Công ước ICSID, mỗi quốc gia thành viên được quyền cử một thành viên tham gia Hội đồng này. Thành viên của Hội đồng có thể là Thống đốc hoặc Thống đống dự khuyết của Ngân hàng do quốc gia thành viên chỉ định và họ sẽ đương nhiên là thành viên hoặc thành viên dự khuyết tương ứng của quốc gia đó. Chủ tịch Ngân hàng thế giới đương nhiên là chủ tịch Hội đồng điều hành nhưng không có quyền biểu quyết. Hội đồng điều hành có thẩm quyền thông qua các quy định về hành chính, tài chính, các quy tắc về thủ tục tố tụng hoà giải và trọng tài; ngân sách các khoản thu - chi hàng năm; phê chuẩn các thoả thuận với Ngân hàng Thế giới để sử dụng các cơ sở vật chất, dịch vụ và hành chính của Ngân hàng, các báo cáo hoạt động hàng năm của Trung tâm và quyết định điều kiện làm việc của Tổng thư ký và từng Phó Tổng thư ký. Hội đồng điều hành có thể thành lập các Uỷ ban nếu thấy cần thiết, tổ chức họp hàng năm và các cuộc họp khác theo quyết định của Hội đồng hoặc theo yêu cầu của Chủ tịch, Tổng thư ký hoặc theo đề nghị của ít nhất năm thành viên Hội đồng. Mỗi thành viên của Hội đồng được quyền có một phiếu và tất cả các vấn đề được đưa ra trước Hội đồng sẽ được quyết định theo đa số phiếu.

Thứ hai, Ban thư ký

Theo quy định tại các Điều 9, 10 và 11 của Công ước ISCID, Ban thư ký bao gồm một Tổng thư ký, một hoặc nhiều Phó Tổng thư ký và các nhân viên. Tổng thư ký và Phó Tổng thư ký phải do Chủ tịch đề cử và được hai phần ba thành viên Hội đồng biểu quyết lựa chọn. Tổng Thư ký và Phó Tổng thư ký có nhiệm kỳ không quá 6 năm và có thể được bầu lại. Tổng thư ký và Phó Tổng thư ký không được thực hiện bất kỳ hoạt động chính trị nào cũng như không tham gia bất kỳ quan hệ lao động nào khác. Tổng thư ký là đại diện hợp pháp và là người lãnh đạo Trung tâm ICSID và chịu trách nhiệm đối với hoạt động quản lý, kể cả việc bổ nhiệm nhân viên. Tổng Thư ký thực hiện chức năng là cơ quan đăng ký và có quyền chứng thực các phán quyết trọng tài được đưa ra theo Công ước và xác nhận bản sao của các phán quyết đó.

Thứ ba, Uỷ ban Trọng tài và Uỷ ban  hoà giải

Theo các điều 12, 13, 14, 15 và 16 của Công ước ISCID, Uỷ ban trọng tài và Uỷ ban hoà giải bao gồm những người có đủ năng lực, đạo đức, có chuyên môn về pháp luật, thương mại, tài chính và có khả năng đưa ra các phán quyết một cách độc lập. Mỗi quốc gia ký kết có thể đề cử 4 người vào mỗi uỷ ban. Những người này không bắt buộc phải là công dân của quốc gia đó. Chủ tịch Hội đồng điều hành có thể cử 10 người vào mỗi Hội đồng song những người này phải có quốc tịch khác nhau.

Thành viên của Uỷ ban này có nhiệm kỳ sáu năm và có thể được gia hạn. Một người có thể là thành viên của cả hai uỷ ban.

b) Thẩm quyền của Trung tâm ICSID

Thẩm quyền của Trung tâm ICSID được xác định rõ trong các điều 25, 26, 27 và các điều khoản có liên quan của Công ước ICSID. Cụ thể, theo Điều 25 "Trung tâm có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh từ hoạt động đầu tư giữa một quốc gia ký kết (hoặc bất kỳ cơ quan hoặc tổ chức trực thuộc hợp hiến nào mà quocó gia đó báo cho Trung tâm) và công dân của một quốc gia ký kết khác và được các bên tranh chấp đồng ý giải quyết tại Trung tâm bằng văn bản".

Như vậy, việc giải quyết tranh chấp của Trung tâm ICSID được Công ước ICSID quy định một số vấn đề cụ thể là:

- Việc giải quyết tranh chấp theo cơ chế chính thức của ICSID đòi hỏi quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia của nhà đầu tư phải là thành viên Công ước ICSID.

- Việc phê chuẩn Công ước ICSID không tự đặt ra nghĩa vụ yêu cầu quốc gia thành viên phải đưa tất cả các vụ tranh chấp với nhà đầu tư của quốc gia khác ra giải quyết tại Trung tâm. Vấn đề này được khẳng định rõ trong Lời nói đầu của Công ước ICSID: "không một quốc gia ký kết nào có nghĩa vụ đưa bất kỳ tranh chấp cụ thể nào ra giải quyết thông qua hoà giải hoặc trọng tại do việc quốc gia ký kết đó đã phê chuẩn, chấp thuận hoặc phê duyệt Công ước này mà không có sự đồng ý của quốc gia đó". Tuy nhiên, tại thời điểm phê chuẩn Công ước ICSID hoặc bất kỳ thời điểm nào sau đó, quốc gia thành viên có thể thông báo một số loại tranh chấp nhất định không được đưa ra giải quyết tại Trung tâm ICSID (Điều 25 khoản 4 Công ước). Căn cứ vào pháp luật hiện hành và tuỳ thuộc vào điều kiện cụ thể của mình, quốc gia thành viên có thể thông báo một số ngoại lệ về một số lĩnh vực, vấn đề không đưa ra giải quyết tại Trung tâm ISCID và các vùng lãnh thổ không áp dụng Công ước ISCID.

- Tranh chấp được các bên chấp thuận đưa ra giải quyết tại Trung tâm ICSID (thông thường quốc gia thành viên dành cho nhà đầu tư quyền được chủ động đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại Trung tâm này) thì không bên nào được đơn phương rút lại chấp thuận của mình (khoản 1 Điều 25 Công ước).

Ngoài ra, một vụ tranh chấp đầu tư được đưa ra giải quyết theo thủ tục của Công ước ICSID, phụ thuộc vào một trong các yếu tố sau:

Thứ nhất, chính phủ nước nhận đầu tư và nhà đầu tư phải có thoả thuận về việc đưa vụ tranh chấp cụ thể đang tồn tại ra giải quyết tại Trung tâm ICSID.

Thứ hai, các chính phủ đã hoặc chưa phải là thành viên của Công ước ICSID phải có thoả thuận trong một điều ước quốc tế đầu tư song phương về việc đưa vụ tranh chấp với nhà đầu tư của Chính phủ nước ký kết kia ra giải quyết tại Trung tâm ICSID.

Thứ ba, pháp luật của quốc gia thành viên có quy định cho phép đưa vụ tranh chấp giữa chính phủ nước nhận đầu tư và nhà đầu tư ra giải quyết tại Trung tâm ICSID.

Với tinh thần nêu trên cho thấy, thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của Trung tâm ICSID không phải là đương nhiên mà hoàn toàn do sự thoả thuận lựa chọn của Chính phủ nước ký kết Công ước và nhà đầu tư của nước ký kết khác.

c) Thủ tục giải quyết tranh chấp theo Công ước ICSID

Theo quy định của Công ước ICSID, Trung tâm ICSID giải quyết tranh chấp đầu tư theo thủ tục hoà giải hoặc thủ tục trọng tài. Thủ tục hoà giải được quy định tại Chương III, từ Điều 28 đến Điều 35, còn thủ tục trọng tài được quy định tại Chương IV từ Điều 36 đến Điều 52 của Công ước. Cả hai thủ tục này còn được cụ thể hoá trong Quy tắc về thủ tục hoà giải và Quy tắc về thủ tục trọng tài do Hội đồng điều hành thông qua ngày 25/9/1967, có hiệu lực ngày 01/01/1968 và được sửa đổi, bổ sung ngày 26/9/1984.

Thứ nhất, thủ tục hoà giải

Theo Điều 28 của Công ước ICSID, một quốc gia ký kết hoặc công dân của một quốc gia ký kết muốn tiến hành thủ tục hoà giải phải gửi đề nghị hoà giải bằng văn bản cho Tổng thư ký là người có trách nhiệm gửi bản sao đề nghị cho bên kia. Yêu cầu hoà giải bao gồm các thông tin liên quan đến tranh chấp và thoả thuận giải quyết tranh chấp thông qua thủ tục hoà giải. Tổng thư ký có trách nhiệm đăng ký đề nghị hoà giải hoặc từ chối đăng ký đề nghị hoà giải (nếu không thuộc thẩm quyền). Sau khi đề nghị hoà giải được đăng ký, Hội đồng hoà giải được thành lập có thể là một hoà giải viên duy nhất hoặc có thể bao gồm một số lẻ các hoà giải viên được chỉ định theo thoả thuận của các bên. Trong trường hợp các bên không thoả thuận được về số lượng và cách thức lựa chọn hoà giải viên, Hội đồng hoà giải sẽ bao gồm ba hoà giải viên, mỗi bên được cử một hoà giải viên, hoà giải viên thứ ba là chủ tịch Hội đồng hoà giải sẽ do các bên thoả thuận chỉ định. Thời hạn để thành lập Hội đồng hoà giải là 90 ngày.

Hội đồng hoà giải tự quy định thẩm quyền của mình. Quy tắc hoà giải có hiệu lực vào ngày các bên thoả thuận chọn thủ tục hoà giải. Hội đồng hoà giải có trách nhiệm làm rõ các vấn đề tranh chấp giữa các bên và nỗ lực để các bên đạt được thoả thuận trên cơ sở các điều kiện có thể chấp nhận được đối với cả hai bên. Để đạt được mục đích đó, tại bất kỳ giai đoạn tố tụng nào và tại từng thời điểm, Hội đồng hoà giải có thể đề xuất các điều kiện giải quyết tranh chấp cho các bên. Các bên phải có thiện chí hợp tác với Hội đồng hoà giải trong quá trình Hội đồng hoà giải thực hiện các chức năng của mình và phải tuyệt đối nghiêm túc xem xét các đề xuất của Hội đồng hoà giải. Nếu các bên đạt được thoả thuận, Hội đồng hoà giải phải lập báo cáo về vấn đề tranh chấp và ghi nhận việc các bên đã đạt được thoả thuận. Trường hợp các bên không có khả năng đạt được thoả thuận, Hội đồng hoà giải sẽ ngừng thủ tục hoà giải và lập báo cáo ghi nhận việc các bên thoả thuận thủ tục hoà giải và việc các bên không đạt được thoả thuận. Nếu một bên không tham dự hoà giải hoặc không tham gia thủ tục hoà giải, Hội đồng hoà giải sẽ ngừng thủ tục này và lập báo cáo ghi nhận việc bên đó không tham gia hoặc không tham dự thủ tục hoà giải.

Thứ hai, thủ tục trọng tài

Theo Điều 36 của Công ước ICSID, một quốc gia ký kết hoặc công dân của một quốc gia ký kết muốn tiến hành thủ tục trọng tài thì phải gửi văn bản đề nghị cho Tổng thư ký và Tổng thư ký có trách nhiệm gửi bản sao của đề nghị đó cho bên kia. Văn bản đề nghị phải có các thông tin liên quan đến vấn đề tranh chấp, thông tin về các bên tranh chấp và thoả thuận lựa chọn trọng tài. Tổng thư ký phải có trách nhiệm đăng ký đề nghị trọng tài và phải thông báo ngay có các bên về việc đăng ký hoặc từ chối đăng ký đề nghị trọng tài đó (nếu không thuộc thẩm quyền). Sau khi đề nghị trọng tài được đăng ký, hội đồng trọng tài được thành lập. Hội đồng trọng tài bao gồm một trọng tài viên hoặc một số lẻ các trọng tài viên do các bên thoả thuận chỉ định. Trường hợp các bên không đồng ý về số lượng trọng tài viên và cách thức bổ nhiệm trọng tài viên thì hội đồng trọng tài sẽ bao gồm ba trọng tài viên. Mỗi bên tranh chấp sẽ chỉ định một trọng tài viên và trọng tài viên thứ ba sẽ là chủ tịch hội đồng trọng tài do các bên thoả thuận chỉ định. Thời hạn để thành lập hội đồng trọng tài là 90 ngày.

Theo Điều 41 của Công ước ICSID, hội đồng trọng tài tự quy định thẩm quyền của mình khi giải quyết tranh chấp, sẽ áp dụng luật do các bên thoả thuận. Trong trường hợp không có thoả thuận, hội đồng trọng tài sẽ áp dụng luật của quốc gia ký kết là một bên tranh chấp (kể cả nguyên tắc xung đột luật của quốc gia đó) và các quy tắc luật quốc tế có liên quan. Hội đồng trọng tài không được lấy lý do thiếu cơ sở pháp lý vì lý do pháp luật không rõ hoặc không quy định. Trong quá trình xét xử, tại bất kỳ giai đoạn nào, nếu xét thấy cần thiết, Hội đồng trọng tài có thể yêu cầu các bên cung cấp tài liệu hoặc các bằng chứng khác và trực tiếp đến địa điểm có liên quan đến tranh chấp cũng như đặt câu hỏi nếu xét thấy cần thiết. Quy tắc trọng tài có hiệu lực vào ngày các bên thoả thuận chọn thủ tục trọng tài. Nếu có bất kỳ vấn đề nào có tính chất thủ tục mà không được quy định tại Công ước ICSID hoặc Quy tắc trọng tài hoặc bất kỳ quy tắc nào do các bên thoả thuận, hội đồng trọng tài được quyền tự quyết định vấn đề đó. Việc một bên không tham dự phiên xét xử hoặc không trình bày ý kiến về vụ tranh chấp sẽ không được coi là việc bên đó chấp thuận yêu cầu của bên kia. Nếu một bên không tham dự phiên xét xử hoặc không trình bày ý kiến về vụ tranh chấp tại bất kỳ giai đoạn nào trong quá trình tố tụng, bên kia có thể yêu cầu hội đồng trọng tài giải quyết các câu hỏi đưa ra trước hội đồng trọng tài và ra phán quyết. Trước khi ra phán quyết, hội đồng trọng tài phải thông báo cho bên không tham dự hoặc không trình bày ý kiến về vụ tranh chấp biết rõ ý định đó trong khoảng thời gian ân hạn nhất định.

d)  Quyết định của hội đồng trọng tài và việc thi hành quyết định đó

Thứ nhất, quyết định của hội đồng trọng tài

Theo Điều 48 của Công ước ICSID, hội đồng trọng tài giải quyết các vụ tranh chấp theo đa số phiếu của tất cả các thành viên. Phán quyết của hội đồng trọng tài phải được lập thành văn bản và được các thành viên tham gia biểu quyết ký. Thành viên của hội đồng trọng tài có thể ghi vào phán quyết ý kiến của mình về việc đồng ý hoặc không đồng ý với quyết định đa số của các thành viên khác. Phán quyết của hội đồng trọng tài chỉ được công bố khi có sự đồng ý của các bên tranh chấp.

Thứ hai, thi hành phán quyết của hội đồng trọng tài

Theo Điều 53 của Công ước ICSID, phán quyết của trọng tài là chung thẩm, có giá trị ràng buộc với các bên tranh chấp và không thể bị kháng cáo. Các bên phải tôn trọng và tuân thủ phán quyết trừ trường hợp phán quyết bị đình chỉ thi hành theo các điều kiện quy định tại công ước này. Quốc gia thành viên của Công ước ICSID phải công nhận giá trị ràng buộc của các phán quyết và thi hành phán quyết như một bản án chung thẩm của toà án tại quốc gia đó. Bên yêu cầu công nhận hoặc thi hành phán quyết trên lãnh thổ của quốc gia thành viên phải gửi bản sao phán quyết được Tổng thư ký xác nhận cho Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền của quốc gia đó. Quốc gia thành viên phải thông báo cho Tổng thư ký việc chỉ định Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền thi hành phán quyết của trọng tài được thi hành theo pháp luật về thi hành án có hiệu lực tại quốc gia thành viên. Trên thực tế, hầu hết các quốc gia thành viên Công ước ICSID đều đã gia nhập Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. Do đó, phán quyết của trọng tài nói trên cũng được thi hành theo quy định của Công ước New York năm 1958 và theo luật quốc gia của thành viên Công ước New York năm 1958 cũng như quy định của Công ước ICSID.

e) Cơ chế phụ trợ của Công ước ICSID

Cơ chế phụ trợ của Công ước ICSID được viết tắt là AF (Additional Facility). Cơ chế này được xây dựng nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc sử dụng các điều kiện của Trung tâm ICSID mở rộng trong các trường hợp khi nước chủ nhà hoặc nước của nhà đầu tư không phải là thành viên của Công ước ICSID. Khi một trong hai bên không phải là thành viên của Công ước ICSID thì bản thân Công ước này không thể áp dụng được. VÌ vậy, trọng tài theo cơ chế phụ trợ này phải chịu sự điều chỉnh của chính các nguyên tắc được ghi trong cơ chế phụ trợ đó và theo các quy định của Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa quốc gia nhận đầu tư và quốc gia của nhà đầu tư. Do vậy, các nguyên tắc chứa đựng trong cơ chế phụ trợ rộng hơn các nguyên tắc trọng tài chứa đựng trong Công ước ICSID. Tuy nhiên, nếu cả hai quốc gia chịu ảnh hưởng là quốc gia của nhà đầu tư và quốc gia nhận đầu tư đều là thành viên của Công ước ICSID thì không thể áp dụng hình thức trọng tài theo các nguyên tắc chứa đựng trong cơ chế phụ trợ này.

Quy chế trọng tài phụ trợ của Công ước ICSID gồm có 11 chương với 60 điều. Hầu hết các quy định của quy chế này đều giống với các quy định của trọng tài trong Công ước ICSID. Cụ thể, Tổng thư ký vẫn phải xem xét đề nghị trọng tài của một trong các bên có đáp ứng vốn quy định của quy chế phụ trợ này hay không (Điều 3 của AF). Tuy nhiên, các quy định của cơ chế phụ trợ về việc xem xét đề nghị trọng tài có phần nào thoáng hơn quy định về trọng tài trong Công ước ICSID. Do vậy, có thể có ít trường hợp bị từ chối đăng ký hơn. Tổng thư ký cũng chịu trách nhiệm chỉ định các trọng tài nếu các bên không đạt được sự thống nhất. Mỗi bên có quyền chỉ định hai trọng tài, một người là trọng tài của bên mình và người kia là Chủ tịch hội đồng trọng tài (đa số là người mang quốc tịch nước thứ ba) và Tổng thư ký lựa chọn từ những người được đề cử (Điều 9 của AF). Nếu các bên không thống nhất chọn ra Chủ tịch, trường hợp này rất ít xảy ra thì các bên có thể yêu cầu Tổng Thư ký đề cử, các bên sẽ cho biết ý kiến của mình về người được Tổng Thư ký đề cử này (Điều 10 của AF).

Theo quy định của Cơ chế phụ, các bên sẽ không được phép gửi yêu cầu bãi bỏ quyết định trong tài lên Uỷ ban bãi bỏ của Trong tâm ICSID. Đây chính là sự khác biệt của cơ chế phụ với cơ chế trọng tài ICSID. Tuy nhiên, cơ chế phụ cho phép các bên có thể gửi yêu cầu bãi bỏ quyết định trọng tài tới các Toà án để phân xử. Quy định này cũng tương tự như Quy tắc trọng tài UNCITRAL tức là cơ chế phụ của Công ước ICSID và Quy tắc trọng tài UNCITRAL đều cho phép toà án các nước có liên quan được quyền xem xét lại quyết định của trọng tài, mặc dù toà án của các nước này không thường xuyên đóng vai trò trọng tài đối với các quyết định này.

IV. CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ TẠI CÁC TỔ CHỨC KINH TẾ KHU VỰC VÀ THẾ GIỚI

1. Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong WTO

a) Thoả thuận giải quyết tranh chấp

Thoả thuận ghi nhận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp (DSU) là một văn kiện pháp lý quan trọng trong tổng thể tất cả các hiệp định và thoả thuận mà bất kỳ nước thành viên WTO nào cũng phải cam kết tham gia và thực hiện, mặc dù nó không có tên gọi là hiệp định. DSU được đưa vào WTO với tư cách là Phụ lục 2 của Hiệp định Marrakesh về thành lập WTO giống như là “điều khoản về giải quyết tranh chấp của WTO” (tương tự như điều khoản trọng tài trong hợp đồng thương mại). DSU được xây dựng trên cơ sở các quy định và thực tiễn của GATT với những sửa đổi thích hợp làm cho các quy định này dễ dàng áp dụng một cách hiệu quả hơn. “Các nước thành viên khẳng định việc tuân theo những nguyên tắc giải quyết tranh chấp từ trước tới nay được áp dụng theo Điều XXII và XXIII của GATT 1947, và những quy tắc và thủ tục được tiếp tục sửa đổi trong thoả thuận này.” (Điều 3.1 DSU). Các căn cứ khởi kiện vẫn là 3 căn cứ được quy định tại Điều XXIII của GATT 1994:

·                                 Khi nước thành viên WTO vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ trong một hiệp định nào đó của WTO;

·                                 Khi có một biện pháp của một thành viên được cho là xâm hại quyền lợi của nước khác nhưng không có vi phạm hiệp định nào của WTO; và

·                                 Khi có các tình huống bất kỳ đem lại thiệt hại về quyền lợi.

Khi đàm phán DSU, các nước thành viên nhận thức đây phải “là một nhân tố trung tâm trong việc tạo ra sự an toàn và khả năng dự đoán trước cho hệ thống thương mại đa phương”. Nhưng các quyết định về giải quyết tranh chấp cụ thể không có giá trị án lệ và không ràng buộc các bên không phải là bên tranh chấp. Nguyên tắc áp dụng pháp luật được sử dụng trong giải quyết tranh chấp là “...bảo toàn các quyền và nghĩa vụ...theo các hiệp định liên quan và ...làm rõ những điều khoản...của những hiệp định đó trên cơ sở phù hợp với các quy tắc tập quán giải thích công pháp quốc tế. Các khuyến nghị và phán quyết ...không được làm tăng hoặc giảm các quyền và nghĩa vụ ...” đó. Chính nguyên tắc áp dụng pháp luật này đã làm cho các báo cáo giải quyết tranh chấp của Ban hội thẩm và nhất là của Cơ quan phúc thẩm được viết rất dài (200-400 trang) lập luận về cách tiếp cận và giải thích điều ước quốc tế theo công pháp quốc tế.

Một nguyên tắc rất quan trọng đã được đưa vào DSU để chấm dứt tình trạng các nước tự đơn phương giải quyết các bất đồng với các nước thành viên khác “Khi các Nước thành viên muốn xử lý một [tranh chấp]... thì những nước thành viên này phải dựa vào và tuân thủ theo ...[DSU].” (Điều 23.1). Điều 23 của DSU cũng cấm việc các nước thành viên tự cho là nước thành viên khác có vi phạm một quy định của WTO khi chưa có quyết định của Cơ quan giải quyết tranh chấp  WTO (DSB).

Thông qua DSU các nước thành viên WTO đã thiết lập nên Cơ quan giải quyết tranh chấp  WTO, mà thực tế là Hội đồng chung của WTO được triệu tập để thực hiện chức năng về giải quyết tranh chấp. Đây là cơ quan có nhiều nhiệm vụ, như thành lập Ban hội thẩm, thông qua các khuyến nghị và phán quyết giải quyết tranh chấp, theo dõi thi hành các khuyến nghị và phán quyết sau khi được thông qua, cho phép trả đũa thương mại. Nguyên tắc thông qua các phán quyết và khuyến nghị giải quyết tranh chấp trong DSB là “đồng thuận nghịch”, tức là các phán quyết và khuyến nghị này được coi là đã được DSB thông qua, trừ khi “DSB quyết định trên cơ sở đồng thuận không thông qua” các phán quyết và khuyến nghị này (Điều 16.4).

Cơ quan tiến hành tố tụng có vai trò lớn trong việc giải quyết tranh chấp là Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm, là hai cấp tố tụng giống như ở toà án các nước: sơ thẩm và phúc thẩm. Đây là bước tiến bộ lớn để vừa bảo đảm là quy trình tố tụng được tiến hành một cách “tự động” mà lại vừa bảo đảm có thể hạn chế và loại bỏ các sai sót có thể của cấp sơ thẩm. Sau hơn 10 năm thực hiện DSU, cho thấy các quy định về Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm đã vận hành tốt và các kết luật phúc thẩm của Cơ quan phúc thẩm WTO đã tạo lập được sự tin tưởng của các nước thành viên WTO.

Quyền và nghĩa vụ của các bên tranh chấp và bên thứ ba cũng được đề cập cụ thể tại DSU bảo đảm cho các bên có thể tự bảo vệ quyền lợi của mình một cách hiệu quả. DSU cũng quy định rõ các mốc thời hạn cho các bước tố tụng  kể từ khi có yêu cầu tham vấn cho tới khi thi hành các phán quyết và khuyến nghị. DSU cũng đưa ra một số giải pháp thay thể cho việc theo kiện là trung gian, hoà giải và trọng tài. WTO cũng có một số quy định dành ưu đãi cho các nước đang phát triển khi tham gia vào giải quyết tranh chấp.

Mốc thời gian cho một quy trình tố tụng thông thường

Thời hạn	Hoạt động tố tụng
60 ngày	Tham vấn, trung gian, hoà giải...
45 ngày	Thành lập Ban hội thẩm
6 tháng	Chuyển báo cáo cuối cùng của Ban hội thẩm cho các bên
3 tuần	Chuyển báo cáo cuối cùng của Ban hội thẩm cho WTO
60 ngày	DSB thông qua báo cáo (nếu không có kháng cáo)
Tổng: 1 năm	Khi không có kháng cáo
60-90 ngày	Cơ quan phúc thẩm có báo cáo
30 ngày	DSB thông qua báo cáo phúc thẩm
Tổng: 1 năm và 3 tháng	Có kháng cáo
15 tháng	Thời hạn tối đa để thi hành phán quyết khi không có kháng cáo (18 tháng nếu có kháng cáo)
Tổng 2 năm và 6 tháng	Không có kháng cáo

 

DSU có một số quy định quan trọng như sau:

Thủ tục tự nguyện giải quyết tranh chấp trước khi thành lập Ban Hội thẩm được quy định tại Điều 5 là môi giới, hoà giải, trung gian. Việc thành lập Ban hội thẩm được tiến hành theo quy định tại Điều 6 theo yêu cầu của nguyên đơn. Điều 8 quy định về thành phần của Ban hội thẩm với mục tiêu bảo đảm sự độc lập, trình độ chuyên môn và kinh nghiệm công tác của các hội thẩm viên. Điều 9 quy định về khả năng thành lập một Ban hội thẩm chung để giải quyết khi có nhiều nguyên đơn tại Điều 10 theo đó việc tham gia  của bên thứ 3 vào quy trình tố tụng được quy định “bất cứ nước thành viên nào có quyền lợi đáng kể đối với một vấn đề được Ban hội thẩm xem xét và đã thông báo quyền lợi của mình cho DSB”. Điều 13 cho phép Ban hội thẩm được tìm kiếm các thông tin và tư vấn kỹ thuật từ các nguồn khác nhau. Điều 14 quy định về bảo mật thông tin. Điều 17 dành riêng cho thủ tục phúc thẩm, trong đó có việc thành lập Cơ quan phúc thẩm thường trực 7 người và 3 trong số này sẽ giải quyết phúc thẩm mỗi tranh chấp, thủ tục xét xử phúc thẩm và DSB thông qua báo cáo của Cơ quan phúc thẩm. Điều 19 quy định về các khuyến nghị của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm khi thấy rằng một biện pháp bị khiếu kiện là không phù hợp với hiệp định có liên quan. Điều 21 quy định về việc DSB duy trì việc giám sát thực hiện các khuyến nghị và phán quyết, kể cả việc yêu cầu nước thua kiện phải có báo cáo về tiến độ thực hiện các khuyến nghị và phán quyết đã được thông qua. Điều 22 quy định về các trường hợp cho phép bồi thường và tạm hoãn thi hành các nhượng bộ với tư cách là các biện pháp tạm thời, thủ tục và nguyên tắc áp dụng các biện pháp này. Điều 24 quy định về thủ tục đặc biệt liên quan đến những nước kém phát triển. Điều 25 quy định về trọng tài với tư cách là biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế. Điều 26 quy định cụ thể hoá các trường hợp khiếu kiện theo khoản 1(b) và 1(c) của Điều XXIII GATT.

b) Các quy tắc và thủ tục đặc biệt hay bổ sung được nêu trong các hiệp định liên quan

Bên cạnh các quy định nêu trên, DSU còn có 4 phụ lục kèm theo: Phụ lục 1 liệt kê các hiệp định có liên quan mà các khiếu kiện có thể được giải quyết theo DSU; Phụ lục 2 đưa ra danh sách các quy tắc và thủ tục đặc biệt hay bổ sung được nêu trong các hiệp định liên quan; Phụ lục 3 quy định về thủ tục làm việc của Ban hội thẩm với các mốc thời hạn cụ thể. Phụ lục 4 quy định về thủ tục thành lập nhóm chuyên gia giám định theo Điều 13.2 DSU.

Các quy tắc và thủ tục đặc biệt hay bổ sung được nêu trong các hiệp định liên quan là các quy định được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có sự khác nhau hay mâu thuẫn với các quy định của DSU.

Trong trường hợp tranh chấp có liên quan đến những quy tắc và thủ tục của hai hay nhiều hiệp định có liên quan, nếu có mâu thuẫn giữa những quy tắc và thủ tục đặc biệt hoặc bổ sung trong những hiệp định có liên quan đang được xem xét đó và khi các bên tranh chấp không thỏa thuận được với nhau về các quy tắc và thủ tục trong vòng 20 ngày kể từ khi thành lập Ban hội thẩm, thì trong vòng 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của 1 trong 2 bên, Chủ tịch của Cơ quan giải quyết tranh chấp, sau khi tham vấn với các bên tranh chấp phải quyết định những quy tắc và thủ tục nào phải tuân theo” (Điều 1.2 DSU).

 

 

CÁC QUY TẮC VÀ THỦ TỤC ĐẶC BIỆT HOẶC BỔ SUNG

ĐƯỢC NÊU TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH CÓ LIÊN QUAN

           

           

Hiệp định	Quy tắc và Thủ tục
Hiệp định về việc áp dụng Các Biện pháp vệ sinh và vệ sinh dịch tễ	11.2
Hiệp định về Hàng dệt may
2.14, 2.21, 4.4, 5.2, 5.4, 5.6, 6.9, 6.10, 6.11, 8.1 đến 8.12
Hiệp định về Các Hàng rào Kỹ thuật đối với Thương mại	14.2 đến 14.4, Phụ lục 2
Hiệp định về Thực hiện Điều VI của GATT 1994	17.4 đến 17.7
Hiệp định về Thực hiện Điều VII của GATT 1994
19.3 đến 19.5, Phụ lục II.2(f), 3, 9, 21
Hiệp định về Trợ cấp và Các Biện pháp Đối kháng	4.2 đến 4.12, 6.6, 7.2 đến 7.10, 8.5, chú thích cuối trang 35, 24.4, 27.7, Phụ lục V
Hiệp định Chung về Thương mại Dịch vụ Phụ lục về Dịch vụ Tài chính Phụ lục về Dịch vụ Vận tải Hàng không	XXII:3, XXII:3   4 4
Quyết định về một số thủ tục Giải quyết Tranh chấp nhất định đối với GATS	1 đến 5

 

c) Những điểm còn tồn tại của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO

Bên cạnh các ưu điểm của cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế trong khuôn khổ WTO, thì cho đến nay cơ chế này vẫn còn những điểm hạn chế sau đây:

- Cơ chế giải quyết tranh chấp tranh chấp trong WTO không có cơ quan hay một cách thức cưỡng chế hữu hiệu nào để thực thi phán quyết giảI quyết tranh chấp. Chế tài duy nhất cho việc cưỡng chế thực thi mà quy trình giảI quyết tranh chấp trong WTO cho phép là trả đũa thương mại, tức là áp đặt những biện pháp thương mại phân biệt đối xử của nước khiếu nại đối với thương mại của nước vi phạm. Trong thực tế, các Ban hội thẩm (panel) và Cơ quan phúc thẩm chỉ đưa ra phán quyết là có vi phạm hay không và nếu có thì khuyến nghị “nước vi phạm có biện pháp điều chỉnh để tuân thủ theo các quy định của WTO”. Chính vì vậy, việc thi hành phán quyết đề cơ bản dựa vào thiện chí của quốc gia thua kiện, sức ép của quốc gia thắng kiện và cả cộng đồng quốc tế. Trong những trường hợp nước thua kiện không có thiện chí như trong vụ EU - Chuối, Thịt bò hóc môn hay Hoa kỳ – Tu án chính luật Byrd, Vụ kiện về thuế thu nhập đối với các công ty bán hàng nước ngoài mà Hoa Kỳ thua kiện... thì mục tiêu của cơ chế DSM rất khó đạt được.

-  Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong WTO ngày càng trở lên phức tạp, kéo dài và tốn kém  hơn. Quy trình tố tụng có xu thế phân thành hai cấp sơ thẩm và phúc thẩm. Các tranh chấp chứa đựng nhiều vấn đề pháp lý phức tạp và việc giải quyết được dựa vào các quy tắc giải thích điều ước quốc tế được quy định trong Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế. Đây thực sự là những trở ngại cho các nước có các nguồn lực hạn chế khi theo đuổi các vụ kiện. Theo ý kiến của nhiều chuyên gia pháp luật thương mại quốc tế thì có lẽ duy nhất chỉ có Hoa kỳ là có đủ khả năng tự mình kiện và theo kiện mà không cần thuê luật sư bên ngoài, còn tất cả các chính phủ khác, kể cả EU, Canada, Nhật bản... đều phải thuê luật sư tư nhân bên ngoài để tham gia vào các vụ kiện tại WTO[15]. Các phán quyết của các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại, nhất là của cơ quan phúc thẩm WTO mặc dù không phải là án lệ theo đúng nghĩa của nó nhưng về tổng thể là rất nhất quán và có giá trị thuyết phục cao cho các vụ việc tương tự sau đó. Giờ đây, việc giải quyết một vụ tranh chấp thương mại quốc tế không phải là vài ba tháng mà cả là cần một vài năm. Nếu cộng thêm cả khoảng thời gian dành cho quốc gia thua kiện tự nguyện thi hành (nhiều khi mất đến cả năm), thì việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế là quá dài.

- Vòng Uruguay đã đem lại những tiến bộ lớn cho thể chế thương mại đa phương, nhưng nhiều quy định, nhất là các quy định có tính nguyên tắc bắt nguồn từ các quy định  của GATT được đàm phán trong giai đoạn 1947-1948. Điều này đúng với cả các quy định về giải quyết tranh chấp và các quy định khác liên quan đến các lĩnh vực thương mại hàng hoá. Hệ quả đem lại là chúng ta phải đương đầu với việc giải thích, áp dụng các quy định được đàm phán cách đây nửa thế kỷ vào những tình huống, phát triển hiện đại. Để xử lý vấn đề này, trong một vụ kiện (Hoa kỳ – Tôm) Cơ quan phúc thẩm đã nói là chúng ta cần giải thích các quy định của Hiệp định GATT như là một tài liệu sống để đưa vào các khía cạnh, sự phát triển mới[16].

2. Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN

Ngày 20 tháng 11 năm 1996, sau một thời gian dài làm việc, Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN (Nghị định thư DSM 1996) đã được ký. Nhìn chung, cấu trúc pháp lý của Nghị định thư DSM 1996 gồm hai phần: phần giải quyết tranh chấp theo kênh tài phán và phần giải quyết tranh chấp theo kênh ngoài tài phán.

Các biện pháp giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế theo kênh ngoài tài phán, về cơ bản không có gì xa lạ với chúng ta, đó là các giải pháp vẫn thường được áp dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế ở các nước (chủ yếu là thương lượng, trung gian, hoà giải) được thống nhất đưa vào Nghị định thư DSM 1996 để áp dụng chung.

Việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế theo kênh tài phán được quy định khá cụ thể trong Nghị định thư DSM 1996. Nghị định thư DSM 1996 còn đưa ra Danh mục 47 văn bản liên quan và một văn bản quy định về các Quy tắc làm việc của Panel giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế của ASEAN.

a) Phạm vi giải quyết tranh chấp.

Nghị định thư DSM 1996 được áp dụng cho mọi tranh chấp phát sinh từ hoạt động hợp tác kinh tế của các nước ASEAN theo các quy định của Hiệp định khung năm 1992 của ASEAN (được bổ sung 1995) về tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN. Nghị định thư DSM 1996 cũng được áp dụng cho mọi tranh chấp phát sinh từ hoạt động hợp tác kinh tế của các nước ASEAN theo các quy định của 47 hiệp định kinh tế cụ thể của ASEAN đã có và các hiệp định khác sẽ được ký kết trong tương lai. Việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế theo Nghị định thư DSM 1996 được tiến hành mà không cần phải xem xét liệu có cần phải áp dụng một cơ chế đặc biệt hoặc một cơ chế bổ sung nào khác không ngoài cơ chế đã được định trong Nghị định thư DSM 1996.

Các tranh chấp kinh tế theo Nghị định thư DSM 1996 được phân thành hai nhóm: Các tranh chấp phát sinh cần được giải quyết theo các quy định giải quyết tranh chấp và thương lượng được ghi ở 47 hiệp định kinh tế cụ thể của ASEAN và ở các hiệp định tương tự sẽ ký trong tương lai và các tranh chấp giữa các thành viên ASEAN liên quan đến quyền và nghĩa vụ của họ theo Hiệp định khung năm 1992 (sửa đổi bổ sung 1995) và theo Nghị định thư DSM 1996.

Để thống nhất việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế ở ASEAN, Nghị định thư DSM 1996 không có những quy định riêng biệt về các quy tắc, thủ tục bổ sung về việc giải quyết tranh chấp mà chỉ dẫn chiếu đến các quy tắc, thủ tục bổ sung về giải quyết tranh chấp nằm trong các hiệp định ghi ở phần Phụ lục và các hiệp định sẽ ký trong tương lai để áp dụng cho các loại hình hợp tác kinh tế chuyên ngành. Tuy vậy, Nghị định thư DSM 1996 cũng quy định nguyên tắc giải quyết xung đột giữa các cơ chế này. Trong trường hợp có xung đột giữa các cơ chế bổ sung được quy định trong 2 hoặc nhiều hiệp định được ghi ở phần Phụ lục 1 thì các bên tranh chấp sẽ cố gắng thương lượng với nhau để áp dụng cơ chế thích hợp. Nếu trong vòng 60 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của một bên về sự thương lượng để chọn cơ chế áp dụng mà các bên tranh chấp không thoả thuận được với nhau về cơ chế cần áp dụng, thì vấn đề đó có thể được đưa ra Hội nghị các quan chức kinh tế (SEOM). SEOM có thể đưa vấn đề đó cho một nhóm công tác đặc biệt xem xét theo một quy trình riêng để đánh giá vấn đề hoặc có thể thành lập Panel ở Phụ lục 2 Nghị định DSM 1996 để xem xét. Trong vòng 60 ngày kể từ ngày thành lập, Panel phải trình Báo cáo kết luận vấn đề cho SEOM, trừ trường hợp đặc biệt thì Panel được kéo dài công việc thêm 10 ngày nữa (tức đến 70 ngày). Đối với trường hợp xung đột giữa cơ chế bổ sung trong các hiệp định ghi ở Phụ lục 1 với cơ chế chung của Nghị định thư DSM 1996, thì cơ chế chung của Nghị định thư DSM sẽ được áp dụng.

Cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế ASEAN tuy vậy không làm phương hại đến quyền của các quốc gia thành viên ASEAN trong việc tìm kiếm những giải pháp hoà bình khác để giải quyết tranh chấp giữa họ với nhau trước khi SEOM quyết định công bố Báo cáo của Panel.

b) Quy trình giải quyết tranh chấp theo Nghị định thư DSM 1996

Nghị định thư DSM 1996 ký ngày 20 tháng 11 năm 1996 giữa các nước ASEAN, gồm Bruney, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore, Thái Lan và Việt Nam. Nghị định thư DSM 1996 gồm 12 điều và 2 phụ lục quy định khá chi tiết quy trình giải quyết tranh chấp Thương mại - đầu tư của ASEAN. Các giai đoạn chính của quy trình giải quyết tranh chấp thương mại -đầu tư của ASEAN là: thương lượng (Điều 2); Môi giới (good offices), Hoà giải (conciliation), Trung gian (Mediation) (Điều 3); Tố tụng tại Panel (Điều 6 và Phụ lục 2); Thủ tục phúc thẩm quyết định của SEOM (Điều 8); Thi hành các quyết định (Điều 9, Điều 11).

Theo quy định tại Điều 2 Nghị định thư DSM 1996, các thành viên ASEAN thoả thuận giải quyết mọi vấn đề tranh chấp liên quan đến việc thực hiện, giải thích hoặc áp dụng Hiệp định khung hợp tác kinh tế 1992 (sửa đổi 1995) và bất kỳ hiệp định nào ở Phụ lục 1 và các hiệp định của ASEAN sẽ ký trong tương lai liên quan hợp tác kinh tế bằng thương lượng hữu nghị giữa các thành viên hữu quan. Để thực hiện việc này, bên tranh chấp phải làm văn bản gửi lên cơ quan hữu quan trình bày vấn đề cụ thể, nêu rõ ý kiến và lập luận của mình dưói hình thức văn bản Yêu cầu trao đổi ý kiến. Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu, bên nhận được yêu cầu phải trả lời đề nghị của bên yêu cầu. Việc thương lượng, trao đổi ý kiến phải được tiến hành trong thời hạn không quá 30 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu.

Theo quy định tại Điều 3 Nghị định thư DSM 1996, các nước ASEAN là những bên trong tranh chấp có thể thoả thuận trong bất cứ thời điểm nào về việc giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giới, hoà giải hoặc trung gian. Các phương thức này có thể bắt đầu bất cứ lúc nào và kết thúc bất cứ lúc nào, không làm phương hại hoặc cản trở quá trình giải quyết tranh chấp bằng thương lượng trực tiếp hoặc Panel hoặc không kể việc thương lượng đó đã thất bại hoặc Panel bắt đầu hoạt động tố tụng. Nếu các bên tranh chấp thoả thuận thì các phương thức này tiếp tục vận hành khi thủ tục tố tụng tại Panel đã bắt đầu. Theo quy định tại Điều 11 Nghị định thư DSM 1996, Ban Thư ký ASEAN sẽ tự nguyện đứng ra giúp các bên giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giới, trung gian, hoà giải.

Theo quy định tại Điều 4 Nghị định thư DSM 1996, trong thời hạn 60 ngày  kể từ ngày nhận được yêu cầu trao đổi ý kiến bất đồng mà các bên không giải quyết được vấn đề tranh chấp, thì vấn đề sẽ được chuyển cho SEOM. SEOM sẽ lập nhóm đặc biệt để nghiên cứu hoặc lập Panel để xem xét vấn đề. Theo quy định tại Điều 5 Nghị định thư DSM, SEOM phải lập Panel trong vòng 30 ngày kể từ ngày tranh chấp được chuyển cho SEOM. Theo Nghị định thư DSM và 2 Phụ lục nói trên, Panel làm việc theo Quy tắc tố tụng của mình để xem xét, đánh giá vấn đề, nghe ý kiến  các bên, xác định tình tiết sự kiện của vụ tranh chấp và đưa ra báo cáo cuối cùng trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày được lập. Thời hạn này có thể kéo dài thêm 10 ngày nữa trong trường hợp đặc biệt. Trong thời hạn đó Panel phải tạo cơ hội cần thiết cho các bên tranh chấp tham khảo Dự thảo Báo cáo, bổ sung các vấn đề cần đưa vào Báo cáo... trước khi trình SEOM. Panel có quyền yêu cầu các cá nhân, tổ chức mà Panel thấy thích hợp cung cấp thông tin và hỗ trợ kỹ thuật. Các thông tin liên quan đến vụ tranh chấp, hồ sơ tranh chấp được giữ bí mật. Panel tự soạn thảo Báo cáo trên các thông tin cần thiết và hồ sơ vụ tranh chấp mà không cần sự hiện diện của các bên tranh chấp. Sau khi chuẩn bị xong Báo cáo, Panel gửi Báo cáo cho SEOM. SEOM sẽ xem xét Báo cáo và quyết định công bố trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày Panel trình SEOM Báo cáo đó, trừ trường hợp đặc biệt thì thời hạn này có thể kéo dài thêm 10 ngày nữa. Đại diện các bên tranh chấp có thể có mặt trong buổi thảo luận Báo cáo ở SEOM, nhưng không tham gia vào quá trình quyết định của SEOM. SEOM thông qua quyết định công bố Báo cáo theo nguyên tắc đa số (Simple majority).

Theo quy định tại Điều 8 của Nghị định thư DSM 1996, việc chống lại quyết định có thể được thực hiện trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày SEOM công bố Báo cáo. Văn bản chống lại quyết định đó do một trong các bên tranh chấp trình cho Hội nghị các Bộ trưởng Kinh tế ASEAN (AEM). AEM sẽ xem xét lại vấn đề và quyết định trong thời hạn 30 ngày, trừ trường hợp đặc biệt phải kéo dài thêm 10 ngày nữa. Bộ trưởng kinh tế  của bên tranh chấp có thể có mặt tại buổi thảo luận vấn đề nhưng không được tham gia vào việc quyết định vấn đề của AEM. Quyết định của AEM được thông qua theo nguyên tắc đa số. Quyết định của AEM là quyết định cuối cùng và có giá trị bắt buộc thi hành đôí với các bên tranh chấp. Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày có quyết định của SEOM (nếu không có bên nào chống lại quyết định đó), hoặc 30 ngày kể từ ngày AEM ra quyết định cuối cùng, các bên tranh chấp phải thảo thuận với nhau các điều khoản cụ thể để thi hành quyết định và gửi Báo cáo tiến độ thực hiện cho SEOM hoặc AEM. Trong trường hợp có sự  vi phạm các nghĩa vụ theo quyết định của SEOM hoặc AEM, thì AEM có thể cho phép bên có quyền lợi bị vi phạm áp dụng những biện pháp cần thiết theo Hiệp định khung hợp tác kinh tế ASEAN 1992/1995 và các hiệp định khác liên quan. Ban Thư ký ASEAN chịu trách nhiệm kiểm tra việc thực hiện các quyết định của SEOM và AEM.

Theo quy định tại Điều 10 của Nghị định thư DSM 1996, tổng số thời gian đặt ra để giải quyết một vụ tranh chấp thuơng mại - đầu tư ASEAN, bao gồm từ khâu Thông báo ý định trao đổi ý kiến bất đồng đến khâu Thi hành quyết định của AEM, không được quá 290 ngày.

c) Nghị định thư DSM 2004

Nghị định thư DSM 2004 được ký ngày 29.11.2004 sửa đổi Nghị định thư DSM 1996. Nghị định thư DSM 2004 gồm 21 điều 02 phụ lục. Về cơ bản, Nghị định thư DSM 2004 được xây dựng trên cơ sở Nghị định thư DSM 1996, có tính đến các tác động của quá trình hài hoà hoá pháp luật về cơ chế giải quyết tranh chấp bán tư pháp được áp dụng khá thành công trong khuôn khổ WTO và một số nước và những nhược điểm về tính thiếu hiệu quả do quy định thiếu cụ thể về một số vấn đề trong Nghị định thư DSM 1996. Nghị định thư DSM 2004 quy định rõ cơ quan quản lý việc thực hiện Nghị định thư DSM 2004; quy định rõ hơn về quy trình thành lập Panels, về chức năng, nhiệm vụ, quy chế hoạt động, thủ tục tố tụng của Panels; quy định rõ hơn về việc thực hiện các quyết định hoặc khuyến nghị của cơ quan giải quyết tranh chấp; quy định về việc bồi thường, tạm ngừng các quyền lợi, về khung thời gian tối đa để giải quyết một vụ tranh chấp; quy định rõ hơn về Quỹ của DSM, về chi phí cho việc giải quyết tranh chấp. Cho dù trên thực tế, cả hai Nghị định thư DSM đều chưa được áp dụng nhưng đây đã là thành công trong quá trình hài hoà hoá các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư của các nước ASEAN.

3. Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của EU

Liên minh Châu Âu (European Union-EU) đã có quá trình hình thành và phát triển trên 50 năm, từ Hiệp ước Thép và Than đá (European Coal and Steel Community) được ký vào năm 1951 cho đến Hiệp ước Rome về thành lập Cộng đồng Châu Âu năm 1957 (Hiệp ước EC), nhằm thiết lập nên một thị trường chung Châu Âu, có Nghị viện (Paliarment), Ủy ban Châu Âu (European Communitee), Hội đồng Châu Âu (European Uninion), Ngân hàng Châu Âu (European Community Bank) và Tòa án Châu âu (European Court of Justice-ECJ). Như vậy, ECJ là một trong những thiết chế quan trọng trong Cộng đồng chung Châu Âu. Để giảm bớt công việc xét xử của ECJ, Liên minh Châu ÂU còn có Tòa án sơ thẩm (Court of First Instance-CFI) cùng ECJ hình thành nên hệ thống tư pháp của Liên minh Châu Âu. Việc thành lập hệ thống tòa án ECJ và CFI nhằm hài hòa hệ thống pháp luật của cộng đồng Châu Âu cũng như tạo thuận lợi cho quá trình tự do hóa thương mại và hội nhập trong Liên minh Châu Âu.

a)                   Về cơ cấu tổ chức của Tòa án Liên minh Châu Âu

Cơ cấu tổ chức của ECJ và CFI được quy định tại Hiệp ước EC, trong đó ECJ gồm có mỗi một thẩm phán và công tố viên đại diện cho quốc gia của mình[17]. Tiêu chí cho việc bổ nhiệm thẩm phán và công tố viên được quy định tại Điều 223 của Hiệp ước EC, trong đó thẩm phán và công tố viên phải là chuyên gia độc lập, có trình độ tương đương với thẩm phán ở tòa án tối cao của quốc gia đó và sẽ được bổ nhiệm bởi chính phủ của quốc gia thành viên đó trong vòng 6 năm. Trong vòng 3 năm, theo Nghị định thư về Tổ chức tòa án ECJ, số lượng từ 7 đến 8 thẩm phán phải được thay thế và 4 công tố viên cũng được thay thế. Các thẩm phán sau khi được bổ nhiệm sẽ bầu ra Chánh án của ECJ và có thể được tái cử. Thẩm phán được hưởng quyền miễn trừ đối với các thủ tục tố tụng pháp lý, thậm trí sau khi kết thúc nhiệm kỳ họ có thể được hưởng quyền miễn trừ liên quan đến những hành vi mà họ thực hiện trong khi đương nhiệm. Thẩm phán có thể không giữ các chức vụ quản lý, hoặc nắm giữ chức vụ mà có thể đêm lại lợi ích về mặt vật chất. Thẩm phán có thể bị miễn nhiệm nếu không đáp ứng được công việc mà họ đang đảm nhiệm. Để hỗ trợ cho việc xét xử của thẩm phá, Ban thư ký tòa án (Registrar) được thành lập với chức năng hoạt động độc lập và giữ gìn bí mật khi xét xử.  

b)                   Thẩm quyền của Tòa án Liên minh Châu Âu

Thẩm quyền của tòa án ECJ và chủ yếu được quy định tại Điều 226 đến Điều 243 của Hiệp ước EC. Về thẩm quyền chung thì ECJ và CFI[18] có thẩm quyền bảo đảm việc giải thích và áp dụng Hiệp ước EC được thực thi trên thực tiễn, như sau:

·                                   Có thẩm quyền giải thích các quy định của Hiệp ước EC;

·                                   Có thẩm quyền đưa ra phán quyết về tính phù hợp về mặt pháp lý hoặc giải thích các văn bản do cơ quan của Cộng đồng Châu Âu ban hành hoặc văn bản do Ngân hàng Châu Âu ban hành;

·                                   Có thẩm quyền giải thích các văn bản do Ủy ban Châu Âu ban hành.

Trong các thẩm quyền trên thì thẩm giải thích và áp dụng Hiệp ước EC là quan trọng nhất, đó là ECJ có thẩm quyền xét xử các vụ tranh chấp trong trường hợp nước thành viên của EU không tuân thủ các quy định của Hiệp ước EC và các văn bản pháp lý do các cơ quan của Cộng đồng Châu Âu ban hành, đó là tranh chấp giữa các nước thành viên của EU với nhau hoặc tranh chấp giữa công dân hoặc tổ chức của một nước thành viên này với nước thành viên khác nếu công dân hoặc tổ chức đó nhận thấy nước thành viên không tuân thủ các quy định của Hiệp ước EC.

Theo quy định tại Điều 226 của Hiệp ước EC, trong trường hợp nếu Ủy ban Châu Âu nhận thấy nước thành viên không thực thi nghĩa vụ của Hiệp ước EC thì Ủy ban Châu Âu có quyền đưa ra ý kiến của mình và trong trường hợp nước thành viên đó không tuân thủ khuyến nghị của Ủy ban Châu Âu thì Ủy ban Châu Âu sẽ có khiếu kiện lên ECJ. Bên cạnh việc quy định quyền khiếu kiện của Ủy ban Châu Âu, Điều 227 của Hiệp ước EC cũng quy định quyền khiếu kiện của các nước thành viên, đó là một nước thành viên nhận thấy một nước thành viên khác không tuân thủ các quy định của Hiệp ước EC thì có thể khiến kiện lên ECJ. Nhưng trước khi khiếu kiện ra ECJ thì nước thành viên đó sẽ nêu vấn đề ra trước Ủy ban Châu Âu và Ủy ban Châu Âu sẽ đưa ra khuyến nghị yêu cầu nước thành viên không tuân thủ thực hiện nghĩa vụ theo Hiệp ước EC. Sau đây làm một số vụ kiện, ECJ đã xét xử liên quan đến giải thích và áp dụng Hiệp ước EC[19].

c)                   Thủ tục tố tụng của tòa án Liên minh Châu Âu

Thủ tục tố tụng của ECJ và CFI được quy định tại Phần III của Nghị định thư về Tổ chức tòa án ECJ. Theo quy định của Nghị định thư này, thủ tục tố tụng được chia thành 2 giai đoạn. Giai đoạn thứ nhất là đệ trình các giấy tờ có liên quan giữa các bên các cơ quan của Cộng đồng Châu Âu như: đơn khởi kiện, bản tự bảo vệ và các giấy tờ có liên quan. Các giấy tờ này sẽ được chuyển đến Thư ký tòa án ECJ và CFI theo thời hạn được quy định tại Quy chế tố tụng của hai tòa án này. Thẩm phán được giao nhiệm vụ chuẩn bị các giấy tờ cần thiết và các chứng cứ cần thiết để có thể trình bày trước tòa án hoặc đệ trình báo cáo xét xử. Báo cáo xét xử tổng hợp hoặc nêu tóm tắt vụ việc và tranh luận của các bên. Giai đoạn tố tụng thứ hai đó là tranh luận trực tiếp tại phiên toà (oral stage). Giai đoạn này gồm có việc báo cáo của thẩm phán đã chuẩn bị vụ việc trước phiên tòa, trình bày của luật sư đại diện, thẩm phán và công tố viên cũng như người làm chứng. Thẩm phán sẽ đặt các câu hỏi có liên quan để các bên trả lời tranh tụng.

Đối với thủ tục phúc thẩm, chỉ có phán quyết của tòa CFI mới được phúc thẩm còn phán quyết của ECJ là chung thẩm và không có kháng cáo hoặc kháng nghị.

Sau đây là một số vụ kiện điển hình được tòa án ECJ xét xử:

Vụ thứ nhất, Hội đồng điện lực Italia kiện Costa

Năm 1962, Italia đã ban hành một Đạo luật quốc hữu hoá đối với các công  ty điện lực này có tên là Costa đã từ chối trả hoá đơn tiêu thụ khi khiếu nại rằng, đạo luật quốc hữu hoá của Quốc hội Italia đã vi phạm Hiệp ước của Cộng đồng kinh tế Châu Âu. Hội đồng điện lực đã kiện Costa ra Toà án nước Italia và Toà án này đã đưa vụ việc lên Toà án Cộng đồng Châu Âu… Tại Toà, Italia phản đối các phán quyết của Toà án Cộng đồng vì theo họ, Toà án tại địa phương là một Toà án Italia có thẩm quyền thụ lý vụ việc này, đồng thời luật áp dụng để giải quyết vụ việc phải là luật Italia. Toà án Cộng đồng Châu Âu đã viện dẫn một số điều khoản trong Hiệp ước của Cộng đồng Kinh tế Châu Âu, trong đó quy định các cơ quan của các quốc gia thành viên phải tôn trọng quyền sở hữu của cá nhân. Trên cơ sở đó, Toà án Cộng đồng Châu Âu đã bác lập luận của Quốc hội Italia.

Vụ thứ hai, Rene kiện Cơ quan quản lý độc quyền liên bang về rượu của Cộng hoà Liên bang Đức:

Công ty Rene là một công ty có trụ sở tại một nước thuộc Cộng đồng Châu Âu chuyên tiến hành việc nhập khẩu hàng hoá vào Cộng hoà Liên bang Đức. Một lần, công ty đệ đơn đến Cơ quan quản lý độc quyền liên bang về rượu của Đức để nhập một loại rượu, công ty Rene được cơ quan này thông báo rằng, việc nhậu khẩu loại rượu đó bị cấm. Luật pháp của Cộng hoà Liên bang Đức quy định lượng cồn cho phép trong rượu phải ít nhất đạt 25%, trong khi đó loại rượu công ty Rene định nhập vào nước Đức nói trên chỉ có lượng cồn từ 15 đến 20%. Công ty Rene đã khiếu kiện yêu cầu xoá bỏ quy định về nồng độ tối thiểu về lượng cồn tại một Toà án của nước Đức, nhưng Toà án này lại đề cập đến một vấn đề Luật chung của Cộng đồng Châu Âu để đưa vụ việc ra Toà án Châu Âu để phán quyết. Trong trường hợp này, Toà án Châu Âu đã ra phán quyết xác định, quy định của nước Đức đối với sản phẩm nhập khẩu từ các quốc gia thành viên khác là sự vi phạm đối với Điều 30 và Điều 37 Hiệp ước Rôma.

Vụ thứ ba, Eunomia di Porro và Co. kiện Bộ Giáo dục nước Italia:

Vào tháng 3 năm 1970, hãng Eunomia di Porro (Italia) xuất khẩu một bức tranh trị giá 500.000 lira từ Italia đi Đức qua Trạm hải quan của Italia ở Dômôđôtsôla. Trạm hải quan đã thu một khoản thuế 108.750 lira. Trích dẫn một Quyết định ban hành năm 1968 của Toà án Cộng đồng Châu Âu và khẳng định rằng Italia đã vi phạm nghĩa vụ của nước này theo Điều 16 của Cộng đồng Kinh tế Châu Âu (điều này quy định việc xoá bỏ thuế quan xuất khẩu giữa các nước thành viên Cộng đồng Châu Âu) vì nước này vẫn tiếp tục đánh thuế đối với việc xuất khẩu các tác phẩm nghệ thuật, hãng Eunomia di Porro đã khiếu kiện tại Toà án quận của Turin (Tribunale de Torino) yêu cầu hoàn trả lại khoản thuế quan đã nộp. Toà án quận Turin đã đưa vấn đề đến Toà án Cộng đồng Châu Âu yêu cầu Toà án Cộng đồng Châu Âu ra phán quyết về việc đó nếu Điều 16 của Hiệp ước Cộng đồng kinh tế Châu Âu có hiệu lực trực tiếp ở Italia và xem xét xem liệu các quyền cá nhân riêng biệt có thể được Toà án Italia bảo vệ không.

Trước đây, điều khoản của Cộng đồng Châu Âu này cũng đã được Tổng biện lý Toà án của Cộng đồng Châu Âu (Tổng biện lý là một quan chức, thường gặp trong các Toà án ở các nước thuộc hệ thống pháp luật dân sự, là người chuẩn bị bản phân tích chi tiết tranh luận giữa các bên và gợi ý cho Toà án nên giải quyết vụ việc tranh chấp như thế nào. Thông thường, nhưng không phải trong mọi trường hợp, Toà án sẽ chấp nhận ý kiến của Tổng biện lý) xem xét trong một tranh luận của ông với Toà án. Toà án, khi xem xét các luận cứ, đã phán quyết, Điều 16 có hiệu lực trực tiếp đến mối quan hệ giữa các thành viên của Cộng đồng và các công dân của Cộng đồng Châu Âu. Toà án Cộng đồng Châu Âu, sau khi tham khảo ý kiến của Tổng biện lý, đã xác nhận Điều 16 của Hiệp ước Cộng đồng Kinh tế Châu Âu có hiệu lực trực tiếp đối với những tranh chấp giữa các quốc gia thành viên Cộng đồng Châu Âu và công dân các nước đó.

Qua ba vụ xét xử nói trên cho thấy bất kỳ tổ chức hoặc cá nhân nào khi khởi kiện và mặc dù đã được tòa án của nước thành viên xét xử nhưng không hài lòng với phán quyết của tòa án đó thì có thể yêu cầu ECJ giải quyết trên cơ sở Hiệp ước EC.

4. Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của APEC

APEC không xây dựng riêng một bộ quy tắc về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên như Thỏa thuận về quy tắc và thủ tục điều chỉnh giải quyết tranh chấp của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) hay Cơ chế giải quyết tranh chấp trong ASEAN (DSM) hoặc cơ chế giải quyết tranh chấp của NAFTA. Một trong những lý do chủ yếu về việc không xây dựng Bộ quy tắc về giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên của APEC là do APEC hoạt động trên nguyên tắc tự nguyện và không ràng buộc. Do đó, những cam kết của các nước thành viên đối với quá trình tự do hóa thương mại và đầu tư tại Diễn đàn này đều mang tính tự nguyện, không bị ép buộc phải thực hiện nên trên thực tế hầu như sẽ không có vụ tranh chấp nào xẩy ra giữa các quốc gia thành viên. Bên cạnh đó, các nước thành viên của APEC hoặc là thành viên của một tổ chức kinh tế khu vực (ASEAN) hay tổ chức kinh tế thế giới (WTO) mà những tổ chức này đều có các quy tắc riêng quy định chi tiết về trình tự, thủ tục và phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh giữa các nước thành viên.

a)                   Phương thức giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên.

Mặc dù APEC không xây dựng một Bộ quy tắc về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên (giữa quốc gia với quốc gia) nhưng việc giải quyết tranh chấp được thực hiện theo phương thức hòa giải và tăng cường đối thoại.  Đối thoại được thực hiện tại giai đoạn đầu khi xẩy ra tranh chấp. đoạn a, Phần 12 của Kế hoạch hành động OSAKA[20] quy định “APEC khuyến khích các nước thành viên giải quyết tranh chấp trên cơ sở hợp tác ở giai đoạn đầu nhằm giảm sự đối đầu và căng thẳng giữa các Bên”.

Tuy vậy, việc giải quyết tranh chấp sẽ không làm ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các nước thành viên theo quy định của Hiệp định WTO và điều ước quốc tế khác và không trùng lặp với thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO hay làm cản trở việc thực hiện giải quyết tranh chấp theo trình tự và thủ tục của WTO. Có thể thấy cơ chế giải quyết tranh chấp trong APEC hoàn toàn mang tính tự nguyện, không ép buộc chủ yếu được thực hiện trên cơ sở đối thoại và không làm ảnh hưởng đến trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp của Quy tắc giải quyết tranh chấp trong WTO.

Việc khuyến khích đối thoại trong quá trình giải quyết tranh chấp còn được thể hiện tại Mục Kế hoạch hành động  tập thể của Phần 12 Kế hoạch hành động OSAKA. Mục này có quy định như sau:

“a. Liên quan đến vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên APEC:

(i).               Khuyến khích đối thoại và tăng cường hiểu biết lẫn nhau, bao gồm trao đổi thông tin về những vấn đề có thể phát sinh tranh chấp và hợp tác xem xét lại trên cơ sở tự nguyện những tranh chấp phát sinh, sử dụng chính sách đối thoại như “Đối thoại chính sách thương mại” của Ủy ban thương mại và đầu tư (CTI);

(ii).             Cân nhắc thêm việc về việc làm sao các nước thành viên APEC có thể sử dụng Diễn đàn “Đối thoại chính sách thương mại” hoặc chức năng tương tự của các Diễn đàn khác để trao đổi thông tin, tăng cường đối thoại và trung hòa giải;

(iii).           Xem xét khả năng xây dựng một thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên APEC khi quá trình tự do hóa phát triển.”

Biện pháp hạn chế tranh chấp xẩy ra

APEC cũng đề ra mục tiêu hạn chế các vụ tranh chấp có thể xảy ra thông qua việc khuyến nghị các nước thành viên bảo đảm tính minh bạch đối với hệ thống văn bản pháp luật, các quy định có liên quan đến thủ tục hành chính và tạo ra môi trường đầu tư minh bạch và dễ dự đoán[21]. Về tính minh bạch của hệ thống pháp luật, các nước thành viên của APEC có nghĩa vụ đăng tải tất cả các văn bản luật, quy định, thủ tục hành chính và chính sách liên quan đến thương mại và đầu tư để các doanh nghiệp, nhà đầu tư của các nước thành viên khác có thể tiếp cận được; khuyến khích phát triển hoặc hình thành cơ chế rà soát độc lập để điều chỉnh thủ tục và hành vi hành chính liên quan đến thương mại và đầu tư.

b) Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các doanh nghiệp của từng nước thành viên

Cũng tương tự như việc giải quyết tranh chấp giữa quốc gia với quốc gia, APEC không xây dựng một Quy tắc giải quyết tranh chấp giữa doanh nghiệp của một quốc gia thành viên với doanh nghiệp của quốc gia thành viên khác hoặc giữa doanh nghiệp, nhà đầu tư của một nước thành viên với Quốc gia thành viên APEC (sau đây gọi là tranh chấp tư) hay hình thành tại Diễn đàn này một cơ quan tài phán (trọng tài) để giải quyết tranh chấp tư giữa các doanh nghiệp này. Mặc dù không có cơ quan tài phán và quy trình tố tụng về giải quyết tranh chấp tư nhưng APEC khuyến nghị các nước thành viên cung cấp cho Ủy ban thương mại và đầu tư danh sách cơ quan trọng tài, cơ chế hòa giải hoặc trung gian hòa giải đối với việc giải quyết tranh chấp tư, kể cả việc cung cấp thông tin hay đưa ra một mô hình giải quyết tranh chấp tư (chủ yếu tranh chấp giữa doanh nghiệp với chính phủ của quốc gia thành viên). Thông tin hay mô hình này sẽ được đăng tải công khai, minh bạch hay được coi là bài học để các quốc gia thành viên khác học tập. [22]

APEC cũng yêu cầu các quốc gia thành viên gia nhập một số công ước quốc tế về giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và các nhà đầu tư như Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và Công dân của nước thành viên khác (Công ước ISCID)[23] hoặc gia nhập Công ước công nhận và cho thi hành Quyết định của trọng tài nước ngoài (Công ước New York). Về tính minh bạch của quy định pháp luật liên quan đến giải quyết tranh chấp tư, APEC yêu cầu các quốc gia thành viên xuất bản hoặc đăng tải các tài liệu hoặc văn bản cần thiết như hướng dẫn về trọng tài, hòa giải hoặc trung gian hòa giải; tiếp tục thông tin cho các nước thành viên APEC về thay đổi hệ thống pháp luật có liên quan đến giải quyết tranh chấp.

5. Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong các Hiệp định thương mại tự do giữa ASEAN và các nước đối tác (Trung quốc, Hàn Quốc, Nhật bản, Ấn độ và Australia/New Zealand)

Hội nhập kinh tế quốc tế không chỉ dừng lại quá trình tự do hóa thương mại và đầu tư giữa các nước trong khu vực. Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) đã ngày càng mở rộng mối quan hệ thương mại và đầu tư thông qua quá trình đàm phán ký kết một số Hiệp định Hợp tác toàn diện với các đối tác như: Trung Quốc, Hàn Quốc, Ấn Độ và Australia và New Zealand, và hiện nay đang khởi động vòng đàm phán với EU (sau đây gọi là các “nước đối tác”). ASEAN bắt đầu đàm phán với các đối tác vào năm 2001. Quốc gia đầu tiên mà ASEAN đàm phán đó là Trung Quốc, sau khi nước này gia nhập WTO. Phạm vi đàm phán giữa ASEAN và các đối tác là tương đối rộng, nhằm xây dựng khu vực thương mại tự do (FTA) giữa ASEAN và các nước đối tác trên các lĩnh vực thương mại hàng hóa, dịch vụ, đầu tư và sở hữu trí tuệ. Cơ chế giải quyết tranh chấp cũng là một trong những nội dung mà ASEAN và các nước đối tác thương lượng, nhằm giải quyết tranh chấp giữa ASEAN (với tư cách là một khối) với nước đối tác hay giữa một nước thành viên của ASEAN với nước đối tác liên quan đến việc giải thích và áp dụng các Hiệp định Hợp tác toàn diện. Tuy vậy, thực tiễn hiện nay chưa có vụ kiện nào xảy ra giữa ASEAN với các nước đối tác hoặc giữa một nước thành viên ASEAN với một nước đối tác, bổ vì các bên vừa mới khởi động đàm phán hoặc đang đàm phán hoặc vừa mới kết thúc đàm phán nên thời gian thi hành chưa được bao lâu.

Do giải quyết tranh chấp là một phần quan trọng trong quá trình đàm phán FTA giữa ASEAN và các nước đối tác nên cơ chế giải quyết tranh chấp (DSM) được thiết kế thành một phần riêng, quy định phạm vi, trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp giữa ASEAN với nước đối tác hoặc giữa một nước thành viên của ASEAN với nước đối tác. Sau đây là những nội dung chính của cơ chế giải quyết tranh chấp này.

a)                   Phạm vi giải quyết tranh chấp

Phạm vi giải quyết tranh chấp giữa ASEAN và nước đối tác hay giữa một nước thành viên ASEAN với nước đối tác gồm những tranh chấp dưới đây:

Thứ nhất, tranh chấp liên quan đến việc giải thích và áp dụng các Hiệp định khung (Hiệp định hợp tác toàn diện) và các phụ lục của Hiệp định khung (các Hiệp định về thương mại hàng hóa, dịch vụ, đầu tư, sở hữu trí tuệ, quy tắc xuất xứ, kiểm dịnh động thực vật);

Ví dụ: Khoản 1 của Điều 2 DSM giữa ASEAN và Trung Quốc quy định:

“ Hiệp định này sẽ áp dụng đối với các tranh chấp phát sinh từ Hiệp định khung, bao gồm các Phụ lục và nội dung trong phụ lục. Bất cứ dẫn chiếu nào tới Hiệp định khung dưới đây sẽ bao gồm tất cả các văn kiện pháp lý trong tương lai được thoả thuận căn cứ vào Hiệp định khung, trừ phi có quy định khác”.

Hoặc Khoản 1 của Điều 2 DSM giữa ASEAn và Hàn Quốc quy định:

“Hiệp định này sẽ áp dụng nhằm tránh hoặc giải quyết ổn thoả tất cả các tranh chấp phát sinh giữa các bên theo các hiệp định liên quan. Trừ phi được quy định trong Hiệp định này hoặc hiệp định liên quan, Hiệp định này sẽ áp dụng cho mọi tranh chấp giữa các Bên”

Thứ hai, tranh chấp liên quan đến việc không tuân thủ của một nước thành viên, đó là các nước thành viên mặc dù đã ký kết Hiệp định khung và các phụ lục nhưng bằng các biện pháp thương mại và đầu tư  (luật, quy định dưới luật hoặc các văn bản hành chính có tính áp dụng chung) đã không thực hiện hoặc tuân thủ các cam kết. Các biện pháp thương mại này không phân biệt giữa biện pháp của Chính quyền trung ương hay chính quyền địa phương, có nghĩa là bất kỳ biện pháp nào của chính quyền trung ương hay chính quyền địa phương nếu vi phạm các quy định của Hiệp định đều có thể đưa ra xét xử theo cơ chế DSM.

Ví dụ: Khoản 3 Điều 2 DSM giữa ASEAN và Hàn Quốc quy định:

“Các quy định của Hiệp định này có thể được áp dụng đối với các hành động ảnh hưởng đến việc thực hiện hiệp định liên quan được tiến hành trong lãnh thổ của một Bên bởi:

(a)        Chính phủ và nhà cầm quyền trung ương, khu vực và địa phương; hoặc

(b)        Cơ quan phi Chính phủ trong việc thực thi quyền lực do Chính phủ hoặc nhà cầm quyền trung ương, khu vực và địa phương uỷ quyền.”

Hoặc Khoản 4 Điều 2 DSM giữa ASEAn và Trung Quốc quy định:

“Các quy định của Hiệp định này có thể được áp dụng đối với các hành động ảnh hưởng đến việc tuân thủ Hiệp định khung do Chính phủ, chính quyền hoặc các cơ quan trung ương, khu vực và địa phương tiến hành trong phạm vi lãnh thổ của một nước ký kết.”

Thứ ba, về xung đột thẩm quyền, do các nước thành viên ASEAN với các nước đối tác có thể đã ký kết hoặc gia nhập các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương trong đó có cả việc cam kết giải quyết tranh chấp theo quy chế của những Hiệp định này. Ví dụ, Việt Nam và Trung Quốc đều là thành viên của WTO nhưng lại là thành viên của Hiệp định Hợp tác toàn diện giữa ASEAN và Trung Quốc. Do vậy, vấn đề đặt ra là khi có tranh chấp xẩy ra thì sẽ dẫn đến xung đột về thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Đó là tranh chấp giữa Việt Nam và Trung Quốc có thể được đưa ra để xem xét và giải quyết theo Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO (DSU) hoặc có thể đưa ra giải quyết theo cơ chế DSM giữa ASEAN và Trung Quốc. Để hạn chế và tránh xung đột về thẩm quyền giải quyết tranh chấp, các DSM giữa ASEAN và các nước đối tác đều quy định không ngăn cản các quốc gia thành viên đưa vụ việc ra giải quyết theo thủ tục giải quyết tranh chấp tại một hiệp định song phương hoặc đa phương khác mà các bên là thành viên (ví dụ trong trường hợp này thì Việt Nam và Trung Quốc có thể đưa vụ kiện ra WTO) nhưng khi chọn cơ chế giải quyết tranh chấp nào thì các bên trong tranh chấp phải theo cơ chế giải quyết tranh chấp đó đến cùng. Tức là nếu Việt Nam và Trung Quốc lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp theo DSU của WTO nhưng trong quá trình giải quyết tranh chấp hoặc sau khi kết thúc quá trình giải quyết tranh chấp mà một trong hai bên không bằng lòng thì không được đưa vụ việc ra giải quyết theo DSM giữa ASEAN và Trung Quốc hoặc ngược lại nếu hai bên lựa chọn cơ chế DSM thì không được đưa vụ việc ra giải quyết tại WTO.

Ví dụ, Khoản 5 DSM giữa ASEAN và Hàn Quốc quy định như sau:

“Khi các thủ tục giải quyết tranh chấp đã được tiến hành theo Hiệp định này, hoặc theo bất cứ điều ước nào khác mà các bên tranh chấp là thành viên, liên quan tới quyền hay nghĩa vụ cụ thể của bên đó phát sinh từ hiệp định liên quan hoặc từ điều ước khác đó, tranh chấp đó sẽ được giải quyết bởi cơ quan giải quyết tranh chấp mà bên khiếu nại lựa chọn và các bên không được sử dụng cơ quan nào khác để giải quyết tranh chấp đó”.

b)                   Trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp

Mọi tranh chấp phát sinh giữa ASEAN và các nước đối tác hay giữa một nước thành viên ASEAN và nước đối tác được giải quyết bằng các phương thức sau: tham vấn, thương lượng, trung gian hòa giải, và giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

Thứ nhất, giải quyết tranh chấp thông qua tham vấn. Đây là bước đầu tiên trong quá trình giải quyết tranh chấp khi một nước thành viên (Bên khiếu nại) nhận thấy nước thành viên khác (Bên bị khiếu nại) vi phạm các quy định của Hiệp định FTA và các phụ lục kèm theo. Tham vấn được lập thành văn bản, nêu rõ hành động cụ thể bị khiếu nại, cơ sở thực tiễn và pháp lý của việc khiếu nại (bao gồm những điều khoản của Hiệp định khung được cho là đã bị vi phạm và các quy định liên quan khác). Bên khiếu nại phải gửi yêu cầu tham vấn đó tới bên bị khiếu nại và các nước ký kết khác. Khi nhận được yêu cầu tham vấn, bên bị khiếu nại phải ngay lập tức thông báo cho bên khiếu nại và các nước ký kết khác về việc đã nhận được yêu cầu. Trácnh nhiệm của bên bị khiếu nại phải cung cấp đầy đủ thông tin để có sự xem xét toàn diện về những ảnh hưởng của hành động đó đối với việc thực hiện Hiệp định khung; và giữ bí mật những thông tin được trao đổi trong quá trình tham vấn mà các bên liên quan coi là bí mật.

Thứ hai, giải quyết tranh chấp thông qua trung gian hòa giải,  các bên tranh chấp có thể đồng ý tiến hành trung gian hòa giải vào bất kỳ thời điểm nào và có thể bắt đầu, kết thúc trung gian hòa giải vào bất kỳ lúc nào; Nếu các bên tranh chấp đồng ý, thủ tục trung gian hòa giải thông qua cá nhân hoặc tổ chức được các bên trong vụ tranh chấp nhất trí có thể được tiến hành song song với thủ tục giải quyết tranh chấp bằng Hội đồng Trọng tài.

Thứ ba, giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là phươgn thức giải quyết tranh chấp cuối cùng khi các bên không đạt được thỏa thuận về giải quyết tranh chấp nêu trên. Khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì cũng phải nêu rõ hành động cụ thể bị khiếu nại; và cơ sở thực tiễn và pháp lý cho việc khiếu nại (bao gồm những điều khoản của Hiệp định khung bị cho là đã bị vi phạm và các quy định liên quan khác) đủ để xác định rõ vấn đề. Hội đồng trọng tài sẽ được thành lập trên cơ sở 3 tọng tài viên, trừ trường hợp Hiệp định khung FTA hoặc các phụ lục quy định định khác (có thể là một trọng tài) hoặc các bên có thỏa thuận khác. Mỗi bên trong tranh chấp sẽ chỉ định một trọng tài viên. Nếu một bên trong tranh chấp không chỉ định được trọng tài viên trong thời hạn quy định thì trọng tài viên do bên kia chỉ định sẽ là trọng tài viên duy nhất (sole arbitrator) của Hội đồng Trọng tài.

Trong trường hợp, khi bên khiếu nại và bên bị khiếu nại đã chỉ định được trọng tài viên của mình, các bên liên quan sẽ cố gắng thoả thuận để chọn một trọng tài viên nữa làm chủ tịch Hội đồng Trọng tài. Nếu các bên tranh chấp không thể thoả thuận được chủ tịch Hội đồng Trọng tài, các bên sẽ yêu cầu Tổng Giám đốc của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) chỉ định chủ tịch cho Hội đồng Trọng tài và sự chỉ định đó sẽ được các bên chấp thuận. Trong trường hợp Tổng giám đốc WTO là công dân của một trong các bên tranh chấp thì các bên sẽ yêu cầu Phó Tổng Giám đốc hay quan chức cấp dưới trực tiếp không phải là công dân của các bên tranh chấp chỉ định chủ tịch Hội đồng Trọng tài. Nếu một trong các bên tranh chấp không phải là thành viên của WTO, các bên sẽ yêu cầu Chánh án Toà án quốc tế chỉ định chủ tịch Hội đồng Trọng tài và sự chỉ định đó sẽ được các bên chấp thuận. Trong trường hợp Chánh án là công dân của một trong các bên tranh chấp, các bên sẽ yêu cầu Phó Chánh án hay quan chức cấp dưới trực tiếp không phải là công dân của các bên tranh chấp chỉ định chủ tịch Hội đồng Trọng tài.

Tiêu chuẩn của trọng tài viên là người độc lập và phải có kiến thức hay kinh nghiệm trong lĩnh vực luật pháp, thương mại quốc tế, những vấn đề khác thuộc phạm vi của Hiệp định khung hay kinh nghiệm giải quyết tranh chấp phát sinh theo các hiệp định thương mại quốc tế; và sẽ được lựa chọn nghiêm ngặt dựa trên tính khách quan, độ tin cậy, công tâm và độc lập. Ngoài ra, chủ tịch Hội đồng Trọng tài không được là công dân của một trong các bên tranh chấp và không cư trú thường xuyên trên lãnh thổ hay làm việc cho bất cứ bên nào.

Về chức năng và quy chế làm việc, Hội đồng trọng tài có nghĩa vụ xem xét, căn cứ vào quy định của điều khoản liên quan trong Hiệp định khung, vấn đề được bên … (tên bên khiếu nại) khiếu nại lên Hội đồng Trọng tài và đưa ra các kết luận, phán quyết và khuyến nghị theo quy định trong Hiệp định khung; Hội đồng Trọng tài sẽ xem xét căn cứ vào các điều khoản liên quan trong Hiệp định khung do các bên tranh chấp viện dẫn. Hội đồng trọng tài có nghĩa vụ thường xuyên trao đổi với các bên tranh chấp và tạo cơ hội để đạt được giải pháp thỏa đáng cho cả hai bên; đưa ra quyết định phù hợp với Hiệp định khung và các quy tắc của luật pháp quốc tế áp dụng cho các bên tranh chấp; và trong quyết định của mình, trình bày rõ các kết luận về luật pháp và thực tiễn và các lý do đưa ra các kết luận đó.

Về phán quyết, Hội đồng trọng tài ra phán quyết dựa trên nguyên tắc đồng thuận; trường hợp không thể đạt được quyết định đồng thuận thì Hội đồng có thể ra phán quyết trên nguyên tắc đa số. Phán quyết của Hội đồng Trọng tài có tính chung thẩm và ràng buộc đối với các bên tranh chấp.

Ngoài ra, DSM còn quy định các nghĩa vụ của bên thứ ba và đình chỉ và hủy bỏ tố tụng trọng tài.

c)                   Thi hành phán quyết của trọng tài

Sau khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết thì các bên bị khiếu nại phải có nghĩa vụ thực thi khuyến nghị của Hội đồng trọng tài.  Bên bị khiếu nại có thể thực thi trong thời hạn hợp lý. Nếu bên bị khiếu nại không thể tuân thủ ngay lập tức với các khuyến nghị và phán quyết của Hội đồng Trọng tài, bên đó sẽ có một thời hạn hợp lý để tuân thủ. Thời hạn hợp lý này sẽ do các bên tranh chấp thỏa thuận, hoặc trong trường hợp các bên không thể thoả thuận được về thời hạn hợp lý, các bên tranh chấp có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài đầu tiên giải quyết vấn đề đó nếu có thể. Sau khi tham khảo ý kiến của các bên tranh chấp, Hội đồng Trọng tài sẽ xác định thời hạn hợp lý.

Nếu bên bị khiếu nại không thực hiện trong thời hạn hợp lý thì sẽ phải có trách nhiệm đền bù và bị đình chỉ các nhượng bộ hoặc lợi ích là các biện pháp tạm thời. Tuy nhiên, cả đền bù lẫn tạm ngừng các nhượng bộ hoặc lợi ích đều không được khuyến khích áp dụng so với việc thực hiện đầy đủ khuyến nghị sửa đổi hành động vi phạm để tuân thủ với Hiệp định khung. Đền bù là tự nguyện và nếu có phải phù hợp với Hiệp định khung.

 

PHẦN III: PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ TẠI VIỆT NAM

 

I. PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ THÔNG QUA THƯƠNG LƯỢNG HOẶC HÒA GIẢI Ở VIỆT NAM

Pháp luật Việt Nam tương tự như pháp luật của các nước trên thế giới đều có quy định cho phép các bên trong tranh chấp lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp với ý chí, nguyện vọng và tình hình thực tiễn của các bên. Tranh chấp thương mại quốc tế có thể được giải quyết thông qua đàm phán, trực tiếp, môi giới, trung gian hòa giải hoặc được giải quyết bằng trọng tài hoặc tòa án. Tranh chấp trước hết có thể được các bên giải quyết thông qua các cơ chế ngoài tài phán trước.

Thứ nhất, đối với việc giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế thông qua cơ chế ngoài tài phán độc lập và không nằm trong thủ tục tố tụng của tòa án hoặc trọng tài, pháp luật chuyên ngành có quy định khá cụ thể thường theo công thức: Điều 259 của Bộ luật Hàng hải năm 2005 và Điều 12 của Luật Đầu tư năm 2005 quy định ‘các bên liên quan có thể giải quyết tranh chấp hàng hải bằng thương lượng, hoà giải’.

Thứ hai, đối với việc giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng hòa giải với tư cách là một công đoạn của quy trình tố tụng, Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 đã dành một chương (Chương XIII) để quy định về thủ tục hòa giải và chuẩn bị xét xử. Theo quy định tại chương này, các bên tranh chấp tiến hành hòa giải theo nguyên tắc: “tôn trọng sự tự nguyện thoả thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe doạ dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thoả thuận không phù hợp với ý chí của mình; và nội dung thoả thuận giữa các đương sự không được trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội”[24]. Tòa án sẽ mở phiên hòa giải và thông báo cho các bên tham dự. Thanh phần phiên hòa giải gồm có thẩm phán chủ trì, thư ký tòa án để ghi biên bản và các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đơn sự. Hòa giải giữa các bên được lập thành biên bản. Sau thời hạn 7 ngày kể từ ngày lập biên bản hòa giải thành mà không có đương sự nào thay đổi ý kiến về sự thoả thuận đó thì Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải hoặc một Thẩm phán được Chánh án Toà án phân công ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự. Quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự có hiệu lực pháp luật sau khi được ban hành và không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm. Tuy vậy, quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự chỉ có thể bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm nếu có căn cứ cho rằng sự thoả thuận đó là do bị nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ hoặc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội.

Trong tố tụng trọng tài, Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 (Pháp lệnh Trọng tài) có quy định về giải quyết tranh chấp bằng hòa giải như là một giai đoạn của thủ tục tố tụng trọng tài. Điều 37 của Pháp lệnh Trọng tài có quy định “ trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có thể tự hoà giải. Trong trường hợp hoà giải thành thì theo yêu cầu của các bên, Hội đồng Trọng tài sẽ đình chỉ tố tụng”. Ngoài ra, các bên có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài  tiến hành hoà giải. Trong trường hợp hoà giải thành thì các bên có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài  lập biên bản hoà giải thành và ra quyết định công nhận hoà giải thành. Biên bản hoà giải thành phải được các bên và các Trọng tài viên ký. Quyết định công nhận hoà giải thành của Hội đồng Trọng tài là chung thẩm và được thi hành theo quy định của pháp luật.

II. PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ TẠI TÒA ÁN VIỆT NAM

1. Vài nét về quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án Việt Nam

Trước khi Bộ luật Tố tụng dân sự được ban hành, vấn đề tố tụng thương mại- dân sự được quy định trong Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 và Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế năm 1994. Các Pháp lệnh  này quy định những vấn đề cần thiết liên quan đến giải quyết tranh chấp như nguyên tắc tố tụng, thẩm quyền, quyền và nghĩa vụ của các Bên tranh chấp cũng như tình tự, thủ tục tố tụng. Bên cạnh đó một loạt các văn bản pháp luật khác có quy định về việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án như: Luật Thương mại năm 1997, Bộ luật Hàng hải năm 1990, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996...

Thủ tục tố tụng thương mại quốc tế (các vụ án có yếu tố nước ngoài) theo quy định của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế được xây dựng theo các nguyên tắc cơ bản như:  Nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên đương sự; nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật; nguyên tắc xét xử công khai, nguyên tắc hoà giải; nguyên tắc giải quyết các vụ án nhanh chóng kịp thời. Tuy vậy, theo quy định của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế thì tòa án nhân dân cấp huyện không có thẩm quyền giải quyết các vụ án có yếu tố nước ngoài.[25]

Bên cạnh việc có hệ thống pháp luật tố tụng hoàn chỉnh để giải quyết các vụ án kinh tế nói chung và tranh chấp thương mại quốc tế nói riêng thì một trong những bước đi quan trọng trong quá trình cải cách cơ cấu tổ chức bộ máy Nhà nước - chính là việc xác định đúng hơn, đầy đủ hơn vị trí, vai trò của Toà án nhân dân trong hệ thống các cơ quan Nhà nước Việt Nam, trong đó giao cho Toà án thẩm quyền giải quyết các tranh chấp kinh tế (phần lớn là tranh chấp hợp đồng kinh tế). Điểm mốc của bước đi quan trọng này là việc Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam (khoá IX, kỳ họp thứ tư) đã thông qua "Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật tổ chức Toà án nhân dân" ngày 28/12/1993. Theo quy định tại Điều 1 của Luật mới này thì: "Toà án nhân dân tối cao, các Toà án nhân địa phương, các Toà án quân sự và các Toà án khác do luật định là các cơ quan xét xử của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam". Năm 2002 đánh dấu một bước quan trọng trong quá trình cải cách hệ thống tòa án đó là việc Quốc hội thông qua Luật Tổ chức Tòa án nhân dân, nhằm xây dựng hệ thống các tòa án chuyên trách, trong đó có hệ thống tòa án kinh tế để giải quyết các vụ án kinh tế cũng như các tranh chấp thương mại quốc tế[26]. Tòa án thực hiện chế độ hai cấp xét xử[27].

Năm 2005, Quốc hội Việt Nam thông qua Bộ luật Tố tụng Dân sự trên cơ sở pháp điển hóa các quy định của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, hôn nhân gia đình, dân sự và Pháp lệnh về công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của trọng tài nước ngoài. Đây là bước tiến lớn trong pháp luật tố tụng của Việt Nam, nhất là trong việc trao, mở rộng thẩm quyền của tòa án nhân dân cấp huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, nếu có đủ điều kiện để xét xử sơ thẩm những vụ án về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động, trừ những tranh chấp mà có đương sự hoặc tài sản ở nước ngoài hoặc cần phải ủy thác tư pháp cho cơ quan Lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài, cho tòa án nước ngoài[28].  

2. Pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại tại tòa án

Pháp luật Việt Nam có quy định cụ thể về việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả cho phép công dân nước ngoài, người không quốc tịch, cơ quan, tổ chức nước ngoài, tổ chức quốc tế (sau đây gọi chung là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài) có quyền khởi kiện đến Toà án Việt Nam để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi bị xâm phạm hoặc có tranh chấp[29]. Khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế, theo quy định của pháp luật Việt Nam, đã được giải thích và nêu tại Phần trên. Tuy vậy, trong pháp luật tố tụng dân sự ở Việt Nam thì tranh chấp kinh doanh hoặc thương mại được giải quyết theo trình tự, thủ tục tố tụng dân sự, tranh chấp thương mại quốc tế được coi là vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài[30] quy định tại Điều 405 được giải quyết theo quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự (BLTTDS).   

Các quy định pháp luật chuyên ngành như: Bộ luật Hàng hải, Luật Thương mại, Luật Đầu tư..., đều có quy định cho phép các bên tranh chấp lựa chọn toà án để giải quyết tranh chấp.

Về nguyên tắc chung, Điều 259 của Bộ luật Hàng hải quy định “các bên tranh chấp có thể giải quyết bằng tòa án có thẩm quyền và theo thủ tục pháp luật quy định”. Riêng đối với tranh chấp có ít nhất một bên là tổ chức, cá nhân nước ngoài, Điều 260 của Bộ luật Hàng hải quy định: “Tranh chấp hàng hải quy định tại khoản 2 Điều này[31] cũng có thể được giải quyết tại Toà án Việt Nam nếu căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ giữa các bên liên quan đến tranh chấp hàng hải theo pháp luật Việt Nam hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở Việt Nam”. Ngoài ra, Khoản 1 Điều 260 của Bộ luật này cũng cho phép trong trường hợp tranh chấp có ít nhất một bên là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì các bên tham gia hợp đồng có thể thoả thuận đưa tranh chấp ra giải quyết tại Toà án ở nước ngoài.

Điều 317 của Luật Thương mại năm 2005 quy định ‘các bên tranh chấp có thể giải quyết bằng tòa án và thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại tại tòa được tiến hành theo thủ tục tố tụng của tòa án do pháp luật quy định’.

Điều 12 của Luật Đầu tư năm 2005 quy định tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua tòa án theo quy định của pháp luật hoặc tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau được giải quyết thông qua toà án Việt Nam; (iv) Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Toà án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.

Như vậy, pháp luật chuyên ngành đều dẫn chiếu tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế có thể được giải quyết tại tòa án Việt Nam theo các quy định của BLTTDS về trình tự, thủ tục giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài tại Chương XXXIV và Chương XXXV (từ Điều 405 đến Điều 413).

a)                   Quyền và nghĩa vụ tố tụng của cơ quan, tổ chức và cá nhân nước ngoài

Tranh chấp thương mại quốc tế có thể được cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài khởi kiện ra tòa án Việt Nam để yêu cầu tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ. Khoản 1 Điều 406 của BLTTDS có quy định công dân nước ngoài, người không quốc tịch, cơ quan, tổ chức nước ngoài, tổ chức quốc tế (sau đây gọi chung là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài) có quyền khởi kiện đến Toà án Việt Nam để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi bị xâm phạm hoặc có tranh chấp. Bên cạnh việc quy định quyền tố tụng dân sự, Bộ luật Tố tụng dân sự còn bảo đảm nguyên tắc đối xử quốc gia (national treatment), theo đó nhà nước Việt Nam dành cho cơ quan, tổ chức cá nhân nước ngoài quyền tố tụng dân sự không kém phần thuận lợi hơn các quyền tố tụng dân sự mà nhà nước Việt Nam dành cho cơ quan, tổ chức, công dân Việt Nam trong các vấn đề tố tụng dân sự[32]. Nguyên tắc đối xử quốc gia này đã được ghi nhận trong nhiều Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký với nhiều quốc gia trên thế giới[33]. Tuy vậy, BLTTDS cũng đặt ra những ngoại lệ nhất định trong việc áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia nếu  cơ quan, tổ chức, công dân Việt Nam ở nước ngoài bị phân biệt đối xử, hạn chế các quyền tố tụng dân sự. Các biện pháp này được áp dụng trên cơ sở các nguyên tắc có đi có lại[34]. Ngoài ra, BLTTDS cũng cho phép cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền nhờ luật sư bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho mình theo quy định của pháp luật Việt Nam (Điều 409).

b)                   Thẩm quyền của tòa án Việt Nam

Do tranh chấp thương mại quốc tế (vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài) là những vụ việc có liên quan ít nhất hai quốc gia, cơ quan tài phán của nhiều quốc gia đều có thể có thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự đó. Bộ luật Tố tụng dân sự không chỉ quy định cụ thể thẩm quyền của tòa án Việt Nam đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài còn quy định quy tắc giải quyết xung đột thẩm quyền giữa tòa án Việt Nam và tòa án nước ngoài trong việc xét xử các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài[35]. BLTTDS quy định tòa án Việt Nam có thẩm quyền chung và thẩm quyền riêng biệt.

Thứ nhất, thẩm quyền chung được quy định tại Điều 410 của BLTTDS. Theo quy định của Điều này, đối với tranh chấp thương mại quốc tế, tòa án Việt Nam có thẩm quyền trong các trường hợp sau:

-  Bị đơn là cơ quan, tổ chức nước ngoài có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc bị đơn có cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam. Chẳng hạn, tranh chấp giữa một công ty A Hoa Kỳ có trụ sở chính tại Việt Nam với một công ty của Việt Nam thì tòa án Việt Nam có thẩm quyền xét xử. Đối với tranh chấp có liên quan đến chi nhánh, văn phòng đại diện của tổ chức nước ngoài tại Việt Nam, thực tiễn xét xử cho thấy trước khi BLTTDS có hiệu lực, tòa án Việt Nam đã chấp nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp này.

Ví dụ, liên quan đến bị đơn là Văn phòng đại diện của Trường Viễn Đông Bác Cổ Pháp tại Hà Nội (EFEO). Theo bản án Tòa phúc thẩm tòa án tối cao, ngày 01/07/1997 Chị Hằng và Văn phòng đại diện này có ký hợp đồng lao động (vô thời hạn) về công việc thư ký. Ngày 16/12/2003, Văn phòng ra quyết định đơn phương chấm dứt hợp đồng kể từ ngày 1/1/2004. Không đồng ý với quyết định này, chị Hằng đã yêu cầu tòa án Việt Nam giải quyết và tòa án đã thu lý vụ án[36].

- Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật Việt Nam hoặc xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam, nhưng có ít nhất một trong các đương sự là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài. Ở đây có hai căn cứ để tòa án Việt Nam có thẩm quyền xét xử. Căn cứ thứ nhất đó là quan hệ theo pháp luật Việt Nam nhưng với điều kiện là có ít nhất một bên là cá nhân, cơ quan hoặc tổ chức nước ngoài. Ví dụ, Công ty A có quốc tịch của Hoa Kỳ có tranh chấp với Công ty B có quốc tịch của Việt Nam[37] và quan hệ dân sự để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ này theo pháp luật Việt Nam. Khi có vụ kiện tòa án sẽ đặt câu hỏi, trong quá trình xét xử sẽ áp dụng pháp luật nước nào (pháp luật nội dung và pháp luật tố tụng) trong việc giải quyết các vụ kiện có yếu tố nước ngoài. Thông thường, trong các hợp đồng thương mại quốc tế, việc lựa chọn luật áp dụng và cơ quan xét xử thường được thỏa thuận trước và ghi rõ trong hợp đồng. Để bảo đảm việc thuận lợi cho quá trình xét xử, các bên thường lựa chọn áp dụng của một quốc gia song hành cùng với cơ quan tài phán của quốc gia đó. Ví dụ, nếu chọn luật tố tụng là luật Việt Nam thì thông thường chọn luôn cơ quan xét xử là tòa án Việt Nam chứ không bao giờ chọn luật áp dụng là luật Việt Nam nhưng cơ quan tài phán lại là Singapore. Trong trường hợp các bên không thỏa thuận trong các hợp đồng thương mại các vấn đề trên thì phải căn cứ vào quy phạm xung đột pháp luật của Việt Nam để xác định liệu tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết tranh chấp không, nếu tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thì liệu luật tố tụng của Việt Nam sẽ được áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp không? Thông lệ quốc tế ở đây là áp dụng nguyên tắc Lex fori để xác định thẩm quyền của Toà án, tuy vậy vẫn có những ngoại lệ nhất định nhất là khi phải nhờ cơ quan tư pháp nước ngoài thực hiện uỷ thác tư pháp quốc tế theo pháp luật tố tụng của nước ngoài. Căn cứ thứ hai đó là căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam với điều kiện ít nhất một trong các đương sự là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài. Trong trường hợp này chẳng hạn giữa Công ty A của Hoa Kỳ và công ty B của Nhật Bản phát sinh tranh chấp về quan hệ pháp lý được xác lập, thay đổi, chấm dứt trên lãnh thổ của Việt Nam hoặc tranh chấp giữa Công ty A và Công ty B đều của Hoa Kỳ xảy ra trên lãnh thổ của Việt Nam thì tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa A và Ba khi giải quyết tranh chấp, tòa án Việt Nam áp dụng luật tố tụng của Việt Nam.

- Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc xảy ra ở nước ngoài, nhưng các đương sự đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn cư trú tại Việt Nam. Ví dụ, tranh chấp giữa Công ty A và Công ty B đều có quốc tịch Việt Nam nhưng quan hệ thương mại đều xảy ra ở Thái Lan và nếu A và B yêu cầu thì tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và Toà án Việt Nam áp dụng pháp luật tố tụng Việt Nam.

Thứ hai, về thẩm quyền chuyên biệt, pháp luật nhiều nước thường quy định rõ một số vấn đề cụ thể thuộc thẩm quyền giải quyết tranh chấp riêng biệt của toà án nước mình trong đó có một số vấn đề dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoài. Bên cạnh đó, trong một số trường hợp, để bảo vệ chủ quyền và lợi ích quốc gia, tạo điều kiện cho việc thu thập chứng cứ, tống đạt giấy tờ cho bị đơn, chất vấn nhân chứng và thực hiện các hành vi tố tụng khác để giải quyết một cách có hiệu quả các tranh chấp; pháp luật các nước có quy định thẩm quyền chuyên biệt của quốc gia mình, BLTTDS Việt Nam đã có quy định về thẩm quyền chuyên biệt của tòa án Việt Nam (Điều 411). Việc quy định như vậy là phù hợp thông lệ quốc tế, đáp ứng được xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, nhất là liên quan đến vấn đề bảo lưu hoặc ngoại lệ về an ninh quốc gia hoặc lợi ích dân tộc. Theo quy định tại Điều 411 Bộ luật tố tụng dân sự thì thẩm quyền chuyên biệt của tòa án đối với tranh chấp thương mại quốc tế  được xác định trong một số trường hợp sau:

- Tranh chấp thương mại quốc tế có liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam;

- Tranh chấp thương mại quốc tế liên quan đến chủ quyền, an ninh quốc gia và các lợi ích thiết yếu của nhà nước.

c)                   Thủ tục giải quyết tranh chấp tại tòa án

Thủ tục giải quyết tranh chấp đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam cơ bản tương tư như trình tự, thủ tục giải quyết các vụ việc dân sự thông thường. Trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc dân sự được quy định tại Phần thứ hai của BLTTDS, bao gồm: khởi kiện và thụ lý vụ án; hòa giải và chuẩn bị xét xử; xét xử sơ thẩm; xét xử phúc thẩm.

d)                   Thời hiệu khởi kiện

Bộ luật Tố tụng dân sự, Luật Thương mại, Bộ luật Hàng hải đều quy định thời hiệu khởi kiện giải quyết vụ án dân sự là 2 năm kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan tổ chức bị xâm hại.

3. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án

Trước khi Bộ luật tố tụng dân sự được ban hành, theo số liệu thống kê chưa đầy đủ của Toà án nhân dân tối cao, năm 1998, các Toà án địa phương đã thụ lý giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đến 1.266 ; năm 1999 là 1280 vụ việc; năm 2000 là 859 vụ việc, năm 2001 là 575 vụ việc; và đến tháng 10/2002 là 657 vụ việc. Riêng Thành phố Hồ Chí Minh chiếm 41,8% tổng số vụ tranh chấp kinh tế của cả nước; Một số tỉnh miền núi không có thụ lý loại vụ án này. Trong các vụ án kinh tế, trường hợp một bên đương sự là công ty nước ngoài chỉ chiếm 5%. Tuy nhiên con số này chưa phản ánh đúng thực trạng tình hình tranh chấp vì theo báo cáo của các địa phương có nhiều trường hợp  đã tự thương lượng với nhau. Trong số các vụ án thụ lý, án đã giải quyết xong năm 1998 là 1078 vụ, chiếm 85,15% trong đó hoà giải thành 545 vụ (trên 43%), chỉ đưa ra xét xử xấp xỉ 12% số vụ thụ lý. Hầu hết các vụ án được kết thúc trong vòng 30 ngày từ lúc khởi kiện đúng như thời hạn cho phép. Số vụ đã giải quyết là năm 1999 là 1010, đạt 78,9%; năm 2000 là 859 vụ, chiếm  89,4%; năm 2001 là 575 vụ và năm 2002 là 557 vụ, chiếm 87,8%. Riêng Thành phố Hồ Chí Minh năm  1999 có 735 vụ và đã giải quyết 513 vụ, trong đó số vụ hoà giải thành chiếm 90%. Số vụ việctranh chấp trong đó một trong các Bên là doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước chiếm 91 vụ; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chiếm 41 vụ[38].

Kể từ khi Bộ luật Tố tụng dân sự được ban hành, theo số liệu thống kê của ngành tòa án, trong năm 2007, toàn ngành Toà án thụ lý 3804 vụ việc, so với năm 2006 tăng 571 vụ bằng 25%; Toà án nhân dân cấp huyện thụ lý 2168 vụ việc, so với năm 2006 tăng 1477 vụ bằng 313,7%; Toà án nhân dân cấp tỉnh thụ lý mới 1636 vụ, so với năm 2006 tăng 94 vụ bằng 6%. Do sự tăng thẩm quyền cấp huyện nên án của Toà án tỉnh chỉ tăng ít và của Toà án cấp huyện đã tăng rất nhiều và tính theo đầu vụ thì án của Toà án cấp huyện đã nhiều hơn Toà án cấp tỉnh. Đây là lần đầu tiên án kinh doanh thương mại của Toà án huyện đã vượt số lượng án kinh doanh thương mại của Toà án tỉnh. Năm 2006, án của Toà án cấp huyện 691 vụ/1542 vụ án của Toà án tỉnh. Năm 2007 án của Toà án cấp huyện 2168 vụ/1636 vụ án của toà án cấp tỉnh. Việc tăng này đã được dự báo và trong tương lai án sơ thẩm kinh doanh thương mại chủ yếu là của toà án cấp huyện.[39]

Qua tổng kết công tác xét xử tranh chấp thương mại quốc tế bằng con đường tòa án, trên bình diện chung của ngành tòa án thì có thể nhận thấy những điểm quan trọng sau:

Thứ nhất, các vụ án được xét xử cơ bản bảo đảm theo quy định của pháp luật. Qua con số thống kê của ngành tòa án, tổng kết xét xử trong năm 2007, đối với các loại án kinh doanh thương mại nói chung chủ yếu diễn ra ở cấp huyện, xét xử sơ thẩm đạt tỷ lệ 87,7%, cấp tỉnh đạt: 88,9% và cấp phúc thẩm bình quân đạt 84,7%. Tỷ lệ án bị hủy so với tổng số những vụ án đã xét xử trong toàn ngành là 1,4%. Mặc dù đã có những cố gắng trong công tác xét xử trong thời gia qua nhưng nhìn chung đội ngũ thẩm phán vẫn chưa có kiến thức về pháp luật thương mại quốc tế đáp ứng yêu cầu tình hình, có nhiều hạn chế về ngoại ngữ, về kinh tế thị trường, thương mại quốc tế.

Thứ hai, chưa chú trọng thường xuyên cập nhật các văn bản pháp luật tại các cấp Toà án. Bên cạnh đó, các thẩm phán vẫn chưa cập nhật về các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

Thứ ba, việc đánh giá chứng cứ ở một số Thẩm phán chưa thực sự bám sát vào hợp đồng các bên đã thoả thuận, chưa bám sát vào quy định của pháp luật còn bị xa vào những sự kiện không căn bản nên có những quyết định không phù hợp với tài liệu có trong hồ sơ vụ án.

Thứ tư, các cấp toà án chưa chú trọng nhiều đến hình thức của bản án, mặc dù đã qua nhiều năm sau khi có hướng dẫn viết bản án của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao nhưng còn nhiều bản án cả ở cấp sơ thẩm và phúc thẩm có thiếu sót như: không theo đúng quy định nhưng tiêu đề chia đoạn xét thấy, nhận thấy. Án viết còn dài nhưng vấn đề chính không thể hiện được, thậm chí có bản án không viện dẫn được điều luật vận dụng về nội dung đã xét xử trừ điều luật tố tụng về thẩm quyền.

Thứ năm, tòa các cấp còn nhiều sai sót về xác định lỗi và áp dụng chế tài phạt; sai sót về việc không xem xét đầy đủ các yêu cầu của đương sự hoặc ngược lại là xem xét vượt quá yêu cầu của đương sự đã được khắc phục; xác định sai người tham gia tố tụng; áp dụng pháp luật không đúng; xác định thời hiệu sai; xét xử chưa đủ căn cứ. Ngoài ra, còn phát sinh những sai sót mới như: xét xử vắng mặt bị đơn không đúng với quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự.

Thứ sáu, việc tống đạt giấy tờ đối với các vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài còn gặp nhiều khó khăn trong thực tiễn. Theo quy định tại khoản 1 Điều 150 Bộ luật Tố tụng dân sự, “Việt cấp tống đạt hoặc thông báo bằng văn bản tố tụng được thực hiện theo quy định của Bộ luật này thì được coi là hợp lệ”. Nếu bị đơn là doanh nghiệp nước ngoài không có đại diện tại Việt Nam, thủ tục cấp, tống đạt hoặc thông báo văn bản tố tụng thông thường được thực hiện thông qua hoạt động uỷ thác tư pháp cho cơ quan Lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài hoặc uỷ thác cho Toà án nước ngoài. Để có thể xét xử vắng mặt bị đơn thuộc loại này, các Toà án cũng vẫn phải thực hiện đủ bốn lần thông báo hoặc tống đạt hợp lệ đó thông qua uỷ thác tư pháp. Đây là việc hết sức khó khăn, vất vả và kết quả hoàn toàn phụ thuộc vào sự nhiệt tình, thiện chí của cơ quan Lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài (có nhiều vụ án các Lãnh sự quán Việt Nam ở nước ngoài không thực hiện quyết định uỷ thác và cũng không hồi âm cho Toà án có uỷ thác biết tình hình) hoặc thiện chí của Toà án nước ngoài.

Thứ bảy, về vấn đề hình sự hoá các quan hệ kinh tế, hình sự hoá quan hệ kinh tế là tình trạng cơ quan tiến hành tố tụng khởi tố, điều tra, xét xử cả những người chỉ có hành vi vi phạm nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng kinh tế. Quan hệ kinh tế không thể bị hình sự hoá (trừ khi có hành vi vi phạm pháp luật của các chủ thể quan hệ kinh tế mới có thể trở thành đối tượng của quá trình tội phạm hoá)[40] . Trong thời gian qua, ở nước ta đã tồn tại thực trạng này và bị dư luận bàn tán. Không ít người bị xét xử qua nhiều cấp, bị tuyên là có tội nhưng đến cấp giám đốc thẩm đã được minh oan, Hội đồng xét xử tuyên không phạm tội, hồ sơ vụ án được chuyển sang thủ tục tố tụng dân sự hoặc kinh tế. Việc xử lý bằng Luật hình sự cả các vi phạm nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng đã có những ảnh hưởng tiêu cực không nhỏ tới nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế xã hội. Khi một người mới chỉ vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng mà bị khởi tố về mặt hình sự, bị bắt, tạm giam thì hoạt động sản xuất kinh doanh của họ bị ảnh hưởng rất lớn, uy tín của họ cũng bị mất, làm ảnh hưởng đến các quan hệ với các bạn hàng.

Tình trạng hình sự hoá các quan hệ kinh tế trong thời gian vừa qua đã tác động xấu tới các nhà đầu tư, kinh doanh trong và ngoài nước, làm ảnh hưởng tới sự phát triển kinh tế, giảm tính cạnh tranh trong sản xuất và kinh doanh ở nước ta, nhất là trong giai đoạn hiện nay nước ta đang gia nhập các tổ chức kinh tế khu vực và trên thế giới. Thực tế này cho thấy việc áp dụng pháp luật của một số cơ quan, cán bộ có liên quan trong quá trình tố tụng, không có sự liên hệ với thực tế đời sống kinh tế -xã hội, không dựa vào cơ sở lý luận và thực tiễn pháp lý.

Cuối cùng, về tuyên truyền, phổ biến pháp luật còn nhiều điểm hạn chế, đối với một nền kinh tế thị trường, việc dự báo các hậu quả pháp lý của các giao dịch kinh tế là hết sức quan trọng ảnh hưởng đến sự phát triển và vận hành lành mạnh của khu vực kinh doanh. Việc dự báo lại phụ thuộc vào việc những người chịu tác động có thể dễ dàng có được các văn bản pháp luật và các phán quyết của Toà án hay không. Vì không xuất bản tất cả các bản án của Toà án nên khó có thể xác định được là các Toà án áp dụng luật như thế nào. Các nhà đầu tư nước ngoài và các nhà tài trợ nước ngoài và quốc tế thường phàn nàn rằng ở Việt Nam thiếu sự "rõ ràng minh bạch" hoặc hệ thống pháp luật kinh tế cũng như các thủ tục tố tụng Việt Nam không "rõ ràng"[41].

III. PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI THEO CƠ CHẾ TRỌNG TÀI Ở VIỆT NAM

Trước xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, tranh chấp thương mại quốc tế được các bên lựa chọn giải quyết thông qua trọng tài ngày càng có xu hướng ngày càng tăng với những ưu điểm là: quyết định mang tính chung thẩm ràng buộc các bên phải thi hành, trọng tài viên có chuyên môn trong từng lĩnh vực, phạm vi công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài rộng (theo Công ước New York 1958). Cũng tương tự như phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng tòa án, các quy định của pháp luật chuyên ngành đều có dẫn chiếu đến tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài.

Điều 259 của Bộ luật Hàng hải quy định “các bên tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài theo thủ tục pháp luật quy định”. Khoản 1 Điều 260 của Bộ luật này cũng cho phép trong trường hợp tranh chấp có ít nhất một bên là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì các bên tham gia hợp đồng có thể thoả thuận đưa tranh chấp ra giải quyết tại trọng tài nước ngoài. Khoản 2 Điều 260 của Bộ luật Hàng hải quy định: “ Trường hợp các bên liên quan đến tranh chấp hàng hải đều là tổ chức, cá nhân nước ngoài và có thỏa thuận bằng văn bản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Việt Nam thì trọng tài Việt Nam có quyền giải quyết đối với tranh chấp hàng hải đó, ngay cả khi nơi xảy ra tranh chấp ngoài lãnh thổ Việt Nam”.

Điều 317 của Luật Thương mại năm 2005 quy định ‘các bên tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài và thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại tại trọng tài được tiến hành theo thủ tục tố tụng do pháp luật quy định’.

Điều 12 của Luật Đầu tư năm 2005 quy định tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua trọng tài. Ngoài ra, Điều này còn quy định “tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau được giải quyết thông qua: (i) Trọng tài Việt Nam; (ii) Trọng tài nước ngoài; (iii) Trọng tài quốc tế; và Trọng tài do các bên tranh chấp thoả thuận thành lập.

Về trình tự, thủ tục tố tụng trọng tài, Pháp lệnh trọng tài thương mại (Pháp lệnh Trọng tài) được Ủy ban Thường vụ Quốc hội thông qua ngày 25/02/2003 và có hiệu lực kể từ ngày 01/07/2003 quy định cụ thể về trình tự, thủ tục tố tụng trọng tài. Quy định của pháp luật có liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài sẽ được phân tích ở phần dưới đây.

1. Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài thương mại Việt Nam

a)                   Thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài

Theo quy định tại Điều 1 của Pháp lệnh Trọng tài, phạm vi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại theo sự thỏa thuận của các bên. Tranh chấp thương mại quốc tế được phân tích và giải thích tại Phần I của Đề tài này, bao gồm các khái niệm có liên quan đến hoạt động thương mại theo nghĩa rộng[42] và tranh chấp có yếu tố nước ngoài[43].

Pháp lệnh Trọng tài cũng quy định một trong những nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đó là “tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài, nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên có thỏa thuận trọng tài”. Như vậy, trọng tài chỉ có thẩm quyền khi các bên tự nguyện theo ý chí và nguyện vọng của mình bằng thỏa thuận trọng tài để đưa vụ việc ra giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, nếu không vụ việc sẽ được giải quyết bằng cơ quan tài phán khác theo quy định của pháp luật.

Về xung đột thẩm quyền giữa tòa án và trọng tài, Điều 5 Pháp lệnh Trọng tài quy định: “Trong trường hợp vụ tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài, nếu một bên khởi kiện tại toà án thì toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu”. Như vậy, thẩm quyền của trọng tài có ý nghĩa quan trọng trong việc giải quyết vấn đề trọng tài hay toà án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Nếu trọng tài không có thẩm quyền, thì một trong các bên có thể đưa vụ tranh chấp ra toà án có thẩm quyền. Nếu trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp thì nếu một trong các bên đưa vụ tranh chấp ra toà án có thẩm quyền thì toà án đó phải từ chối thụ ký đơn kiện với lý do vụ việc thuộc thẩm quyền trọng tài

Ngoài ra, việc xác định thẩm quyền trọng tài còn có ý nghĩa cho việc công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài. Nếu trọng tài không có thẩm quyền thì bên phải thi hành quyết định của trọng tài có quyền yêu cầu toà án ra quyết định huỷ quyết định của trọng tài. Ví dụ, theo Điều 54 Pháp lệnh trọng tài, toà án sẽ ra quyết định huỷ quyết định trọng tài nếu bên yêu cầu chứng minh được rằng hội đồng trọng tài đã ra quyết định trọng tài trong trường hợp vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của hội đồng trọng tài.

b)                  Thỏa thuận trọng tài

Như trên đã đề cập, tranh chấp chỉ được giải quyết khi có thỏa thuận trọng tài trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp. Vấn đề đặt ra là có phải tất cả các thỏa thuận trọng tài đều có giá trị về mặt pháp lý để đưa vụ việc tranh chấp thương mại quốc tế ra giải quyết bẳng trọng tài không? Nếu không thì phải có những tiêu chí gì để xác nhận một thoả thuận trọng tài được coi là hợp pháp?

Một thoả thuận trọng tài được coi là hợp pháp khi thoả thuận đó đáp ứng các yêu cầu của pháp luật về hình thức, nội dung và tư cách pháp lý của các bên. Về mặt hình thức, pháp luật quốc nội của các quốc gia cũng như các điều ước quốc tế mà các quốc gia đã ký kết và gia nhập đều có quy định rằng thoả thuận trọng tài phải được lập bằng văn bản. Theo khoản 1 Điều 9 Pháp lệnh Trọng tài, thoả thuận trọng tài thông qua thư, điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bản khác thể hiện rõ ý chí các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài được coi là thoả thuận trọng tài cụ thể giữa các bên; thỏa thuận trọng tài có thể là điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc là một thỏa thuận riêng. Về các hình thức văn bản khác thể hiện ý chí các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài, có thể lấy ví dụ tại Trọng tài bên cạnh Hiệp hội Ngân hàng Nga (vụ số 10/1994-6 theo tài liệu của Toà kinh tế Toà án tối cao Liên Bang Nga). Đó là trường hợp các bên ký hợp đồng không có điều khoản về trọng tài. Tới khi người vay tiền không thực hiện nghĩa vụ trả tiền theo thoả thuận trên, người cho vay đã đưa đơn kiện tới trọng tài của Hiệp hội Ngân hàng Nga. Cùng thời gian đó, nguyên đơn (người cho vay) gửi cho bên bị (người vay) một bức thư, yêu cầu bên bị đồng ý đưa tranh chấp ra trọng tài trên. Đại diện hợp pháp của bên bị ghi chú vào bức thư yêu cầu của bên nguyên là đồng ý đưa tranh chấp ra trọng tài của Hiệp hội Ngân hàng Nga. Đại diện bên bị ký và đóng dấu vào đó. Hội đồng trọng tài thuộc Hiệp hội Ngân hàng Nga đã coi bức thư trên là thoả thuận trọng tài bằng văn bản có giá trị pháp lý[44].

Ngoài ra, hình thức văn bản khác ở đây có thể là điều lệ công ty. Ví dụ, Điều lệ công ty A có điều khoản ghi nhận rằng các tranh chấp pháp sinh giữa các thành viên của công ty với nhau hoặc với công ty sẽ được đưa ra Hiệp hội trọng tài X giải quyết. Trong trường hợp đó, khi có tranh chấp xảy ra thành viên công ty với tư cách là một bên tranh chấp có thể đưa tranh chấp ra Hiệp hội trọng tài trên để giải quyết và coi điều khoản trong Điều lệ công ty A là thoả thuận trọng tài bằng văn bản.

Về nội dung của thoả thuận trọng tài, thỏa thuận trọng tài mặc dù phù hợp về hình thức nhưng cũng không được coi là có giá trị pháp lý hay nói cách khác là vô hiệu khi nội dung của thỏa thuận trọng tài không phù hợp với quy định của pháp luật. Điều 10 Pháp lệnh trọng tài quy định một số trường hợp thỏa thuận trọng tài là vô hiệu, đó là:

Thứ nhất, tranh chấp phát sinh không thuộc hoạt động thương mại. Ví dụ, hai bên tranh chấp về thừa kế ngôi nhà đã ký thoả thuận trọng tài chọn Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam giải quyết. Trong trường hợp này, VIAC sẽ từ chối giải quyết với lý do thoả thuận trọng tài vô hiệu về mặt nội dung trên cơ sở tranh chấp không thuộc thẩm quyền của trọng tài thương mại[45].

Thứ hai, người ký thoả thuận trọng tài không có thẩm quyền ký kết theo quy định của pháp luật;

Thứ ba, một bên ký kết thoả thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Về tư cách pháp lý của các bên, thoả thuận trọng tài có thể bị vô hiệu nếu một trong các bên không có tư cách pháp lý ký kết thoả thuận trọng tài. Trong trường hợp bên ký thoả thuận trọng tài là cá nhân thì cá nhân đó phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có năng lực pháp luật dân sự. Trong tư pháp quốc tế ở các quốc gia năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của cá nhân được xác định theo pháp luật xung đột của quốc gia toà án nếu điều ước quốc tế mà quốc gia toà án ký kết hoặc gia nhập không quy định khác. Trong lĩnh vực trọng tài, năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của cá nhân cũng được xác định trên cơ sở pháp luật xung đột của quốc gia có trọng tài giải quyết tranh chấp. Ví dụ, nếu vụ việc được  VIAC giải quyết thì VIAC sẽ dựa vào quy phạm xung đột trong phần VII Bộ luật Dân sự về năng lực hành vi dân sự của cá nhân (Điều 831). Theo đó, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật mà người đó có quốc tịch.

Trong trường hợp pháp nhân ký thoả thuận trọng tài, vấn đề về việc đại diện của pháp nhân là vấn đề thuộc quy chế riêng của pháp nhân. Trong tư pháp quốc tế của các quốc gia đều thống nhất rằng quy chế riêng của pháp nhân bao giờ cũng được xác định theo pháp luật mà pháp nhân có quốc tịch.

Thứ tư, thoả thuận trọng tài không quy định hoặc quy định không rõ đối tượng tranh chấp, tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp mà sau đó các bên không có thoả thuận bổ sung.

- Đối với việc không quy định hoặc không rõ đối tượng tranh chấp có thể lấy ví dụ sau: “Một công ty Việt Nam ký hai hợp đồng vào cùng một ngày với một công ty Nhật Bản là hợp đồng gia công sản phẩm, hợp đồng mua bán dây chuyền sản xuất để chế biến các sản phẩm gia công trên. Trong đó chỉ có hợp đồng mua bán dây chuyền sản xuất trên là có điều khoản trọng tài chọn VIAC, trong thực tế đã xảy ra tranh chấp về việc thực hiện hợp đồng gia công sản phẩm, công ty Việt Nam đã kiện công ty Nhật Bản ra VIAC, trong trường hợp này VIAC phải từ chối giải quyết với lý do không có thoả thuận trọng tài về vụ việc mà nguyên đơn đưa ra trọng tài.

- Đối với thoả thuận trọng tài không nêu rõ tên tổ chức trọng tài, có thể có các tình huống sau: thoả thuận trọng tài quy định tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài bất kỳ, thoả thuận trọng tài quy định tên của trọng tài A không chính xác. Trong trường hợp thoả thuận trọng tài quy định rằng tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài bất kỳ, khi đó nếu một bên tranh chấp đưa vụ kiện ra trọng tài A thì trọng tài A sẽ có thẩm quyền giải quyết. Bởi vì, trong trường hợp này chúng ta phải hiểu là ý chí của các bên ở đây là thoả thuận chọn trọng tài A khi có tranh chấp xảy ra và có một trong các bên đưa vụ tranh chấp ra trọng tài A. Trong trường hợp thoả thuận trọng tài ghi tên trọng tài A không chính xác, khi đó hội đồng trọng tài có quyền xác định ý chí thực của các bên có phải là chọn trọng tài A hay không. Về điểm này có thể lấy ví dụ thực tiễn tại VIAC như sau:

Vụ thứ nhất, nguyên đơn (người mua Việt Nam) ký hợp đồng mua của bị đơn (người bán Nhật Bản) 4.000 tấn thép phế liệu; điều khoản trọng tài trong hợp đồng quy định: trong trường hợp hai bên không giải quyết được tranh chấp bằng thương lượng thì vụ việc được đưa ra Trung tâm Trọng tài Quốc tế của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, quyết định của trọng tài có giá trị chung thẩm đối với hai bên[46]. Trong trường hợp này, thoả thuận trọng tài không nêu chính xác tên của VIAC (tên đúng của VIAC phải là Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam), song rõ ràng ý chí thực của các bên ở đây là chọn VIAC. Bởi vậy trong trường  hợp này VIAC có quyền quyết định mình có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Nếu như một bên tranh chấp dựa vào cơ sở khoản 4 Điều 10 Pháp lệnh Trọng tài  để lập luận rằng thoả thuận trọng tài vô hiệu thì nguyên cớ đó cần phải bị bác bỏ.

Vụ thứ hai, nguyên đơn là Tổng công ty VINACONEX ký Hợp đồng dịch vụ cung cấp lao động cho Công ty BMI của Cộng hòa LB Đức (bị đơn) làm việc tại Libya trong các dự án xây dựng do công ty BMI nhận thầu thi công tại nước này vào năm 2005. Trong 6 tháng làm ciệc đầu tiên BMI đã đều đặn gửi tiền lương của người lao động về tài khoản của VINACONEX để chuyển tiền cho từng gia đình của người lao động. Tuy vậy, các tháng tiếp theo BMI đã chậm thanh toán và không thanh toán. Do vậy, để bảo đảm lợi ích cho người lao động, VINACONEX đã quyết định khởi kiện ra trung tâm VIAC bởi vì hợp đồng quy định tranh chấp sẽ được giải quyết tại VIAC. Tuy vậy, sau khi xem xét điều khoản trọng tài, VINACONEX nhận thấy điều khoản trọng tài này chưa thực sự rõ ràng về tên gọi của VIAC. Điều khoản trọng tài trong Hợp đồng dịch vụ quy định “Nếu phát sinh tranh chấp giữa hai bên mà không giải quyết được thông qua thương lượng thì sẽ được đưa ra giải quyết tại trọng tài quốc tế Việt Nam”. Do điều khoản trọng tài trong Hợp đồng dịch vụ quy định như vậy nên VINACONEX chưa thể nộp hồ sơ khởi kiện đến Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam ngay vì tên trọng tài trong Hợp đồng chưa phù hợp với tên của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam. VINACONEX đã làm việc với Bộ Tư pháp để đề nghị làm rõ tên gọi trong hợp đồng của Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam. Bộ Tư pháp đã có Công văn trả lời VINACONEX và khẳng định “trọng tài quốc tế Việt Nam” đó chính là “Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam”. Sau khi nhận được văn bản của Bộ Tư pháp, VINACONEX đã nộp toàn bộ hồ sơ khởi kiện đến Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Na. Sau một thời gian nghiên cứu vụ việc, Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam đã quyết định thụ lý hồ sơ để giải quyết tranh chấp[47].

Thứ năm, thoả thuận trọng tài không được lập theo hình thức phù hợp với quy định của pháp luật (Điều 9 Pháp lệnh trọng tài);

Thứ sáu, bên ký kết thoả thuận trọng tài bị lừa dối, bị đe doạ và có yêu cầu tuyên bố thoả thuận trọng tài vô hiệu; thời hiệu yêu cầu tuyên bố thoả thuận trọng tài vô hiệu là sáu tháng, kể từ ngày ký kết thoả thuận trọng tài, nhưng phải trước ngày Hội đồng Trọng tài mở phiên họp đầu tiên giải quyết vụ tranh chấp.

c)                   Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài

Pháp lệnh Trọng tài thương mại quy định các bên có quyền lựa chọn Trung tâm Trọng tài hoặc Hội đồng Trọng tài do các bên thành lập để giải quyết vụ tranh chấp  theo quy định về tố tụng trọng tài (Điều 19 của Pháp lệnh Trọng tài).

Đối với việc giải quyết tranh chấp thông qua Trung tâm trọng tài, trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp liên quan đến thành lập Hội đồng trọng tài tại Trung tâm trọng tài được quy định tại Điều 25 của Pháp lệnh trọng tài, như sau:

“ 1. Trong trường hợp các bên không có thoả thuận khác thì trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn kiện, Trung tâm Trọng tài phải gửi cho bị đơn bản sao đơn kiện, tên Trọng tài viên mà nguyên đơn chọn và các tài liệu kèm theo cùng với danh sách Trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài. Nếu các bên không có thoả thuận khác thì trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được đơn kiện và các tài liệu kèm theo do Trung tâm Trọng tài gửi đến, bị đơn phải chọn Trọng tài viên có tên trong danh sách Trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài và báo cho Trung tâm Trọng tài biết hoặc yêu cầu Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ định Trọng tài viên cho mình. Hết thời hạn này, nếu bị đơn không chọn Trọng tài viên hoặc không yêu cầu Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ định Trọng tài viên thì trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày hết hạn quy định tại khoản này, Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ định Trọng tài viên có tên trong danh sách Trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài cho bị đơn.

2. Trong trường hợp vụ tranh chấp có nhiều bị đơn thì các bị đơn phải thống nhất chọn một Trọng tài viên trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu chọn Trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài. Hết thời hạn này, nếu các bị đơn không chọn được Trọng tài viên thì trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu, Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ định Trọng tài viên có tên trong danh sách Trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài cho các bị đơn.

3. Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày hai Trọng tài viên được các bên chọn hoặc được Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ định, các Trọng tài viên này phải chọn Trọng tài viên thứ ba có tên trong danh sách Trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài làm Chủ tịch Hội đồng Trọng tài. Hết thời hạn này, hai Trọng tài viên được chọn hoặc được chỉ định không chọn được Trọng tài viên thứ ba thì trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày hết hạn, theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ định Trọng tài viên thứ ba có tên trong danh sách Trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài làm Chủ tịch Hội đồng Trọng tài.

4. Trong trường hợp các bên thoả thuận vụ tranh chấp do Trọng tài viên duy nhất của Trung tâm Trọng tài giải quyết, nhưng không chọn được Trọng tài viên thì theo yêu cầu của một bên, Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ định Trọng tài viên duy nhất cho các bên trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu và thông báo cho các bên.

Trọng tài viên duy nhất làm nhiệm vụ như một Hội đồng Trọng tài. Quyết định của Trọng tài viên duy nhất có hiệu lực thi hành như quyết định của Hội đồng Trọng tài.”

Đối với vụ tranh chấp thương mại quốc tế được giải quyết bởi Hội đồng trọng tài do các bên thành lập, trình tự, thủ tục thành lập Hội đồng trọng tài này được quy định tại Điều 26 như sau:

“1. Trong trường hợp các bên không có thoả thuận khác thì trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nguyên đơn gửi đơn kiện cho bị đơn, bị đơn phải chọn Trọng tài viên và thông báo cho nguyên đơn biết Trọng tài viên mà mình chọn. Hết thời hạn này, nếu bị đơn không thông báo cho nguyên đơn tên Trọng tài viên mà mình chọn, thì nguyên đơn có quyền yêu cầu Toà án tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là Toà án cấp tỉnh) nơi bị đơn có trụ sở  hoặc cư trú chỉ định Trọng tài viên cho bị đơn. Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu, Chánh án Toà án giao cho một Thẩm phán chỉ định Trọng tài viên cho bị đơn và thông báo cho các bên.

2. Trong trường hợp vụ tranh chấp có nhiều bị đơn thì các bị đơn phải thống nhất chọn một Trọng tài viên trong thời hạn  ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được đơn kiện của nguyên đơn và các tài liệu kèm theo. Hết thời hạn này, các bị đơn không chọn được Trọng tài viên thì nguyên đơn có quyền yêu cầu Tòa án cấp tỉnh, nơi có trụ sở hoặc cư trú của một trong các bị đơn chỉ định Trọng tài viên cho các bị đơn. Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu, Chánh án Toà án giao cho một Thẩm phán chỉ định Trọng tài viên theo yêu cầu của nguyên đơn và thông báo cho các bên.

3. Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày hai Trọng viên được chọn hoặc được Toà án chỉ định, các Trọng tài viên này phải thống nhất chọn Trọng tài viên thứ ba làm Chủ tịch Hội đồng Trọng tài. Hết thời hạn này, nếu hai Trọng tài viên được chọn hoặc được chỉ định không chọn được Trọng tài viên thứ ba, các bên có quyền yêu cầu Toà án cấp tỉnh, nơi bị đơn có trụ sở hoặc cư trú chỉ định Trọng tài viên thứ ba. Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu, Chánh án Toà án giao cho một Thẩm phán chỉ định Trọng tài viên thứ ba làm Chủ tịch Hội đồng Trọng tài và thông báo cho các bên.

4. Trọng tài viên do các bên chọn hoặc do Tòa án chỉ định có thể là Trọng tài viên trong danh sách hoặc ngoài danh sách Trọng tài viên của các Trung tâm Trọng tài của Việt Nam.

5. Trong trường hợp các bên thoả thuận vụ tranh chấp do Trọng tài viên duy nhất giải quyết, nhưng không chọn được Trọng tài viên duy nhất thì theo yêu cầu của một bên, Chánh án Toà án cấp tỉnh nơi bị đơn có trụ sở hoặc cư trú giao cho một Thẩm phán chỉ định Trọng tài viên duy nhất cho các bên trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu và thông báo cho các bên.

Trọng tài viên duy nhất làm nhiệm vụ như một Hội đồng Trọng tài. Quyết định của Trọng tài viên duy nhất có hiệu lực thi hành như quyết định của Hội đồng Trọng tài.

Pháp lệnh Trọng tài cũng quy định đền các vấn đề liên quan đến Đơn kiện, thụ lý đơn kiện (Điều 20), sửa đổi, bổ sung rút đơn kiện (Điều 28) hoặc đơn kiện lại (Điều 29), bản tự bảo vệ (Điều 24), thay đổi trọng tài viên (Điều 27), xem xét thỏa thuận tọng tài, thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp của hội đồng trọng tài (Điều 30), thu thập chứng cứ (Điều 32), áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời (Điều 34, Điều 35 và Điều 36), phiên họp giải quyết vụ tranh chấp (Điều 38), tham dự phiên họp (Điều 39), nguyên tắc ra  quyết định trọng tài (Điều 42) và hủy quyết định trọng tài và thi hành quyết định trọng tài (Chương VI).

d)                   Vai trò hỗ trợ của tòa án trong tố tụng trọng tài

Trước đây theo quy định tại Nghị định số 116/CP của Chính phủ thì tòa án chỉ hỗ trợ trọng tài trong trường hợp quyết định trọng tài không được một bên chấp hành thì bên kia có quyền yêu cầu tòa án có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế. Pháp lệnh Trọng tài được thông qua, chủ yếu dựa trên quy định của Luật mẫu UNCITRAL về trọng tài thương mại, đã mở rộng mối quan hệ giữa tòa án và trọng tài thương mại, trong đó tòa án chỉ can thiệp vào quá trình tố tụng ở một số trường hợp nhất định. Theo quy định của Pháp lệnh Trọng tài, tòa án hỗ trợ trọng tài trong một số trường hợp sau:

·                                   Tòa án chỉ định trọng tài viên trong trường hợp các bên thỏa thuận giải quyết tranh chấp tai Hội đồng trọng tài do các bên thành lập (Điều 26 của Pháp lệnh Trọng tài);

·                                   Thay đổi trọng tài viên (điểm b Khoản 4 Điều 27 Pháp lệnh Trọng tài);

·                                   Áo dụng, thay đổi, hủy bỏ các biện pháp khẩn cấp tạm thời (Điều  34, Điều 35 và Điều 36 của Pháp lệnh Trọng tài);

·                                   Hủy bỏ quyết định trọng tài (Điều 54 Pháp lệnh Trọng tài).

Mặc dù Pháp lệnh Trọng tài đã có hiệu lực 5 năm (từ năm 2003 đến năm 2008) và mở rộng phạm vi mối quan hệ giữa tòa án và trọng tài nhưng sự hỗ trợ của tòa án là chưa đáng kể. Ví dụ, theo số liệu thống kê thì Tòa án kinh tế Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã thụ lý, giải quyết 24 vụ việc có liên quan đến hoạt động trọng tài thương mại mà chủ yếu tập trung ở 2 vấn đề chính: áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và xem xét yêu cầu hủy quyết định trọng tài. Thực tiễn tố tụng trọng tài cho thấy còn một số hạn chế trong việc xử lý việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và hủy quyết định trọng tài[48].

Thứ nhất, theo quy định tại (Điều 34 của Pháp lệnh trọng tài)[49], người yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời phải được Trung tâm trọng tài thụ lý và có xác nhận về việc thụ lý vụ tranh chấp. Sau đó người yêu cầu làm đơn gửi tòa án nhân dân cấp tỉnh nơi có trụ sở của Trung tâm trọng tài thương mại đang thụ lý vụ tranh chấp để đề nghị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Sau khi nghiên cứu hồ sơ tài liệu, nếu phù hợp với quy định của Pháp lệnh Trọng tài, tòa án sẽ yêu cầu người yêu cầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm bằng việc nộp một khoản tiền bảo đảm tương đương với 10% giá trị yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời vào tài khoản phong tỏa của một ngân hàng nơi có trụ sở tòa án. Sau khi có xác nhận của ngân hàng, tòa án mới quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Tuy nhiên, trên thực tiễn áp dụng quy định này còn có một số hạn chế được nêu tại các ví dụ sau.

Ví dụ thứ nhất, vụ tranh chấp hợp đồng mua bán giữa Công ty vật tư nông nghiệp Nghệ An với Summit của Singapore. Khi VIAC đã thụ lý vụ tranh chấp thì Bên nguyên đơn là Công ty vật tư nông nghiệp Nghệ An đã gửi đơn đề nghị Tòa án nhân dân tỉnh Nghệ An cho áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời.

Ví dụ thứ hai, vụ tranh chấp hợp đồng mua bán giữa Doanh nghiệp tư nhân Trường phát có trụ sở tại TP. Hồ Chí Minh với một Doanh nghiệp của Ấn Độ. Thỏa thuận trọng tài có quy định tranh chấp được xét xử tại VIAC. Khi VIAC thụ lý vụ án, phía nguyên đơn là Doanh nghiệp Trường Phát yêu cầu Tòa án nhân dân Hà Nội áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời dừng việc thanh toán L/C. Do mọi tài khoản của nguyên đơn đều mở tại Tp. Hồ Chí Minh nên khi Tòa án nhân dân Hà Nội yêu cầu nộp tiền bảo đảm thì Doanh nghiệp Trường Phát đã phải nộp tiền vào tài khoản của một Ngân hàng Tp. Hồ Chí Minh và sau đó phải làm thủ tục chuyển số tiền này ra tài khoản của ngân hàng ở Hà Nội.

Qua thực tiễn trên cho thấy, hiện nay số lượng các trung tâm trọng tài còn ít (chủ yếu tập trung tại Hà Nội và Tp. Hồ Chí Minh), trong khi đó bên yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời thì có thể ở nhiều địa phương khác nhau nhưng lại chọn Trung tâm trọng tài để giải quyết tranh chấp ở một địa phương khác, dẫn đến khó khăn trọng việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời.

Thứ hai, đối với yêu cầu hủy quyết định trọng tài (Điều 54 Pháp lệnh trọng tài)[50], hầu hết các trường hợp hủy quyết định trọng tài là do thỏa thuận trọng tài vô hiệu. Thực tiễn hủy phán quyết trọng tài cho thấy:

·                                   Thỏa thuận không rõ ràng về trọng tài. Theo quy định của Pháp lệnh Trọng tài thì các Bên trong Hợp đồng phải thỏa thuận và lựa chọn chính xác một Trung tâm trọng tài có thẩm quyền để giải quyết tranh chấp. Nhưng trên thực tế, có nhiều thỏa thuận trọng tài không rõ như: các bên chỉ thỏa thuận chung chung là khi có tranh chấp xảy ra sẽ được giải quyết bằng trọng tài thương mại quốc tế mà không chỉ rõ đó là Trung tâm trọng tài nào, có trụ sở ở đâu hoặc chỉ thỏa thuận là giải quyết bằng trọng tài kinh tế Hà Nội, trong khi đó ở Hà Nội có nhiều trung tâm trọng tài thương mại do vậy những thỏa thuận này đều bị vô hiệu.

·                                   Thẩm quyền của người ký thỏa thuận trọng tài không rõ. Vấn đều này cần được lưu ý, bởi vì rất nhiều hợp đồng kinh tế do những người là Phó Giám đốc hoặc Phó tổng giám đốc doanh nghiệp trực tiếp ký mà không ghi rõ họ có được ủy quyền của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc hay không. Do vậy, nhiều đương sự đã yêu cầu tòa án hủy quyết định trọng tài dựa vào vấn đề này.

2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế  bằng trọng tài trong thời gian qua

Trước khi Pháp lệnh Trọng tài được thông qua năm 2003, số vụ tranh chấp thương mại quốc tế được giải quyết bằng trọng tài rất hạn chế. Theo báo cáo của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt nam, tổ chức này  kể từ khi thành lập, mỗi năm xét xử trên dưới 20 vụ, trong đó một nửa số vụ giải quyết thông qua thương lượng hoà giải. Các tranh chấp có yếu tố nước ngoài chủ yếu liên quan đến các Nhà đầu tư từ những nước có quan hệ đầu tư, kinh doanh lớn với Việt Nam như Singapore, Đài Loan, Hồng Công. Nhìn chung trong thời kỳ 1993-1997, VIAC đã thụ lý 83 vụ, trong đó xét xử và ra phán quyết 53 vụ, hoà giải 7 vụ, 14 vụ các bên tự hoà giải và rút đơn kiện. Các vụ trả đơn kiện chủ yếu do điều khoản trọng tài không hợp lệ. Những tranh chấp được đưa đến Trung tâm giải quyết rất đa dạng từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế đến vấn đề quản lý doanh nghiệp, giám định bảo hiểm, hàng hải, kỹ thuật, công nghệ...

 

 

TT	Thụ lý	Tổng số (kể cả năm trước  chuyển sang)	Xét xử (kể cả hoà giải)	Rút đơn	Trả đơn
1996	20	26	16
1997	23	43	20	2	1
1998-2001	74		54	13	1
2002	21		19

 

Tình hình giải quyết tranh chấp tại TTTTQTVN, nguồn: TTTTQTVN.

 

Các trung tâm	Thụ lý	Xét xử	Hoà giải
Hà Nội (HEAC)	11	2	4
Thăng Long	0
Sài Gòn	11	0	0
Bắc Giang	1		1
Cần Thơ	11	0	0

(NGUỒN: BỘ TƯ PHÁP)

 

 Sau khi Pháp lệnh trọng tài được thông qua, số vụ tranh chấp đã tăng lên đáng kể trong năm 2004 là 30 vụ/năm, năm 2005 là: 20 vụ/năm và năm 2006 là 36 vụ/ năm và năm 2007 là: 30/năm.

Theo số thống kê của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam, số lượng quốc gia có tranh chấp nhiều nhất qua năm 2006 và 2007 như sau[51]:

§                     Năm 2006, có 36 vụ tranh chấp thương mại quốc tế, trong đó;

- Trung Quốc chiếm                    : 4 vụ (11%)

- Hàn Quốc                                : 2 Vụ (6%)

- Anh                                        : 2 vụ (6%)

- Đức                                        : 2 vụ (6%)

- Malaysia                                 : 2 vụ (6%)

§                     Năm 2007, có 30 vụ tranh chấp thương mại quốc tế, trong đó;

- Hoa Kỳ                                   : 5 vụ (17%)

- British Vỉgin Island       : 2 Vụ (7%)

- Malaysia                                 : 2 vụ (7%)

- Trung Quốc                 : 2 vụ (7%)

- Hàn Quốc                                : 2 vụ (7%)

Trong đó Hợp đồng mua bán ngoại thương chiếm hơn 80% số lượng giải quyết tranh chấp trong năm 2006 và 2007, bên cạnh các lĩnh vực kháv như: xây dựng, công nghệ thông tin, đại lý, phân phối, liên doanh, hợp đồng hợp tác kinh doanh....Cũng trong thời gian qua, kể từ khi Pháp lệnh Trọng tài có hiệu lực vào năm 2003, theo thống kê của VIAC thì Trung tâm đã yêu cầu tòa án áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời quan cá năm như sau:

-                                              Năm 2004: 3/32 vụ (trị giá là 462.562 USD);

-                                              Năm 2005: 2/27 vụ (trị giá là 146.071 USD);

-                                              Năm 2006: 1/36 vụ (trị giá là   17.300 USD);

-                                              Năm 2007: 6/30 vụ (trị giá là 643.408 USD);

3. Đánh giá về tình hình thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế  bằng trọng tài trong thời gian qua

Qua số liệu thông kê trên tại VIAC, một trong những trung tâm trọng tài quốc tế có uy tín tại Việt Nam, số lượng các vụ giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tuy có tăng qua các năm, kể cả những nước có hệ thống pháp luật và luật sư phát triển như Hoa Kỳ cũng đã sử dụng dịch vụ của VIAC và số vụ áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời cũng tăng qua các năm. Nhưng việc tăng số vụ giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài tại VIAC cho thấy chưa ngang tầm với khả năng của Trung tâm này. Bởi vì, hiện nay tại VIAC có 123 trọng tài viên trong khi đó số vụ kiện trung bình là 25/năm tức là bình quân một người tham gia xét xử là 4 vụ/năm. Đây là con số còn khiêm tốn so với khả năng xét xử của các trọng tài viên nếu như không so với các Trung tâm trọng tài quốc tế trong khu vực như Malaysia hoặc Singapore hoặc so với các Trung tâm trọng tài của Hoa Kỳ[52]. Bên cạnh đó, so với con số thống kê của ngành tòa án, chỉ tính riêng Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội năm 2006 đã thụ lý và giải quyết: 159 vụ và năm 2007 đã thụ lý và giải quyết 226 vụ.

Như vậy, thực tiễn cho thấy doanh nghiệp vẫn còn e ngại khi chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Nguyên nhân của tình trạng này là do:

Thứ nhất, khung pháp luật về trọng tài trước đây còn chưa được hoàn thiện nên tạo tâm lý e ngại cho doanh nghiệp và nhiều người cũng vẫn còn nặng tư tưởng là phán quyết của trọng tài là không có giá trị ràng buộc như quyết định của tòa án và khó thi hành trên thực tiễn;

Thứ hai, hầu hết các thương gia ở Việt Nam vẫn chưa hiểu được những lợi thế hay lợi ích giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đem lại như: phán quyết trọng tài là chung thẩm và được tòa án công nhận và cho thi hành tương tự như bản án, quyết định của tòa án.

4. Pháp luật và thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại theo cơ chế bán tư pháp ở Việt Nam và theo các Hiệp định thương mại và đầu tư mà Việt Nam là thành viên 

Tài phán hành chính – tư pháp (bán tư pháp) là thủ tục giải quyết một vụ việc cụ thể tại cơ quan hành chính theo thủ tục tương tự như thủ tục tư pháp giải quyết các vụ kiện.

Hiện nay cơ chế bán tư pháp là cơ chế rất mới đối với Việt Nam. Các thủ tục tố tụng này được áp dụng để giải quyết các vụ kiện về bán phá giá và chống cạnh tranh không lành mạnh được điều chỉnh bởi các văn bản: Pháp lệnh 20/2004/PL-UBTVQH 11 ngày 29/4/2004 về việc chống bán phá giá hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam; Nghị định 90/2005/NĐ-CP ngày 11/07/2005Quy định chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh chống bán phá giá hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam; Pháp lệnh trợ cấp; Luật Cạnh tranh; Nghị định số 05/2006/NĐ-CP ngày 09/01/2006 về việc thành lập và quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Hội đồng cạnh tranh ; Nghị định số 06/2006/NĐ-CP ngày 09/01/2006 về việc thành lập và quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Cục Quản lý cạnh tranh ; Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 về việc Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh; Nghị định số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh ; Nghị định số 110/2005/NĐ-CP ngày 24/08/2005 về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp ;  Thông tư số 19/2005/TT-BTM ngày 08/11/2005 hướng dẫn một số nội dung quy định tại Nghị định số 110/2005/ND-CP

Pháp luật hiện hành quy định có hai cơ quan liên quan đến việc giải quyết các vụ việc về bán phá giá, chống trợ cấp và cạnh tranh đó là: Cơ quan chống bán phá giá và Cơ quan quản lý cạnh tranh. Hiện nay, hai Cơ quan này đều thuộc Bộ Thương mại trước đây, nay là Bộ Công Thương.

Trong Cơ quan chống bán phá giá có Cơ quan điều tra chống bán phá giá và Hội đồng xử lý vụ việc chống bán phá giá.

Liên quan đến các vụ việc về cạnh tranh ngoài Cơ quan quản lý cạnh tranh còn có Hội đồng cạnh tranh cũng tham gia giải quyết các vụ việc về cạnh tranh.

 

PHẦN IV: KẾT LUẬN

 

I. QUAN ĐIỂM HOÀN THIỆN HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Trong quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam, các giao dịch trên thị trường ngày càng phát triển đa dạng và phức tạp. Trong các quan hệ giao dịch đó, điều không mấy ai mong muốn nhưng trên thực tế không thể tránh được đó là tranh chấp thương mại quốc tế vẫn xẩy ra và ngày càng lớn về số lượng và phức tạp về nội dung. Vấn đề đặt ra là không phải né tránh những tranh chấp mà phải tìm cách giảm thiểu những tranh chấp phát sinh từ các giao dịch quốc tế, chuẩn bị tốt hơn các điều kiện để giải quyết, bảo đảm được lợi ích chính đáng của các cơ quan, tổ chức, cá nhân Việt Nam tham gia quan hệ thương mại quốc tế.

Mặc dù khung pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp ngày càng hoàn thiện, nhưng quá trình áp dụng vào thực tiễn thời gian qua đã bộc lộ những vấn đề cần nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung sao cho để thích ứng hơn với sự phát triển đa dạng của nền kinh tế thị trường trong xu thế hội nhập khu vực và quốc tế. Trong điều kiện Việt Nam đã và đang tham gia ngày càng sâu, rộng vào các quá trình hội nhập kinh tế khu vực và thế giới, đặc biệt là Việt Nam đã là thành viên của WTO thì việc tổng kết, đánh giá toàn bộ khung pháp luật về giải quyết tranh chấp  trong thời gian qua là một yêu cầu bức thiết, để từ đó rút ra những điểm mạnh và điểm yếu các cơ chế đó trong điều kiện mới để có chiến lược hoàn thiện phần pháp luật này của nước ta trong tình hình mới, phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội của Việt Nam đồng thời hội nhập với các xu thế, chuẩn mực quốc tế và khu vực. 

Quan điểm hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế được khẳng định trong Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến 2010, định hướng đến 2020 và Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến 2020. Các Nghị quyết đó đã đưa ra những mục tiêu, quan điểm cụ thể cho việc hoàn thiện hệ thống pháp luật và tư pháp nói chung, pháp luật về giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế nói riêng. Theo đó, việc hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cần đảm bảo các quan điểm cơ bản sau:

- Thứ nhất, việc hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế phải xuất phát từ yêu cầu phát triển kinh tế- xã hội, xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa;bảo đảm quyền con người, quyền tự do, dân chủ của công dân; phải  xuất phát từ thực tiễn Việt Nam, kế thừa và phát triển những thành tựu đã đạt được trong thời gian qua của nước ta;

- Thứ hai, việc hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế phải tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm quốc tế, về các vấn đề liên quan, có tính đến yêu cầu thực thi các cam kết quốc tế và chủ động hội nhập quốc tế của Việt Nam; đáp ứng được xu thế phát triển của xã hội trong tương lai;

- Thứ ba, việc hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế phải dựa trên sự hoàn thiện về lý luận hệ thống pháp luật, trong đó đặc biệt chú ý đến bốn trụ cột cơ bản của hệ thống đó là hệ thống nguồn pháp luật, hệ thống thiết chế pháp luật, hệ thống nghề luật, và hệ thống thông tin pháp luật. Ngoài ra, phải quán triệt quan điểm hệ thống pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế ở đây phải là bộ phận không thể tách rời của cả hệ thống pháp luật hoàn thiện của Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế;

- Thứ tư, phải gấp rút đào tạo mới, đào tạo lại, bồi dưỡng nâng cao nghiệp vụ đội ngũ cán bộ, công chức, luật sư trực tiếp tham gia giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế ngang tầm yêu cầu của quốc tế.  

II. CÁC PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

1. Phương hướng và giải pháp hoàn thiện hệ thống nguồn pháp luật phục vụ giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh các vấn đề về giải quyết tranh chấp nói chung và giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói riêng cần được hoàn thiện, nhằm đáp ứng các yêu cầu của hội nhập kinh tế quốc tế và đảm bảo hiệu quả giải quyết tranh chấp phát sinh. Việc hoàn thiện văn bản quy phạm pháp luật nên tập trung vào các văn bản dưới đây:

Thứ nhất, sửa đổi, bổ sung các quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự đối với Phần liên quan đến hoàn thiện các văn bản pháp luật điều chỉnh quy định về trình tự, thủ tục tố tụng tại tòa án Việt Nam đối với các tranh chấp thương mại quốc tế.

Thứ hai, đánh giá và tổng kết tình hình thực thi Pháp lệnh Trọng tài thương mại; tiến tới pháp điển hóa các quy định về trọng tài thương mại, nhằm ban hành Luật Trọng tài thương mại thay thế Pháp lệnh trọng tài thương mại. Việc ban hành Luật Trọng tài thương mại phải phù hợp với thông lệ quốc tế, nhất là phù hợp với quy định của Luật mẫu UNCITRAL về trọng tài thương mại. Hiện nay, Luật mẫu này đã được Ủy ban thương mại quốc tế sửa đổi. Một trong những sửa đổi quan trọng của Luật mẫu UNCITRAL liên quan đến biện pháp khẩn cấp tạm thời, trong đó, để bảo đảm tính hiệu quả của việc áp dụng biện pháp thì hội đồng trọng tài do các bên hành lập có quyền yêu cầu áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời. Ngoài ra, các quy định của Luật mẫu UNCITRAL còn sửa đổi các quy định liên quan đến các vấn đề như thỏa thuận trọng tài,  biện pháp khẩn cấp tạm thời...

Cuối cùng, đánh giá và tổng kết về cơ chế giải quyết tranh chấp bán tư pháp được quy định trong Luật Cạnh tranh, Pháp lệnh Chống bán phá giá hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam, Pháp lệnh Chống trợ cấp hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam và Pháp lệnh Tự vệ trong trường hợp khẩn cấp đối với hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam. Việc tổng kết và đánh giá cần được thực hiện trên cơ sở đánh giá tính khả thi của từng vụ việc đã được xử lý, tính khả thi của các văn bản quy phạm pháp luật nói trên và có so sánh với các điều ước quốc tế được đàm phán trong khuôn khổ khu vực mậu dịch tự do như: Hiệp định về khu vực mậu dịch tự do giữa ASEAN và Australia-New Zealand, giữa ASEAN và Ấn Độ, giữa ASEAN và Hàn Quốc, giữa ASEAN và Trung Quốc.

2. Phương hướng và giải pháp hoàn thiện hệ thống thiết chế của các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

a)                   Toà án

Thực tế công tác giải quyết tranh chấp của tòa án trong thời gian vừa qua đã tồn tại nhiều bất cập, không chỉ liên quan đến trình tự, thủ tục giải quyết tại tòa án mà còn liên quan đến thẩm quyền và trình độ chuyên môn của các thẩm phán tại các tòa án các cấp. Để bảo đảm tính hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp bằng tòa án thì cần phải làm tốt các công tác sau:

- Thứ nhất, tăng cường năng lực cho đội ngũ thẩm phán và cán bộ làm công tác giải quyết tranh chấp, đội ngũ thẩm phán xét xử các vụ việc dân sự theo đánh giá chung hiện nay vẫn còn thiếu về số lượng và yếu về chất lượng chuyên môn[53]. Thẩm phán không có đủ thời gian để nghiên cứu các văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành hoặc không được cập nhật thêm kiến thức về pháp luật quốc tế hoặc điều ước quốc tế, nhất là trong giai đoạn hiện nay Việt Nam đã và đang đàm phán và ký kết nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương trong lĩnh vực thương mại quốc tế. Điều này dẫn đến các quan hệ kinh tế, dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoài ngày càng đa dạng, phức tạp. Vì vậy, cùng với việc cập nhật các văn bản hiện hành, các thông tin chuyên ngành về thương mại quốc tế cũng như điều ước quốc tế về thương mại thì cần tạo điều kiện để các thẩm phán được nghiên cứu và được đào tạo chuyên sâu theo từng lĩnh vực trong công tác xét xử của mình. Việc đào tạo chuyên sâu như vậy sẽ nâng cao chất lượng xét xử các vụ việc dân dự, nhất là các vụ việc liên quan án kinh tế, thương mại có yếu tố nước ngoài.

Ngoài ra, bên cạnh việc đào tạo chuyên sâu về kiến thức chuyên sâu về pháp luật thương mại quốc tế, đội ngũ thẩm phán cần được đào tạo về ngoại ng, nhằm nâng cao trình độ ngoại ngữ của các thẩm phán.

Thứ hai, về việc tăng cường thẩm quyền xét xử cho Tòa án Nhân dân cấp huyện, việc tăng thẩm quyền của tòa án nhân dân cấp huyện là cần thiết, nhằm tránh lượng công việc xét xử được dồn lên tòa án nhân dân cấp tỉnh và tòa án nhân dân tối cao. Bộ luật Tố tụng Dân sự quy định thẩm quyền xét xử của tòa án nhân dân cấp huyện trên cơ sở các quy định trước đây và có mở rộng thẩm quyền cho tòa án nhân dân cấp huyện (Điều 33 của Bộ luật). Như vậy, tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những vụ việc dân sự mang tính phức tạp, kể cả những vụ việc có yếu tố nước ngoài. Tuy vậy, theo Nghị quyết số 32/2004/QH11 ngày 15 tháng 6 năm 2004 của Quốc hội (Nghị quyết số 32/2004/QH11) về việc thi hành Bộ luật tố tụng dân sự thì Tòa án nhân dân tối cao phối hợp với Viện kiểm sát nhân dân tối cao và Chính phủ đề nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội quyết định những tòa án nhân dân cấp huyện thực hiện Điều 33 của Bộ luật Tố tụng dân sự. Do vậy, đề nghị các cơ quan có thẩm quyền đánh giá tình hình thực hiện Nghị quyết số 32/2004/QH11), để nghiên cứu xem xét khả năng tiếp tục mở rộng số lượng tòa án nhân dân cấp huyện được thực hiện Điều 33 của Bộ luật tố tụng dân sự, hay nói cách khác là tăng thêm thẩm quyền xét xử cho tòa án nhân dân cấp huyện.

b)                  Trọng tài

Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ngày càng có vai trò quan trọng đối với giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế. Tuy vậy, để hạn chế những mặt chưa đạt được trong công tác xét xử bằng công tác trọng tài đã nêu ở trên thì cần tập trung vào một số giải pháp sau:

Thứ nhất, nâng cao năng lực xét xử của trọng tài viên thông qua việc nâng cao trình độ ngoại ngữ và các kiến thức chuyên môn về pháp luật quốc tế, nhất là các kiến thức pháp luật chuyên ngành về hàng hải, xây dựng, thương mại; tổ chức tuyên truyền hoặc mở các khóa đào tạo pháp luật quốc tế cho các trọng tài viên, tập trung vào các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên như: các điều ước quốc tế về đầu tư, thương mại hoặc khu vực mậu dịch tự do.

Thứ hai, cần củng cố về mặt tổ chức và hoạt động của trọng tài quy chế (các trung tâm trọng tài); cần tăng cường mối liên hệ giữa tòa án và hội đồng trọng tài trong quá trình tiến hành các biện pháp khẩn cấp tạm thời hoặc nghiên cứu rút gọn về thủ tục xem xét hủy quyết định trọng tài, trong trường hợp căn cứ hủy quyết định không phù hợp với Điều 54 của Pháp lệnh Trọng tài, nhằm bảo đảm thời gian thi hành quyết định giữa các bên được tiến hành nhanh.

Đối với trọng tài vụ việc (ad hoc) cần tham gia các điều ước quốc tế, trên cơ sở đó nghiên cứu sửa đổi các quy định định pháp luật hiện hành về cách thức thành lập trọng tài ad hoc.

Thứ ba, đẩy mạnh công tác tuyên truyền, phổ biến việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài như tổ chức các diễn đàn, hội thảo có sự tham dự của các doanh nghiệp để thấy rõ những lợi ích khi xét xử tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài.

c)                   Cơ quan tài phán bán tư pháp

Tố tụng bán tư pháp là một cơ chế giải quyết tranh chấp mới ở Việt Nam. Trên thực tế, kể từ khi có các quy định về việc giải quyết các vụ việc bán phá giá, cũng như cạnh tranh chúng ta chưa có một vụ việc nào được giải quyết. Mặc dù, chúng ta chưa có sự kiểm nghiệm về thực tiễn hoạt động của loại cơ quan tài phán này nhưng qua kinh nghiệm của các nước có hệ thống tố tụng bán tư pháp phát triển thì có một số vấn đề mà chúng ta cần lưu ý Cụ thể là:

- Các thủ tục tố tụng bán tư pháp cần đảm bảo sự minh bạch, công khai, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên liên quan có thể bảo vệ được quyền lợi hợp pháp của mình. Đồng thời phải đảm bảo được tính độc lập của các cơ quan quản lý Nhà nước trong việc giải quyết các vụ việc thuộc quy trình tố tụng bán tư pháp.

- Tố tụng bán tư pháp là một khái niệm và quy trình mới không chỉ trong hệ thống pháp luật mà cả trong khoa học pháp lý của Việt Nam. Vì vậy trình độ của đội ngũ cán bộ liên quan đến quy trình tố tụng bán tư pháp là một khó khăn lớn cần được giải quyết. Chính vì vậy, phải xây dựng cơ chế tố tụng bán tư pháp (từ khâu điều tra, thu thập chứng cứ, giải quyết...) thích hợp; bảo đảm thiết lập mối quan hệ chặt chẽ giữa các cơ quan nhà nước như công an, tòa án và thi hành án trong quá trình tố tụng.

- Kiện tòan các thiết chế ở Bộ Công thương, nghiên cứu các mô hình cơ quan tài phán bán tư pháp của Hoa Kỳ và Canada, theo hướng thiết lập cơ quan độc lập và không nằm trong Bộ Công thương.

- Để đảm bảo và nâng cao hiệu quả của tố tụng bán tư pháp thì công tác tuyên truyền cần được chú trọng như: xây dựng tài liệu hướng dẫn xác định rõ quyền hạn và trách nhiệm của từng cơ quan có liên quan; Xây dựng cơ chế hợp tác và phối hợp có hiệu quả và hiệu lực; Đẩy mạnh tuyên truyền và quảng bá kiến thức về cạnh tranh và chống bán phá giá; Tăng cường công tác nghiên cứu và đào tạo.

d)                   Các thiết chế về thương lượng, hòa giải, trung gian môi giới

Thương lượng, hòa giải và trung gian môi giới là cơ chế giải quyết thương mại quốc tế tranh chấp khá hiệu quả, giúp doanh nghiệp tiết kiệm được chi phí và thời gian so với việc đưa vụ việc ra giải quyết tại tòa án hoặc trọng tài hoặc cơ quan tài phán bán tư pháp. Do vậy, cần tăng cường công tác phổ biến về cơ chế này đối với các doanh nghiệp, nhằm giúp các doanh nghiệp hiểu rõ và áp dụng cơ chế này một cách có hiệu quả. Ngoài ra, cần xây dựng một đội ngũ chuyên gia chuyên ngành trong các lĩnh vực thương mại quốc tế, đầu tư, hàng hải...những người có thể được sử dụng là các trung gian để giúp các doanh nghiệp giải quyết tranh chấp.

e)                   Các thiết chế khác

Cần tăng cường hoạt động của các cơ quan Quốc hội, Chính phủ, Đảng và các đoàn thể trong việc tuyên truyền phổ biến các cơ chế giải quyết tranh chấp cho các doanh nghiệp.

3. Phương hướng và giải pháp hoàn thiện hệ thống nghề luật thuộc phần giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

a)                   Tăng cường đào tạo nghề tại các cơ sở đào tạo nghề luật

Số liệu thực tế hiện nay cho thấy cả nước hiện này có 61 đoàn luật sư với tổng số 5.300 luật sư trên dân số trên dưới 80 triệu, tức trung bình 80.000 dân thì có 1 luật sư. Như vậy số lượng của đội ngũ luật sư là còn quá ít so với dân số nước ta trong giai đoạn hiện nay. Ngoài những hạn chế về mặt số lượng thì chất lượng của đội ngũ luật sư trong giai đoạn hiện nay còn yếu, nhất là trong lĩnh vực pháp luật thương mại quốc tế, chính những lý do hàn đã hạn chế năng lực tham gia của các luật sư trong giai đoạn tố tụng tại tòa án hoặc trọng tài tại Việt Nam. Ngoài ra, đội ngũ thẩm phán, như phân tích nêu trên, cần được tăng cường năng lực. Trước nhu cầu đào tạo đội ngũ thẩm phán và luật sư cũng như các chức danh tư pháp khác thì cần kiện toàn và củng cố vai trò của các cơ sở đào tạo nghề luật (Học viện tư pháp và các trường đại học). Việc củng cố và nâng cao các cơ sở đào tạo nghề luật này đã được quy định trong Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 (Nghị quyết số 49-NQ/TW). Mục 2.4.-Xây dựng đội ngũ cán bộ tư pháp và bổ trợ tư pháp trong sạch, vững mạnh của Nghị quyết đã đề ra việc xây dựng Trường Đại học luật Hà Nội và Đại học luật Thành phố Hồ Chí Minh thành các trường trọng điểm đào tạo cán bộ về pháp luật. Xây dựng Học viện Tư pháp thành trung tâm lớn về đào tạo cán bộ tư pháp.

b)                  Các bộ pháp luật và tư pháp phải có đạo đức nghề nghiệp

Việc xây dựng đội ngũ cán bộ tư pháp và pháp luật chuyên sâu về lĩnh vực pháp luật thương mại quốc tế là một trong những nhiệm vụ được giao tại Nghị quyết số 49-NQ/TW nói trên. Theo Mục 2.6 thì cần đào tạo đủ số lượng cán bộ tư pháp có trình độ nghiệp vụ và ngoại ngữ chuyên sâu về lĩnh vực tư pháp quốc tế, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của nhà nước, tổ chức, công dân Việt Nam, đáp ứng nhu cầu hội nhập quốc tế và khu vực. Bên cạnh việc đào tạo về mặt chuyên môn thì cần tăng cường giáo dục và tuyên truyền đạo đức nghề nghiệp cho các cán bộ pháp luật và tư pháp, nhằm bảo đảo đội ngũ cán bộ và tư pháp trong sạch.

c)                   Chế độ đãi ngộ và chính sách cán bộ

Bên cạnh việc nâng cao năng lực và tăng cường đào tạo số lượng lớn luật sư chuyên sâu trong lĩnh vực pháp luật thương mại quốc tế thì cần phải có chế độ đãi ngộ thích hợp cho đội ngũ cán bộ pháp luật và tư pháp. Giải pháp này đã được Nghị quyết số 49-NQ/TW đặt ra, đó là cần có cơ chế thu hút, tuyển chọn những người có tâm huyết, đủ đức, tài vào làm việc cơ ở các cơ quan tư pháp; tăng thời hạn bổ nhiệm chức danh tư pháp hoặc thực hiện chế độ bổ nhiệm không có kỳ hạn; có chế độ, chính sách tiền lương, khen thưởng phù hợp với lao động của cán bộ tư pháp; tăng cường kiểm tra và có cơ chế thanh tra, kiểm tra từ bên ngoài đối với haotj động của các chức danh tư pháp.

4. Phương hướng và giải pháp hoàn thiện hệ thống thông tin pháp luật phục vụ việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.

Hiện nay, việc Việt Nam ngày càng mở rộng quan hệ kinh tế đối ngoại, tham gia nhiều diễn đàn kinh tế thế giới như: WTO, ASEAN, ASEAN-Hàn Quốc, ASEAN-Trung Quốc, ASEAN-Nhật Bản và ASEAN-EU, do vậy nhiều quy định của các điều ước quốc tế nói trên chưa được phổ biến cho các doanh nghiệp. Để nâng cao nhận thức của doanh nghiệp về các quyền và nghĩa vụ của mình khi Việt Nam là thành viên của các điều ước quốc tế nói trên thì cần phải áp dụng các biện pháp sau:

Thứ nhất, xây dựng cơ sở pháp luật và điều ước quốc tế có liên quan đến lĩnh vực thương mại quốc tế. Cơ sở dữ liệu này sẽ được các doanh nghiệp khai thác và sử dụng, nhằm mục đích ngăn chặn các tranh chấp thương mại bất lợi có thể xảy ra hoặc sẽ được các luật sư và các cán bộ pháp luật và tư pháp sử dụng trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế.

Thứ hai, bên cạnh việc xây dựng các dữ liệu về pháp luật thương mại quốc tế cần phải tăng cường công tác tuyên truyền, phổ biến và giáo dục pháp luậ cũng như các điều ước quốc tế về thương mại.

           

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CÁC CHUYÊN ĐỀ NGHIÊN CỨU

 

KHÁI NIỆM VÀ CÁC VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

 

PGS. TS. Hoàng Phước Hiệp

Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

 

I/ Tranh chấp thương mại quốc tế 

1.Lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế gắn liền với quá trình hình thành và phát triển của hoạt động thương mại quốc tế. Có thể nói hoạt động thương mại quốc tế đã tạo tiền đề xuất hiện và phát triển các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Trong đó, khởi đầu của hoạt động thương mại quốc tế chủ yếu là hoạt động trao đổi, mua bán hàng hoá giữa các tổ chức, cá nhân có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở được thành lập tại các quốc gia khác nhau, nhằm mục đích thu lợi nhuận. Các nhà kinh tế học cổ điển cho rằng sở dĩ có hoạt động trao đổi hàng hóa giữa các quốc gia là do các quốc gia có lợi thế so sánh về sản xuất và kinh doanh mặt hàng đó. Lý thuyết lợi thế so sánh đã chỉ ra rằng một quốc gia không có lợi thế trong việc sản xuất một loại sản phẩm hoặc hàng hoá nhất định nào đó, tức hiệu quả sản xuất mặt hàng đó thấp, thì có thể nhập khẩu sản phẩm hoặc hàng hoá nhất định từ quốc gia khác có chi phí sản xuất thấp hơn thay vì tự mình sản xuất. Ngược lại, quốc gia này cũng có lợi thế sản xuất về một loại sản phẩm hay hàng hoá nhất định khác, do vậy quốc gia đó có lợi thế so sánh về sản phẩm hoặc hàng hoá khác đó và có xu hướng xuất khẩu hàng hoá đó ra nước không có lợi thế so sánh.

Sau đó cùng với sự phát triển của khoa học và công nghệ, hoạt động thương mại quốc tế không chỉ dừng lại đơn thuần ở hoạt động trao đổi, mua bán hàng hoá, mà đã mở rộng ra đối với quan hệ đầu tư quốc tế. Xu hướng đầu tư quốc tế cũng được hình thành dựa trên những lợi thế so sánh nhất định, đó là những lợi thế so sánh về lao động, tài nguyên thiên nhiên, công nghệ…Đây là những yếu tố thúc đẩy các dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài giữa các quốc gia. Lịch sử thế giới đã cho thấy các dòng vốn đầu tư di chuyển từ các nước phát triển sang các nước phát triển từ những thập niên 50 của Thế kỷ XX sau khi Chiến tranh thế giới lần thứ hai kết thúc và dòng vốn đầu tư quốc tế từ các nước phát triển sang các nước đang phát triển bắt đầu từ thập niên 80 của Thế kỷ XX.

Xu hướng phát triển hoạt động thương mại quốc tế đã dẫn đến việc mở rộng phạm vi hoạt động thương mại quốc tế sang lĩnh vực dịch vụ và sở hữu trí tuệ. Pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng nhờ vậy mà không ngừng hoàn thiện và ngày càng phức tạp. Đã xuất hiện nhiều lý thuyết khác nhau, các án lệ thương mại quốc tế ngày càng được tăng lên. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng nhờ vậy mà càng ngày càng đa dạng, phong phú. Trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, hệ thống pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khá đồ sộ bao gồm các hệ thống pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế toàn cầu (của WTO, của hệ thống Liên Hợp quốc), khu vực (ví dụ của ASEAN, EU, NAFTA...), song phương (trên cơ sở các điều ước quốc tế song phương) và của từng quốc gia. Đó là chưa nói đến các luật lệ được hình thành từ thực tiễn kinh doanh của các doanh nghiệp, thương gia tham gia vào thương mại quốc tế hiện nay. Việc nghiên cứu toàn bộ các hệ thống pháp luật này đòi hỏi phải đầu tư lớn hơn, cần nhiều thời gian hơn, vượt ra ngoài phạm vi đề tài cấp Bộ như Đề tài này.

2.Khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế

Trước hết, để tìm hiểu khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế thì chúng ta phải nghiên cứu để làm rõ nội hàm của các khái niệm: (i) tranh chấp; (ii) thương mại; và (iii) quốc tế. Thứ nhất, về khái niệm “tranh chấp”, pháp luật và thực tiễn các nước cũng như quan điểm của các luật gia rất khác nhau.

Theo từ điển tiếng Việt, thì tranh chấp là “bất đồng, trái ngược nhau”[54]

Theo từ điển tiếng Anh, thì tranh chấp (dispute) được định nghĩa là: “sự tranh cãi hoặc bất đồng giữa các cá nhân hoặc một nhóm người”.[55]

Từ điển Luật học Black Law Dictionary định nghĩa tranh chấp “là sự mâu thuẫn hoặc bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi, sự đòi hỏi về yêu cầu hay quyền lợi từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược từ bên kia”[56]. Như vậy nhìn chung tranh chấp là thuật ngữ dùng để chỉ sự bất đồng mâu thuẫn về quyền và lợi ích xảy ra giữa các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật ở các cấp độ khác nhau. 

Thứ hai, về khái niệm “thương mại”, như trên đã trình bày, cũng được hiểu khác nhau theo nghĩa rộng hẹp khác nhau. Ở Việt Nam, trong một thời gian dài (đến năm 2003)[57], khái niệm thương mại đã được hiểu khá hẹp cơ bản đồng nghĩa với khái niệm thương nghiệp. Theo quy định tại Điều 45 của Luật Thương mại năm 1997 thì khái niệm thương mại được hiểu theo cách hiểu của 14 là các hành vi thương mại bao gồm: Mua bán hàng hoá; Đại diện cho thương nhân; Môi giới thương mại; Uỷ thác mua bán hàng hoá; Đại lý mua bán hàng hoá; Gia công trong thương mại; Đấu giá hàng hoá; Đấu thầu hàng hoá; Dịch vụ giao nhận hàng hoá; Dịch vụ giám định hàng hoá; Khuyến mại; Quảng cáo thương mại; Trưng bày giới thiệu hàng hoá; và Hội chợ, triển lãm thương mại. Khái niệm thương mại được mở rộng đáng kể khi Uỷ ban thường vụ Quốc hội thông qua Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 trong đó định nghĩa thương mại theo cách hiểu “của Uỷ ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên Hợp quốc (UNCITRAL). Theo chú giải tại Khoản 1 Điều 1 của Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế, thuật ngữ thương mại phải được giải thích theo nghĩa rộng để bao quan hết tất cả các giao dịch mang bản chất thương mại và không phụ thuộc vào việc giao dịch đó theo hợp đồng (contractual) hay ngoài hợp đồng. Các giao dịch mang bản chất thương mại bao gồm nhưng không chỉ hạn chế ở các giao dịch sau: (i) mọi giao dịch nhằm cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá, dịch vụ: thoả thuận về phân phối hàng hoá, đại lý hoặc đại diện thương mại; kinh doanh sản xuất, hành nghề thuê mua, xây dựng công trình hạ tầng, dịch vụ tư vấn; thiết kế; li xăng; đầu tư; dịch vụ tài chính; giao dịch ngân hàng, bảo hiểm; (ii) các thoả thuận về khai thác hay chuyển như­ợng; hợp tác giữa các xí nghiệp và các hình thức về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh khác; (iii) vận chuyển hàng hoá hay hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt hay đường bộ.

Thứ ba, về thuật ngữ “quốc tế”, pháp luật Việt Nam không có định nghĩa thuật nghĩa này một cách rõ ràng. Tuy vậy, pháp luật Việt Nam chấp nhận sử dụng thuật ngữ “yếu tố nước ngoài” để hàm hiểu “quốc tế”. Điều này đã được giới nghiên cứu khoa học pháp lý Việt Nam chấp nhận rộng rãi[58]. Do vậy, trong một mức độ nào đó, tranh chấp thương mại quốc tế, một mặt, được hiểu là tranh chấp giữa các quốc gia, chủ thể khác nhau của pháp luật quốc tế về các vấn đề quan hệ thương mại, kinh tế quốc tế. Mặt khác, “tranh chấp thương mại quốc tế” cũng còn thường được hiểu đồng nghĩa với “tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài”. Theo Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại Việt Nam, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài là “tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại mà một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài”. Đây cũng là cách tiếp cận truyền thống trong hệ thống pháp luật dân sự của Việt Nam về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đặc biệt là trong Bộ luật dân sự năm 1995 và được phát triển tiếp tục trong Bộ luật dân sự năm 2005. Điều 758 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài như sau: 

“Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”[59].

Như vậy, theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài hay tranh chấp thương mại quốc tế được xác định khi có một trong các yếu tố sau. Thứ nhất, có một trong các chủ thể tham gia quan hệ tranh chấp là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Đây là quan điểm pháp luật mới được đưa ra và phát triển trong Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 và được khẳng định lại trong Bộ luật dân sự năm 2005. Và đây cũng là yếu tố quan trọng để xác định tính quốc tế của một tranh chấp dân sự, thương mại.

Thứ hai, căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ dân sự, thương mại có tranh chấp là phát luật nước ngoài, phát sinh ở nước ngoài. Trường hợp này cho thấy, mặc dù chủ thể quan hệ dân sự có thể là cá nhân, tổ chức Việt Nam nhưng quan hệ dân sự, thương mại là tranh chấp giữa các công dân, tổ chức Việt Nam đó được xác lập, thay đổi, chấm dứt theo pháp luật nước ngoài hoặc xẩy ra ở nước ngoài thì quan hệ dân sự, thương mại quốc tế[60]. 

Thứ ba, đối tượng của Vụ tranh chấp dân sự, thương mại là tài sản ở nước ngoài. Vấn đề tài sản tranh chấp là vấn đề phức tạp, pháp luật các nước quy định khác nhau. Đối với Việt Nam, việc xác định một tài sản trong vụ tranh chấp phải tuân theo các quy định của Bộ luật dân sự, các văn bản quy phạm pháp luật khác liên quan của Việt Nam cũng như điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

1.2.2. Phân loại tranh chấp thương mại quốc tế

Như trên đã nêu, tranh chấp thương mại quốc tế có thể là tranh chấp giữa các quốc gia, chủ thể khác nhau của pháp luật quốc tế về các vấn đề quan hệ thương mại, kinh tế quốc tế. Tranh chấp thương mại quốc tế cũng có thê rlà tranh chấp giữa các cơ quan, tổ chức, cá nhân, các nước khác nhau về các vấn đề quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài. Do vậy, dựa vào pháp luật áp dụng giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế thì có thể phân tranh chấp thương mại quốc tế thành hai nhóm chủ yếu sau:

Tranh chấp thương mại quốc tế theo công pháp quốc tế và

Tranh chấp thương mại quốc tế theo tư pháp quốc tế

Thứ nhất, tranh chấp thương mại quốc tế theo công pháp quốc tế. Như đã nêu trên, tranh chấp thương mại quốc tế theo công pháp quốc tế là tranh chấp giữa các quốc gia, các chủ thể khác của công pháp quốc tế về các vấn đề quan hệ thương mại, kinh tế quốc tế. Các tranh chấp này phải được giải quyết theo các cơ chế đã được cộng đồng quốc tế thừa nhận rộng rãi(thường bao gồm các cơ chế của các điều ước quốc tế song, đa phương, liên quan đến thương mại quốc tế. Tranh chấp này thường xẩy ra khi một nước thành viên áp dụng một biện pháp thương mại (trade measure) không phù hợp với cam kết hoặc không đáp ứng các nghĩa vụ của quốc gia đó trong quan hệ thương mại quốc tế. Ví dụ, tranh chấp giữa Hoa Kỳ và Brazil, Venezuela trong vụ kiện US-Gasoline tại Tổ chức Thương mại thế giới (WTO)[61]. Nguyên đơn là Brazil và Venezuela và bị đơn là Hoa Kỳ. Vấn đề mà Brazil và Venezuela kiện Hoa Kỳ theo Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO (DSU) đó là việc Hoa Kỳ ban hành đạo luật về không khí sạch (Clean Air Act), trong đó đưa ra một số tiêu chuẩn nhất định đối với mặt hàng xăng, dầu nhập khẩu. Theo lập luận của Brazil và Venezuela thì đạo luật này đã vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia (National treatment) trong WTO, đây là nghĩa vụ đã được quy định tại Điều III của Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (Hiệp định GATT 1994) đối với các thành viên WTO.

Bên cạnh những cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế có tính toàn cầu như cơ chế của hệ thống Liên Hợp quốc, của WTO người ta thấy rõ cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế như của ASEAN (Nghị định thư về DSU năm 1996, Nghị định thư về DSU năm 2004), của NAFTA vv... người ta cũng dễ dàng nhận thấy nhiều cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo các Hiệp định về thương mại, đầu tư song phương được ký với các nước hoặc được ký giữa một nước với các tổ chức kinh tế khu vực chẳng hạn cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư theo Hiệp định thương mại tự do giữa Hàn Quốc và ASEAN hoặc theo Hiệp định về khu vực thương mại tự do giữa Trung Quốc và ASEAN.

Thứ hai, tranh chấp thương mại quốc tế theo tư pháp quốc tế. Đây là loại tranh chấp giữa cơ quan, tổ chức, cá nhân các nước khác nhau về các vấn đề quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài. Các tranh chấp này phải được giải quyết theo các cơ chế tư pháp quốc tế được cộng đồng thương mại quốc tế chấp nhận sử dụng trong thực tiễn kinh doanh quốc tế. Có rất nhiều cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo tư pháp quốc tế. Tuy vậy, người ta thường nói nhiều đến cơ chế toà án tư pháp, cơ chế trọng tài thương mại, cơ chế bán tư pháp trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo tư pháp quốc tế.

1.                   Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

1.2.1. Khái niệm cơ chế thương mại quốc tế

Tranh chấp thương mại quốc tế cho dù được phát sinh giữa các chủ thể khác nhau đều có thể được giải quyết thông qua các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khác nhau. Khái niệm “cơ chế” vốn là khái niệm được dùng trong khoa học kỹ thuật, vật lý, được đưa vào khoa học pháp lý với cách hiểu cơ bản như nguồn gốc của nó với những điều chỉnh cho thích hợp[62]. “Cơ chế” được hiểu là các doanh nghiệp hay giữa các quốc gia với nhau hay giữa pháp nhân/ cá nhân với quốc gia đều có thể được giải quyết thông qua các phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau. Cơ chế giải quyết tranh chấp là một trong biện pháp hay cách thức, nhằm giải quyết các bất đồng của các chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại quốc tế. Cơ chế giải quyết tranh chấp có thể được xây dựng và hình thành trên cơ sở pháp luật trong nước (toà án) hay được các bên xây dựng (trọng tài) hoặc được xây dựng trên cơ sở sự thoả thuận giữa các quốc gia (cơ chế giải quyết tranh chấp trong ASEAN, WTO, APEC).

Cơ chế giải quyết tranh chấp có thể được định nghĩa hoặc hiểu như sau:

“Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đó là những quy định về trình tự, thủ tục và bộ máy giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể tham gia quan hệ thương mại và đầu tư quốc tế do pháp luật quốc gia quy định hoặc do các quốc gia thoả thuận”.

1.2.2. Phân loại cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế được phân loại như sau:

- Cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua toà án tư pháp;

- Cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài thương mại;

- Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thông cơ quan bán tư pháp;

1.3. Nguồn luật áp dụng theo các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Nguồn luật áp dụng theo các cơ chế giải quyết các tranh chấp trong thương mại quốc tế được áp dụng theo loại cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đã nêu ở Mục 1.2.2 nói trên bao gồm: các nguồn pháp luật quốc tế nếu đó là loại cơ chế giải quyết tranh chấp theo pháp luật quốc tế, và các nguồn của tư pháp quốc tế nếu đó là loại cơ chế giải quyết tranh chấp theo tư pháp quốc tế[63]. Khi nghiên cứu các loại nguồn luật này, cần đặc biệt lưu ý một số vấn đề sau:

Thứ nhất, về Điều 38 của Quy chế Toà án quốc tế của Liên Hợp quốc cần lưu ý, khi đưa ra một vụ tranh chấp pháp lý ra giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của Liên Hợp quốc thì các nguồn luật sau sẽ được áp dụng theo thứ tự: (i) nguồn thành văn (Điều ước quốc tế); và (ii) nguồn bất thành văn (tập quán quốc tế) với nội dung chức đượng các quy phạm quốc tế, trực tiếp điều chỉnh quyền quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của các chủ thể quan hệ pháp luật quốc tế;

Thứ hai, về Điều XXII, XXIII của GATT/WTO, khi đưa một vụ tranh chấp ra trước cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO thì các nguồn luật sau cần chú ý khi áp dụng: các Hiệp định trong WTO và các án lệ trong WTO.

Thứ ba, theo Nghị định thư năm 2004 về cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN, thì khi giải quyết tranh chấp các nguồn sau được áp dụng: đó là các hiệp định ASEAN và các án lệ được xét xử trong ASEAN.

Thứ tư, về pháp luật quốc gia được áp dụng trong giải quyết tranh chấp quy định của các nước rất khác nhau. Việt Nam đặt ra quy định ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế (Điều 6 Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế), trong khi đó một số nước lại quy định ưu tiên áp dụng pháp luật quốc gia trong các tình huống có xung đột pháp luật đó (chẳng hạn Điều 102 Luật năm 1994 của Hoa Kỳ về phê chuẩn và thực thi hiệp định thương mại trong Vòng đàm phán Urugoay...) 

Thứ năm, cũng phải hết sức chú ý khi nghiên cứu áp dụng các loại nguồn khác của pháp luật trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo cơ chế Toà án tại Việt Nam cho thấy “Báo cáo công tác xét xử” của Toà án nhân dân tối cao được các toà án nhân dân các cấp quan tâm coi đó là cơ sở (nguồn pháp luật) để giải quyết vấn đề cụ thể. Trong một số trường hợp, “đường lối xét xử” (chủ yếu hình thành qua kết luận của các cuộc họp liên ngành Toà án - Kiểm sát -Tư pháp - Công an - Ngoại giao về xử lý một vụ việc kinh tế thương mại quốc tế cụ thể) cũng được coi là cơ sở (nguồn pháp luật) quan trọng để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể.

 

 

 

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ - LỊCH SỬ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CÁC MÔ HÌNH

                                          

                                                             PGS.TS Nguyễn Bá Diến

Khoa luật, Đại học quốc gia

 

Ngay từ khoảng 3500 năm trước Công nguyên, mạng lưới thương mại cổ đại đầu tiên đã xuất hiện. Cùng với sự phát triển của lịch sử loài người, thương mại quốc tế ngày càng phát triển và đóng vai trò vô cùng quan trọng đối với sự thiên tiến của mỗi quốc gia cũng như đối với toàn nhân loại. Tuy nhiên, đây là một hoạt động phức tạp nên ngay trong lòng nó đã phát sinh các bất đồng, mâu thuẫn - tranh chấp cần phải được giải quyết. Để bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của các bên tham gia quan hệ, bảo vệ trật tự xã hội và thúc đẩy thương mại phát triển, các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đã lần lượt ra đời và ngày càng hoàn thiện, vừa độc lập, vừa kết hợp với nhau tạo nên hệ thống các cơ chế giải quyết tranh chấp khá đa dạng, đáp ứng nhu cầu lựa chọn của các bên tham gia quan hệ.

1.Khái quát về tranh chấp trong thương mại quốc tế

1.1. Khái niệm

Trong hoạt động thương mại quốc tế, tranh chấp là điều khó tránh khỏi bởi các bên tham gia quan hệ thường là những chủ thể có quốc tịch khác nhau, có sự xa cách nhau về mặt địa lý, khác biệt về truyền thống pháp luật và tập quán thương mại… Hơn nữa, điều kiện ngoại cảnh ở mỗi nước đều có thể gây ra những khó khăn không thể lường trước, đôi khi bất khả kháng cho mỗi bên khi thực hiện nghĩa vụ của mình (tình trạng bị nước ngoài cấm vận, tình hình chính trị trong nước không ổn định…). Mặt khác, bản thân ý thức thực hiện, tuân thủ hợp đồng của các bên và sự tham gia của bên thứ ba (bên vận chuyển chẳng hạn) cũng là một trong các yếu tố gây nên tranh chấp… Tất cả những yếu tố nêu trên cùng nhiều nguyên nhân khác đã khiến cho nền thương mại thế giới thường xuyên phải đối diện với các vụ tranh chấp. Vậy, tranh chấp trong thương mại quốc tế được hiểu như thế nào?

Theo từ điển Luật học Black (Black Law Dictionary) do West Pub Co xuất bản năm 1991, tranh chấp được hiểu là sự mâu thuẫn hoặc bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi, sự đòi hỏi về yêu cầu hay quyền lợi từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược từ bên kia.

Theo Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại Việt Nam ngày 10/3/2003, tranh chấp (trong hoạt động thương mại) có yếu tố nước ngoài là tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại mà một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài.

Theo quy định tại Khoản 4, Điều 9 Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh giữa các bên trong một giao dịch thương mại”

Qua những định nghĩa trên, có thể khái quát về khái niệm này như sau: tranh chấp trong thương mại quốc tế là những mâu thuẫn, bất đồng xảy ra trong quá trình xác lập, thực hiện các giao dịch thương mại quốc tế mà chủ yếu là quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế.

 

1.2. Một số loại tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại quốc tế:

 Sự phát triển của thương mại quốc tế đã dẫn đến sự đa dạng hóa của các loại tranh chấp. Tính phong phú của chúng ngày càng tăng do sự xuất hiện của những loại tranh chấp mới. Dưới đây là một số loại tranh chấp cơ bản phát sinh trong lĩnh vực này.

1.2.1. Các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng MBHHQT

* Tranh chấp phát sinh do bên bán vi phạm hợp đồng

- Tranh chấp phát sinh do bên bán không giao hàng, giao hàng chậm, không giao hoặc giao chậm chứng từ liên quan đến hàng hóa.

- Tranh chấp phát sinh do người bán giao hàng không đúng quy cách, phẩm chất (không đúng tiêu chuẩn về chất lượng)

- Tranh chấp phát sinh do người bán giao hàng không đủ số lượng hoặc hàng hóa được giao không đồng bộ…

* Tranh chấp phát sinh do bên mua vi phạm hợp đồng

- Tranh chấp phát sinh do bên mua vi phạm nghĩa vụ nhận hàng (nhận hàng chậm hoặc không nhận hàng)

- Tranh chấp phát sinh do bên mua vi phạm nghĩa vụ thanh toán

* Tranh chấp phát sinh liên quan đến việc vận chuyển hàng hóa

* Một số tranh chấp khác: ngoài các tranh chấp nêu trên, trong ký kết và thực hiện các hợp đồng quốc tế còn phát sinh một số tranh chấp khác như tranh chấp phát sinh từ phương thức ký kết hợp đồng gián tiếp (những tranh chấp liên quan đến các điều kiện cơ bản của chào hàng, chấp nhận chào hàng, hủy bỏ chào hàng…); tranh chấp liên quan đến tư cách pháp lý của chủ thể ký kết hợp đồng; tranh chấp liên quan đến hình thức của hợp đồng…

1.2.2. Các tranh chấp phát sinh trong thanh toán quốc tế (bằng phương thức tín dụng chứng từ)

1.2.3. Các tranh chấp phát sinh trong thương mại điện tử: đây là loại hình thương mại mới xuất hiện với những ưu việt đặc biệt song cũng tiềm tàng nguy cơ phát sinh tranh chấp rất cao, nhất là những tranh chấp phát sinh từ góc độ công nghệ.

1.3.Nguồn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế

Nguồn luật áp dụng để giải quyết các tranh chấp trong thương mại quốc tế bao gồm: Điều ước quốc tế, Pháp luật quốc gia, Tập quán quốc tế, thực tiễn xét xử của tòa án và trọng tài thương mại quốc tế

1.3.1. Điều ước quốc tế

Các điều ước quốc tế là nguồn quan trọng để giải quyết các tranh chấp trong thương mại quốc tế bao gồm các điều ước quốc tế  song phương và điều ước quốc tế đa phương về thương mại.

* Các điều ước quốc tế đa phương: trong lĩnh vực thương mại quốc tế có thể nhận thấy một số điều ước quốc tế đa phương tiêu biểu như: Công ước Viên năm 1980 về  Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (GATT 1994/WTO); Hiệp định về các Biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại của quyền sở hữu trí tuệ (TRIPS/WTO); Hiệp định về các Biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMs/WTO); Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ (GATS/WTO); Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền sở hữu trí tuệ (TRIPS/WTO); Công ước New York 1958 về Công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài; Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia và các kiều dân nước ngoài về đầu tư; Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế ngày 21/6/1985; Quy tắc La Hay ngày 15/6/1995 về Luật áp dụng vào hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; Công ước Rome về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng năm 1980; Hiệp định khung về hợp tác Việt Nam – EU năm 1995; Các hiệp định được ký kết trong khuôn khổ tổ chức ASEAN liên quan đến thương mại…

* Các điều ước quốc tế song phương:

Để tạo điều kiện và thúc đẩy sự phát triển quan hệ thương mại giữa Việt Nam với các nước, nước ta đã ký kết một khối lượng khá đồ sộ các điều ước quốc tế song phương trong lĩnh  vực này, bao gồm hệ thống các Hiệp định tương trợ tư pháp; hệ thống các hiệp định thương mại và hàng hải; hệ thống các điều ước quốc tế về khuyến khích và bảo hộ đầu tư; các Hiệp định về tránh đánh thuế hai lần…

Điều đáng lưu ý ở đây là đối với các điều ước quốc tế mà nước ta là thành viên thì các quy phạm của chúng có giá trị pháp lý cao nhất. Còn đối với những điều ước quốc tế mà Việt Nam chưa là thành viên nhưng khi ký hợp đồng, các bên có sự viện dẫn thì theo nguyên tắc phải hiểu đây là điều khoản thỏa thuận tự chọn mà hai bên ký kết hợp đồng phải coi trọng và tuân thủ song các bên không được áp dụng các quy phạm trái với nguyên tắc cơ bản của luật quốc gia.

1.3.2. Pháp luật quốc gia

Bên cạnh điều ước quốc tế, pháp luật quốc gia cũng là nguồn cơ bản và chủ yếu được áp dụng khi giải quyết các tranh chấp trong thương mại quốc tế. Tùy từng trường hợp cụ thể, cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ chọn luật nước nào áp dụng để giải quyết nội dung tranh chấp. Đó có thể là pháp luật của nước bên bán, pháp luật của nước bên mua hoặc có thể là pháp luật của nước thứ ba.

1.3.3. Tập quán quốc tế

Tập quán quốc tế - những quy tắc xử sự phổ biến, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi cũng là nguồn được áp dụng để giải quyết các tranh chấp trong thương mại quốc tế. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, trong trường hợp quan hệ dân sự (bao gồm cả quan hệ thương mại ) có yếu tố nước ngoài không được các văn bản pháp luật của CHXHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng  không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Trong thực tiễn, có những tập quán rất được các bên ưa chuộng và lựa chọn áp dụng, chẳng hạn như Các điều kiện thương mại quốc tế (INCOTERMS) đã được Phòng Thương mại quốc tế Paris (Paris ICC) tập hợp và ban hành từ năm 1936 (sửa đổi vào các năm 1953, 1968, 1976, 1980, 1990 và 2000); Các tập quán và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP- Uniform Customs and Practice for Documentary of Credits)…

1.3.4. Các án lệ

Án lệ được hiểu là các bản án hoặc quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án hoặc cơ quan trọng tài. Ở các nước phát triển và các nước thuộc hệ thống luật Anh - Mỹ (Common law), án lệ có vai trò rất quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp về thương mại. Tuy nhiên, ở Việt Nam, cho đến nay, án lệ chưa được coi là nguồn luật nói chung cũng như nguồn để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế nói riêng.

1.4. Các phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế
Các tranh chấp trong thương mại quốc tế cần được giải quyết một cách thỏa đáng bằng những phương thức nhất định. Trong thực tiễn thương mại quốc tế, các hình thức giải quyết tranh chấp phổ biến thường được áp dụng là:

- Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng

- Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải

- Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

- Giải quyết tranh chấp bằng tòa án

1.5. Các điều khoản trong hợp đồng thương mại quốc tế liên quan trực tiếp đến giải quyết tranh chấp

Các điều khoản liên quan trực tiếp đến giải quyết tranh chấp trong hợp đồng thương mại quốc tế bao gồm điều khoản về chọn luật áp dụng và điều khoản về giải quyết tranh chấp. Đây chính là cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp phát sinh một cách hiệu quả và nhanh chóng. Nếu hợp đồng không quy định về những điều khoản này hoặc có quy định nhưng không rõ ràng, không đầy đủ thì sẽ  dẫn đến tình trạng không có hoặc thiếu căn cứ giải quyết tranh chấp.

2. Giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế bằng thương lượng

2.1. Khái niệm và lược sử quá trình hình thành, phát triển của phương thức thương lượng

Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng là việc các bên trực tiếp hoặc thông qua đại diện của mình gặp nhau để đàm phán về những bất đồng, mâu thuẫn đã phát sinh với mục đích chung là duy trì mối quan hệ kinh doanh lâu dài.

Có thể nói đây là hình thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất trong lịch sử giải quyết tranh chấp thương mại. Lúc đầu, các bên thường trực tiếp gặp gỡ nhau để thảo luận về những vấn đề tranh chấp và cùng thương thảo để tìm ra hướng giải quyết. Sau đó, với sự phát triển mạnh mẽ của các hoạt động thương mại, các bên không thể trực tiếp đứng ra giải quyết mọi hoạt động trong kinh doanh nên họ thường cử đại diện của mình tham gia vào các cuộc thương lượng.

Tuy nhiên, khi quan hệ buôn bán ngày càng mở rộng về mặt địa lý, việc gặp gỡ trực tiếp giữa các bên hoặc đại diện của các bên thường rất khó khăn, tốn kém về chi phí và đặc biệt là nó kéo dài thời gian giải quyết tranh chấp làm ảnh hưởng trực tiếp đến quan hệ thương mại. Để khắc phục nhược điểm này, các bên tranh chấp đã sáng tạo một kiểu thương lượng mới: thương lượng gián tiếp thông qua khiếu nại. Với cách thức này, bên bị vi phạm gửi khiếu nại kèm theo các chứng từ cho bên vi phạm và yêu cầu bên vi phạm trả lời khiếu nại đó. Việc khiếu nại và giải quyết khiếu nại có thể thông qua thư từ, telex, fax…

Càng ngày, qua thời gian, người ta càng nhận thấy vai trò của thương lượng trong giải quyết tranh chấp nên phương thức này đã được ghi nhận trong các văn bản pháp luật (cả điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia) đồng thời, việc khiếu nại cũng được tiến hành theo một trình tự chặt chẽ và hợp lý hơn.  

2.2. Các hình thức thương lượng

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng được thực hiện theo hai cách thức sau đây:

2.2.1. Thương lượng trực tiếp: là biện pháp thương lượng bằng cách hai bên gặp nhau để đàm phán trực tiếp. Ưu điểm của hình thức này là các bên có thể trực tiếp bộc lộ quan điểm, ý kiến của mình để từ đó nhanh chóng tìm ra giải pháp thống nhất. Tuy nhiên, phương thức này thường khó thực hiện vì trong quan hệ thương mại quốc tế, các bên thường cách xa nhau về mặt địa lý, hơn nữa việc gặp gỡ trực tiếp sẽ rất tốn kém về mặt chi phí cũng như thời gian.

2.2.2. Thương lượng gián tiếp thông qua khiếu nại: Đây là hình thức được áp dụng phổ biến hiện nay, với cách thức thông thường là bên bị vi phạm gửi khiếu nại kèm theo các chứng cứ cho bên vi phạm và yêu cầu bên bị vi phạm trả lời khiếu nại đó. Việc khiếu nại và giải quyết khiếu nại có thể được thực hiện thông qua thư, telex, fax, thư điện tử…

* Trình tự, thủ  tục khiếu nại và giải quyết khiếu nại: Việc khiếu nại trong quan hệ thương mại quốc tế thường được tiến hành qua các bước sau:

- Xác định sự cần thiết và mục tiêu khiếu nại;

- Lập hồ sơ khiếu nại bao gồm: i) Thư khiếu nại bằng văn bản, trong đó trình bày đầy đủ về tên, địa chỉ của các bên, lý do khiếu nại, những yêu cầu cần được giải quyết, thời hạn mà bên bị khiếu nại phải trả lời…ii) Bằng chứng, chứng cứ chứng minh như hợp đồng, văn bản sửa đổi, bổ sung hợp đồng  (nếu có), các chứng từ, biên bản được lập trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng như chứng từ vận tải, chứng nhận xuất xứ hàng hóa, biên bản giám định chất lượng…

- Gửi hồ sơ khiếu nại trong thời hạn quy định

Thời hạn khiếu nại là một khoảng thời gian nhất định dành cho người khiếu nại để thực hiện việc khiếu nại. Nếu quá thời hạn khiếu nại mà bên bị vi phạm mới tiến hành khiếu nại thì sẽ bị khước từ giải quyết.

Thời hạn khiếu nại được chia thành hai loại: Thời hạn khiếu nại theo luật định và thời hạn khiếu nại theo quy ước giữa hai bên.

Thời hạn khiếu nại theo luật định là thời hạn khiếu nại được quy định trong pháp luật mà các bên bắt buộc phải tuân theo. Thời hạn này có thể được quy định trong điều ước quốc tế hoặc pháp luật quốc gia.

Thời hạn khiếu nại theo quy ước là thời hạn khiếu nại do các bên ấn định trong hợp đồng.

- Giải quyết khiếu nại: Tùy theo từng loại vi phạm và thỏa thuận giữa hai bên mà các biện pháp giải quyết có thể khác nhau. Chẳng hạn, với khiếu nại về thiếu số lượng, trọng lượng hàng hóa, bên bán có thể giao đủ hàng thiếu hoặc trả lại tiền cho bên mua; với khiếu nại về phẩm chất hàng không phù hợp, có thể giải quyết bằng cách loại trừ khuyết tật của hàng hóa, thay thế hàng khuyết tật…

2.3. Hiệu lực pháp lý của kết quả thương lượng

Trong thực tiễn, phương thức thương lượng có thể được tiến hành độc lập hoặc song song cùng với quá trình tố tụng trọng tài hoặc tòa án.

Trong trường hợp thương lượng được tiến hành độc lập, kết quả thương lượng được ghi thành biên bản và có giá trị như một thỏa thuận mới về vấn đề tranh chấp và các bên phải tự nguyện thực hiện thỏa thuận đó.

Trường hợp thương lượng được tiến hành trong khuôn khổ hoạt động giải quyết tranh chấp thông qua tòa án hay trọng tài, pháp luật quy định rằng các cơ quan, tổ chức này theo yêu cầu của các bên, có thể ban hành văn bản công nhận kết quả thương lượng. Văn bản này có giá trị như một quyết định của trọng tài hay tòa án (Điều 30 Luật mẫu UNCITRAL, Điều 35 Quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam…)

3. Giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế bằng hòa giải

3.1. Khái niệm và lược sử quá trình hình thành và phát triển của phương thức hòa giải

Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp giữa các bên thông qua người thứ ba (có thể là cá nhân hoặc tổ chức) với vai trò trung gian hỗ trợ các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết bất đồng, mâu thuẫn phát sinh.

Đây cũng là phương thức giải quyết tranh chấp xuất hiện từ rất sớm. Trong hoạt động thương mại, có những mâu thuẫn mà các bên tranh chấp không thể cùng nhau thương lượng hoặc thương lượng không đạt kết quả nên họ phải nhờ đến sự trợ giúp của người thứ ba: hòa giải viên. Người này không đưa ra quyết định có tính chất ràng buộc các bên mà chỉ tạo điều kiện giúp đỡ họ thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết tranh chấp. Khi phương thức này mới ra đời, hòa giải viên được các bên lựa chọn thường là những người có uy tín trong cộng đồng, được các bên tin cậy. Ở Châu Âu thời trung cổ, khi có tranh chấp, các bên có thể nhờ các vị chức sắc tôn giáo đứng ra làm trung gian giải quyết cho mình. Đồng thời, việc hòa giải cũng không phải tuân theo một quy tắc hòa giải nào.

Hòa giải tồn tại và phát triển song song cùng với sự phát triển của nền thương mại thế giới. Dần dần, theo sự phát triển của thời gian, để việc hòa giải được tiến hành một cách thuận lợi và hiệu quả, người ta đã xây dựng các quy tắc hòa giải. Hiện nay, có một số quy tắc hòa giải khá phổ biến và được áp dụng rộng rãi như Quy tắc hòa giải của ICC (Rules of Optional Conciliation of the International Chamber of Commerce), có hiệu lực từ ngày 01/01/1998, Quy tắc hòa giải của UNCITRAL (UNCITRAL Rules of Conciliation), Quy tắc hòa giải thương mại của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (Commerce Mediation Rules of American Arbitration Association)…

Khi mới xuất hiện, hòa giải là cách thức giải quyết của các bên tranh chấp, hoàn toàn không có sự can thiệp từ phía cơ quan công quyền. Tuy nhiên, nhận thấy sự cần thiết và tác dụng tích cực của phương thức này nên pháp luật một số quốc gia đã quy định hòa giải là một thủ tục bắt buộc trước khi tòa án bắt đầu xét xử tranh chấp. Một số quy tắc tố tụng trọng tài cũng đưa hòa giải vào quá trình tố tụng nhưng không mang tính chất bắt buộc.

Hiện nay, hòa giải luôn được các nhà kinh doanh sử dụng trong thực tiễn hoạt động thương mại quốc tế với những nguyên tắc và thủ tục chặt chẽ và hòa giải viên thường là các chuyên gia pháp lý, am tường về lĩnh vực kinh doanh.

3.2. Một số nguyên tắc hòa giải tranh chấp trong thương mại quốc tế

- Nguyên tắc tự do ý chí của các bên tranh chấp: Đây là nguyên tắc quan trọng của việc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải; nội dung của nguyên tắc này được thể hiện cụ thể như các bên tự nguyện quyết định áp dụng hình thức hòa giải; tự do thỏa thuận về phương pháp, quy trình hòa giải, lựa chọn hòa giải viên; tự do ý chí trong việc thảo luận, tự do trong việc chấp nhận  ý kiến do hòa giải viên đưa ra, tự do quyết định chấm dứt hòa giải…

- Nguyên tắc đảm bảo khách quan, công bằng, hợp lý, tôn trọng tập quán thương mại trong nước và quốc tế.

- Nguyên tắc chấm dứt hòa giải ngay lập tức nếu không đạt được thỏa thuận hoặc nếu một trong hai bên không muốn tiếp tục hòa giải: Do tính chất tự nguyện của hòa giải nên khi một trong hai bên đơn phương chấm dứt hòa giải kể cả trường hợp không viện dẫn lý do thì quá trình hòa giải sẽ đương nhiên chấm dứt và việc giải quyết tranh chấp sẽ được thay thế bằng phương pháp khác.

- Nguyên tắc bảo toàn bí mật tài liệu, chứng cứ, ý kiến của các bên và của hòa giải viên trong quá trình hòa giải: Để bảo vệ quyền lợi của các bên, pháp luật của nhiều nước cũng như quy định của các Trung tâm trọng tài quốc tế đều quy định rằng các chứng từ, tài liệu và ý kiến của các bên trong quá trình hòa giải sẽ không bị sử dụng như những chứng cứ bất lợi cho họ trong bất cứ quá trình tố tụng nào tiếp theo nếu hòa giải không thành.

3.3. Các hình thức hòa giải chủ yếu: bao gồm hòa giải ngoài thủ tục tố tụng và hòa giải trong thủ tục tố tụng.

* Hòa giải ngoài thủ tục tố tụng: là hình thức hòa giải qua trung gian, được các bên tiến hành trước khi đưa vụ tranh chấp ra trước cơ quan tài phán. Khi thống nhất được cách giải quyết tranh chấp, các bên tự nguyện thực hiện theo phương án đã thỏa thuận.

* Hòa giải trong thủ tục tố tụng: là hình thức hòa giải được tiến hành tại tòa án hay trọng tài khi các cơ quan này giải quyết tranh chấp theo yêu cầu của các bên.

3.3. Quy trình giải quyết tranh chấp bằng hòa giải

Thông thường, hòa giải được tiến hành theo các bước sau:

- Đề xuất hòa giải: Khi có tranh chấp phát sinh mà chưa thương lượng hoặc thương lượng không thành thì bất kỳ bên nào cũng có quyền đề nghị giải quyết tranh chấp bằng phương pháp hòa giải và giới thiệu hòa giải viên. Nếu bên kia đồng ý thì hai bên cùng tiến hành chọn hòa giải viên. Hòa giải viên được các bên chọn sẽ ra điều kiện quá trình hòa giải.

- Qúa trình hòa giải: Hòa giải viên điều khiển quá trình hòa giải theo nguyên tắc công bằng, không thiên vị bằng cách sắp xếp các cuộc họp với các bên, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên thương lượng và hiểu rõ hơn thực chất của tranh chấp, phân tích lý giải, gợi ý giải pháp và thuyết phục các bên cùng đồng ý một giải pháp giải quyết tranh chấp. Qúa trình hòa giải sẽ kết thúc vào một trong các thời điểm sau:

+ Khi các bên đã thống nhất giải pháp giải quyết xong tranh chấp

+ Khi hòa giải viên thông báo cho các bên rằng có tiếp tục hòa giải cũng không mang lại kết quả

+ Khi một hay nhiều bên thông báo cho hòa giải viên là họ rút lui khỏi quá trình hòa giải

Nếu hòa giải thành công, hòa giải viên sẽ lập một văn bản trong đó ghi nội dung tranh chấp, kết quả thỏa thuận của các bên. Văn bản này thường được gọi là văn bản hòa giải và các bên có nghĩa vụ phải thực hiện. Nếu hòa giải không thành công và tranh chấp phải đưa ra giải quyết tại Tòa án hay Trọng tài thương mại thì các bên không có quyền viện dẫn các ý kiến, tuyên bố, thừa nhận, đề nghị của bên kia đưa ra trong quá trình hòa giải để làm bằng chứng, trừ khi các bên có thỏa thuận khác.

* Một số quy trình hòa giải mẫu của các Trung tâm trọng tài quốc tế

 ** Quy trình hòa giải theo Quy tắc hòa giải của UNCITRAL: gồm 5 bước như sau:

Bước 1: Một bên gửi cho bên kia bản mô tả tranh chấp và đề nghị hòa giải theo Quy tắc của UNCITRAL. Nếu bên kia phản đối thì coi như không có hòa giải (Điều 2)

Bước 2: Các bên có thể thỏa thuận chọn một hòa giải viên hoặc một Hội đồng hòa giải gồm ba người (hai người do hai bên chỉ định, sau đó hai người này sẽ chọn lấy người thứ ba (Điều 4)

Bước 3: Hòa giải viên đề nghị các bên nêu yêu cầu của mình bằng văn bản về tất cả các vấn đề cần giải quyết. Văn bản này được gửi cho hòa giải viên và bên kia (Điều 5)

Bước 4: Sau khi các tài liệu trên đã được trao đổi, xem xét, hòa giải viên sẽ tổ chức phiên hòa giải với cách thức phù hợp theo nguyên tắc khách quan, công bằng, hợp lý, cân nhắc kỹ lợi ích, quyền và nghĩa vụ của cả hai bên trên cơ sở tôn trọng các tập quán thương mại, hoàn cảnh cụ thể và mối quan hệ làm ăn trước đó của các bên tranh chấp (Điều 7)

Bước 5: Qúa trình hòa giải kết thúc hoặc là bằng việc ký kết một thỏa thuận giữa các bên hoặc bằng việc một hay cả hai bên tuyên bố rằng họ không tham gia tiếp tục hòa giải nữa (Điều 15)

** Quy trình hòa giải theo quy tắc hòa giải của ICC (Rules of Optional Conciliation of the International Chamber of Commerce): gồm các bước sau:

- Bên yêu cầu hòa giải gửi đơn đến Ban Thư ký của Tòa án trọng tài quốc tế. Trong vòng 15 ngày sau khi được Ban thư ký thông báo, phía bên kia sẽ phải báo lại về việc đồng ý hay từ chối tham gia hòa giải (Điều 2, Điều 3).

- Nếu hai bên đã đồng ý hòa giải thì Tổng thư ký của Tòa án trọng tài quốc tế sẽ chỉ định một hòa giải viên (Điều 4)

- Hòa giải viên thông báo cho các bên về thời hạn để họ trình bày các chứng cứ, tài liệu cần thiết, sau đó tiến hành hòa giải theo sự thỏa thuận của các bên (Điều 5)

- Hòa giải kết thúc khi các bên ký kết một thỏa thuận giải quyết hay khi một trong hai bên thông báo về việc không tiếp tục tham gia hòa giải nữa (Điều 7). Thỏa thuận giải quyết và báo cáo của hòa giải viên phải gửi cho Ban thư ký của Tòa án trọng tài quốc tế.

3.4. Hiệu lực pháp lý của kết quả hòa giải

Khác với phán quyết của tòa án hay quyết định của trọng tài, hiệu lực cao nhất của thỏa thuận hòa giải chỉ giống như một điều khoản hợp đồng ràng buộc các bên.

4.Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài

4.1. Khái niệm, lược sử quá trình hình thành và phát triển của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài

Theo Black’s Law Từ điển, “Trọng tài là quá trình giải quyết tranh chấp theo đó bên thứ ba trung lập (trọng tài viên) ra phán quyết sau khi tất cả các bên tranh chấp đã trình bày ý kiến, quan điểm của mình về vụ việc. Trong trường hợp trọng tài tự nguyện, các bên tranh chấp là người chọn lựa trọng tài viên và trọng tài viên này là người có quyền ra phán quyết. Phán quyết có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với các bên tranh chấp”

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại được các bên thỏa thuận và được tiến hành theo trình tự, thủ tục tố tụng do pháp luật quy định (Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003).

Cũng giống như thương lượng và hòa giải, phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài xuất hiện do nhu cầu tự thân của thực tiễn thương mại trên thế giới và là sự tiếp nối của hai hình thức giải quyết tranh chấp trên. Ở thời kỳ đầu, khi phương thức giải quyết tranh chấp này mới ra đời, quan niệm về trọng tài còn tương đối đơn giản. Khi có tranh chấp xảy ra giữa các chủ thể mà thương lượng, hòa giải không thành, họ có thể thỏa thuận đưa tranh chấp này đến cho người thứ ba là trọng tài viên trong số những người mà họ quen biết để nhờ người này làm trọng tài phân xử. Các tiêu chí để lựa chọn trọng tài viên cũng rất đơn giản.  Hai bên tranh chấp hoàn toàn có thể thỏa thuận về mọi vấn đề liên quan đến thẩm quyền của trọng tài cũng như thủ tục giải quyết.

Khi các quan hệ kinh tế - thương mại không ngừng phát triển, trọng tài càng thể hiện rõ ưu thế của mình trong giải quyết tranh chấp. Ở giai đoạn phát triển của thời kỳ Trung cổ, Luật giữa các thương nhân - Luật thương mại thời kỳ này đã cho phép các nhà kinh doanh, các thương nhân được quyền giải quyết tranh chấp bên ngoài hệ thống tòa án. Các thương nhân được quyền lựa chọn việc sử dụng hình thức tòa án thương mại mà chính các thương gia đóng vai trò là người thẩm phán. Các tòa án này là cơ quan xét xử không chính thức và thẩm quyền của chúng đều xuất phát từ sự nhất trí và thiện chí của các bên liên quan. Đây là bước phát triển đáng kể của hình thức trọng tài bởi bên cạnh loại hình trọng tài được thành lập để giải quyết từng vụ việc đã manh nha xuất hiện hình thức trọng tài thường trực.

Việc quốc tế hóa các quan hệ thương mại đã làm xuất hiện nhu cầu cần có các trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp. Các trung tâm trọng tài thương mại quốc tế đã lần lượt ra đời trên các khu vực của thế giới.

Trung tâm trọng tài quốc tế được thành lập sớm nhất là Tòa trọng tài quốc tế Luân Đôn  (LCIA- London Court of International Arbitration). Tổ chức này được thành lập vào năm 1891 với tên gọi ban đầu là “The new City of London Chamber of Arbitration).

Năm 1917, Trung tâm trọng tài thuộc Phòng Thương mại Stockholm (Arbitration Institut of the Stockholm Chamber of Commerce) được thành lập. Trong những năm 1970, trung tâm này đã được Hoa Kỳ và Liên Xô công nhận là một trung tâm trung lập, chuyên giải quyết các tranh chấp thương mại Đông – Tây.

Năm 1923, Tòa án trọng tài thuộc thuộc Phòng Thương mại quốc tế (ICC International Court of Arbitration) được thành lập tại Paris (Pháp) với chức năng “giải quyết các tranh chấp thương mại có tính chất quốc tế bằng thủ tục trọng tài phù hợp với các quy tắc trọng tài của ICC”. Hiện nay tòa trọng tài ICC có khoảng hơn 80 thành viên tại 70 quốc gia khác nhau trên thế giới.

Ba năm sau, tức năm 1926, Trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ ra đời. Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (AAA-American Arbitration Association) cung cấp hàng loạt các dịch vụ khác nhau, trong đó có việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế.

Năm 1955, Trung Quốc thành lập Uỷ ban trọng tài Thương mại và Kinh tế quốc tế ( CIETAC- China International Economic and Trade Arbitration Commission). Uỷ ban này có nhiệm vụ giải quyết các tranh chấp giữa các công ty nước ngoài và các doanh nghiệp Trung Quốc, các liên doanh và các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài.

Năm 1965, Trung tâm giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID – International Centre for Settlement of Investment Dispute) được thành lập để giải quyết các tranh chấp về đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác. Mục đích chủ yếu của trung tâm là tạo điều kiện thuận lợi để giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa các chính phủ và các nhà đầu tư nước ngoài. Từ năm 1978, Trung tâm đã phát hành một bộ quy tắc bổ trợ cho phép Ban thư ký của Trung tâm quản lý cả các vụ tranh chấp ngoài phạm vi trên, tức là có cả các tranh chấp thương mại quốc tế.

Năm 1978, Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur (KLRCA- Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration ) được thành lập dưới sự bảo trợ của Uỷ ban Tư vấn Pháp luật Á – Phi và sự giúp đỡ của Chính phủ Malaysia. Cũng trong năm này, Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế khu vực Cairo (CRCICA- Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration) đã ra đời dưới sự bảo trợ của Uỷ ban tư vấn pháp luật Á – Phi và sự giúp đỡ của Chính phủ Ai Cập.

Năm 1994, Trung tâm hòa giải và trọng tài thuộc Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (Arbitration and Mediation Centre of the World Intellectual Property Organization) được thành lập, giới thiệu các phương thức hòa giải và trọng tài để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế giữa các bên thuộc lĩnh vực tư nhân.

Ở Việt Nam, nhận thức được sự cần thiết của trọng tài thương mại quốc tế nên năm 1963, hai Hội đồng trọng tài quốc tế là Hội đồng trọng tài quốc tế ngoại thương và Hội đồng trọng tài quốc tế hàng hải đã ra đời, đặt bên cạnh Phòng thương mại và đây là các tổ chức trọng tài phi chính phủ. Từ năm 1993, hai Hội đồng trọng tài này đã được hợp nhất lại thành Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC). Theo quy định tại Điều 2 và 3 Điều lệ tổ chức Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định 204/TTg ngày 28/4/1993 và Điều 1, Điều 2 Quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam hiện hành, VIAC có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng đầu tư, du lịch, vận tải và bảo hiểm quốc tế, chuyển giao công nghệ và thanh toán quốc tế…Ngoài ra, theo Quyết định 114/TTg ngày 26/02/1996, VIAC còn có cả thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ kinh doanh trong nước.

 

4.2. Đặc điểm và các nguyên tắc cơ bản trong tổ chức và hoạt động của trọng tài thương mại

4.2.1. Đặc điểm

* Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp phi chính phủ

- Việc thành lập các trung tâm trọng tài theo sáng kiến của các trọng tài viên hoặc các tổ chức phi chính phủ và được Nhà nước công nhận sự tồn tại hợp pháp của tổ chức này.

- Trọng tài viên là người hành nghề tự do, không nhân danh quyền lực nhà nước mà nhân danh cá nhân hoặc trung tâm trọng tài.

- Các phán quyết trọng tài không có bộ máy cưỡng chế riêng đảm bảo thực thi. Để phán quyết này được thực thi, các bên phải sử dụng thủ tục công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài được pháp luật quy định.

* Trọng tài xét xử kín

Đây là điểm đặc trưng, cũng là ưu điểm của trọng tài vì việc xét xử kín vừa đảm bảo được bí mật kinh doanh, vừa đảm bảo được uy tín của các bên tranh chấp.

*Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài không phụ thuộc vào phạm vi lãnh thổ

Đặc điểm này của trọng tài tạo điều kiện cho các nhà kinh doanh có nhiều cơ hội trong việc lựa chọn tổ chức trọng tài giải quyết tranh chấp của mình một cách phù hợp, thuận tiện nhất, đồng thời cũng tạo ra tính cạnh tranh giữa các trung tâm trọng tài để không ngừng nâng cao năng lực và uy tín trong việc đáp ứng các yêu cầu của thực tiễn.

4.2.2. Nguyên tắc

- Tranh chấp giữa các bên chỉ được giải quyết bằng thủ tục trọng tài khi có sự thỏa thuận của các bên. Thỏa thuận này có thể là một điều khoản trong hợp đồng hoặc là một thỏa thuận trọng tài riêng biệt được tạo lập sau khi tranh chấp phát sinh. Điều khoản trọng tài được coi là độc lập với các điều khoản khác của hợp đồng chính nên ngay cả khi hợp đồng chính đã kết thúc hiệu lực hoặc vô hiệu thì cũng không làm cho điều khoản trọng tài bị vô hiệu.

- Việc xét xử trọng tài phải tuân theo một quy trình, thủ tục tố tụng nhất định do các bên lựa chọn. Nếu quy trình tố tụng này không được tuân thủ, một hoặc các bên không có được cơ hội công bằng để trình bày quan điểm của mình trước trọng tài viên thì quyết định trọng tài có thể không được công nhận.

- Các quyết định của trọng tài là chung thẩm và có thể được tòa án công nhận và cho thi hành thông qua một thủ tục tư pháp. Các điều kiện và thủ tục để tòa án công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài thương mại quốc tế được quy định tại các điều ước quốc tế và pháp luật của các quốc gia  ( Công ước New York về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài 1958; Luật mẫu UNCITRAL…)

4.3. Các hình thức trọng tài thương mại quốc tế

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, có hai hình thức trọng tài chủ yếu là trọng tài theo vụ việc và trọng tài thường trực

* Trọng tài theo vụ việc  ( Ad-hoc arbitration) là trọng tài do các bên đương sự thành lập nhằm giải quyết một vụ tranh chấp cụ thể và tự giải thể sau khi giải quyết xong tranh chấp. Đặc điểm cơ bản của Trọng tài ad-hoc là không có trụ sở cố định, không hình thành bộ máy hoạt động cố định và không lệ thuộc vào bất kỳ quy tắc xét xử nào.

Ưu điểm của trọng tài vụ việc là gọn nhẹ, linh hoạt, thời gian xét xử ngắn, chi phí trọng tài thấp. Nhược điểm của hình thức này là thành công của việc xét xử phụ thuộc rất nhiều vào sự hợp tác của các bên.

* Trọng tài thường trực (trọng tài quy chế) là hình thức trọng tài được thành lập có tổ chức, có trụ sở cố định, có danh sách trọng tài viên, hoạt động theo điều lệ tổ chức và các quy tắc tố tụng riêng.

Ưu điểm của trọng tài thường trực là do có quy tắc tố tụng được quy định một cách chặt chẽ và công bố công khai nên quá trình trọng tài được thực hiện theo các trình tự, thủ tục rất nghiêm túc. Các tổ chức trọng tài thường xuyên sửa đổi quy chế với sự cố vấn của các chuyên gia giàu kinh nghiệm để phù hợp với những thay đổi trong các hệ thống pháp luật của các nước và cả trong thực tiễn giao dịch thương mại quốc tế. Hầu hết các tổ chức trọng tài thường trực có đội ngũ trọng tài viên trình độ cao, là điều kiện để thiết lập một Hội đồng trọng tài công bằng, khách quan, hạn chế được các sai sót xảy ra. Tham gia quá trình giải quyết bằng trọng tài thường trực còn giúp các bên chủ động được về thời gian cũng như chi phí. Tuy nhiên, trọng tài thường trực cũng có những bất lợi nhất định như chi phí tố tụng tốn kém hơn, việc quy  định sẵn quy tắc tố tụng có thể gây khó khăn cho các bên trong trường hợp các bên thấy không phù hợp và không thể sửa đổi được…

4.4. Thỏa thuận trọng tài

Thỏa thuận trọng tài là hình thức pháp lý thể hiện sự thống nhất ý chí của các bên về việc đưa tranh chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài do các bên lựa chọn. Thỏa thuận trọng tài có ý nghĩa đặc biệt quan trọng vì không có thỏa thuận này thì không phát sinh việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

Một thỏa thuận trọng tài thường có những nội dung cơ bản sau:

-                      Lựa chọn hình thức trọng tài;

-                      Lựa chọn tổ chức trọng tài;

-                      Lựa chọn địa điểm trọng tài;

-                      Lựa chọn luật áp dụng cho thủ tục trọng tài;

-                      Lựa chọn ngôn ngữ sẽ được sử dụng trong quá trình xét xử trọng tài;

-                      Thanh toán về chi phí và lệ phí trọng tài

-                      Cam kết thi hành quyết định của trọng tài.

4.5. Thẩm quyền của trọng tài

Khi các bên đã thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì trọng  tài có thẩm quyền giải quyết nếu tranh chấp xảy ra trên thực tế. Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài và pháp luật các nước quy định nếu một bên đưa ra trước tòa án một tranh chấp đã được thỏa thuận giải quyết bằng trọng tài thì tòa án phải chuyển cho trọng tài giải quyết. Quy tắc Trọng tài của Phòng Thương mại quốc tế (ICC) cũng quy định rằng nếu các bên thỏa thuận về trọng tài mà một trong các bên từ chối hoặc không tham gia tố tụng trọng tài, việc tố tụng vẫn được tiến hành.

4.6. Thủ tục tố tụng trọng tài

* Thủ tục trọng tài quốc tế

Thông thường, việc xét xử trọng tài thường tuân theo các trình tự, thủ tục chính như sau:

-                      Nộp đơn kiện

-                      Chọn và chỉ định trọng tài viên

-                      Chuẩn bị xét xử

-                      Các phiên họp xét xử

-                      Ra phán quyết trọng tài

 

* Thủ tục tố tụng của Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC)

 Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp theo Quy tắc tố tụng của VIAC gồm các bước sau:

-                      Khởi kiện và thụ lý đơn khởi kiện

-                      Chọn, chỉ định và khước từ trọng tài viên giải quyết vụ việc

-                      Khởi kiện lại

-                      Nghiên cứu hồ sơ, xác minh sự việc, thu thập chứng cứ

-                      Phiên họp giải quyết vụ tranh chấp

-                      Ra phán quyết

4.7. Thi hành phán quyết trọng tài

Về nguyên tắc, khi đã có phán quyết trọng tài thì các bên tranh chấp phải nghiêm túc thực hiện.

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, nếu quyết định của Trọng tài không được thi hành thì bên kia có quyền yêu cầu tòa án xem xét để công nhận và khi phán quyết được tòa án công nhận sẽ có giá trị pháp lý như một bản án có hiệu lực pháp luật của tòa án.

4.8. Cơ chế hỗ trợ của tòa án đối với hoạt động của trọng tài thương mại

Vì phán quyết trọng tài không được bảo đảm thực hiện bằng một cơ chế cưỡng chế mang tính quyền lực nhà nước, nên cần phải có một cơ quan nhà nước hỗ trợ, đó là tòa án. Sự hỗ trợ của tòa án đối với trọng tài chủ yếu tập trung ở các hoạt động sau:

-                      Xem xét và công nhận (hoặc không công nhận, hoặc hủy) phán quyết trọng tài;

-                      Thành lập Uỷ ban trọng tài khi một (các bên) từ chối chỉ định trọng tài viên (nếu các bên phản đối, trọng tài viên bị khước từ);

-                      Xem xét áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời theo yêu cầu của các bên, các biện pháp hỗ trợ triệu tập nhân chứng, bảo vệ chứng cứ;

-                      Các hoạt động liên quan đến việc đăng ký và lưu giữ phán quyết.

 

5. Giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế bằng tòa án

5.1. Khái niệm, lược sử quá trình hình thành và phát triển…

5.2. Giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế bằng tòa án theo pháp luật các nước

5.2.1. Mô hình tổ chức tòa án

Khi nói đến tổ chức tòa án, trước hết chúng ta thấy rằng trên thế giới tồn tại các hệ thống pháp luật khác nhau và cách thức tổ chức tòa án của các nước theo các hệ thống pháp luật này cũng không giống nhau. Hơn nữa, do những đặc trưng riêng biệt nên ở mỗi nước, mô hình tổ chức tòa án cũng có điểm đặc thù riêng. Sau đây là mô hình tổ chức tòa án ở một số nước tiêu biểu cho các hệ thống pháp luật và đại diện cho các khu vực khác nhau trên thế giới:

Ở Pháp, hệ thống tòa án Pháp gồm có Tòa sơ thẩm, Tòa sơ thẩm thẩm quyền rộng, Tòa thượng thẩm và Tòa án tối cao (Tòa phá án). Tòa án thương mại được tổ chức theo đơn vị hành chính quận, là cơ quan xét xử độc lập với các tòa án khác và chỉ xét xử những loại vụ án mà pháp luật quy định (gồm tranh chấp hợp đồng; tranh chấp giữa các thành viên công ty với nhau và với công ty; tranh chấp về hành vi thương mại ; tuyên bố phá sản hay giải thể công ty).

Ở Đức, tòa thương mại nằm trong hệ thống tòa án chung (xét xử các vụ án hình sự và dân sự) và chỉ xét xử sơ thẩm các tranh chấp thương mại. Việc giải quyết tại cấp phúc thẩm các vụ án thương mại do Tòa dân sự thuộc tòa án khu vực xét xử.

Tại Anh, mỗi tòa án dân sự (gồm Tòa quản hạt, Tòa đệ nhất cấp, Tòa phúc thẩm, Tòa Thượng nghị viện) đều có các tòa chuyên trách đối với từng lĩnh vực kinh doanh cụ thể và áp dụng thủ tục tố tụng dân sự chung để giải quyết tranh chấp.

Ở Hoa Kỳ, hệ thống tòa án được phân chia thành các tòa án liên bang và các tòa án tiểu bang. Mặc dù không có Tòa thương mại độc lập nhưng có các tòa án chuyên biệt như Tòa phá sản, Tòa án thương mại quốc tế, Tòa khiếu tố, Tòa án về thuế…Các tranh chấp kinh tế không thuộc thẩm quyền của tòa án chuyên biệt nào đều được giải quyết bởi tòa án dân sự theo thủ tục tố tụng dân sự. Trong hoạt động thương mại quốc tế, tòa án liên quan có quyền hủy bỏ luật pháp của tiểu bang nào ảnh hưởng xấu đến thương mại quốc tế.

5.2.2. Thẩm quyền của tòa án quốc gia trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Trong quan hệ thương mại quốc tế, tranh chấp thường liên quan đến các bên ở các quốc gia khác nhau nên việc xác định thẩm quyền cuả tòa án đối với tranh chấp là một vấn đề khá phức tạp. Theo pháp luật của đa số các nước, Tòa thương mại hoặc tòa dân sự là cơ quan giải quyết các tranh chấp phát sinh trong quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài. Tuy nhiên, để xác định được việc giải quyết tranh chấp có thể được thực hiện tại tòa án nước nào, cần phải dựa trên cơ sở điều khoản chọn luật áp dụng trong hợp đồng, văn bản thỏa thuận giữa các bên và/hoặc áp dụng quy tắc giải quyết xung đột pháp luật trong điều ước quốc tế hoặc pháp luật quốc gia liên quan tới quan hệ hợp đồng đó.

5.2.3. Thời hiệu khởi kiện tại tòa án

Thời hạn khởi kiện là thời hạn mà trong đó bên có quyền lợi bị vi phạm có quyền khởi kiện tại tòa án. Pháp luật các nước có sự quy định khác nhau về thời hiệu khởi kiện. Theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 1084, thời hiệu chung đối với tất cả các yêu cầu không phải là yêu cầu đặc biệt là 30 năm. Thời hiệu khởi kiện theo quy định trong Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ là 10 năm, theo quy định của pháp luật Anh là 6 năm (đối với hợp đồng bình thường), 12 năm (đối với hợp đồng xuất bản). Ở Hoa Kỳ, thời hiệu khởi kiện ở các bang là khác nhau nhưng thường trong khoảng từ 04 đến 10 năm.

Trong một số điều ước quốc tế, thời hiệu khởi kiện cũng được quy định, chẳng hạn, Công ước của Liên hợp quốc về chuyên chở hàng hóa bằng đường biển năm 1978 quy định thời hiệu khởi kiện liên quan đến chuyên chở hàng hóa là 02 năm; Theo Quy tắc thống nhất về hợp đồng vận chuyển quốc tế bằng đường sắt năm 1970, thời hiệu khởi kiện là 01 đến 02 năm…

 

5.3. Giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế bằng tòa án theo pháp luật Việt Nam

5.3.1. Mô hình tổ chức tòa án

Ở Việt Nam, hệ thống tòa án gồm các tòa án nhân dân và tòa án quân sự. Tòa án nhân dân được tổ chức theo nguyên tắc lãnh thổ (cấp huyện - cấp tỉnh và Tòa án nhân dân tối cao). Khác với nhiều quốc gia trên thế giới, Việt Nam không có các tòa án đặc biệt độc lập với các tòa án thường nhưng có sự phân loại các vụ việc và giao cho các bộ phận của tòa án thực hiện. Vì vậy, trong tòa án tư pháp thường có các “tòa chuyên trách” để xét xử các loại vụ án hình sự, dân sự, kinh tế, lao động, hành chính (ở cấp tỉnh và cấp tòa án tối cao). Tại tòa án cấp huyện có các thẩm phán chuyên trách giải quyết các loại án khác nhau.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài chủ yếu phân cho Tòa kinh tế thuộc tòa án cấp  tỉnh trở lên.

5.3.2. Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam đối với các tranh chấp trong thương mại quốc tế

Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam đối với các tranh chấp trong thương mại quốc tế được quy định trong Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 và một số văn bản pháp luật khác như Luật thương mại 2005, Luật đầu tư 2005, Bộ luật Hàng hải Việt Nam 2005, Luật dầu khí, Luật hàng không dân dụng Việt Nam…Theo quy định hiện hành của pháp luật nước ta, các bên tranh chấp có quyền yêu cầu Tòa án Việt Nam giải quyết các tranh chấp kinh tế, thương mại có yếu tố nước ngoài, nếu các bên thương lượng, hòa giải không thành và không thỏa thuận đưa vụ việc ra trọng tài giải quyết.

Trong Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004, thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài của tòa án được quy định tại các điều 29, 30, 33, 34, 35, 36 và 37 ( Chương III) và các điều 410, 411, 412 và 413 (Chương XXXV). Theo các quy định này, Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự (bao gồm cả thương mại) có yếu tố nước ngoài trong các trường hợp sau đây:

-                      Bị đơn là tổ chức nước ngoài có trụ sở chính đóng trên lãnh thổ Việt Nam hoặc bị đơn có cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện đóng trên lãnh thổ Việt Nam;

-                      Bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam hoặc có tài sản đóng trên lãnh thổ Việt Nam;

-                      Nguyên đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam đối với vụ việc dân sự về yêu cầu đòi tiền cấp dưỡng, xác định cha mẹ;

-                      Các vụ việc dân sự về các quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật Việt Nam hoặc xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam, nhưng có ít nhất một trong các đương sự là người nước ngoài;

-                      Các vụ việc dân sự về các quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc xảy ra ở nước ngoài, nhưng các đương sự đều là công dân, tổ chức Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn cư trú ở Việt Nam;

-                      Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà việc thực hiện toàn bộ hay một phần hợp đồng xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam…

* Thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Theo quy định tại Điều 411 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, những vụ án dân sự, kinh tế thương mại và lao động có yếu tố nước ngoài sau đây thuộc thẩm quyền giải quyết riêng biệt của tòa án Việt Nam:

-                      Vụ án có liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam;

-                      Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vận chuyển mà người vận chuyển có trụ sở chính hoặc chi nhánh tại Việt Nam.

* Vấn đề từ chối thẩm quyền của tòa án Việt Nam

Nhằm tránh sự “chồng chéo” trong việc giải quyết các vụ án dân sự có yếu tố nước ngoài, Điều 413 Bộ luật tố tụng dân sự 2004 quy định:

-                      Tòa án Việt Nam trả lại đơn khởi kiện, đơn yêu cầu hoặc đình chỉ giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong trường hợp đã có bản án, quyết định của tòa án nước ngoài giải quyết vụ việc dân sự đó và Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế quy định việc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự;

-                      Tòa án Việt Nam trả lại đơn kiện, đơn yêu cầu hoặc đình chỉ  giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nếu có tòa án nước ngoài đã thụ lý vụ việc dân sự đó và bản án, quyết định của tòa án nước ngoài về vụ việc dân sự đó được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam.

* Phân biệt thẩm quyền giải quyết các tranh chấp thương mại giữa trọng tài thương mại và tòa án.

Theo quy định của Pháp lệnh Trọng tài thương mại Việt Nam 2003 và Nghị quyết số 05/2003/NQ-HĐTP ngày 31/7/2003 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Pháp lệnh Trọng tài thương mại, việc phân biệt thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại nói chung và trong hoạt động thương mại quốc tế nói riêng giữa trọng tài thương mại và tòa án nhân dân như sau:

-    Trọng tài thương mại có thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp, các bên có thỏa thuận trọng tài. Nếu các bên đã có thỏa thuận trọng tài thì tòa án trả lại đơn khởi kiện. Trong trường hợp sau khi thụ lý vụ án mà tòa án mới phát hiện được các bên đã có thỏa thuận trọng tài thì tòa án đình chỉ việc giải quyết vụ án, trả lại đơn kiện và tài liệu kèm theo cho đương sự;\

-                      Trong các trường hợp sau, vụ tranh chấp tuy các bên đã có thỏa thuận trọng tài nhưng thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án:

i)                     Thỏa thuận trọng tài vô hiệu;

ii)                   Khi nguyên đơn cho biết bằng văn bản sẽ khởi kiện yêu cầu tòa án giải quyết hoặc khi được Tòa án thông báo về việc nguyên đơn đã nộp đơn khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết vụ tranh chấp mà trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của nguyên đơn hoặc thông báo của tòa án bị đơn không phản đối hoặc bị đơn có phản đối nhưng không xuất trình được tài liệu, chứng cứ chứng minh là trước đó các bên đã có thỏa thuận trọng tài;

iii)                  Có quyết định của tòa án hủy quyết định trọng tài trên cơ sở yêu cầu của một hoặc hai bên tranh chấp do không đồng ý với quyết định trọng tài, nếu các bên không có thỏa thuận nào khác.

5.3.3. Về thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu tại tòa án

Theo quy định tại Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, thời hiệu khởi kiện là thời hạn mà chủ thể được quyền khởi kiện để yêu cầu tòa án giải quyết vụ án dân sự (trong đó có các vụ tranh chấp thương mại quốc tế)

Thời hiệu yêu cầu là thời hạn mà chủ thể được quyền yêu cầu tòa án giải quyết việc dân sự để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức, lợi ích công cộng, lợi ích Nhà nước

Trong trường hợp pháp luật không có quy định khác về thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu thì thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu được quy định như sau:

-                      Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu tòa án giải quyết vụ án dân sự là hai năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức, lợi ích công cộng, lợi ích Nhà nước bị xâm phạm

-                      Thời hiệu yêu cầu để tòa án giải quyết việc dân sự là một năm, kể từ ngày phát sinh quyền yêu cầu.

5.3.4.Về thủ tục tố tụng trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại

Thủ tục tố tụng trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại tại tòa án Việt Nam tuân theo những quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 với các bước cơ bản sau:

·                     Khởi kiện: Cá nhân, tổ chức có quyền tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án tại tòa án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình.

·                     Thụ lý vụ án: Sau khi nhận đơn khởi kiện, nếu xét thấy vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án, thì tòa án thụ lý vụ án khi người khởi kiện nộp cho tòa án biên lai nộp tạm ứng án phí.

·                     Chuẩn bị xét xử: Thời hạn chuẩn bị xét xử đối với các tranh chấp thương mại tối đa là 02 tháng, kể từ ngày thụ lý vụ án. Đối với vụ án có tính chất phức tạp hoặc do trở ngại khách quan thì Chánh án tòa án có thể quyết định gia hạn thêm, tối đa không quá 01 tháng. Trong thời hạn này, tòa án ra một trong các quyết định sau: quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự (sau khi tiến hành hòa giải), quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án; quyết định đình chỉ giải quyết vụ án hoặc quyết định đưa vụ án ra xét xử. Trong thời hạn 01 tháng, kể từ ngày có quyết định đưa vụ án ra xét xử, tòa án phải mở phiên tòa.

·                     Xét xử sơ thẩm: Phiên tòa sơ thẩm được tiến hành đúng thời gian, địa điểm ghi trong quyết định đưa vụ án ra xét xử và các thủ tục theo quy định.

·                     Trong trường hợp bản án, quyết định của tòa án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm, tòa án cấp giám đốc thẩm, tái thẩm sẽ tiến hành thủ tục giám đốc thẩm hoặc tái thẩm để xét lại bản án, quyết định đó. Việc xét lại bản án, quyết định theo thủ tục này được tiến hành trong thời hạn 04 tháng, kể từ ngày nhận được kháng nghị kèm theo hồ sơ vụ án.

Tóm lại, việc giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế chủ yếu được tiến hành qua bốn phương thức là thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án. Các mô hình này đã ra đời, phát triển và ngày càng hoàn thiện để đáp ứng nhu cầu của thực tiễn. Nếu đứng một cách độc lập, mỗi phương thức đều có những ưu và nhược điểm riêng nhưng khi kết hợp với nhau theo một trình tự hợp lý thì có thể phát huy tối đa hiệu quả trong giải quyết những bất đồng, mâu thuẫn của các bên.

Trong quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, điều mà các nhà kinh doanh quan tâm đến, bên cạnh yêu cầu về công lý là việc giữ gìn các quan hệ kinh doanh vốn có, là việc đảm bảo bí mật kinh doanh, là tiết kiệm thời gian và chi phí…- những vấn đề mà tố tụng tư pháp khó có thể đáp ứng được do chính các nguyên tắc tố tụng quy định (tính công khai, việc kiểm tra chéo chứng cứ, nhân chứng…). Vì vậy, các nhà kinh doanh trên thế giới, nhất là ở những nước phát triển, ngày càng quan tâm tới việc khai thác và sử dụng các phương pháp lựa chọn thay thế kiện tụng (Alternative Disputes Resolution – ADR) như thương lượng, hòa giải, trọng tài. Ngược lại, ở các quốc gia có nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi như nước ta, tòa án vẫn đóng vai trò là hình thức giải quyết tranh chấp quan trọng nhất.

 

 

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH TẾ- THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ Ở VIỆT NAM.

 

TS. Nguyễn Hồng Bắc

Trường Đại học Luật Hà Nội

 

I. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÍ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH TẾ, THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ Ở VIỆT NAM.

 

1. Khái niệm thương mại quốc tế, tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế.

a. Ngày nay, cùng với sự phát triển của kinh tế, thương mại quốc tế, các giao dịch thương mại quốc tế phát sinh ngày càng nhiều và dẫn đến những tranh chấp phát sinh từ loại quan hệ này cũng rất phức tạp. Việc giải quyết những tranh chấp này là vấn đề cần thiết. Bởi lẽ nếu tranh chấp không được giải quyết sẽ gây tác động xấu đến các vấn đề kinh tế, xã hội, pháp luật. Còn nếu như các tranh chấp được giải quyết một cách thỏa đáng thì về kinh tế sẽ đảm bảo lợi ích của các bên, giảm bớt các thiệt hại, đồng thời tạo ra sự tác động tích cực tới môi trường kinh tế, xã hội.

Vậy chúng ta hiểu thế nào là thương mại quốc tế và tranh chấp thương mại quốc tế?

Về thương mại quốc tế trong lí luận cũng như thực tiễn có nhiều cách thức để trả lời câu hỏi này dù rằng chúng khác nhau ít nhiều. Theo giáo trình Luật thương mại quốc tế Trường đại học kinh tế quốc dân: “thương mại quốc tế là sự trao đổi hàng hóa và dịch vụ giữa các thương nhân có quốc tịch khác nhau ở các nước khác nhau nhằm mục đích lợi nhuận” (1). Theo quan điểm này thì hai yếu tố quốc tịch và trụ sở thương mại hoặc nơi cư trú thường xuyên được kết hợp với nhau để trở thành yếu tố quốc tế của một giao dịch thương mại.

Theo giáo trình Luật thương mại quốc tế của Trường Đại học Luật Hà Nội: Hoạt động thương mại quốc tế là những hành vi thương mại có yếu tố nước ngoài được thực hiện bởi các thương nhân (2). Theo khái niệm này, yếu tố nước ngoài được đề cập theo hướng khá rộng. Một hoạt động thương mại được coi là có yếu tố quốc tế nếu như các thương nhân tham gia giao dịch có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở thương mại hay nơi cư trú thường xuyên của họ ở các nước khác nhau hoặc hợp đồng được kí kết ở nước ngoài hoặc đối tượng của quan hệ hợp đồng tồn tại ở nước ngoài.

Theo Pamela Sellman và Judithevan thì yếu tố quốc tế trong khái niệm thương mại quốc tế thể hiện ở chỗ “người bán và người mua ở các nước khác nhau và hàng hóa phải được di chuyển từ nước người bán sang nước người mua”(3). Các tác giả này luôn cho rằng đặc điểm chính của hoạt động mua bán quốc tế là sự thạm gia của người bán và người mua ở các nước khác nhau và phải có sự di chuyển hàng hóa từ nước người bán sang nước người mua.

Mặc dù có nhiều quan điểm khác nhau về thương mại quốc tế song chúng đều có điểm chung:

Thứ nhất, liên quan tới tính quốc tế, đó là sự loại bỏ tất cả các trường hợp mà các yếu tố của giao dịch thương mại cụ thể chỉ liên quan đến một quốc gia.

Thứ hai, liên quan đến tính thương mại, đó là sự tồn tại của những giao dịch giữa các thương nhân với nhau và mục đích chính của họ là lợi nhuận.

Tóm lại, thương mại quốc tế là sự trao đổi mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ giữa các thương nhân với nhau nhằm mục đích lợi nhuận và luôn tồn tại trong trong những giao dịch này ít nhất một yếu tố quốc tế. Chẳng hạn, quốc tịch của các thương nhân tham gia giao dịch khác nhau hoặc hàng hóa là đối tượng của hợp đồng di chuyển qua biên giới hay hợp đồng được thực hiện ở các nước khác nhau.

b. Khái niệm tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế

Tranh chấp kinh tế là một khái niệm mang nội hàm kinh tế- pháp lí. Trong mỗi chế độ xã hội, dưới từng thể chế kinh tế, thậm chí trong từng giai đoạn phát triển kinh tế xã hội cụ thể, khái niệm tranh chấp kinh tế có thể mang những nội hàm riêng biệt. Việc xây dựng khái niệm tranh chấp kinh tế và làm rõ nội hàm của nó sẽ giúp chúng ta thấy được bản chất kinh tế của tranh chấp kinh tế, từ đó rút ra những biện pháp hữu hiệu để giải quyết một cách nhanh chóng, chính xác và đúng pháp luật bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp, bảo đảm trật tự kinh doanh và kỉ cương xã hội.

Tranh chấp hiểu theo nghĩa khái quát nhất là những xung đột, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ pháp luật. Tranh chấp trong xã hội rất phong phú và đa dạng: tranh chấp kinh tế, tranh chấp lao động, tranh chấp hành chính…Thực tế các tranh chấp đã xuất hiện tuìư lâu nhưng khái niệm loại tranh chấp này chưa được sử dụng một cách thống nhát, nội hàm của khái niệm này chưa được xác định một cách chính xác. Trong từng hoàn cảnh cụ thể để chỉ các xung đột về lợi ích giữa các chủ thể người ta dùng các thuật ngữ khác nhau: tranh chấp kinh tế, tranh chấp kinh doanh, tranh chấp thương mại.

Khi đề cập đến khái niệm tranh chấp kinh tế, tranh chấp kinh doanh có quan điểm cho rằng: Khái niệm tranh chấp kinh tế rộng hơn khái niệm tranh chấp kinh doanh (4). Nhưng trong cuốn “tìm hiểu luật kinh tế” sử dụng thuật ngữ “tranh chấp kinh tế”, “tranh chấp kinh doanh” hầu như không có sự phân biệt (5). Trong cuốn sách “hợp đồng kinh tế và vấn đề giải quyết tranh chấp ở nước ta hiện nay” các tác giải cho rằng: “từ trước đến nay, nói đến tranh chấp kinh tế thì thường chỉ nghĩ đến tranh chấp về vi phạm hợp đồng kinh tế” (6).

Khi Luật thương mại được ban hành năm 1997 thì pháp luật thực định của nước ta còn xuất hiện một khái niệm tranh chấp thương mại (Điều 238). Nhiều người cho rằng đã xuất hiện  một loại tranh chấp mới, tồn tại độc lập với tranh chấp kinh tế. Về mối tương quan giữa tranh chấp kinh tế và tranh chấp thương mại có quan điểm cho rằng: tranh chấp thương mại là một dạng của tranh chấp kinh tế bởi chúng đều phát sinh từ hoạt động kinh doanh và có mối quan hệ mật thiết với hoạt động này. Chúng tôi ủng hộ quan điểm cho rằng tranh chấp thương mại thực chất là một dạng của tranh chấp kinh tế theo cách hiểu tanh chấp kinh tế như hiện nay. Tuy nhiên không phải mọi tranh chấp thương mại thuộc thẩm quyền xét xử của tòa án Việt Nam đều được giải quyết theo theo thủ tục tố tụng kinh tế mà chỉ những tranh chấp thương mại nào đáp ứng các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 12 và Điều 87 Pháp lệnh thủ tục gải quyết vụ án kinh tế mới được tòa án giải quyết theo thủ tục tố tụng kinh tế.

Từ phân tích trên có thể đưa ra khái niệm sau về tranh chấp kinh tế: Tranh chấp kinh tế là những mâu thuẫn hay bất đồng liên quan đến quyền và lợi ích kinh tế của các tổ chức, cá nhân khi tham gia các quan hệ kinh tế.

      c. Tranh chấp thương mại quốc tế, trên thực tế rất khó xác định một khái niệm có tính thống nhất và chính xác về tranh chấp trên bình diện quốc tế thậm chí trên phạm vi một quốc gia. Tuy nhiên, từ góc nhìn của luật thực định có thể xem tranh chấp thương mại là những tranh chấp phát sinh từ các quan hệ thương maị.

       Theo giáo trình Luật thương mại quốc tế Trường đại học kinh tế quốc dân: “Tranh chấp thương mại quốc tế là những bất đồng xảy ra trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại quốc tế mà chủ yếu là là khi thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế”.

      Theo Điều 9 Chương I Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa kì: “tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh giữa các bên trong một giao dịch thương mại”.

      Như vậy, có thể hiểu một cách đơn giản: tranh chấp thương mại quốc tế là các mâu thuẫn bất đồng về thực hiện các quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế.

      Tranh chấp thương mại quốc tế nảy sinh trong lĩnh vực hoạt động thương mại quốc tế, nó có thể là tranh chấp phát sinh từ giao dịch thương mại quốc tế có hợp đồng hay không có hợp đồng. Chủ thể của tranh chấp thương mại quốc tế được xác định là chủ thể thực hiện hoạt động thương mại quốc tế và trực tiếp tiến hành các hành vi thương mại. Nói cách khác chủ thể của tranh chấp thương mại quốc tế chính là các thương nhân được phép hoạt động thương mại.

d. Giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế

Theo từ điển tiếng Việt, thuật ngữ “giải quyết” được hiểu là “làm cho không còn thành vấn đề nữa” (7).

Hiểu theo nghĩa đơn giản nhất thì: Giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế là việc các bên tranh chấp thông qua các hình thức, thủ tục thích hợp tiến hành giải quyết các mâu thuẫn, xung đột, bất đồng về lợi ích kinh tế phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình tham gia vào các quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ.

2. Các hình thức (phương thức) giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế ở Việt Nam

     Khi thực hiện các giao dịch thương mại quốc tế, tranh chấp xảy ra là điều không thể tránh khỏi. Do vậy, để đảm bảo lợi ích của mình việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế trước hết là nhiệm vụ của các thương  nhân. Với sự nỗ lực của mình họ sẽ tự bảo vệ được lợi ích của mình. Tuy nhiên, không phải bao giờ họ cũng tự bảo vệ được mình mà trong nhiều trường hợp cần phải có sự can thiệp, giúp đỡ của Nhà nước. Vì vậy, với sự cố gắng của các thương nhân và sự can thiệp cần thiết của Nhà nước trong việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đã làm xuất hiện các hình thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế như: Thương lượng, hòa giải, trọng tài, tòa án và các hình thức khác. Tùy theo mục tiêu cần đạt được, bản chất của tranh chấp, mối quan hệ giữa các bên, chi phí và thời gian…các bên có thể tự lựa chọn một hình thức giải quyết tranh chấp thích hợp. Nhưng có thể nói các hình thức giải quyết tranh chấp trên có sự gắn bó với nhau trong quá trình giải quyết tranh chấp. Hình thức này làm tiền và được hỗ trợ bởi hình thức kia.

Thương lượng

Hình thức thương lượng để giải quyết tranh chấp thương mại đã xuất hiện từ lâu. Bản chất của thương lượng tự nó có thể giải quyết tranh chấp xảy ra, cũng có thể nó là giai đoạn sơ khởi cho một hình thức giải quyết tranh chấp khác. Theo quy định của pháp luật hầu hết các nước, nhất là các nước Châu á như Trung quốc, Việt Nam đều quy định bắt buộc các bên phải tiến hành thương lượng trước khi giải quyết tranh chấp bằng các hình thức khác.

Khi đánh giá về thương lượng trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp thương mại tại Việt Nam, các nhà kinh doanh cũng như các luật gia đều cho rằng: “thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh không cần đến vai trò của chủ thể thứ ba. Đặc điểm cơ bản của thương lượng là các bên cùng nhau trình bày phát biểu quan điểm, chính kiến, bàn bạc tìm biện pháp thích hợp và đi đến thống nhất thỏa thuận các biện pháp thích hợp để giải quyết bất đồng” (8). Như vậy, thương lượng là một loại hình giải quyết tranh chấp hoàn toàn không phụ thuộc vào bất kì quy định tố tụng nào cũng như hoàn toàn không có hỗ trợ của bất kì bên thứ ba nào, việc thương lượng chỉ chỉ phụ thuộc vào các bên nên không có một mô hình thương lượng sẵn có. Chính những dấu hiệu này đã làm nên nét đặc trưng trong thương lượng. Khi tiến hành thương lượng các bên cần phải đặt ra mối quan tâm chung và hướng vào đó. Phải tạo ra sự lựa chọn mà cả hai bên cùng có lợi. Có như vậy mới đảm bảo lợi ích của hai bên, xóa đi các xung đột đã xảy ra và tạo nên mối quan hệ mới tốt hơn. Để thương lượng diễn ra nghiêm túc, thuận tiện, các bên phải xây dựng quy trình thương lượng hợp lí và tuân thủ quy trình đó. Việc thương lượng thường bắt đầu từ định hướng hình thành quan điểm, đàm phán tranh luận, thuyết phục, đưa ra các giải pháp và các cam kết thỏa thuận.

    Việc thương lượng có thể diễn ra trực tiếp hoặc gián tiếp. Thương lượng có thể tiến hành độc lập hoặc tiến hành cùng với quá trình tố tụng tại tòa án hoặc trọng tài:

- Đối với thương lượng độc lập: Nghĩa vụ của các bên phải tiến hành thương lượng được quy định trong điều khoản về giải quyết tranh chấp, do đó cũng phải được thực hiện nghiêm chỉnh như mọi điều khoản khác của hợp đồng. Kết quả thương lượng được coi như một thỏa thuận mới về vấn đề giải quyết tranh chấp, các bên phải tự nguyện thi hành thỏa thuận đó theo quy định luật áp dụng về nghĩa vụ thực hiện hợp đồng.

- Thương lượng được tiến hành trong khuôn khổ tố tụng trọng tài hay tòa án thì khi các bên đã đạt được thỏa thuận qua thương lượng, theo pháp luật của nhiều nước quy định trọng tài viên hay thẩm phán theo yêu cầu của các bên có thể ra văn bản công nhận kết quả thương lượng (thường dưới hình thức một quyết định). Quyết định này có giá trị như một phán quyết của trọng tài hay tòa án (Điều 35 quy tắc tố tụng của TTTTQT Việt Nam, Điều 30 luật mẫu của UNCITRAL…).

Việc thương lượng khi đạt kết quả thành giúp tiết kiệm được chi phí, giảm bớt thiệt hại về kinh tế cho các bên tranh chấp. Ngoài ra, việc thương lượng chỉ tiến hành giữa các bên có tranh chấp nên nói chung không làm phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa các bên trong quan hệ thương mại và giữ được bí mật kinh doanh nà việc giải quyết tranh chấp bằng các hình thức khác như tòa án không có được, Các bên trong qúa trình thương lượng hoàn toàn thoải mái về tâm lí, không phải tuân theo một thủ tục có tính pháp lí nào.

Tuy nhiên, trên thực tế không loại trừ khả năng khi thương lượng thành nhưng các bên vẫn không tự nguyện thi hành kết quả đã cam kết vì thương lượng phụ thuộc chủ yếu vào thái độ thiện chí và sự tự nguyện của các bên tranh chấp. Kéo theo là tình trạng bất đồng nối tiếp bất đồng, quyền lợi của bên bị vi phạm không được bảo vệ, làm lãng phí và mất thời gian cho bên kia. Ngoài ra, cũng không loại trừ trường hợp các bên sẽ gặp khó khăn khi đưa tranh chấp ra giải quyết bằng các hình thức khác như trọng tài hay tòa án do các điều kiện hay thời hạn đã bị vi phạm. Đây là những vấn đề  khiến các bên lo ngại khi giải quyết tranh chấp bằng thương lượng và đây cũng chính là hạn chế của thương lượng so với các hình thức giải quyết tranh chấp khác.

Nhưng trong quan hệ thương mại các bên thường bị ràng buộc lẫn nhau bởi uy tín và thái độ thiện chí. Do đó khi các bên thỏa thuận giải quyết bằng thương lượng họ thường tự nguyện thi hành mọi cam kết. Vì vậy trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại hình thức này vẫn được các thương nhân ưa chuộng và lựa chọn.

 

a.                               Hòa giải

Theo từ điển tiếng Việt: “hòa giải là việc thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt xung đột hay xích mích một cách ổn thỏa”.

Theo từ điển luật học Anh – Mỹ của Black thì: “hòa giải là một quá trình giải quyết tranh chấp mang tính chất riêng tư, trong đó hòa giải viên là người thứ ba trung gian giúp các bên tranh chấp đạt được một sự thỏa thuận”.

Theo giáo trình luật thương mại quốc tế Trường đại học luật Hà Nội thì: “hòa giải là phương pháp giải quyết tranh chấp do các bên đương sự thỏa thuận thông qua sự tham gia của người thứ ba gọi là hòa giải viên. Hòa giải viên đóng vai trò trung gian tổ chức họp riêng hoặc tổ chức họp chung giữa các bên để đưa ra những lí lẽ thuyết phục các bên đi tới giải quyết tranh chấp”(9).

 Ngoài ra hòa giải còn được hiểu “là hình thức giải quyết tranh chấp tiếp theo, trong đó các bên trong quá trình thương lượng có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định làm vai trò trung gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột nhằm chấm dứt các tranh chấp, bất hòa”(10). Qua các định nghĩa trên có thể thấy, hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại được hiểu dưới nhiều góc độ nhưng có thể hiểu một cách đơn giản: Hòa giải là việc giải quyết tranh chấp thương mại một cách có lí có tình với sự tham gia hỗ trợ của hòa giải viên làm trung gian.

Như vậy, nói chung hòa giải cũng giống thương lượng, điểm khác cơ bản giữa hòa giải và thương lượng là khi hòa giải có bên thứ ba làm trung gian (hòa giải viên) giúp các bên tìm ra giải pháp giải quyết tranh chấp. Hòa giải viên hoàn toàn không có quyền đưa ra quyết định bắt buộc các bên phải thực hiện. Khi tiến hành hòa giải đòi hỏi các bên phải tự nguyện thiện chí, trung thực và bình đẳng. Việc hòa giải phải đảm bảo bí mật về chứng cứ và tài liệu có liên quan. Đồng thời cũng đòi hỏi hòa giải viên phải là người khách quan vô tư, độc lập với các bên tranh chấp, có sự am hiểu và trình độ chuyên môn sâu rộng về lĩnh vực tranh chấp (hòa giải viên có thể là các luật gia, nhà kinh tế học, các thương gia có uy tín). Có như vậy hòa giải viên mới có điều kiện giúp các bên tìm ra giải pháp thích hợp nhất.

Hiện nay trong khoa học pháp lí cũng như trong thực tiễn giải quết tranh chấp thường đề cập đến hai loại hòa giải là: Hòa giải không theo thủ tục tố tụng và hòa giải trong thủ tục tố tụng.

- Hòa giải không theo thủ tục tố tụng: Là việc các bên mời bất kì một bên thứ ba nào làm trung gian để cùng đàm phán thương lượng. Hai bên tự xây dựng lên quy trình hòa giải hoặc chọn một quy trình hòa giải mẫu của một tổ chức chuyên nghiệp về hòa giải hoặc của một quốc gia nào đó (như quy định hòa giải của UNCITTRAL hay quy trình hòa giải của phòng thương mại quốc tế -ICC). Sau đó hai bên tự trình bầy các quan điểm ý kiến của mình, hòa giải viên hướng các bên xóa bỏ bất đồng tiến tới thỏa thuận. Việc hòa giải phải lập thành biên bản ghi rõ trình tự nội dung hòa giải, cam kết thỏa thuận đã đạt được. Hiệu lực của biên bản hòa giải thành được coi như một thỏa thuận mới của hợp đồng, các bên có nghĩa vụ thực hiện theo hợp đồng và luật áp dụng cho hợp đồng.

- Hòa giải trong thủ tục tố tụng: Là hòa giải được tiến hành tại trọng tài hay tòa án khi các cơ quan này giải quyết tranh chấp theo yêu cầu đơn kiện của các bên. Người trung gian hòa giải trong trường hợp này là thẩm phán hoặc trọng tài viên. Hòa giải trong thủ tục tố tụng được coi là thủ tục bắt buộc đối với cả trọng tài và tòa án. Việc hòa giải ở tòa án hay trọng tài cũng phải lập thành văn bản. Trong trường hợp hòa giải thành, thẩm phán hoặc trọng tài viên lập biên bản hòa giải thành. Biên bản hòa giải thành có hiệu lực như phán quyết của tòa án hay trọng tài.

Như vậy, về bản chất việc hòa giải dù được tiến hành theo thủ tục tố tụng hay tiến hành không theo thủ tục tố tụng đều giống nhau như phải tôn trọng tính tự nguyện, tự do ý chí của các bên, phải lập biên bản hòa giải…nhưng điểm khác nhau cơ bản của hai loại hòa giải này là giá trị hiệu lực của biên bản hòa giải thành. Biên bản hòa giải thành trong hình thức tự hòa giải giữa các bên chỉ có giá trị như một thỏa thuận mới của hợp đồng (hay điều khoản hợp đồng) ràng buộc các bên về quyền và nghĩa vụ theo cam kết của hợp đồng và luật áp dụng mà hoàn toàn không được bắt buộc thi hành như phán quyết của tòa án hay trọng tài. Do vậy, nếu một bên không thực hiện các cam kết đã thỏa thuận thì bên kia có quyền kiện ra tòa án hay trọng tài. Trong khi đó tại tòa án hay trọng tài quyết định hòa giải thành có giá trị hiệu lực như một bản án của tòa án hay phán quyết của trọng tài về giải quyết tranh chấp. Quyết định đó được bảo đảm thi hành, nếu một bên không tự nguyện thi hành sẽ bị cơ quan có thẩm quyền cưỡng chế thi hành.

Mặc dù vậy, xét trong mối quan hệ với các hình thức khác việc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải cũng có những ưu điểm nhất định. So với hình thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng thì hòa giải có ưu điểm hơn là có sự tác động của người thứ ba trung gian nên các bên có nhiều điều kiện để suy xét khách quan hơn, đặc biệt khi người thứ ba là người được cả hai bên tin cậy và có hiểu biết, kinh nghiệm và chuyên môn trong lĩnh vực tranh chấp sẽ giúp các bên nhanh chóng tháo gỡ các bất đồng hơn khi chỉ có hai bên thương lượng. Đồng thời so với hình thức giải quyết tranh chấp bằng tòa án hay trọng tài thì hòa giải cũng nhanh chóng, ít tốn kém hơn, nhiều trường hợp chính nhờ việc hòa giải mà các bên có thêm sự hiểu biết lẫn nhau và thiết lập được những mối quan hệ thương mại tốt hơn, chuyển từ đối đầu sang hợp tác.

Tuy nhiên trên thực tế việc giải quyết tranh chấp trong thương mại bằng hòa giải cũng có những hạn chế nhất định. Ví dụ so với giải quyết tranh chấp bằng thương lượng thì hòa giải tốn kém hơn do phải chi phí cho người thứ ba, khả năng đảm bảo bí mật trong kinh doanh thương mại không tuyệt đối do phải trao đổi thông tin, lập trường…với người thứ ba, đặc biệt nếu người thứ ba không tôn trọng nguyên tắc hòa giải khách quan, công bằng và bí mật sẽ gây lãng phí, kéo dài thời gian cho việc giải quyết tranh chấp. Đồng thời kết quả hòa giải thành cũng không được bắt buộc thi hành như phán quyết của tòa án hay trọng tài, do đó ngay cả khi hòa giải thành nhưng một bên không tự nguyện thi hành thì bên kia cũng không có quyền buộc bên vi phạm thực hiện kết quả đàm phán và cả người thứ ba là hòa giải viên cũng không có quyền buộc bên vi phạm thi hành quyết định hòa giải thành trong việc giải quyết tranh chấp. Vì vậy không tránh khỏi việc hòa giải trở nên vô nghĩa. Kéo theo đó vụ tranh chấp lại phải đưa ra giải quyết tại cơ quan tài phán để đảm bảo quyền lợi của bên bị vi phạm, làm cho tranh chấp càng phức tạp hơn. Ngoài ra cũng không loại trừ trường hợp vì hòa giải mà các vấn đề về thời hạn, thời hiệu giải quyết tranh chấp tại cơ quan tài phán bị ảnh hưởng khiến cho việc bảo vệ quyền lợi của mỗi bên càng khó khăn hơn.

c. Giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế bằng tòa án hay trọng tài

Tranh chấp trong kinh tế, thưong mại quốc tế ngoài việc giải quyết bằng thương lượng, hòa giải còn được giải quyết bằng cách đi kiện ra tòa án hoặc trọng tài. Người có quyền lợi bị vi phạm sau khi thương lượng, hòa giải không thành (hoặc bỏ qua giai đoạn này) có thể đi kiện ra tòa án hay trọng tài để cơ quan này giải quyết tranh chấp giữa hai bên

*. Giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế theo thủ tục tư pháp (tòa án) là hình thức giải quýet tranh chấp, theo đó, một bên bằng đơn kiện yêu cầu tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và tòa án theo thủ tục luật định sẽ đưa ra phán quyết có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên.

Giải quyết tranh chấp ở tòa án có một số đặc điểm:

- Tòa án là cơ quan tài phán nhân danh quyền lực nhà nước để giải quyết tranh chấp và phán quyết của tòa án được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước.

- Tòa án giải quyết các tranh châp theo nguên tắc xét xử công khai.

- Việc gải quyết tranh chấp của tòa án có thể qua nhiều cấp xét xử.

- Việc giải quyết tranh chấp ở tòa án phải tuân thủ nghiêm ngặt các quy định mang tính hình thức, cứng nhắc của pháp luật tố tụng.

- Các phán quyết của tòa án được cưỡng chế thi hành bằng sức mạnh quyền lực của nhà nước bởi một cơ quan chuyên trách việc thi hành án.

Ở Việt Nam hiện nay tranh chấp kinh tế được giải quyết tại tòa kinh tế thuộc tòa án nhân dân từ cấp tỉnh trở lên. Khi xét xử các tòa án Việt Nam chỉ tuân theo thủ tục tố tụng của luật Việt Nam (lex fori) trừ các trường hợp ngoại lệ. Luật áp dụng để giải quyết tranh chấp là một trong các hệ thống pháp luật sau:

- Luật do các bên đương sự đã thỏa thuận lựa chọn.

- Luật do quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế liên quan dẫn chiếu đến.

- Luật do quy phạm xung đột trong pháp luật quốc gia dẫn chiếu đến.

*.  Giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế bằng trọng tài

Trên bình diện quốc tế cũng như quốc gia khi đặt ra câu hỏi “trọng tài là gì?” thường nhận đước các cách trả lời khác nhau, với các định nghĩa khác nhau. Theo OKEZIE CHUKWUMERIJE: “trọng tài là một cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các bên với nhau, được hiện thông qua một cá nhân do các bên lựa chọn hoặc bởi việc dựa trên những thủ tục hay những tổ chức nhất định được lựa chọn bởi chính các bên” (11). Theo giáo trình Luật thương mại quốc tế, Trường đại học Luật Hà Nội năm 2000 thì: “trọng tài là một phương pháp giải quyết tranh chấp, mà trong đó các bên tranh chấp thoả thuận hoặc lập ra hoặc chỉ định ra một bên thứ ba và giao cho bên thứ ba đó  quyền được phán quyết tranh chấp của họ, phán quyết này buộc các bên tranh chấp phải thực hiện” (12).

Từ những định nghĩa trên, có thể chỉ ra một số đặc điểm của trọng tài như sau:

Thứ nhất, quá trình trọng tài diễn ra trên cơ sở thoả thuận trọng tài được thiết lập bởi các bên tranh chấp.

Thứ hai, thủ tục trọng tài được xác định bởi các bên và thường là một thủ tục xét xử kín được điều khiển bởi hội đồng trọng tài ba người hoặc một người.

Thứ ba, quyết định của trọng tài về vụ tranh chấp buộc các bên phải thực hiện.

Ở Việt nam theo khoản 1 Điều 2 Pháp lệnh trọng tài thương mại có hiệu lực 1.7.2003 thì trọng tài được xác định là “phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại được các bên thoả thuận…”. Như vậy theo quy định của pháp luật chỉ có các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ kinh doanh thương mại mới thuộc lĩnh vực giải quyết của  trọng tài, còn các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ dân sự, hôn nhân gia đình hay quan hệ hành chính…không thuộc lĩnh vực giải quyết tại trọng tài.

Hiện nay trọng tài được coi là hình thức giải quyết  tranh chấp tư được ưu chuộng nhất trên thế giới, đặc biệt đối với tranh chấp phát sinh từ các giao dịch kinh tế, thương mại quốc tế. Nếu so sánh với hình thức giải quyết tranh chấp khác là tòa án thì trọng tài có một số ưu điểm nổi bật sau:

*. Tốc độ

Đối với các nhà kinh doanh thì thời gian là cực kì quan trọng. Quá trình trọng tài có thể tiến hành rất nhanh chóng trong vài tuần hay vài tháng. Ngược lại xét xử ở tòa án, các thủ tục tư pháp thường kéo dài vì hệ thống tòa án được tổ choc theo các cấp xét xử. Vì vậy việc kiện tụng có thể bị kéo dài từ cấp sơ thẩm đến cấp cuối cùng, Ngoài ra sự kiện tụng này có thể kép dài do những thủ tục tư pháp phức tạp, cứng nhắc và tiêu tốn rất nhiều thời gian.

*. Sự trung lập

Hình thức trọng tài sẽ giúp cho các bên tranh chấp tự do và bình đẳng để lựa chọn địa điểm xét xử (tại một nước trung lập chẳng hạn), ngôn ngữ sử dụng trong quá trình trọng tài, các quy tắc tố tụng, quốc tịch của các trọng tài viên và người đại diện. Đây là ưu điểm của trọng tài so với tòa án. Xét xử tranh chấp tại tòa án các bên cảm thấy thiếu tự tin khi phải đối mặt với với những thủ tục tư pháp nghiêm khắc, cứng nhắc và các thẩm phán- những người có thể sẽ có định kiến khi đưa ra quyết định. Và như thế sẽ chỉ có lợi cho một bên là những người có cùng quốc tịch với thẩm phán.

*. Sự bí mật

Các nhà kinh doanh tham gia vào tranh chấp luôn e ngại rằng tranh chấp liên quan tới bí mật thương mại, các khiếm khuyết của hàng hóa, sự kém chất lượng của sản phẩm bị xét xử dưới sự theo dõi của công luận. Bởi vì điều này sẽ làm ảnh hưởng đến việc kinh doanh của họ trong tương lai. Hội đồng xét xử được thành lập để xét xử tranh chấp theo hình thức xét xử kín. Theo yêu cầu của các bên, phiên tòa xét xử chỉ tiến hành với sự có mặt của các bên, thậm chí việc xét xử dựa trên những tài liệu, chứng cứ được cung cấp bởi các bên có thể được tiến hành mà không cần phải mở phiên tòa.

*. Tính chuyên môn cao

Các trọng tài viên đều là những chuyên gia có trình độ về từng lĩnh vực. Họ có thể là những luật sư chuyên sâu về lĩnh vực đầu tư hay hàng hải hay một lĩnh vực nào đó. Trong khi đó không phải tất cả các thẩm phán đều là những chuyên gia có trình độ cao trong tất cả các lĩnh vực của thương mại.

*. Tính chung thẩm

Về nguyên tắc, phán quyết của trọng tài là chung thẩm buộc các bên phải thi hành. Trong khi đó các quyết định của tòa án thường bị kháng cáo lên nhiều cấp xét xử.

Qua so sánh một số nội dung cơ bản trên có thể thấy rõ những ưu điểm  của trọng tài so với tóa án. Điều đó cũng lí giải tại sao hình thức trọng tài ngày càng được các nhà kinh doanh ưu chuộng trong giải quyết tranh chấp.

 

II. THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH TẾ, THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ TẠI VIỆT NAM

Ngày nay các tranh chấp tranh chấp thương mại đa dạng về nội dung, mở rộng về phạm vi gây nhiều khó khăn cho các thương nhân trong việc phân định các quyền và lợi ích hợp pháp của họ. Để bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình, các bên trong quan hệ có tranh chấp thường đứng trước nhiều sự lựa chọn về các hình thức giải quyết tranh chấp. Hiện nay việc giải quyết tranh chấp bằng hoà giải có xu hướng chiếm ưu thế về sự lựa chọn và nó hơn hẳn hình thức giải quyết tranh chấp bằng toà án. Theo kết quả điều tra của Sở tư pháp Hà Nội năm 1998, trong 300 doanh nghiệp của nhà nước và tư nhân được hỏi ý kiến thì:

-                      72,3% cho rằng nên tự hoà giải

-                      65,8% cho ràng nên hoà giải thông qua trọng tài.

-                      33,3 % cho rằng nên kiện ra toà (13).

Như vậy tại Việt Nam hoà giải đã được nhân dân và nhà nước ghi nhận là hình thức giải quyết tranh chấp có hiệu quả và rất được ưu chuộng. Nhưng hiện nay trong thực tế lại thiếu nghiên cứu nó một cách hệ thống (đặc biệt là hoà giải ngoài thủ tục tố tụng) để đưa ra các lí thuyết và mô hình về hoà giải. Nhà nước cũng thiếu các thiết chế và tổ chức để phát huy vai trò của hoà giải trong việc giải quyết tranh chấp, đặc biệt thiếu sự trợ giúp của nhà nước đối với các bên khi họ đã hoà giải thành.

Khi nghiên cứu về hình thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, hoà giải có thể nhận thấy một tồn tại lớn nhất hiện nay đối với hình thức tự thương lượng và hoà giải là kết quả thương lượng, hoà giải không được thi hành do thiếu thiện chí của một bên. Do vậy để phát huy đựoc ưu thế của thương lượng và hòa giải nhà nước cần phải có một cơ chế thống nhất để thi hành kết quả thương lượng, hoà giải thành.

 Hiện nay trong thực tiễn hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài được các thương  nhân ưu chuộng hơn cả. Sở dĩ như vậy là vì ưu thế vượt trội của hình thức giải quyết bằng trọng tài so với các hình thức giải quyết tranh chấp khác. Hiện nay ở Việt Nam ngoài trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam còn có 5 trung tâm trọng tài khác đang hoạt động, đó là: Trung tâm trọng tài quốc tế Hà Nội, trung tâm trọng tài kinh tế Thăng Long, trung tâm trọng tài kinh tế Bắc Giang, Trung tâm trọng tài kinh tế Sài Gòn và Trung tâm trọng tài kinh tế Cần Thơ. Nói chung các trung tâm này hoạt động manh mún, phiến diện thiếu sức cạnh tranh, yếu cả về nhân sự lẫn tổ chức. Theo số liệu của Vụ bổ trợ tư pháp Bộ tư pháp từ khi đi vào hoạt động đến nay các trung tâm này chưa nhận được vụ kiện nào có yếu tố nước ngoài. Nguyên do cũng vì trong suốt thời gian dài trước đây lĩnh vực trọng tài chưa được nhà nước quan tâm phát triển đúng mức, đúng tầm, cơ chế chính sách , pháp luật chưa phản ánh đúng yêu cầu của cuộc sống, chưa khuyến khích được sự phát triển của hoạt động trọng tài nói chung, các tổ chức trọng tài nói riêng. Hiện nay mặc dù đã có nhiều chuyển biến trong cơ chế, chính sách, pháp luật về trọng tài song các tổ chức trọng tài mới chỉ bắt đầu quá trình khôi phục, chấn chỉnh lại hoạt động theo hướng chuyên nghiệp, chuyên môn. Do vậy trên thực tế cho thấy đại đa số các tranh chấp đều được giải quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) - đây là tổ chức trọng tài lớn nhất và lâu đời nhất tại Việt Nam.Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài trong những năm vừa qua đã khẳng định uy tín ngày càng cao của trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam với số lượng các vụ việc yêu cầu trung tâm giải quyết ngày càng tăng và đội ngũ trọng tài viên có trình độ chuyên môn trong các lĩnh vực tranh chấp. Theo số liệu của thống kê của Ban thư kí trung tâm, nếu tính trước thời điểm 1.7.2003 (thời điểm Pháp lệnh trọng tài có hiệu lực) bình quân mỗi năm trung tâm đều thụ lí và giải quyết trên 10 vụ, cá biệt có năm gần 20 vụ (19 vụ) tranh chấp có yếu tố nước ngoài. Như năm 1999 trong tổng số 16 vụ trung tâm thụ lí giải quyết chỉ có 3 vụ tranh chấp trong nước, 13 vụ còn lại là tranh chấp có yếu tố nước ngoài: trong đó có 1 nguyên đơn quốc tịch Hàn Quốc, 1 nguyên đơn quốc tịch Ba Lan, 2 nguyên đơn quốc tịc Singapore và 4 bị đơn quốc tịch Hàn Quốc, 2 bị đơn quốc tịch Mĩ, 1 bị đơn quốc tịch Singapore và 1 bị đơn quốc tịch Nhật Bản. Lĩnh vực tranh chấp cũng rất đa dạng, bao gồm: Hợp đồng thầu, hợp đồng cung cấp nhân công, hợp đồng thuê nhà, hợp đồng gia công, hợp đồng mua bán hàng hoá (chủ yếu là vi phạm nghĩa vụ thanh toán, giao hàng không đúng chất lượng, không giao hàng, không chuẩn bị được tàu chở hàng. Kết quả giải quyết của trung tâm cũng rất đáng khích lệ, bao gồm 11 vụ được xét xử, 2 vụ được hoà giải và chỉ có 3 vụ rút đơn kiện.

Trong năm 2000 số vụ kiện đến trung tâm tăng vọt với tổng số 21 vụ kiện trong đó có tới 19 vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài. Các bên tranh chấp đến từ nhiều nước khác nhau với các quốc tịch khác nhau, bao gồm: Mĩ, Panama, Ucraina, Thái lan, Hàn quốc, Singgapore, Trung quốc, áo, Anh. Đài loan, Malaysia. Tranh chấp tập trung vào các hợp đồng về cung ứng dịch vụ , hợp đồng mua bán hàng hoá (vi phạm nghĩa vụ giao hàng, giao hàng không đúng chất lượng quy định trong hợp đồng, giao hàng thiếu, không thanh toán tiền hàng, không mở L/C). Kết quả giải quyết của trung tâm khá khả quan với 16 vụ xét xử thành công, 3 vụ hoà giải thành và 2 vụ rút đơn yêu cầu

Năm 2001 số vụ kiện đến trung tâm có giảm đôi chút, với tổng số vụ kiện là 14 vụ trong đó không có vụ tranh chấp nội địa thuần tuý nào. Các bên tranh chấp gồm các quốc tịch Singgapore, Đức, Ba Lan, Hồng Công, Ấn Độ, Mĩ và Inđônêxia. Tranh chấp trong năm này tập trung vào hợp đồng mua bán hàng hoá. Trong tổng số 14 vụ tranh chấp, trung tâm đã xét xử thành công 10 vụ, hoà giải 1 vụ và rút đơn kiện là 3 vụ.

Năm 2002 trung tâm thụ lí 16 vụ, trong có có 13 vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài. Các bên tranh chấp bao gồm các quốc tịch: Đài Loan, Singgapore, Hàn Quốc, Ấn Độ, Hồng Công, Tazania, Anh, Trung Quốc và Israen. Tranh chấp chủ yếu từ hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gia công và hợp đồng mua bán hàng hoá. Tỷ lệ xét xử thành công khá cao với 12 vụ và rút đơn 4 vụ.

Năm 2003 trong tổng số 14 vụ mà trung tâm thụ lí có 12 vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài. Trung tâm đã xét xử 10 vụ, hoà giải 1 vụ, 2 vụ rút đơn kiện và đang giải quyết 1 vụ. Các bên tranh chấp bao gồm cac quốc tịch: Malaixia, Nhật Bản, Hàn Quốc, Singapore, Ucraina, Đức. Các tranh chấp bao gồm: Hợp đồng phân phối sản phẩm, hợp đồng gia công, hợp đồng dịch vụ hợp đồng thuê đất, hợp đồng mua bán hàng hoá.

Năm 2004 là năm đầu tiên trung tâm xét xử theo pháp lệnh trọng tài thương mại (mặc dù pháp lệnh đẫ có hiệu lực từ 1.7.2003). Do một loạt những thay đổi tích cực trong pháp lệnh đặc biệt là hiệu lực của quyết định trọng tài, số lượng tranh chấp yêu cầu trung tâm giải quyết đã tăng lên. Nếu tính đầu năm 2004 tới ngày 31.8.2004 trung tâm đã thụ lí 14 vụ trah chấp có yếu tố nước ngoài trong các lĩnh vực hợp đồng mua bán hàng hoá (giao hàng không đúng chất lượng, không thanh toán tiền hàng, không mở L/C, không trả tiền cước vận chuyển). Các bên tranh chấp bao gồm các quốc tịch: Việt Nam, Singapore, Inđônêxia, Hà Lan, Hàn Quốc, Nhật Bản, Vanatu, Hồng Công. Đáng chú ý là lần đầu tiên sau nhiều năm đã xuất hiện một bên tranh chấp mang quốc tịch Việt Nam. Do trước ngày 1.7.2003, pháp lệnh về trọng tài không thừa nhận mô hình trọng tài ad- hoc cho nên trong giai đoạn này các tranh chấp muốn giải quyết bằng trọng tài chỉ được phép đưa tới các trung tâm trọng tài. Hiện nay mặc dù pháp luật đã thừa nhận hình thức giải quyết này nhưng các bên tham gia tranh chấp (đặc biệt khi có bên Việt Nam tham gia) vẫn chưa có thói quen giải quyết bằng trọng tài ad-hoc. Các vụ tranh chấp vẫn được gửi tới các trung tâm trọng tài trong đó đại đa số là gửi tới trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam.

Như vậy trung tâm được các cá nhân, pháp nhân trong và ngoài nước tin tưởng lựa chọn giải quyết tranh chấp do trình độ chuyên sâu về chuyên môn, nghiệp vu, kĩ năng giải quyết tranh chấp của trọng tài viên ở các trung tâm trọng tài ngày càng được nâng cao. Phần lớn vụ việc được giải quyết trong một thời gian ngắn, tiết kiệm được thời gian, tiền bạc cho đương sự (hầu hết các vụ việc được giải quyết trong thời gian dưới một năm, trong đó nhiều vụ được giải quyết khoảng sáu tháng. Nhưng trong thực tế hoạt động thương mại và theo đánh giá khách quan của các nhà kinh doanh, các nhà nghiên cứu lập pháp thì hoạt động của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam còn nhiều hạn chế làm suy giảm tính hấp dẫn của trọng tài, đồng thời hoạt động của trung tâm chưa đáp ứng được toàn diện các yêu cầu giải quyết tranh chấp ngày càng đa dạng và phức tạp Những hạn chế đó là:

* Trọng tài viên: theo quy định của pháp luật Việt Nam thì Trọng tài viên là những người có kiến thức và kinh nghiệm trong các lĩnh vực pháp luật, ngoại thương, đầu tư, tài chính, ngân hàng, vận tải, bảo hiểm…. Các chuyên gia nước ngoài có thể được mời là trọng tài viên của trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam. Nhưng thực tế xét xử những năm qua không có sự tham gia của trọng tài viên người nước ngoài bởi vì theo quy địnhn của Trung tâm các bên chỉ có quyền chọn trọng tài viên từ danh sách các trọng tài viên của trung tâm, các trọng tài viên được các bên chọn hoặc chỉ định sẽ bầu ra trọng tài viên thứ ba từ danh sách trọng tài viên của trung tâm làm chủ tịch Uỷ ban trọng tài phụ ttrách giải quyết vụ kiện. Như vậy sẽ làm mất đi sự so sánh đối chiếu, học hỏi kinh nghiệm của nhau giữa các trọng tài viên trong nước và trọng tài viên nước ngoài, không tạo ra sự cạnh tranh để các trọng tài viên nâng cao hiểu biết về pháp luật thương mại của các nước cũng như tập quán về thương mại…

* Sự can thiệp và hỗ trợ của Nhà nước vào quá trình trọng tài chưa được thích hợp. Chúng ta biết rằng một trong các tiêu chuẩn để trọng tài của một nước trở nên hấp dẫn và đáng tin cậy đối với các nhà kinh doanh là pháp luật của nước đó phải điều chỉnh được một cách hợp lí mối quan hệ giữa toà án và trọng tài, cụ thể là vừa hạn chế được can thiệp quá sau của toà án vào qúa trình trọng tài vừa bảo đảm sự hỗ trợ của toà án đối với trọng tài trong quá trình giải quyết tranh chấp cũng như thi hành phán quyết của trọng tài (14). Nhưng ở Việt nam hiện nay pháp luật quy định rất ít sự hỗ trợ của toà án đối với trọng tài. Bên cạnh dó vấn đề quan tâm nhất hiện nay đối với các bên tranh chấp và trung tâm là vấn đề công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài. về nguyên tắc việc thi hành phán quyết của trọng tài là tự nguyện của các bên, nhưng thực tế vẫn có bên không tự nguyện thi hành nên quyền lợi của các bên không được bảo đảm, thêm vào đó làm mất đi giá trị của quá trình tố tụng trọng tài khiến các bên phải e ngại khi chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp. Như vậy các bên chỉ có giải pháp là kiện ra toà án để giải quyết lại từ đầu. Từ đó kéo theo xu hướng là các bên tranh chấp sẽ chọn trọng tài nước ngoài hơn là chọn Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam hay các trọng tài trong nước khác, bởi vì theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2005 có quy định công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài.

 

III. MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH TẾ, THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Như phần trên đã phân tích, tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế được giải quyết bằng nhiều hình thức: thương lượng, hoà giải, trọng tài, toà án. Để phát huy những điểm mạnh của các hình thức này trong giải quyết tranh chấp, cần giải quyết một số vấn đề sau:

1.                   Đối với hình thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, hoà giải

- Hiện nay thương lượng là một hình thức giải quyết tranh chấp có nhiều ưu điểm, nhưng cho đến nay thương lượng ở Việt Nam vẫn hoàn toàn chỉ mang tính chất tự phát, theo truyền thống, chưa có sự nghiên cứu có hệ thống để có thể tổng kết thành lí luận về thương lượng, đồng thời cũng không có văn bản pháp luật nào quy định cụ thể về cơ chế giải quyết thương mại quốc tế bằng thương lượng. Do vậy việc thương lượng hoàn toàn do các bên tranh chấp tiến hành tuỳ theo cách thức, ý chí và phù hợp với tâm lí của họ nên thương lượng chưa thực sự phát huy được các ưu điểm và có biện pháp khắc phục các hạn chế của thương lượng. Vì vậy pháp luật cần có quy định về cách thức thương lượng và có quy định về thương lượng thành.

- Đối với kết quả thương lượng và hoà giải thành.

Để kết quả thương lượng, hoà giải thành được thực hiện cần có sự hỗ trợ của toà án trong việc bảo đảm thi hành các cam kết của các bên khi đã thương lượng, hoà giải thành. Điều đó có nghĩa là việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng hoặc hoà giải sẽ không phải tuân theo một thủ tục pháp lí nào mà việc thương lượng hay hoà giải tuỳ thuộc vào ý chí, thái độ của các bên có toàn quyền tiến hành thương lượng hay hoà giải theo bất cứ thủ tục nào. Nhưng khi đã đạt được kết quả thành thì kết quả đó có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với các bên, các bên có nghĩa vụ thực hiện và tôn trọng các thoả thuận đó. Nếu bất kì bên nào có sự vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu toà án công nhận và thi hành như phán quyết của trọng tài, toà án không xét xử lại vụ tranh chấp (với điều kiện sau khi toà án xem xét và thấy rằng kết quả thoả thuận bằng thương lượng, hoà giải giữa các bên tranh chấp không trái pháp luật và hoàn toàn xuất phát từ ý chí tự nguyện của các bên, bảo đảm quyền và nghĩa vụ của các bên tranh chấp). Với quy định này một mặt sẽ đáp ứng được nhu cầu của các nhà kinh doanh thương mại là giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng trên cơ sở hợp tác, mặt khác cũng nâng cao được hiểu biết về giải quyết tranh chấp của các bên, tránh được các phiền phức hay can thiệp quá sâu của bên thứ ba cũng như nhà nước theo một thủ tục tư pháp mang tính hành chính như giải quyết tranh chấp bằng toà án.

2.                   Đối với hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, tòa án

Như đã phân tích ở trên, hiện nay hoạt động của trọng tài có nhiều điểm hạn chế. Để phát huy được ưu thế của hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, cần giải quyết các vấn đề sau:

- Nâng cao trình độ của trọng tài viên và tạo điều kiện để trọng tài viên nước ngoài tham gia tố tụng trọng tài.

- Tăng cường sự hỗ trợ của nhà nước (đặc biệt là toà án) đối với hoạt động trọng tài. Theo quy định của pháp luật hiện nay là toà án trả lại đơn kiện trong trường hợp các bên đã thoả thuận trước phải giải quyết tranh chấp theo thủ tục trọng tài (Điều 32 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế năm 1994) và cho công nhận thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài tại Việt Nam theo Bộ luật tố tụng dân sự, ngoài ra không có quy định nào khác. Vì vậy cần có bảo đảm sự hỗ trợ, giám sát của toà án, cơ quan nhà nước trong việc điều tra, thu thập chứng cứ... giải quyết tranh chấp tại trọng tài khi cần thiết. Thống nhất một mặt bằng pháp lí chung cho tổ chức và hoạt động của trung tâm trọng tài phi chính phủ.

- Mở rộng, giao lưu học hỏi kinh nghiệm giữa các trung tâm trọng tài trong nước và quốc tế.

- Trong quá trình thi hành phán quyết trọng tài trong nước nếu một bên không tự nguyện thi hành thì bên kia có quyền yêu cầu toà án công nhận và cho thi hành như công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. Tức tạo ra cơ chế tòa án công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài.

Giải quyết tranh chấp bằng toà án.

- Đổi mới hoạt động của tòa kinh tế. Áp dụng thủ tục xét xử rút gọn đối với án kinh tế.

(1). Giáo trình luật thương mại quốc tế, trường đại học kinh tế quốc dân, NXB khoa học kĩ thuật Hà Nội, trang 6.

(2). Giáo trình Luật thương mại quốc tế của Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2000, NXB công an nhân dân, trang 13.

(3). Pamela Sellman và Judithevan (2000), law oj international trade, Old Bailey Press, trang 1.

(4). Giáo trình Luật kinh tế của khoa luật, đại học quốc gia Hà Nội. Đại học tổng hợp năm 1993, trang 307-364

(5). Tìm hiểu luật kinh tế, NXB thống kê 1997, trang 187-194.

(6). Hợp đồng kinh tế và vấn đề giải quyết tranh chấp ở nước ta hiện nay, NXB thành phố Hồ Chí Minh, trang 51.

(7). Từ điển tiếng Việt, trang 338.

(8). Tạp chí thông tin tư liệu khoa học-ĐH Luật năm 2002 trang 101.

 (9). Giáo trình luật thương mại quốc tế Trường đại học luật Hà Nội, NXB công an nhân dân năm 2000, trang 154.

(10). Tạp chí thông tin tư liệu khoa học- ĐH luật năm 2002, trang 104.

(11). Okezie chukwumerije (1994), choice of  law in international commercial arbitration, Quorum Books Westport, Connecticut law, trang 2.

(12). Giáo trình Luật thương mại quốc tế trường đại học luật hà Nội, NXB công an nhân dân năm 2000, trang 160.

(13). kỉ yếu dự án VIE 98/003 (tập 4) trang 61.

(14). tạp chí thông tin tư liệu khoa học- Đh Luật năm 2002 trang 78,79

 

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH TẾ-THƯƠNG MẠI  QUỐC TẾ BẰNG TRỌNG TÀI QUÁ KHỨ, HIỆN TẠI VÀ TƯƠNG LAI

 

ThS. Trần Hữu Huỳnh,

                                                                                                Phòng thương mại và Công nghiệp

 

1. Khái quát chung về trọng tài thương mại

Trọng tài là một trong các phư­ơng thức giải quyết các tranh chấp kinh tế-thương mại. Lĩnh vực mà trọng tài giải quyết chủ yếu là thư­ơng mại. Trong hoạt động thư­ơng mại, các tranh chấp giữa các bên  có thể phát sinh, việc giải quyết các tranh chấp đó đư­ợc hiểu là việc áp dụng cách thức, phương pháp để loại trừ chúng. Việc giải quyết các tranh chấp trong thư­ơng mại giúp cho hoạt động thư­ơng mại được tiến hành bình thư­ờng và lợi ích chính đáng của  các bên đư­ợc bảo vệ. Tuy nhiên, cách thức và phư­ơng pháp giải quyết tranh chấp phải đư­ợc tiến hành  trên cơ sở phù hợp vơí pháp luật. Hoạt động th­ương mại đ­ược hiểu là việc thực hiện một hay nhiều hành vi th­ương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thư­ơng mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; t­ư vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư­; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đ­ường hàng không, đư­ờng biển, đư­ờng sắt, đư­ờng bộ và các hành vi th­ương mại khác theo quy định của pháp luật (khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại, thông qua ngày 25/02/2003, có hiệu lực từ ngày 01/7/2003 – sau đây gọi tắt là PLTTTM).  

Bởi vậy, việc giải quyết các tranh chấp th­ương mại có những điểm khác biệt so với việc giải quyết các tranh chấp dân sự theo nghĩa rộng. Và, vì thế, việc lựa chọn cách thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại có một ý nghĩa rất quan trọng.

Việc lựa chọn đó cần phải đáp ứng các yêu cầu:

1) Phù hợp với pháp luật và ý chí của các bên;

2) Phù hợp với điều kiện kinh tế hiện tại;

3) Phù hợp với chính sách kinh tế đối ngoại của nhà nư­ớc;

4) Phù hợp với các điều ư­ớc quốc tế mà Nhà nước ký kết hoặc gia nhập.

Thứ nhất, việc lựa chọn cách thức giải quyết các tranh chấp phát sinh trong thương mại phải phù hợp với pháp luật và ý chí của các bên. Điều này có nghĩa là cách thức ấy không được vi phạm  các quy định cấm của pháp luật (ví dụ, phải đảm bảo nguyên tắc bình đẳng giữa các bên) và theo thoả thuận của các bên (các bên có thể lựa chọn và tác động vào quá trình giải quyết).

 Thứ hai, cách thức ấy phải phù hợp với điều kiện kinh tế hiện tại. Trong lĩnh vực thương mại nói riêng, cũng như­ các lĩnh vực khác nói chung, cách giải quyết tranh chấp ở mỗi thời kỳ phát triển  của xã hội có những điểm đặc tr­ưng  cho thơì kỳ ấy. Trong đó, điều kiện kinh tế đóng vai trò quan trọng nhất. Ví dụ, ở điều kiện kinh tế thị trư­ờng thì các cách thức điều chỉnh pháp luật và cách thức giải quyết tranh chấp mới chuyển theo hư­ớng phù hợp với ý chí các bên (trên cơ sở thoả thuận), còn trong điều kiện kinh tế tập trung bao cấp, các vấn đề đó chủ yếu theo kế hoạch, mệnh lệnh (hành chính hoá).

Thứ ba, việc lựa chọn các cách thức giải quyết đó cũng phải đáp ứng yêu cầu chính của chính sách kinh tế đối ngoại. Điều đó cũng có nghĩa là phải giải quyết theo cách thức sao cho việc giải quyết đó đáp ứng chính sách kinh tế mở cửa hoặc đóng cửa của mỗi quốc gia. Ví dụ, nếu thực hiện chính sách kinh tế đối ngoại theo hư­ớng mở cửa thì cách thức giải quyết tranh chấp phải được tiến hành sao cho phù hợp với tập quán thương mại mang tính chất phổ biến toàn thế giới  về cách thức giải quyết  các tranh chấp. Bởi nếu ng­ược lại, chính sách mở cửa sẽ khó có thể đi vào cuộc sống.

Thứ t­ư, việc lựa chọn cách thức như­ vậy còn phải được tiến hành trên cở sở các điều ước quốc tế. Các quốc gia khi ký kết hoặc gia nhập các điều ước quốc tế phải có nghĩa vụ đ­ưa các quy định vào cuộc sống. Và, như vậy nếu các điều ước quốc tế mà chúng ta ký kết hoặc gia nhập có các quy định về cách thức giải quyết  các tranh chấp nào đó mà chúng ta ch­ưa có hoặc ch­ưa phù hợp thì chúng ta cần phải có các biện pháp tư­ơng ứng để đáp ứng tinh thần của các điều ước đó. Hay nói một các khác, việc lựa chọn  cách thức phải được tiến hành theo cách quy định của các điều ước quốc tế.

Tất cả các đặc điểm như vậy của việc lựa chọn cách thức giải quyết các tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể dân sự là nguyên nhân giải thích hiện tượng các tranh chấp trong thương mại ngày nay được giải quyết chủ yếu theo con đ­ường trọng tài hơn là theo con đư­ờng toà án.

Trọng tài theo cách hiểu chung là cơ quan xét xử do các bên lập ra trên cơ sở thoả thuận và trong lĩnh vực mà pháp luật quy định để giải quyết các tranh chấp giữa chính các bên đư­ơng sự đó. Định nghĩa về trọng tài như vậy thường được áp dụng với các trọng tài thương mại ở các quốc gia theo nền kinh tế thị tr­ường. ở các quốc gia xã hội chủ nghĩa trư­ớc đây, các tranh chấp thương mại được giải quyết bằng một cơ quan mà ng­ười ta gọi là trọng tài kinh tế. Song, trọng tài kinh tế khi đó thực chất là cơ quan của nhà nước vừa thực hiện chức năng quản lý kinh tế, vừa thực hiện chức năng giải quyết các tranh chấp kinh tế giữa các tổ chức  kinh tế Nhà nước.1 Định nghĩa trọng tài trên không được áp dụng đối với loại trọng tài như vậy.

Trọng tài xuất hiện đầu tiên trong lịch sử nh­ư một bên thứ ba làm nhiệm vụ trung gian để giải hoà cho các bên. Dần dần hình thức này được áp dụng để giải quyết các tranh chấp trong thương mại theo cách thức vừa tư­ vấn cho các bên và vừa làm nhiệm vụ hoà giải. Từ đó xuất hiện vấn đề về giá trị pháp lý của quyết định trọng tài và, sau đó, sự công nhận và thực thi các quyết định ấy. Khái niệm trọng tài dần dần đã được làm sáng tỏ qua thực tiễn giải quyết tranh chấp kinh tế ở các quốc gia (đặc biệt là quốc gia theo nền kinh tế thị trư­ờng). Nhìn chung chế định trọng tài được hình thành rất sớm ở các quốc gia theo nền kinh tế thị trư­ờng, trong đó hình thức trọng tài phi chính phủ đóng vai trò chủ yếu.

Vấn đề đặt ra ở đây là trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực gì ? ở các nước, các quy định về vấn đề này có những điểm thống nhất  và cũng có những điểm khác biệt. Có quốc gia quy định thẩm quyền  của trọng tài rất hạn chế  (chỉ trong lĩnh vực thương mại, thậm chí đối với một số dạng mặt hàng trong thương mại). Có quốc gia quy định thẩm quyền của trọng tài rất rộng (kể cả tranh chấp về hôn nhân gia đình, ví dụ như ở Mỹ). Có quốc gia phân định thẩm quyền của trọng tài làm hai loại: thẩm quyền đối với lĩnh vực nội thư­ơng và thẩm quyền đối với lĩnh vực ngoại thương. Vì vậy, ngư­ời ta thường gọi trọng tài là trọng tài kinh tế hoặc trọng tài thương mại. Việc sử dụng trọng tài thương mại đã trở thành tập quán quốc tế trong thế giới ngày nay.1

Các tranh chấp thuộc lĩnh vực ngoại th­ương được đư­a ra trọng tài riêng biệt mà ng­ười ta thường goị là trọng tài quốc tế hoặc trọng tài thương mại quốc tế (ví dụ, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Xingapo).

Tuy nhiên, nhìn chung ở các nước, điểm thống nhất trong vấn đề này là ở chỗ thẩm quyền chủ yếu của trọng tài là trong lĩnh vực thương mại. Trọng tài thường không được giải quyết các tranh chấp khác nhau về sở hữu, thừa kế, hôn nhân gia đình và lao động (điều này được quy định rõ trong pháp luật).

Như vậy, về mặt thẩm quyền, trọng tài có thẩm quyền hạn chế hơn toà án - chỉ trong một số lĩnh vực mà pháp luật cho phép. Trong khi đó toà án về nguyên tắc có thẩm quyền giải quyết tất cả các loại tranh chấp. Hay nói một cách khác, cái gì thuộc thẩm quyền của trọng tài thì cũng thuộc thẩm quyền của toà án, còn cái gì thuộc thẩm quyền của toà án thì chư­a chắc đã thuộc thẩm quyền của trọng tài . Tất nhiên, vấn đề ở đây đề cập tới toà án nói chung, thực tế ở các quốc gia, toà án trong lĩnh vực dân sự theo nghĩa rộng cũng có thể phân chia thành các loại khác nhau căn cứ vào thẩm quyền giải quyết các tranh chấp.

Ngoài ra trong tố tụng trọng tài, thẩm quyền giải quyết các tranh chấp thương mại không được xác định theo lãnh thổ hay theo sự phân cấp mà được xác định theo sự lựa chọn của các đư­ơng sự (trên cơ sở thỏa thuận).1

2. Các đặc điểm của trọng tài thương mại quốc tế    

Trọng tài có thể được phân thành các loại khác nhau căn cứ vào các tiêu chí cụ thể. Căn cứ vào cấp độ quan hệ (trong quan hệ cấp chính phủ hay trong quan hệ phi chính phủ), trọng tài được phân thành trọng tài cấp chính phủ và trọng tài cấp phi chính phủ. Trọng tài cấp chính phủ được thành lập trên cơ sở thoả thuận giữa các quốc gia  để giải quyết các tranh chấp giữa chính họ với nhau. Trong khi đó, trọng tài cấp phi chính phủ được thành lập trên cơ sở thoả thuận giữa các cá nhân và các pháp nhân với nhau nhằm giải quyết các tranh chấp thuộc lĩnh vực dân sự theo nghĩa rộng (chủ yếu là thương mại).

Căn cứ vào tính chất quốc tế của vụ việc, các trọng tài cấp phi chính phủ được chia thành trọng tài thương mại quốc tế  và trọng tài thương mại thông thường. Trọng tài thương mại quốc tế  được thành lập chủ yếu để giải quyết  các tranh chấp có yếu tố nước ngoài.

Căn cứ vào thời gian hoạt động, trọng tài được chia thành trọng tài thường trực và trọng tài sự vụ. Trọng tài thường trực là tổ chức xã hội nghề nghiệp có văn bản pháp lý để hoạt động (văn bản thành lập), quy tắc tố tụng (để xét xử) và đội ngũ trọng tài viên định sẵn. Trong khi đó trọng tài sự vụ là trọng tài do các bên thành lập nhằm giải quyết  một tranh chấp cụ thể. Bởi vậy, cả trọng tài cấp chính phủ và trọng tài cấp phi chính phủ đều có thể là trọng tài thường trực hoặc trọng tài sự vụ.

Căn cứ vào sự quản lý của quốc gia, trọng tài thương mại quốc tế (trọng tài cấp phi chính phủ) được chia thành hai loại: trọng tài thương mại quốc tế thuộc các tổ chức quốc tế và trọng tài thương mại quốc tế của các quốc gia. Trọng tài thương mại quốc tế  thuộc các tổ  chức quốc tế  không thuộc sự quản lý của một quốc gia nào (thậm chí cả quốc gia sở tại, nơi trọng tài có trụ sở chính). Trong khi đó trọng tài thương mại quốc tế của các quốc gia bao giờ cũng thuộc sự quản lý của một quốc gia  nhất định (có quốc tịch của quốc gia nơi thành lập).

Để hiểu rõ khái niệm trọng tài thương mại thuộc diện xem xét ở đây, trư­ớc hết tác giả phân tích một cách khái quát  các loại trọng tài đã nêu trên nh­ư: trọng tài cấp chính phủ và trọng tài cấp phi chính phủ; trọng tài thương mại quốc tế và trọng tài thương mại thông thường; trọng tài thường trực và trọng tài sự vụ; trọng tài thương mại quốc tế của các tổ chức quốc tế và trọng tài thương mại quốc tế của các quốc gia; trọng tài thương mại quốc tế và trọng tài quốc tế trong lĩnh vực công pháp quốc tế.

* Trọng tài cấp chính phủ và trọng tài cấp phi chính phủ:

 Trọng tài cấp chính phủ  là một trong các phương thức giải quyết các tranh chấp giữa các quốc gia. Trọng tài cấp chính phủ được hình thành từ sự thoả thuận bình đẳng, tự nguyện giữa các bên trạnh chấp  (các chủ thể của công pháp quốc tế, chủ yếu là các quốc gia). Trọng tài cấp chính phủ giống và khác trọng tài cấp phi chính phủ ở các điểm sau:

- Về các điểm giống nhau:

+ Các trọng tài này đều mang trong mình một số tính chất chung của trọng tài nh­ư: do các bên thoả thuận thành lập trong một số lĩnh vực nhất định (đối với trọng tài cấp chính phủ, theo quan điểm chung, các tranh chấp đụng chạm tới lợi ích sống còn, nền độc lập hoặc danh dự không thuộc thẩm quyền của chúng; đối với trọng tài cấp phi chính phủ, theo quan điểm chung, lĩnh vực hôn nhân gia đình, thừa kế, quyền sở hữu không thuộc thẩm quyền của chúng).

- Về các quan điểm khác nhau cơ bản giữa chúng là:

+ Về pháp luật chi phối hoạt động của trọng tài: đối với trọng tài cấp chính phủ, pháp luật đó là công pháp quốc tế; đối với trọng tài cấp phi chính phủ - pháp luật quốc gia (quốc gia sở tại hoặc quốc gia nước ngoài).

+ Về thẩm quyền giải quyết tranh chấp: đối với trọng tài cấp chính phủ, các lĩnh vực thuộc thẩm quyền là những lĩnh vực trong quan hệ giữa các quốc gia  (trừ lĩnh vực mà pháp luật cấm); đối với trọng tài cấp phi chính phủ - lĩnh vực quan hệ giữa các cá  nhân và pháp nhân thuộc một, hai hoặc nhiều quốc gia (chủ yếu trong lĩnh vực thương mại).

* Trọng tài thương mại quốc tế, trọng tài thương mại thông thường:

Các trọng tài này đều thuộc loại trọng tài cấp phi chính phủ, giữa chúng có các điểm giống nhau và khác nhau chủ yếu sau đây:

- Về các điểm giống nhau, chúng đều có các điểm ư­u việt của trọng tài, các tính chất của trọng tài nh­ư: nhanh chóng, đảm bảo bí mật, linh hoạt, mang tính chất phi chính phủ (không có quyền lực nhà nước)...

- Về các điểm khác nhau, trọng tài thương mại quốc tế khác với trọng tài thương mại thông thường ở chỗ, các vụ việc mà trọng tài thương mại quốc tế giải quyết chủ yếu là các vụ việc có các yếu tố nước ngoài (trọng tài giải quyết các hoạt động kinh tế quốc tế, kể cả khi một trong các bên là một quốc gia hay một xí nghiệp nhà nước).1 Yếu tố nước ngoài trong lĩnh vực tư­ pháp quốc tế thường được hiểu ở ít nhất một trong ba trư­ờng hợp sau: trường hợp một hoặc các bên có quốc tịch hoặc nơi cư­ trú ở nước ngoài; trường hợp khách thể là tài sản ở nước ngoài; trường hợp sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi chấm dứt mối quan hệ xẩy ra  ở n­ươc ngoài.2 Theo quan điểm chung (về điều này chúng tôi sẽ phân tích d­ưới đây), yếu tố nước ngoài của trọng tài thương mại quốc tế cũng được hiểu theo nghĩa như vậy. Trong khi đó, trọng tài kinh tế-thương mại thông thường, về cơ bản, không có các yếu tố nước ngoài như vậy.

* Trong tài thường trực, trọng tài sự vụ:

Trọng tài thường trực và trọng tài sự vụ đều có điểm giống nhau là: được thành lập để giải quyết các tranh chấp mà các bên thoả thuận lựa chọn và trong những lĩnh vực mà pháp luật cho phép  (hoặc không cấm), đều là tổ chức phi chính phủ (không có tính chất quyền lực nhà nước). Giữa chúng có các điểm khác nhau cơ bản sau đây: về mặt thời gian, trọng tài thường trực hoạt động thường xuyên, trong khi đó trọng tại sự vụ chỉ được các bên thành lập để giải quyết một tranh chấp nhất định và khi giải quyết xong thì chấm dứt hoạt động (chính ở nghĩa này, các thuật ngữ "thường trực" và "sự vụ" được sử dụng để phân biệt  giữa chúng với nhau); về quy chế tổ chức và hoạt động, trọng tài thường trực có quy chế tổ chức và hoạt động định sẵn (các bên tranh chấp không có quyền tham gia xây dựng, sửa đổi), trong khi đó quy tắc thành lập và các hoạt động của trọng tài sự vụ không có mà các bên phải thoả thuận  để thành lập và xây dựng  quy chế cho nó hoạt động; về quy tắc tố tụng (trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp), trọng tài thường trực có quy tắc tố tụng của mình (đối với một số tổ chức trọng tài thường trực, khi các bên lựa chọn các tổ chức đó thì có nghĩa là các bên chọn quy tắc tố tụng của chúng, đối với một số tổ chức khác, các bên có thể chọn quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài thường trực khác) - trong khi đó trọng tài sự vụ không có quy tắc tố tụng định sẵn mà các bên phải thoả thuận xây dựng (có thể thỏa thuận chọn quy tắc tố tụng của trọng tài thường trực nào đó để áp dụng thay cho việc xây dựng); về đội ngũ trọng tài viên, trọng tài thường trực có sẵn đội ngũ trọng tài viên để các bên lựa chọn, còn trọng tài sự vụ không có (các bên phải thoả thuận lựa chọn trên cơ sở phù hợp với pháp luật).

* Trọng tài thương mại quốc tế của các tổ chức quốc tế và trọng tài thương mại quốc tế của các quốc gia:

Giữa các loại trọng tài này đều có tên chung là trọng tài thương mại quốc tế và, do vậy, đều chủ yếu giải quyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài như­ trong lĩnh vực tư­ pháp quốc tế. Tuy nhiên, giữa chúng có điểm khác nhau cơ bản là, nếu như­ trọng tài thương mại quốc tế của các tổ chức quốc tế được thành lập trên cơ sở thoả thuận giữa các quốc gia  (trên cơ sở điều ước quốc tế), thì trọng tài thương mại quốc tế của các quốc gia được thành lập trên cơ sở pháp luật của một quốc gia nhất định  (nơi trọng tài có trụ sở chính - đối với trọng tài thường trực, hoặc nơi trọng tài giải quyết tranh chấp - đối với trọng tài sự vụ). Đặc điểm cơ bản của trọng tài thương mại quốc tế của các tổ chức quốc tế là không thuộc sự quản lý của bất kỳ quốc gia nào  (kể cả quốc gia nơi nó có trụ sở). Ví dụ, về các tổ chức trọng tài đó  hiện nay là Trọng tài Quốc tế ICC, Trung tâm Trọng tài Quốc tế khu vực Kualalumpur...

Cả hai loại trọng tài này thường đều được gọi chung là trọng tài thương mại quốc tế. Trọng tài thương mại quốc tế (TTTMQT) cũng có các đặc điểm chung của các trọng tài phi chính phủ của các quốc gia. Đó là:

Thứ nhất, các trọng tài tồn tại với tư­ cách là các tổ chức xã hội-nghề nghiệp, không phải là cơ quan nhà nước (tính chất phi chính phủ);

Thứ hai, các tổ chức trọng tài khác nhau độc lập với nhau;

Thứ ba, trọng tài có cơ cấu tổ chức nội bộ gọn nhẹ và linh hoạt (đặc biệt là các tổ chức trọng tài thường trực);

Thứ tư­, hoạt động xét xử của trọng tài được tiến hành bởi các trọng tài viên chuyên nghiệp (đặc biệt là các trọng tài viên trong danh sách trọng tài viên của các trung tâm trọng tài thường trực);

Thứ năm, mỗi trung tâm trọng tài có một quy tắc tố tụng riêng;

Thứ sáu, các trung tâm trọng tài, mặc dù là các tổ chức phi chính phủ, song vẫn cần có sự quản lý và hỗ trợ của nhà nước (thông qua các quy định pháp luật và hoạt động của các cơ quan nhà nước có liên quan).

Ngoài các đặc điểm đó, TTTMQT còn có các đặc tr­ưng khác (các đặc trư­ng so với các trọng tài thương mại thông thường – các trọng tài thương mại không có tính quốc tế).

Để làm sáng tỏ đặc điểm của TTTMQT cần phải xác định rõ hai thuật ngữ được sử dụng ở đây là: "thương mại" và "quốc tế".

Trư­ớc hết về thuật  ngữ "thương mại", theo pháp luật dân sự của nhiều quốc gia thuật  ngữ "thương mại" thường được sử dụng  để phân biệt hợp đồng thương mại  với hợp đồng dân sự thông thường. Bởi vậy, khái niệm thương mại thường được hiểu theo nghĩa rộng, hẹp khác nhau.

Theo nghĩa rộng quan hệ thương mại được hiểu là quan hệ kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận hoặc mục đích khác (có mục đích lợi nhuận hoặc mục đích kinh tế xã hội). Trong khi đó, quan hệ dân sự  thông thường là các quan hệ không mang tính  chất kinh doanh mà chỉ nhằm đáp ứng mục đích tiêu dùng hàng ngày. Theo nghĩa hẹp quan hệ thương mại là quan hệ liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá. Ví dụ, theo Luật Thương mại Việt Nam năm1997 (Điều 2), đối tư­ợng điều chỉnh của Luật Thương mại là hoạt động thương mại chỉ của thư­ơng nhân Việt Nam và thư­ơng nhân nước ngoài được phép hoạt động thương mại tại Việt Nam. Và, cũng theo Luật này (khoản 1 Điều 5), hoạt động thương mại là việc mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc các mục đích kinh tế xã hội.

Sự phân biệt quan hệ thương mại và quan hệ dân sự có ý nghĩa rất quan trọng trong vấn đề xác định thẩm quyền trọng tài, bởi vì ở đa số các nước trên thế giới hiện nay, các bên chỉ có thể thoả thuận chọn trọng tài để giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ mà theo pháp luật được coi là quan hệ thương mại. Điều này cũng được quy định trong Công ư­ớc Niu oóc năm 1958 về công nhận và cho thi hành các quyết định của trọng tài nước ngoài và một số điều ước quốc tế khác. Ví dụ, theo Công ư­ớc Giơ-ne-vơ năm 1923, các quốc gia chỉ có nghĩa vụ công nhận giá trị pháp lý của thoả thuận trọng tài khi các thoả thuận liên quan tới các tranh chấp về thương mại. Theo Luật Mẫu của Uỷ ban Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế về trọng tài thương mại (Luật này đã được Uỷ ban trên thông qua ngày 21/6/1985; sau đây gọi tắt là Luật Mẫu) thuật ngữ  "thương mại " được hiểu theo nghĩa rộng. Cụ thể, theo khoản 1 Điều 1 của Luật này, các quan hệ mang tính chất thương mại bao gồm, không gới hạn, những giao dịch sau đây: 1, Mọi giao dịch về việc cung cấp hay trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ như: thoả thuận về phân phối;  đại diện thương mại; hoá đơn, chứng từ; bán-cho thuê; xây dựng nhà máy; dịch vụ tư vấn; đề án thiết kế tổng hợp; giấy phép; đầu tư; cấp kinh phí; giao dịch ngân hàng; bảo hiểm; 2, Các thoả thuận về khai thác hay chuyển như­ợng; hợp tác giữa các xí nghiệp và các hình thức về hợp tác công nghiệp hay thương mại; 3, Vận chuyển hàng hoá hay hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt hay đường bộ.

Như vậy, vấn đề còn lại ở đây là thuật ngữ "quốc tế" được hiểu như­ thế nào trong tập hợp từ “trọng tài thương mại quốc tế". Rõ ràng thuật ngữ “trọng tài thương mại quốc tế" ở đây được sử dụng để ám chỉ tính chất v­ượt ra ngoài ranh giới một quốc gia so với tính chất trong phạm vi một quốc gia của trọng tài trong nước thông thường. Vậy vấn đề đặt ra ở đây là lấy tiêu chí gì để khẳng định tính chất v­ượt ra ngoài ranh giới một quốc gia (tính chất quốc tế) của trọng tài quốc tế (?). Thực tiễn tổ chức và hoạt động của các trọng tài thương mại quốc tế của các quốc gia cho thấy rằng, tính chất đó thể hiện ở ít nhất một trong ba điểm sau đây: quốc tịch chủ thể, khách thể và sự kiện pháp lý.

Về mặt quốc tịch của chủ thể, đó là việc  khi tranh chấp thương mại  có một hoặc các bên có quốc tịch nước ngoài. Ví dụ, một công ty nước ngoài tiến hành đầu t­ư trực tiếp vào một quốc gia sở tại, các tranh chấp phát sinh  về hoạt động đầu tư­ đó giữa công ty nước ngoài trên với các cá nhân và pháp nhân sở tại sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài thương mại  quốc tế.

Về mặt khách thể, đó là việc tranh chấp về hợp đồng thương mại khi đối t­ượng của hợp đồng ở quốc gia nước ngoài (quốc gia sở tại là quốc gia nơi có trụ sở của trọng tài thương mại quốc tế), ví dụ, hàng hoá được chuyển qua biên giới.

Về mặt sự kiện pháp lý, đó là trư­ờng hợp khi hợp đồng được ký kết hoặc thực hiện ở nước ngoài.

Trong quy chế của Phòng Thương mại Quốc tế không có định nghĩa về thương mại quốc tế, song trong một cuốn sách mà Phòng Thương mại Quốc tế phát hành có sự giải thích  thuật ngữ  trên. Theo đó, trọng tài thương mại quốc tế giải quyết không chỉ các tranh chấp có các bên với quốc tịch khác nhau, mà còn cả các tranh chấp khi quốc tịch của các bên giống nhau nếu việc thực hiện hợp đồng ở nước khác với nước mà họ có quốc tịch .

Theo Điều 1492 của Luật Trọng tài Thương mại Quốc tế, thương mại quốc tế là hoạt động thương mại liên quan sự vận chuyển hàng hoá hoặc có các yếu tố khác nh­ư quốc tịch của các bên, việc thực hiện hợp đồng có yếu tố nước ngoài.

Như vậy, trọng tài thương mại quốc tế là trọng tài được thành lập để giải quyết các tranh chấp có ít nhất một trong hai tiêu chí sau đây: sự khác nhau về quốc tịch và tính chất quốc tế của giao dịch.

Theo Luật Mẫu (khoản 3 Điều 1), một tổ chức trọng tài mang tính chất quốc tế khi: a) Các bên tham gia vào thoả thuận trọng tài có trụ sở ở nhiều nước khác nhau ở thời điểm ký kết thoả thuận ấy hoặc; b) Một trong những địa điểm sau đây nằm ở ngoài đất nước mà nơi đó có trụ sở: nơi tiến hành tố tụng trọng tài, nếu nơi này được quy định trong thoả thuận trọng tài hoặc được xác định căn cứ theo thoả thuận ấy; mọi địa điểm mà ở đó một phần chủ yếu của các nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ thương mại  hoặc nơi nội dung tranh chấp có mối liên quan chặt chẽ nhất hoặc; c) Các bên đã thoả thuận dứt khoát với nhau là nội dung của thoả thuận có liên quan đến hơn một nước.

Các yếu tố quốc tế ở đây thể hiện trong ít nhất một trong các trư­ờng hợp  sau: nơi hoạt động kinh doanh ở các quốc gia khác nhau (mục a); nơi có trụ sở trọng tài ở quốc gia khác nơi các bên hoạt động kinh doanh; nơi một phần chủ yếu của quan hệ thương mại hoặc là nơi vấn đề chủ yếu của tranh chấp ở quốc gia khác với các bên hoạt động kinh doanh; vấn đề chủ yếu của thoả thuận liên quan tới nhiều nước. Như vậy trong Luật Mẫu, sự khác nhau về quốc tịch của các bên không phải là yếu tố quốc tế của trọng tài. Trong khi đó, các yếu tố nước ngoài (quốc tế) được hiểu là nơi kinh doanh của một trong các bên, nơi đặt trọng tài, nơi có hành vi thương mại chủ yếu liên quan thoả thuận.

Trọng tài thương mại quốc tế, ngoài những điểm đặc thù trên, còn có các ­ưu điểm và nh­ược điểm vốn có của trọng tài nói chung. Đó là:

- Ưu điểm trư­ớc hết của trọng tài là tính linh hoạt, độc lập so với toà án. Điều này được thể hiện ở chỗ, trong quá trình trọng tài, các bên được quyền chọn trọng tài viên cho mình, trong khi đó bằng con đư­ờng toà án, các bên không thể có quyền chọn thẩm phán. Bởi vậy, các bên có thể chọn được các chuyên gia có kiến thức về luật thương mại, về công nghệ...

- Ưu điểm thứ hai của trọng tài là tính chất đảm bảo bí mật trong thương mại, về tranh chấp. Điều này xuất phát từ quy chế của trọng tài. Theo nguyên tắc chung, các trọng tài viên phải có trách nhiệm giữ gìn bí mật về vụ tranh chấp. Ngoài ra, khi xét xử, ngoài các bên và các trọng tài viên, người thứ ba chỉ có thể tham dự khi các bên tranh chấp đồng ý.

- Ưu điểm thứ ba của trọng tài là tính đỡ tốn kém. Điều này được thể hiện ở chỗ, thứ nhất, các bên có quyền chọn trọng tài viên, do vậy, khả năng chọn các chuyên gia am hiểu công việc để giải quyết nhanh chóng vấn đề; thứ hai, quyết định của trọng tài thường được coi là chung thẩm, vì vậy việc kháng cáo, kháng nghị về mặt nội dung bị loại trừ.

Ngoài những ư­u điểm chung trên của trọng tài so với tòa án, TTTMQT còn có ư­u điểm hơn trọng tài thương mại thông thường trong việc giải quyết các tranh chấp quốc tế là ở chỗ, nó có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp đó và vì vậy, có quy tắc tố tụng phù hợp với sự phát triển của quan hệ thương mại quốc tế và có đội ngũ trọng tài viên am hiểu lĩnh vực này, không phân biệt quốc tịch (chính vì vậy, các bên trong tranh chấp thương mại quốc tế tin tư­ởng hơn vào TTTMQT).

Tuy nhiên, trọng tài cũng có những như­ợc điểm so với con đư­ờng toà án. Điều này giải thích cho hiện t­ượng tại sao mặc dù có sự tồn tại của trọng tài, mà các bên vẫn có tr­ường hợp đư­a các tranh chấp thuộc thẩm quyền cả trọng tài và cả toà án ra toà án giải quyết. Các như­ợc điểm đó là:

- Như­ợc điểm thứ nhất là ở chỗ: trọng tài không phải là cơ quan quyền lực nhà nước cho nên khi xét xử, trong trư­ờng hợp cần áp dụng các biện pháp  khẩn cấp tạm thời nhằm đảm bảo chứng cứ, trọng tài không thể ra quyết định mang tính chất bắt buộc về điều đó mà phải yêu cầu toà án (trên cơ sở yêu cầu của một trong các bên; hoặc do các bên tự yêu cầu).

- Như­ợc điểm thứ hai là việc thực thi quyết định cuối cùng của trọng tài phải trông cậy vào sự hỗ trợ của toà án (trừ một số quốc gia không cần sự hỗ trợ đó, ví dụ, Việt Nam). Điều này có nghĩa là quyết định cuối cùng của trọng tài không có hiệu lực đư­ơng nhiên mà phải thông qua việc xem xét của toà án (dù rằng sự xem xét đó chỉ mang tính hình thức).

Với những điểm mạnh, yếu nói trên, việc khai thác tốt các điểm mạnh  và làm suy giảm các điểm yếu đó là việc làm nhằm phát huy hiệu quả của con đ­ường trọng tài (ví dụ, cách làm của Việt Nam hiện nay đối với việc công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các quyết định của trọng tài thương mại Việt Nam đã loại trừ được một trong số hai nhược điểm trên).

* Trọng tài thương mại quốc tế và trọng tài quốc tế trong lĩnh vực công pháp quốc tế:

Trong lĩnh vực công pháp quốc tế và tư­ pháp quốc tế đều có trọng tài giải quyết tranh chấp. Quá trình trọng tài được tiến hành qua các công đoạn sau đây: bắt đầu của quá trình trọng tài là việc các bên ký kết thoả thuận trọng tài; tiếp đó là việc các bên thành lập hội đồng trọng tài; các trọng tài viên được lựa chọn sẽ áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp; các trọng tài viên thông qua quyết định và quyết định đó có tính chất chung thẩm.

Sự nghiên cứu các công ­ước quốc tế về trọng tài và thực tiễn hoạt động của trọng tài ở các nước cho thấy rằng những tính chất đặc trư­ng của trọng tài có cả đối với trọng tài thương mại quốc tế cũng như­ cả đối với trọng tài công pháp quốc tế . Tuy nhiên, giữa chúng có những điểm khác nhau nhất định. Tất cả các điểm giống nhau và khác nhau đó được thể hiện trong các vấn đề sau đây về trọng tài: 1) Thoả thuận trọng tài; 2) Thẩm quyền trọng tài; 3) Thành phần trọng tài; 4) Quy chế và lệ phí trọng tài; 5) Sự kháng cáo đối với quyết định trọng tài; 6) thi hành quyết định trọng tài.

- Về thoả thuận trọng tài

Đối với trọng tài công pháp quốc tế, thoả thuận trọng tài của các bên có thể được ký kết tr­ước hoặc sau khi phát sinh tranh chấp. Điều đó được ghi nhận trong nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương nhằm mục đích hoà bình giải quyết tranh chấp quốc tế, ví dụ, về các điều ước nhiều bên đó là Công ư­ớc La Hay 1907 về giải quyết hoà bình các tranh chấp quốc tế; ví dụ về các điều ước song phương là hiệp định về hoà giải, toà án và trọng tài giữa Anh và Thuỵ Sỹ năm 1965.

Một trong các phương thức phổ biến ­ưa chuộng là việc đư­a vào các điều ước điều khoản trọng tài, trong đó các bên cam kết đ­ưa các tranh chấp phát sinh từ các điều ước đó ra trọng tài giải quyết. Các bên cũng có thể thoả thuận chọn trọng tài giải quyết tranh chấp thông qua một thoả thuận trọng tài riêng biệt tr­ước hoặc sau khi tranh chấp phát sinh.

Như vậy, thoả thuận trọng tài trong công pháp quốc tế cũng có thể tồn tại d­ưới dạng điều khoản trọng tài trong công ư­ớc hoặc một điều ước riêng biệt giữa các chủ thể của công pháp quốc tế về trọng tài. Trong đó, các điều khoản trọng tài thể hiện sự thoả thuận của các bên định đư­a tất cả hoặc một số loại tranh chấp cụ thể ra trọng tài giải quyết. Chính vì vậy, các bên sẽ phải ký kết sau đó thoả thuận điều chỉnh các vấn đề về thành phần và hoạt động của trọng tài (bao gồm số lư­ợng trọng tài viên, trật tự bổ nhiệm, bãi nhiệm); các vấn đề mà trọng tài giải quyết; quy chế trọng tài (bao gồm cả ngôn ngữ trọng tài và tính chất bắt buộc của việc thi hành quyết định trọng tài).

Tuy nhiên, trong thực tiễn trọng tài công pháp quốc tế, các thoả thuận trọng tài không có điều khoản về việc chọn pháp luật áp dụng (bởi, trọng tài đó chỉ áp dụng một hệ thống pháp luật là công pháp quốc tế).1 Trong các thoả thuận đó có việc ghi nhận các quy định về quyền ư­u đãi và miễn trừ của các trọng tài viên.

Có một số thoả thuận trọng tài riêng biệt rất ngắn gọn bao gồm cả những yếu tố cơ bản, không đề cập tới yếu tố tổ chức tài chính của hoạt động trọng tài, phương thức và quy chế làm việc.

Đối với trọng tài thương mại quốc tế, thoả thuận trọng tài thường được đ­ưa vào trong hợp đồng thương mại quốc tế với tính chất là một điều khoản trọng tài, mặc dù các bên có thể ký thoả thuận đó sau khi tranh chấp về hợp đồng phát sinh. Trong thoả thuận trọng tài, các bên cần phải thoả thuận chọn một trọng tài cụ thể.

Thoả thuận trọng tài ở đây được xem như một hợp đồng dân sự mang tính chất tố tụng xác định các vấn đề có thể được đư­a ra trọng tài giải quyết. Trong lĩnh vực trọng tài thương mại quốc tế, có quan điểm được thừa nhận chung cho rằng điều khoản trọng tài và bộ phận còn lại của hợp đồng tồn tại với tính chất là các thoả thuận riêng biệt, có nghĩa là, thừa nhận tính độc lập của điều khoản trọng tài so với hợp đồng thương mại quốc tế. Trong thực tiễn hoạt động của trọng tài thương mại quốc tế đã thừa nhận quan điểm này.

- Về thẩm quyền trọng tài:

Đối với trọng tài công pháp quốc tế, các tranh chấp mang tính chất pháp lý, trừ các tranh chấp thuộc thẩm quyền riêng biệt của Toà án Quốc tế và chủ quyền của các quốc gia, là những tranh chấp thuộc thẩm quyền của trọng tài.

Đối với trọng tài thương mại quốc tế, các tranh chấp thuộc thẩm quyền của trọng tài là các tranh chấp mang tính chất pháp lý dân sự. Tuy nhiên, thực tiễn chứng minh rằng các tranh chấp giữa các quốc gia có thể được đ­ưa ra trọng tài thương mại quốc tế.

Thẩm quyền của trọng tài không chỉ được điều chỉnh bằng các công ước quốc tế mà còn được xác định trên cơ sở pháp luật của các quốc gia. Ví dụ, theo pháp luật của Pháp, tất cả các tranh chấp không liên quan tới trật tự công cộng có thể được đư­a ra trọng tài. Trong dự thảo Đạo luật mới của Thuỵ Sỹ về trọng tài có quy định rằng, tất cả các tranh chấp mà các bên có thể tự định đoạt thì đều thuộc thẩm quyền của trọng tài.

- Về thành phần trọng tài:

Đối với trọng tài công pháp quốc tế trên cơ sở Công ư­ớc La Hay 1907, mỗi bên có thẩm quyền chọn hai trọng tài viên. Trong số đó chỉ có một ngư­ời có thể là công dân của mình. Các trọng tài viên được chỉ định đó chọn một ngư­ời khác làm chủ tịch hội đồng trọng tài. Văn bản sửa đổi, bổ sung Công ước trên  năm 1949 ( Điều 22) quy định rằng: Hội đồng trọng tài bao gồm năm trọng tài viên. Trong đó, mỗi bên chọn một trọng tài viên là công dân của mình, ba trọng tài viên khác (kể cả chủ tịch hội đồng trọng tài) được các bên thoả thuận lựa chọn từ công dân của các nước thứ ba.

Lịch sử trọng tài trong công pháp quốc tế đã cho thấy rằng có tr­ường hợp một trọng tài viên duy nhất đóng vai trò nh­ư một hội đồng trọng tài.

Trong đa số các thoả thuận thành lập trọng tài trên cơ sở Công ư­ớc La Hay 1907 đã chọn năm trọng tài viên. Ví dụ như­ thoả thuận giữa Anh và Pháp năm 1975 về thành lập trọng tài để giải quyết các tranh chấp về thềm lục địa.

Trong một số trư­ờng hợp trọng tài có thể được thành lập từ ba trọng tài viên. Ví dụ, trọng tài bao gồm ba trọng tài viên được quy định trong Công ­ước Quốc tế về bảo vệ các dạng thực vật quý hiếm năm 1961.

Như vậy, mỗi bên tranh chấp có quyền chọn một trong số ba trọng tài viên hoặc hai trong số năm trọng tài viên. Trọng tài viên thứ ba hoặc thứ năm (thường là chủ tịch hội đồng trọng tài) được các bên hoặc các trọng tài viên thoả thuận chọn.

Trong tr­ường hợp, nếu trong thời hạn ấn định, trọng tài viên thứ ba hoặc thứ năm không được lựa chọn, các bên trao quyền bổ nhiệm đó cho một quốc gia hoặc ngư­ời thứ ba. Ví dụ, Công ư­ớc La Hay 1907 (Điều 45) quy định quyền đó thuộc về quốc gia thứ ba, còn văn bản bổ sung năm 1949 (Điều 23), đầu tiên quy định quyền đó thuộc quốc gia thứ ba, sau đó thuộc Chánh án Toà án Quốc tế.

Đối với trọng tài thương mại quốc tế, trật tự thành lập trọng tài không  chỉ được điều chỉnh bằng các điều ước quốc tế. Thực tiễn chứng minh rằng các bên đã chọn một trọng tài cụ thể để giải quyết tranh chấp của mình thì các bên cũng chọn luôn qui chế của nó.

Đa số các qui chế của các trọng tài thương mại quốc tế qui định thành phần của hội đồng trọng tài gồm ba trọng tài viên. Trong đó, mỗi bên tranh chấp chọn một trọng tài viên, còn trọng tài viên thứ ba do hai trọng tài viên được chọn đó sẽ cùng bầu ra, nếu như­ họ không thể thoả thuận được thì phòng thương mại hoặc toà án sẽ làm việc tuyển chọn. Thực tiễn cho thấy rằng không có một hạn chế gì về quốc tịch của các trọng tài viên.

Luật về trọng tài của UNCITRAL, các đạo luật về trọng tài của các quốc gia theo mô hình Luật đó như­ ở Bỉ, Phần Lan, Tây Ban Nha và Thuỵ Điển đều xác định thành phần trọng tài bao gồm ba trọng tài viên, nếu như­ các bên không thoả thuận khác. Trong khi đó luật trọng tài của Pháp và Hà Lan quy định thành phần của trọng tài do các bên thoả thuận.

- Về thủ tục tố tụng và trọng tài phí:

Đối với trọng tài công pháp quốc tế, không có một điều ước quốc tế nào điều chỉnh thủ tục tố tụng của trọng tài.

Các đại diện của các bên th­ương lư­ợng chỉ một phần qui định về thủ tục, phần còn lại do các trọng tài viên quyết định. Ví dụ: các đại diện thoả thuận một phần qui định về thủ tục nh­ư nơi trọng tài giải quyết tranh chấp, giả dụ, tại Giơnevơ, còn ngôn ngữ được sử dụng trong tranh chấp là tiếng Anh. Các bên thoả thuận rằng việc giải thích và thi hành quyết định của trọng tài do hội đồng trọng tài quyết định.

Thẩm quyền rộng rãi nhất về thủ tục tố tụng được trao cho trọng tài viên được thể hiện trong vụ việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài năm 1925 giữa Pháp, Mỹ và Hà Lan về vụ Đảo Par-mat (The Island of Palmas). Trong đó, các bên thoả thuận rằng trọng tài viên quyết định bất cứ vấn đề gì về tố tụng có thể sẽ phát sinh trong quá trình giải quyết tranh chấp.

Về phí trọng tài, thực tiễn cho thấy rằng chi phí do các bên tranh chấp cùng gánh chịu.

Đối với trọng tài thương mại quốc tế, các vấn đề về trình tự và thủ tục tố tụng trọng tài được điều chỉnh rất tỉ mỷ bằng qui chế trọng tài UNCITRAL năm 1978 và các qui chế trọng tài thương mại quốc tế khác của các quốc gia. Thông thường khi chọn một trọng tài cụ thể, các bên cũng chọn luôn qui chế của trọng tài đó.

Trọng tài phí được điều chỉnh cũng rất  tỉ mỉ trong qui chế của các trọng tài t­ương ứng. Với mục đích giảm bớt chi phí trọng tài, các bên thường thoả thuận trong thoả thuận trọng tài về các vấn đề nh­ư ngôn ngữ xét xử và thành phần trọng tài (thường là một trọng tài viên duy nhất).

- Về việc kháng cáo đối với quyết định của trọng tài:

Đối với trọng tài công pháp quốc tế, việc kháng cáo đối với quyết định của trọng tài không được qui định. Các Công­ ước La Hay 1899 và 1907 không có bất cứ một qui định gì liên quan tới việc kháng cáo quyết định của trọng tài.

Tuy nhiên, theo Điều 31 Bản qui định mẫu của Uỷ ban Luật quốc tế, quyết định trọng tài có thể được sửa chữa hoặc xem xét lại nếu có cơ sở để khẳng định rằng có các lỗi rõ ràng về việc viết nhầm, in ấn hoặc con số. Theo Điều 82 Công ư­ớc La Hay 1907, hội đồng trọng tài có quyền quyết định vấn đề về việc thi hành quyết định trọng tài. Trong khi đó, thực tiễn trọng tài chứng minh rằng, để thực hiện một quyết định trọng tài trư­ớc đó, một trọng tài mới được thành lập (ví dụ, tranh chấp biên giới giữa ác-hen-ti-na và Chi Lê).

Thực tiễn cũng chứng minh rằng có tr­ường hợp Toà án Quốc tế xem xét kháng cáo đối với quyết định của trọng tài. Ví dụ: trong vụ tranh chấp Ni-ca-ra-oa và Gan-đu-rac, Toà án Quốc tế đã khẳng định tính chung thẩm của quyết định trọng tài với lý do rằng Ni-ca-ra-oa thực tế đã thừa nhận quyết định của trọng tài trong nhiều năm.

Như vậy, có vấn đề kháng cáo quyết định của trọng tài tại Toà án quốc tế.

Đối với trọng tài thương mại quốc tế, theo Công ư­ớc Niu Oóc 1958 về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài (Điều 5), quyết định trọng tài có thể bị kháng cáo trong những tr­ường hợp được qui định rất chặt chẽ nh­ư: không có thoả thuận trọng tài; bị đơn không được thông báo hợp pháp nên đã vắng mặt; quyết định trọng tài về tranh chấp vượt ra ngoài thoả thuận trọng tài (trọng tài vư­ợt quá thẩm quyền); hội đồng trọng tài vi phạm các thủ tục tố tụng trọng tài; quyết định trọng tài chư­a có hiệu lực hoặc đã hết hiệu lực; quyết định trọng tài về tranh chấp không thuộc thẩm quyền trọng tài, hoặc việc công nhận và thực thi quyết định trọng tài mâu thuẫn với trật tự công cộng của quốc gia nơi quyết định cần được công nhận và thi hành.

Theo Đạo luật về trọng tài của Thuỵ Điển năm 1929 (Điều 20), quyết định của trọng tài  bị từ chối công nhận và thi hành trong các trư­ờng hợp sau đây: quyết định trọng tài đã được tuyên trong trư­ờng hợp không có thoả thuận trọng tài; quyết định của trọng tài không được hình thành d­ưới dạng văn bản và không có chữ ký của các trọng tài viên; quyết định trọng tài được thông qua về tranh chấp mà theo pháp luật không thuộc thẩm quyền của trọng tài hoặc tranh chấp đó đã đang được giải quyết tại toà án với điều kiện việc giải quyết đó không bị đình chỉ vì có sự hiện diện của trọng tài.

Nếu có một tranh chấp trong các điều kiện kể trên, quyết định của trọng tài sẽ không được thừa nhận và bên thua kiện không cần hành động gì trư­ớc toà án có thẩm quyền về việc xem xét quyết định trọng tài. Theo Đạo luật trên (Điều 26) không có quy định về việc trong trư­ờng hợp có sự khiếu nại thì cơ quan nào giải quyết. Đạo luật chỉ có các qui định điều chỉnh  vấn đề khiếu nại theo các nguyên nhân được nêu trong Điều 21. Theo đó, bị đơn có thể yêu cầu huỷ bỏ quyết định trọng tài trong các trư­ờng hợp sau: các trọng tài viên đã vư­ợt quá thẩm quyền hoặc quyết định được thông qua sau thời hạn qui định; quyết định được thông qua về tranh chấp theo pháp luật không thuộc thẩm quyền của trọng tài; trọng tài viên đã bị kh­ước từ hoặc anh ta không được bổ nhiệm theo đúng qui định; trong quá trình xét xử sự việc, không xác định được lỗi của bên thua kiện nên đã có sai sót.

Trong tr­ường hợp có một trong các nguyên nhân trên, đơn khiếu nại được đ­ưa tới toà địa phương (đối với các bên có quốc tịch Thuỵ Điển) và Toà StốcKhôm (đối với các bên nước ngoài).

Việc khiếu nại trên cơ sở Điều 21 của Đạo luật được tiến hành trong thời gian 60 ngày từ ngày các bên nhận được bản quyết định trọng tài hoặc bản phô tô coppy của nó. Quá thời hạn đó bên có yêu cầu khiếu nại sẽ mất quyền đó của mình.

Trong khoa học pháp lý Thụy Điển có quan điểm cho rằng việc tính thời hạn khiếu nại cần căn cứ vào thời điểm khi bên khiếu nại cần phải biết hoặc đã biết, nh­ưng đã bỏ qua việc thực hiện quyền của mình.

Có quan điểm cho rằng việc ấn định các thời hạn có ý nghĩa rất quan trọng, bởi vì các bên đã chọn con đ­ường trọng tài thì không bỏ qua các sơ suất trong quá trình tố tụng. ở Bỉ, ví dụ: Đạo luật về trọng tài đã được sửa đổi theo cách loại bỏ việc tòa án xem xét lại quyết định trọng tài trong trường hợp hai bên tranh chấp là các bên nước ngoài. Theo hệ thống này, những điều kiện thuận lợi sẽ được dành cho các bên tin tư­ởng vào các trọng tài viên của mình hoặc rất quan tâm tới việc giữ gìn một cách nghiêm ngặt bí mật trong thương mại. Tuy nhiên, trong trư­ờng hợp một trong các bên có quốc tịch Bỉ, thì  quyết định trọng tài có thể bị xem xét bằng con đ­ường toà án. Cơ sở để xem xét lại là các tiêu chí phổ biến nh­ư: vi phạm trật tự công cộng, vư­ợt quá thẩm quyền, thiếu cơ sở pháp luật và các vi phạm tố tụng.

Năm 1987 ở Thuỵ Sĩ đã thông qua Đạo luật về trọng tài. Theo đó, Điều 192 có qui định cho phép các bên loại trừ khả năng xem xét lại bằng con đường toà án quyết định của trọng tài về các tranh chấp có sự tham gia của các bên nước ngoài.

4. Thẩm quyền của trọng tài trong việc giải quyết các tranh chấp kinh tế-thương mại thương mại

Việc một vụ tranh chấp có thuộc thẩm quyền của một trọng tài thương mại cụ thể hay không phụ thuộc vào một số điều kiện mà pháp luật quy định. Các điều kiện đó tựu chung gồm hai nhóm: nhóm một bao gồm lĩnh vực mà pháp luật quy định các bên có quyền đưa tranh chấp ra trọng tài, nhóm hai bao gồm các điều kiện về thoả thuận trọng tài.

Các điều kiện của nhóm một được quy định trong pháp luật của các quốc gia không giống nhau. Tuy nhiên, do nhu cầu của sự hợp tác quốc tế, các quốc gia ngày càng ký nhiều các điều ước quốc tế về trọng tài và qua sự học hỏi kinh nghiệm của nhau, dần dần đã có những tiêu chí tương đối thống nhất về lĩnh vực mà trọng tài thương mại có thẩm quyền giải quyết. Đó là lĩnh vực thương mại theo nghĩa rộng. Theo PLTTTM của Việt Nam (các khoản 1, 3 Điều 2), trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý thương mại, ký gửi, thuê, cho thuê, thuê mua, xây dựng, tư vấn, kỹ thuật, li - xăng, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, thăm dò, khai thác, vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật. Trong các lĩnh vực như vậy mà các bên có thoả thuận chọn trọng tài thì trọng tài sẽ có thẩm quyền giải quyết. Vấn đề đặt ra tiếp theo ở đây là thoả thuận trọng tài là gì(?). Có những tiêu chí gì để xác nhận một thoả thuận trọng tài được coi là hợp pháp (?). Một thoả thuận trọng tài được coi là hợp pháp khi thoả thuận đó đáp ứng các yêu cầu của pháp luật về hình thức, nội dung và tư cách pháp lý của các bên. Về mặt hình thức, pháp luật quốc nội của các quốc gia cũng như các điều ước quốc tế mà các quốc gia đã ký kết và gia nhập đều có quy định rằng thoả thuận trọng tài phải được lập bằng văn bản. Theo khoản 1 Điều 9 PLTTTM, thoả thuận trọng tài thông qua thư, điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bản khác thể hiện rõ ý chí các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài được coi là thoả thuận trọng tài cụ thể giữa các bên. Về các hình thức văn bản khác thể hiện ý chí các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài, có thể lấy ví dụ tại Trọng tài bên cạnh Hiệp hội Ngân hàng Nga (vụ số 10/1994-6 theo tài liệu của Toà kinh tế Toà án tối cao Liên Bang Nga). Đó là trường hợp các bên ký hợp đồng không có điều khoản về trọng tài. Tới khi người vay tiền không thực hiện nghĩa vụ trả tiền theo thoả thuận trên, người cho vay đã đưa đơn kiện tới trọng tài của Hiệp hội Ngân hàng Nga. Cùng thời gian đó, nguyên đơn (người cho vay) gửi cho bên bị (người vay) một bức thư, yêu cầu bên bị đồng ý đưa tranh chấp ra trọng tài trên. Đại diện hợp pháp của bên bị ghi chú vào bức thư yêu cầu của bên nguyên là đồng ý đưa tranh chấp ra trọng tài của Hiệp hội Ngân hàng Nga. Đại diện bên bị ký và đóng dấu vào đó. Hội đồng trọng tài thuộc Hiệp hội Ngân hàng Nga đã coi bức thư trên là thoả thuận trọng tài bằng văn bản có giá trị pháp lý.1

Ngoài ra, hình thức văn bản khác ở đây có thể là điều lệ công ty. Ví dụ, Điều lệ công ty A có điều khoản ghi nhận rằng các tranh chấp pháp sinh giữa các thành viên của công ty với nhau hoặc với công ty sẽ được đưa ra Hiệp hội trọng tài X giải quyết. Trong trường hợp đó, khi có tranh chấp xảy ra thành viên công ty với tư cách là một bên tranh chấp có thể đưa tranh chấp ra Hiệp hội trọng tài trên để giải quyết và coi điều khoản trong Điều lệ công ty A là thoả thuận trọng tài bằng văn bản.

Về nội dung của thoả thuận trọng tài, pháp luật các quốc gia đưa ra các yêu cầu gần giống nhau. Về vấn đề này, có thể có các trường hợp sau: thoả thuận trọng tài về vụ tranh chấp thuộc lĩnh vực mà pháp luật quy định không thuộc thẩm quyền của trọng tài, thoả thuận trọng tài không đề cập tới tranh chấp mà nguyên đơn kiện; thoả thuận trọng tài không nêu rõ tên tổ chức trọng tài, thoả thuận trọng tài có ghi rõ tên tổ chức trọng tài song lại chọn quy tắc tố tụng của trọng tài khác.

Trong trường  hợp thứ nhất, thoả thuận trọng tài về vụ tranh chấp thuộc lĩnh vực mà pháp luật quy định không thuộc thẩm quyền của trọng tài, có thể xảy ra các trường  hợp sau:

a. Theo pháp luật quốc gia A tranh chấp không thuộc lĩnh vực mà trọng tài có thẩm quyền, song theo pháp luật quốc gia B, tranh chấp đó thuộc lĩnh vực mà trọng tài có thẩm quyền;

b. Theo pháp luật cả quốc gia A và quốc gia B, tranh chấp đều không thuộc lĩnh vực mà trọng tài có thẩm quyền.

Trong trường hợp a, nếu thoả thuận trọng tài của các bên ghi chọn trọng tài thường trực của quốc gia A, thì khi đó thoả thuận trọng tài bị coi là vô hiệu về mặt nội dung, bởi theo pháp luật quốc gia A, tranh chấp không thuộc lĩnh vực mà trọng tài có thẩm quyền. Song cũng trong trường hợp này, các bên thoả thuận chọn trọng tài thường trực của quốc gia B thì khi đó thoả thuận trọng tài vẫn được coi là có giá trị pháp lý về mặt nội dung.

Trong trường hợp b, thoả thuận trọng tài sẽ bị coi là vô hiệu về mặt nội dung, điều này không phụ thuộc vào việc các bên tranh chấp đã ghi trong thoả thuận trọng tài đã nêu là chọn trọng tài thường trực quốc gia A hay quốc gia B hoặc trọng tài sự vụ được thành lập ở một trong hai quốc gia trên.

Về trường hợp này có thể lấy ví dụ hai bên tranh chấp về thừa kế ngôi nhà đã ký thoả thuận trọng tài chọn Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) giải quyết. Trong trường hợp này, VIAC sẽ từ chối giải quyết với lý do thoả thuận trọng tài vô hiệu về mặt nội dung trên cơ sở các khoản 1, 3 Điều 2 và khoản 1 Điều 10 PLTTTM.1

Trong trường hợp thứ hai, thoả thuận trọng tài không đề cập tới vụ việc mà nguyên đơn kiện. Về trường hợp này có thể lấy ví dụ như sau: một công ty Việt Nam ký hai hợp đồng vào cùng một ngày với một công ty Nhật Bản là hợp đồng gia công sản phẩm, hợp đồng mua bán dây chuyền sản xuất để chế biến các sản phẩm gia công trên. Trong đó chỉ có hợp đồng mua bán dây chuyền sản xuất trên là có điều khoản trọng tài chọn VIAC, trong thực tế đã xảy ra tranh chấp về việc thực hiện hợp đồng gia công sản phẩm, công ty Việt Nam đã kiện công ty Nhật Bản ra VIAC, trong trường hợp này VIAC phải từ chối giải quyết với lý do không có thoả thuận trọng tài về vụ việc mà nguyên đơn đưa ra trọng tài.

Trong trường hợp thứ ba, thoả thuận trọng tài không nêu rõ tên tổ chức trọng tài. Về trường hợp này, có thể có các tình huống sau: thoả thuận trọng tài quy định tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài bất kỳ, thoả thuận trọng tài quy định tên của trọng tài A không chính xác. Trong trường hợp thoả thuận trọng tài quy định rằng tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài bất kỳ, khi đó nếu một bên tranh chấp đưa vụ kiện ra trọng tài A thì trọng tài A sẽ có thẩm quyền giải quyết. Bởi vì, trong trường hợp này chúng ta phải hiểu là ý chí của các bên ở đây là thoả thuận chọn trọng tài A khi có tranh chấp xảy ra và có một trong các bên đưa vụ tranh chấp ra trọng tài A. Trong trường hợp thoả thuận trọng tài ghi tên trọng tài A không chính xác, khi đó hội đồng trọng tài có quyền xác định ý chí thực của các bên có phải là chọn trọng tài A hay không.

Về điều này có thể lấy ví dụ thực tiễn tại VIAC như sau: Nguyên đơn (người mua Việt Nam) ký hợp đồng mua của bị đơn (người bán Nhật Bản) 4000 MT thép phế liệu; điều khoản trọng tài trong hợp đồng quy định: trong trường hợp hai bên không giải quyết được tranh chấp bằng thương lượng thì vụ việc được đưa ra Trung tâm Trọng tài Quốc tế của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, quyết định của trọng tài có giá trị chung thẩm đối với hai bên.1 Trong trường hợp này, thoả thuận trọng tài không nêu chính xác tên của VIAC (tên đúng của VIAC phải là Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam), song rõ ràng ý chí thực của các bên ở đây là chọn VIAC. Bởi vậy trong trường  hợp này VIAC có quyền quyết định mình có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Nếu như một bên tranh chấp dựa vào cơ sở khoản 4 Điều 10 P LTTTM để lập luận rằng thoả thuận trọng tài vô hiệu thì nguyên cớ đó cần phải bị bác bỏ.

Trong trường hợp thứ tư, thoả thuận trọng tài quy định rõ tên tổ chức trọng tài song lại chọn quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài khác, khi đó thoả thuận trọng tài sẽ được coi là hợp pháp nếu quy tắc tố tụng trọng tài của tổ chức trọng tài mà các bên lựa chọn trên cho phép các bên chọn mình nhưng có thể chọn quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài khác, hoặc pháp luật của quốc gia có trọng tài giải quyết quy định điều đó. Ví dụ: khoản 1 của Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL quy định: “Khi các bên hợp đồng đã thoả thuận bằng văn bản rằng các tranh chấp liên quan tới hợp đồng này sẽ được đưa ra giải quyết bằng trọng tài theo Bản Quy tắc trọng tài UNCITRAL thì các tranh chấp này sẽ được giải quyết bằng Bản Quy tắc đó vào việc và theo sự sửa đổi mà các bên đã đồng ý bằng văn bản”.

Về tư cách pháp lý của các bên, thoả thuận trọng tài có thể bị vô hiệu nếu một trong các bên không có tư cách pháp lý ký kết thoả thuận trọng tài. Trong trường hợp bên ký thoả thuận trọng tài là cá nhân thì cá nhân đó phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có năng lực pháp luật dân sự. Trong tư pháp quốc tế ở các quốc gia năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của cá nhân được xác định theo pháp luật xung đột của quốc gia toà án nếu điều ước quốc tế mà quốc gia toà án ký kết hoặc gia nhập không quy định khác. Trong lĩnh vực trọng tài, năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của cá nhân cũng được xác định trên cơ sở pháp luật xung đột của quốc gia có trọng tài giải quyết tranh chấp. Ví dụ, nếu vụ việc được  VIAC giải quyết thì VIAC sẽ dựa vào quy phạm xung đột trong phần VII Bộ luật Dân sự về năng lực hành vi dân sự của cá nhân (Điều 831). Theo đó, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật mà người đó có quốc tịch.

Trong trường hợp pháp nhân ký thoả thuận trọng tài, vấn đề về việc đại diện của pháp nhân là vấn đề thuộc quy chế riêng của pháp nhân. Trong tư pháp quốc tế của các quốc gia đều thống nhất rằng quy chế riêng của pháp nhân bao giờ cũng được xác định theo pháp luật mà pháp nhân có quốc tịch.

Thẩm quyền của trọng tài có ý nghĩa quan trọng trong việc giải quyết vấn đề trọng tài hay toà án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Nếu trọng tài không có thẩm quyền, thì một trong các bên có thể đưa vụ tranh chấp ra toà án có thẩm quyền.

Nếu trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp thì nếu một trong các bên đưa vụ tranh chấp ra toà án có thẩm quyền thì toà án đó phải từ chối thụ ký đơn kiện với lý do vụ việc thuộc thẩm quyền trọng tài. Ví dụ: Điều 5 PLTTTM quy định: “Trong trường hợp vụ tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài, nếu một bên khởi kiện tại toà án thì toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu”. Về vấn đề này, khoản 1 Điều 8 của Luật Mẫu cũng quy định: “Toà án thụ lý một vụ tranh chấp về một vấn đề thuộc nội dung của một thoả thuận trọng tài sẽ chuyển vụ kiện sang trọng tài nếu một trong các bên yêu cầu, chậm nhất là khi bên đó đệ trình các kết luận đầu tiên của mình về nội dung tranh chấp, trừ phi toà án nhận định rằng thoả thuận ấy là vô hiệu, không có hiệu lực hoặc không thể thi hành được”.

Ngoài ra, việc xác định thẩm quyền trọng tài còn có ý nghĩa cho việc công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài. Nếu trọng tài không có thẩm quyền thì bên phải thi hành quyết định của trọng tài có quyền yêu cầu toà án ra quyết định huỷ quyết định của trọng tài. Ví dụ, theo Điều 54 PLTTTM, toà án sẽ ra quyết định huỷ quyết định trọng tài nếu bên yêu cầu chứng minh được rằng hội đồng trọng tài đã ra quyết định trọng tài trong trường hợp vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của hội đồng trọng tài.

5. Trình tự, thủ tục giải quyết các tranh chấp kinh tế-thương mại quốc tế bằng  trọng tài

5.1. Thành lập Hội đồng trọng tài

- Số lượng trọng tài viên của Hội đồng trọng tài

Số lượng trọng tài viên của Hội đồng trọng tài do các bên thoả thuận. Tuy nhiên, các bản quy tắc trọng tài thường quy định một số phương án nhất định để các bên lựa chọn: 1, 3 hoặc 5 trọng tài viên. Ngoài ra, các bản quy tắc trọng tài cũng thường quy định số lượng trọng tài viên của Hội đồng trọng tài trong trường hợp các bên không thoả thuận. Ví dụ, Điều 5 Bản quy tắc trọng tài UNCITRAL quy định: “Nếu trước đó các bên không thống nhất được số lượng các trọng tài viên (một hay ba) và nếu trong vòng 15 ngày sau khi bên bị nhận được thông báo trọng tài mà các bên vẫn không thoả thuận được rằng chỉ có một trọng tài viên thì sẽ phải chỉ định ba trọng tài viên”. Theo các điều 25, 26 PLTTTM, Hội đồng trọng tài tại Trung tâm trọng tài hoặc do các bên thành lập gồm ba trọng tài viên nếu các bên không có thoả thuận khác.

- Trình tự, thủ tục thành lập hội đồng trọng tài

Trong trường hợp vụ kiện được giải quyết tại tổ chức trọng tài thường trực (các trung tâm trọng tài), nếu thoả thuận trọng tài không quy định vụ tranh chấp được giải quyết bằng một trọng tài viên duy nhất thì trong đơn kiện mà nguyên đơn gửi tới trọng tài phải ghi rõ tên trọng tài viên trong danh sách trọng tài viên của trung tâm mà nguyên đơn chọn (nếu pháp luật về trọng tài quy định hội đồng trọng tài trong trường hợp này gồm ba trọng tài viên thì trong đơn kiện phải nêu tên một trọng tài viên, nếu pháp luật về trọng tài quy định hội đồng trọng tài trong trường  hợp này là năm trọng tài viên thì đơn kiện phải nêu tên của hai trọng tài viên). Ví dụ: theo Điều 4 PLTTTM, hội đồng trọng tài gồm ba trọng tài viên hoặc trọng tài viên duy nhất do các bên thoả thuận; theo điểm e khoản 1 Điều 20 PLTTTM, đơn kiện mà nguyên đơn gửi trung tâm trọng tài phải ghi tên trọng tài viên mà nguyên đơn chọn.

Pháp luật về trọng tài của các quốc gia thường quy định thời gian để tổ chức trọng tài thường trực gửi cho bị đơn bản sao đơn kiện, tên trọng tài viên mà nguyên đơn chọn và các tài liệu kèm theo cùng danh sách trọng tài viên của tổ chức trọng tài đó (khoảng thời gian này thường tính từ ngày tổ chức trọng tài thường trực nhận được đơn kiện của nguyên đơn), nếu các bên không có thoả thuận khác (thời hạn này theo khoản 1 Điều 25 PLTTTM là năm ngày làm việc, nếu các bên không có thoả thuận khác).

Sau khi nhận được bản sao đơn kiện và các tài liệu theo quy định của pháp luật, bị đơn có quyền chọn trọng tài viên cho mình trong một thời hạn luật định (theo khoản 1 Điều 25 PLTTTM, thời hạn này là ba mươi ngày, Quy tắc Trọng tài của UNCITRAL cũng quy định là ba mươi ngày). Nếu hết thời hạn đó mà bị đơn không báo cho tổ chức trọng tài thường trực biết tên trọng tài viên mà mình chọn hoặc không yêu cầu người có thẩm quyền của tổ chức trọng tài thường trực chọn hộ, thì người có thẩm quyền của tổ chức trọng tài thường trực chỉ định trọng tài viên có tên trong danh sách trọng tài viên của tổ chức trọng tài đó trong một khoảng thời gian hợp lý (theo khoản 1 Điều 25 PLTTTM, khoảng thời gian này là bảy ngày làm việc, nếu các bên không có thoả thuận khác).

Hai trọng tài viên được chọn trên sẽ thoả thuận chọn ra trọng tài viên thứ ba làm Chủ tịch Hội đồng trọng tài trong một thời gian luật định (theo khoản 3 Điều 25 PLTTTM, thời hạn này là mười lăm ngày, kể từ ngày hai trọng tài viên được các bên chọn hoặc được Chủ tịch Trung tâm trọng tài chỉ định).

Trong trường hợp thoả thuận trọng tài quy định Hội đồng trọng tài bao gồm một trọng tài viên duy nhất thì trọng tài viên được các bên thoả thuận chọn sẽ là Hội đồng trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Nếu các bên không thoả thuận được về việc chọn trọng tài viên trên thì trong thời hạn luật định (theo khoản 4 Điều 25 PLTTTM thời hạn này là mười lăm ngày), người có thẩm quyền của tổ chức trọng tài thường trực chỉ định trọng tài viên duy nhất cho các bên sau khi nhận được yêu cầu của một bên và thông báo cho các bên.

Trong trường hợp thoả thuận trọng tài quy định tranh chấp được giải quyết tại hội đồng trọng tài do các bên thành lập, thì trong thời hạn luật định kể từ ngày nguyên đơn gửi đơn kiện cho bị đơn (theo khoản 1 Điều 26 PLTTTM, thời hạn này là ba mươi ngày), bị đơn phải chọn trọng tài viên và thông báo cho nguyên đơn biết. Nếu hết thời hạn trên mà bị đơn không chọn thì nguyên đơn có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền chỉ định trọng tài viên cho bị đơn (theo khoản 1 Điều 26 PLTTTM, cơ quan này là toà án tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương).

Việc các trọng tài viên chọn trọng tài viên thứ ba hoặc thành lập Hội đồng trọng tài với một trọng tài viên duy nhất được tiến hành như đối với việc thành lập Hội đồng trọng tài tại trọng tài thương mại thường trực.

Vấn đề tiếp theo về việc thành lập Hội đồng trọng tài là việc thay đổi trọng tài viên trong những trường hợp luật định. Việc thay đổi trọng tài viên nhằm đảm bảo cho việc xét xử được khách quan, vô tư và công bằng. Bởi vì, quyết định của trọng tài là chung thẩm do vậy những quy định pháp luật  về tố tụng trọng tài phải được quy định sao cho đảm bảo để quyết định trọng tài được thông qua có được sự công bằng và chuẩn xác. Để đảm bảo được việc đó, trước hết các trọng tài viên phải vô tư, khách quan. Trong thực tế có các yếu tố ảnh hưởng đến tính vô tư, khách quan của trọng tài viên như: quan hệ thân thuộc giữa trọng tài viên với các bên tranh chấp, lợi ích của trọng tài viên trong vụ tranh chấp ... Để tránh những trường hợp không vô tư, khách quan của trọng tài viên ảnh hưởng tới quyết định trọng tài, pháp luật cần quy định rõ các trường hợp thay đổi trọng tài viên bị coi là không vô tư, khách quan và trình tự thủ tục thay đổi đó. Nếu như có sự vi phạm các quy định pháp luật về vấn đề này thì quyết định trọng tài sau đó có thể không được công nhận và thi hành.

Về các trường hợp không vô tư, khách quan của trọng tài viên là cơ sở pháp lý để trọng tài viên phải từ chối giải quyết tranh chấp hoặc các bên có quyền yêu cầu thay đổi trọng tài viên, Điều 10 Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL quy định: “Bất kỳ trọng tài viên nào cũng có thể được bãi miễn nếu có các vấn đề gây nên sự nghi ngờ về tính vô tư và độc lập của người đó”. Khác với Bản Quy tắc Trọng tài trên PLTTTM quy định rõ hơn các trường hợp có thể dẫn đến không vô tư và khách quan của trọng tài viên. Cụ thể, theo khoản 1 Điều 27 PLTTTM, các trường hợp đó là: a-Trọng tài viên là người thân thích của một bên hoặc đại diện của bên đó, b- Trọng tài viên có lợi ích trong vụ tranh chấp,  c- Có căn cứ rõ ràng cho thấy trọng tài viên không vô tư, khách quan khi làm nhiệm vụ.

Về việc bãi miễn trọng tài viên trong các trường hợp có cơ sở luật định cho rằng trọng tài viên không vô tư khách quan, Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL (Điều 5) quy định trọng tài viên phải có trách nhiệm giải trình với các bên về mọi vấn đề liên quan sự nghi ngờ về tính vô tư và độc lập của người đó. Điều này có nghĩa là nếu trọng tài viên có các vấn đề trên mà không giải trình thì có thể cho rằng trọng tài viên đã không vô tư, khách quan. Tuy nhiên, trong trường hợp nếu trọng tài viên đã báo cáo với các bên về các vấn đề gây nên sự nghi ngờ trên mà các bên vẫn chọn thì khi đó trọng tài viên sẽ không bị bãi miễn. Theo Điều 10 của Bản Quy tắc trên, trong trường hợp trọng tài viên không nhận thức được các vấn đề gây nên sự nghi ngờ đó hoặc có nhận thức được nhưng không báo cáo với các bên thì các bên có thể theo nhận định của mình mà yêu cầu bãi miễn trọng tài viên. Ví dụ, khoản 1, Điều 10 của Bản Quy tắc quy định: “Bất kỳ trọng tài viên nào cũng có thể bị nghi ngờ về tính vô tư và độc lập của người đó”. Tuy nhiên, theo Bản Quy tắc (khoản 2 Điều 10), một bên chỉ có thể bãi miễn trọng tài viên do mình chỉ định trong trường hợp bên đó, sau khi chỉ định, mới biết được cái lý do nêu trên. Điều này có nghĩa là nếu bên nào đó đã được trọng tài viên thông báo về các vấn đề trên mà vẫn chọn thì sau đó không được yêu cầu bãi miễn nữa.

Theo PLTTTM (khoản 2 Điều 27), từ khi được chọn hoặc được chỉ định và trong quá trình tố tụng trọng tài, trọng tài viên phải thông báo công khai, kịp thời những việc có thể gây nghi ngờ về tính khách quan, vô tư của mình. Việc quy định như vậy hoàn toàn phù hợp với Bản Quy tắc Trọng tài của UNCITRAL.

Về trình tự, thủ tục thay đổi trọng tài viên, pháp luật về trọng tài thường quy định rõ hai trường hợp: trường hợp các bên yêu cầu trọng tài viên từ chối giải quyết tranh chấp và trường hợp trọng tài viên từ chối giải quyết tranh chấp. Trong các trường hợp đó cần phải có trọng tài viên thay thế. Việc thay thế này được khoản 4 Điều 27 PLTTTM quy định như sau: “a- Đối với vụ tranh chấp do Trung tâm trọng tài tổ chức giải quyết thì Chủ tịch Trung tâm trọng tài quyết định, b- Đối với vụ tranh chấp do Hội đồng trọng tài được các bên thành lập giải quyết thì theo yêu cầu của nguyên đơn, Chánh án toà án cấp tỉnh nơi bị đơn có trụ sở hoặc cư trú giao cho một thẩm phán xem xét quyết định. Quyết định của Toà án là chung thẩm”.

5.2. Giải quyết vấn đề về việc thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp của hội đồng trọng tài

Để đảm bảo tránh các sai sót cũng như chi phí cho các bên, pháp luật trọng tài các quốc gia thường quy định việc xem xét thẩm quyền của hội đồng trọng tài trước khi hội đồng xem xét vụ tranh chấp. Như đã trình bày trên, hội đồng trọng tài có thể không có thẩm quyền do nhiều lý do khác nhau. Song có thể do cả sơ xuất của các bên và trọng tài mà hội đồng trọng tài vẫn được thành lập để giải quyết tranh chấp. Nếu như pháp luật không quy định việc xem xét thẩm quyền của hội đồng trọng tài trong một số trường hợp trước khi hội đồng giải quyết vụ việc thì quyết định trọng tài sau đó có thể bị huỷ. Vấn đề đặt ra là khi nào và ai xem xét quyết định vấn đề về thẩm quyền của hội đồng trọng tài (?). Theo khoản 1 Điều 30 PLTTTM, nếu có đơn khiếu nại của một bên về việc hội đồng trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp thì hội đồng trọng tài phải xem xét quyết định với sự có mặt của các bên, trừ khi các bên có yêu cầu khác. Quyết định của hội đồng trọng tài có thể bị kháng cáo lên toà án cấp tỉnh nơi hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp (theo khoản 2 Điều 30 PLTTTM, thời hạn kháng cáo là năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận quyết định trọng tài). Trong thời hạn luật định (theo khoản 2 Điều 30 PLTTTM, thời hạn này là 15 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu), toà án trên phải ra quyết định về việc trên (quyết định của toà là chung thẩm).

Theo Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL, hội đồng trọng tài có quyền quyết định về thẩm quyền của mình khi có sự phản đối thẩm quyền đó (khoản 1 Điều 21). Bản Quy tắc không quy định việc các bên có thể kháng cáo quyết định này của Hội đồng trọng tài ra toà án. Tuy nhiên, việc trọng tài không có thẩm quyền có thể sẽ ảnh hưởng tới việc cho công nhận và thi hành quyết định của trọng tài trong tương lai và bên phản đối vẫn còn cơ hội để làm việc đó sau này.

 Bị đơn có quyền phản đối thẩm quyền trọng tài ngay khi nhận được thông báo trọng tài nếu có cơ sở. Cơ sở hợp pháp ở đây là các vấn đề như sự vô hiệu của thỏa thuận trọng tài (hoặc điều khoản trọng tài), thẩm quyền của trọng tài….Theo quy định của Quy tắc Trọng tài UNCIRTAL, việc phản đối thẩm quyền trọng tài phải được đưa ra trước khi gửi đơn biện minh hoặc trong trường hợp có đơn phản yêu cầu thì không muộn hơn lúc gửi đơn phản yêu cầu. Hội đồng trọng  tài có thẩm quyền giải quyết việc khiếu kiện phản đối thẩm quyền trọng tài. Trong trường hợp bác đơn phản đối, hội đồng trọng tài có quyền tiếp tục tiến hành tố tụng trọng tài để ra  phán quyết cuối cùng.

5.3.  Địa điểm và ngôn ngữ trọng tài

Trong số các địa điểm mà trọng tài tiến hành họp nghe trình bày của các nhân chứng, địa điểm nơi trọng tài đưa ra phán quyết được gọi là địa điểm trọng tài. Đối với trọng tài sự vụ, địa điểm trọng tài thường được xác định trên cơ sở thỏa thuận của các bên. Trong trường hợp các bên không thỏa thuận về điều đó, hội đồng trọng tài sẽ xác định điạ điểm trọng tài trên cơ sở tính đến các hoàn cảnh của các bên và vụ việc tranh chấp. Đối với trọng tài thường trực, địa điểm trọng tài thường được xác định là trụ sở của trọng tài.

Tuy nhiên, trong những trường hợp cần thiết hội đồng trọng tài có thể tiến hành họp tại các địa điểm khác mà hội đồng cho là thích hợp với sự đồng ý của các bên (thậm chí ở quốc gia khác). Ngoài nơi tiến hành phiên họp chính (địa điểm trọng tài) hội đồng trọng tài có thể tiến hành các phiên họp ở các nơi khác nhau mà hội đồng cho là thích hợp để nghe nhân chứng tổ chức các phiên họp thảo luận giữa các bên, điều tra về các hàng hóa và tài liệu khác.

Ngôn ngữ tiến hành trong tố tụng trọng tài là ngôn ngữ mà các bên thỏa thuận (đối với trọng tài vụ việc) hoặc ngôn ngữ mà quy tắc trọng tài quy định (đối với trọng tài thường trực). Ngôn ngữ trọng tài ở đây là ngôn ngữ được dùng để viết đơn yêu cầu, đơn biện minh các vấn đề bất kỳ trình bầy bằng văn bản, ngôn ngữ tranh luận.

     Những văn bản bằng ngôn ngữ gốc của chúng hoặc các bên hoặc nhân chứng sử dụng không phải là ngôn ngữ trọng tài thì phải được dịch ra ngôn ngữ trọng tài.

5.4. Chứng cứ và trình bày

Trong tố tụng trọng tài cũng như tòa án, các bên có trách nhiệm chứng minh các vấn đề là cơ sở cho đơn yêu cầu hoặc đơn biện minh của mình. Trong trường hợp cần thiết, hội đồng trọng tài có thể định ra một khoảng thời gian để các bên gửi cho mình và cho bên kia bản tóm tắt các tài liệu và chứng cứ, chứng minh cho yêu cầu hoặc đơn biện minh của mình. ở bất kỳ giai đoạn nào của quá trình tố tụng, hội đồng trọng tài có thể yêu cầu các bên xuất trình các tài liệu, tang vật hay chứng cứ khác trong thời  hạn do hội đồng trọng tài quyết định trên cơ sở phù hợp với thời gian tiến hành tố tụng trọng tài. Trong trường hợp cần nghe trình bày, hội đồng trọng tài cần thông báo trước cho các bên về thời gian và địa điểm nghe.

Nếu cần nghe nhân chứng trình bày theo yêu cầu của các bên, với sự đồng ý của hội đồng trọng tài, bên yêu cầu cần gửi cho hội đồng danh sách ghi tên địa chỉ các nhân chứng, đối tượng và ngôn ngữ mà các nhân chứng sẽ trình bày. Hội đồng trọng tài cần tổ chức dịch thuật các báo cáo miệng tại buổi nghe và tổ chức ghi chép tại buổi nghe nếu thấy điều đó là  cần thiết.

Các buổi nghe có thể trình bày tại phòng làm việc của các trọng tài viên, tùy trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Cách thức lấy lời khai của nhân chứng do hội đồng trọng tài quyết định.

Hội đồng trọng tài quyết định về giá trị và độ tin cậy của các lời khai của các nhân chứng và các chứng cứ, chứng minh khác.

5.5. Các biện pháp ngăn ngừa tạm thời

Để đảm bảo cho các quyết định trọng tài được thực thi và lợi ích hợp pháp của các bên, trong qúa trình tố tụng trọng tài cần có quy định về việc áp dụng biện pháp tạm thời nhằm ngăn chặn việc tẩu tán tài sản, hủy hoại các chứng cứ…

  Vấn đề đặt ra là ai là người nêu ra sáng kiến áp dụng các biện pháp trên, ai có thẩm quyền ra quyết định, ai có thẩm quyền đảm bảo thực thi quyết định (?). Việc đưa ra sáng kiến là công việc của các bên, bởi , thứ nhất, các bên là người am hiểu về vụ việc, thứ hai, các bên có quyền lợi và chịu trách nhiệm về hậu quả của việc áp dụng các biện pháp đó. Thẩm quyền ra quyết định áp dụng các biện pháp đó là thẩm quyền của các cơ quan nhà nước (thường là tòa án nơi có trọng tài giải quyết tranh chấp hoặc nơi có bất động sản...). Hội đồng trọng tài không có quyền quyết định việc đó. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra ở đây là hội đồng trọng tài có vai trò gì ở đây trong việc áp  dụng các biện pháp trên. Về điều này có hai ý kiến khác nhau: ý kiến thứ nhất cho rằng công  việc này không liên quan tới hội đồng trọng tài; ý kiến thứ hai thì cho rằng, mặc dù hội đồng trọng tài không có thẩm quyền quyết định có áp dụng hay không, song ý kiến của hội đồng trọng tài cần được coi là ý kiến có ý nghĩa tham khảo đối với cơ quan có thẩm quyền. Bởi chính hội đồng trọng tài là người am hiểu vụ việc chứ không phải là cơ quan có thẩm quyền quyết định việc trên. Theo chúng tôi ý kiến thứ hai là xác đáng và có cơ sở hơn.

5.6. Sự vắng mặt của các bên

Nếu khoảng thời hiệu khởi kiện mà pháp luật quy định, bên nguyên không gửi đơn kiện thì không thể tiến hành tố tụng trọng tài. Nếu trong khoảng thời gian luật định, bên bị không gửi đơn biện minh mà không có lý do chính đáng thì hội đồng trọng tài vẫn tiếp tục quá trình tố tụng.

Nếu một bên hoặc các bên đã được thông báo đầy đủ theo luật định mà vẫn vắng mặt không có lý do chính đáng thì  hội đồng trọng tài vẫn tiến hành giải quyết.

Nếu một bên hoặc các bên dù đã được thông báo đầy đủ về việc phải xuất trình các chứng cứ hay tài liệu nhưng không xuất trình các chứng cứ đó trong thời gian nhất định mà không có lý do chính đáng thì hội đồng trọng tài quyết định trên cơ sở chứng cứ hiện có.

5.7. Kết thúc các buổi nghe trình bày

Nếu các bên có chứng cứ mới thì hội đồng trọng tài có thể tiếp tục yêu cầu họ trình bày. Nếu không thì hội đồng trọng tài sẽ tuyên bố kết thúc các buổi nghe. ở bất kỳ thời gian nào trước khi ra quyết định, hội đồng trọng tài có thể tự mình hoặc theo yêu cầu của một bên, ra quyết định tổ chức lại buổi nghe trình bày nếu xét thấy cần thiết. Tuy nhiên, đó chỉ là những trường hợp ngoại lệ.

Nếu trước khi ra quyết định trọng tài các bên đã đạt được thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp thì hội đồng trọng tài ra lệnh kết thúc quá trình tố tụng hoặc trường hợp cả hai bên yêu cầu và được hội đồng trọng tài chấp nhận việc giải quyết tranh chấp dưới hình thức một quyết định trọng tài dựa trên các điều đã thỏa thuận. Hội đồng trọng tài không có nghĩa vụ để tuyên bố những lý do đã ra những quyết định như vậy.

Nếu trước khi ra quyết định mà hội đồng trọng tài xét thấy rằng việc tiếp tục quá trình tố tụng là không cần thiết hoặc không thực hiện được nữa thì hội đồng trọng tài thông báo cho các bên ý định của mình về việc ra lệnh kết thúc quá trình tố tụng. Hội đồng trọng tài có quyền trên trừ trường hợp một bên đưa ra những cơ sở xác đáng để phản đối.

Các bản sao các lệnh kết thúc quá trình tố tụng hay các quyết định trọng tài theo các điều khoản đã thỏa thuận phải do các trọng tài viên ký và được hội đồng trọng tài gửi cho các bên.

5.8. Giải thích về quyết định

Một quyết định trọng tài được đưa ra có thể vì một lý do nào đó chưa rõ ý hoặc khó hiểu. Do vậy vấn đề đặt ra là cần thiết có thủ tục giải thích thêm quyết định nếu điều đó là cần thiết. Tuy nhiên, pháp luật cũng cần quy định rõ khoảng thời gian cần thiết để các bên yêu cầu và hội đồng trọng tài gửi bản giải thích cho các bên. Theo Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL (Điều 35), trong vòng ba mươi ngày sau khi nhận được quyết định, cùng với việc thông báo cho bên kia,  mỗi bên có thể yêu cầu hội đồng trọng tài giải thích về quyết  định đó. Việc giải thích sẽ phải lập bằng văn bản và trong vòng bốn lăm ngày sau khi nhận được yêu cầu. Văn bản giải thích là một phần quyết định.

Có những quyết định trong đó có thể có sự sai sót một cách rõ ràng về tính toán, in ấn, đánh máy hoặc viết nhầm hay bất kỳ lỗi nào tương tự. Vấn đề đặt ra là có cần sửa chữa các sai sót đó không (?). Và, nếu cần, thì trật tự và thủ tục tiến hành như thế nào (?). Theo Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL (Điều 36), trong vòng ba mươi ngày sau khi nhận được quyết định, cùng với việc thông báo cho bên kia, mỗi bên có quyền yêu cầu hội đồng trọng tài hiệu chỉnh lại các lỗi đó. Trong vòng ba mươi ngày sau khi gửi quyết định, hội đồng trọng tài có thể tự điều chỉnh các quyết định theo sáng kiến của riêng mình.

Vấn đề đặt ra là ngoài các quyết định trọng tài chính, hội đồng trọng tài có thể ra quyết định bổ sung hay không (?). Và, nếu có, thì trật tự và thủ tục tiến hành như  thế nào (?). Các quyết định bổ sung sẽ là cần thiết nếu có cơ sở để cho rằng quyết định của hội đồng trọng tài đã bỏ qua những phần có ý nghĩa quan trọng đối với quyền và nghĩa vụ của các bên. Theo Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL (Điều 37), trong vòng ba mươi ngày sau khi nhận được quyết định, cùng với việc thông báo cho bên kia, mỗi bên có quyền yêu cầu hội đồng trọng tài ra quyết định bổ sung đối với các yêu cầu đã được trình bày trong quá trình tố tụng nhưng bị bỏ qua. Nếu thấy yêu cầu đó là xác đáng và nếu thấy điều đó có thể hiệu chỉnh được mà không cần có các buổi nghe trình bày hay các chứng cứ khác nhau thì hội đồng trọng tài sẽ ra quyết định bổ sung trong vòng sáu mươi ngày sau khi nhận được quyết định.

5.9. Chi phí trọng tài

Vấn đề đặt ra là chi phí trọng tài bao gồm các khoản gì (?), căn cứ vào đâu để tính (?), do ai xác định (?), do ai gánh chịu (?).

Chi phí trọng tài là các khoản chi phí cần thiết trong quá trình tố tụng trọng tài. Các khoản chi phí đó thường bao gồm: tiền thù lao cho các trọng tài viên; các chi phí đi lại và chi phí khác cho trọng tài viên; các chi phí cho chuyên gia và các trợ giúp khác do Hội đồng trọng tài yêu cầu; các chi phí đi lại và chi phí khác cho những nhân chứng ở mức độ hội đồng trọng tài có thể chấp nhận; các chi phí cho đại diện và sự trợ giúp hợp pháp của bên khiếu kiện ở mức độ hội đồng trọng tài có thể chấp nhận; các khoản chi phí khác; thù lao cho trọng tài thường trực.

Mức độ của các khoản chi phí này cần do hội đồng trọng tài xác định, bởi hội đồng là người khách quan, vô tư và cũng đồng thời là người am hiểu sự cần thiết của các khoản chi phí và có phần quyết định về các công việc liên quan tới các chi phí trên. Khi tính các điều khoản chi phí đó, hội đồng trọng tài phải tính đến giá trị vụ kiện, tính phức tạp của vụ kiện, biểu phí do các tổ chức trọng tài thường trực đưa ra (nếu hội đồng trọng tài được thành lập từ trọng tài thường trực). Theo Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL (khoản 1 Điều 30), để tính các khoản thù lao, hội đồng trọng tài căn cứ vào số lượng tranh chấp, tính phức tạp của tranh chấp, thời gian đã sử dụng của các trọng tài viên và các vấn đề liên quan khác trong từng trường hợp cụ thể. Theo 2 Điều 30 của Bản Quy tắc Trọng tài UNCITRAL, nếu cơ quan do các bên lập ra hoặc do Tổng Thư ký trọng tài thường trực tại La Hay thành lập đã ban hành thang biểu cho trọng tài viên thì hội đồng trọng tài cần tham khảo thang biểu đó.

Người gánh chịu phí trọng tài cần là bên thua kiện. Tuy nhiên, trong từng điều kiện cụ thể, hội đồng trọng tài có quyền quyết định tỷ lệ các phí đó cho các bên.

Theo Bản Quy tắc (Điều 40), về nguyên tắc bên thua kiện sẽ phải trả chi phí trọng tài. Tuy nhiên, hội đồng trọng tài sẽ chia tỷ lệ chi phí cho các bên nếu thấy rằng tỷ lệ đó là chấp nhận được sau khi đã tính đến các điều kiện của vụ việc.

Các phí trọng tài cần phải được đặt trước khi tiến hành tố tụng. Theo nguyên tắc bên nguyên là người phải ứng trước phí trọng tài nếu các bên không thỏa thuận khác. Song cũng cần có quy định về việc bổ sung tiền đặt trước. Điều này là cần thiết bởi có những hoạt động tố tụng phát sinh do yêu cầu của các bên (trong trường hợp này bên yêu cầu cần phải quy định là người cần đặt tiền trước). Trong trường hợp bên phải đặt tiền trước không thực hiện nghĩa vụ của mình, tùy theo từng trường hợp, hội đồng trọng tài có quyền quyết định dừng hoặc kết thúc quá trình tố tụng.

 

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG TRỌNG TÀI THEO QUY ĐỊNH CỦA UỶ BAN THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ LIÊN HỢP QUỐC (UNCITRAL) VÀ PHÒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ PARIS (ICC) - NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA ĐỐI VỚI VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM

 

CN. Đặng Trung Hà

Vụ Pháp luật quốc tế - Bộ Tư pháp

 

1.                   Giới thiệu

Những mong muốn của các bên tham gia hợp đồng quốc tế được có một phương pháp giải quyết tranh chấp trung lập và đáng tin cậy đã đem lại một sự hội lưu của các dòng chảy trong pháp luật và thực tiễn trọng tài quốc tế. Các nước tìm kiếm việc khuyễn khích các nguồn đầu tư và thương mại thừa nhận là có một sự hấp dẫn của chính thể chế giải quyết các tranh chấp đáng tin cậy. Điều này mang lại ưu thế của biện pháp giải quyết tranh chấp bằng trọng tài so với các biện pháp giải quyết tranh chấp khác trên thế giới.

Một trong những lợi thế của trọng tài thương mại quốc tế là sự linh hoạt của nó. Bài viết này trình bày một số khía cạnh của hai cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài đang được sử dụng rộng rãi trên thế giới hiện nay, đó là cơ chế của trọng tài UNCITRAL, bao gồm cả một bộ mẫu các quy tắc trọng tài được biết đến như là Quy tắc trọng tài
UNCITRAL 1976; Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế 1985 (Luật mẫu), cũng như là các Ghi chú về việc tổ chức các phiên xét xử trọng tài 1996 và cơ chế giải quyết tranh chấp theo thủ tục của ICC.

2.                   Thủ tục tố tụng trọng tài

Trọng tài là một quy trình đồng thuận trong qua đó các bên tranh chấp đưa các bất đồng của mình cho một/nhiều người trung lập, vô tư để ra một quyết định chung thẩm và ràng buộc các bên. Không có bất kỳ một quy tắc ấn định nào về thủ tục trong xét xử trọng tài với điều kiện tuân theo các nguyên tắc về công bằng và bình đẳng của các bên và bất kỳ một yêu cầu bắt buộc nào của pháp luật (hay chính sách công cộng) của nơi xét xử trọng tài (và trong bối cảnh thi hành hiệu quả là tại nơi thi hành). Trọng tài có thể được tiến hành theo một số lượng cách thức vô số không kể hết. Tuy nhiên, hội đồng trọng tài có nghĩa vụ phải tiến hành tố tụng theo các yêu cầu hợp lý của các bên. Việc không làm theo yêu cầu như vậy có thể đem lại là quyết định trọng tài không có khả năng thi hành, hay đem lại các căn cứ để huỷ quyết định trọng tài.

Quyền của các bên được thoả thuận về thủ tục không là vô hạn mà phải tuân theo các quy định bắt buộc của pháp luật và các yêu cầu của chính sách công cộng tại nơi xét xử trọng tài. Tuỳ theo từng nước, điều này có thể bao gồm các quy tắc bắt buộc về việc thành lập hội đồng trọng tài, điều khoản tham chiếu về nhiệm vụ quyền hạn của hội đồng, khiếu kiện ra toà án, bảo đảm việc thanh toán chi phí và các yêu cầu về hình thức của quyết định trọng tài. Thủ tục trọng tài cũng cần phải cân nhắc tới các quy định của các công ước quốc tế về trọng tài có mục đích bảo đảm cho việc xét xử được tiến hành công bằng.

3.                   Các nguyên tắc chung

3.1               Quyền tự quyết của các bên

Quyền tự quyết của các bên là nguyên tắc có tính định hướng trong việc quyết định thủ tục cần tuân theo trong trọng tài thương mại quốc tế. Nguyên tắc này thể hiện trọng tài là hoạt động có sự thỏa thuận và với điêu kiện tuân theo các hạn chế nhất định còn các bên được tự do quyết định thủ tục cần tuân theo. Điều 19(1) của Luật mẫu làm rõ nguyên tắc này:

“Với điều kiện tuân thủ các quy định của Luật này, các bên được tự do thoả thuận về thủ tục sẽ được hội đồng trọng tài tuân theo khi tiến hành xét xử”

Nguyên tắc này cũng được công nhận tại Điều V.1(d) của Công ước New York, theo đó thì việc công nhận và thi hành quyết định trọng tài nước ngoài có thể bị từ chối nếu :

“...thủ tục trọng tài không theo đúng với thoả thuận của các bên.”

Khi thoả thuận trọng tài nêu cụ thể là trọng tài phải được tiến hành theo đúng quy tắc của một tổ chức nhất định thì thẩm quyền của hội đồng trọng tài điều chỉnh thủ tục sẽ bị hạn chế bởi các quy tắc này. Theo nguyên tắc này, Điều 15 của quy tắc trọng tài ICC quy định:

“Việc xét xử của hội đồng trọng tài phải bị điều chỉnh bởi các quy tắc này và nếu các quy tắc này không quy định thì theo các quy tắc mà các bên có thể quy định, và nếu các bên không quy định thì theo các quy tắc của hội đồng trọng tài quy định...”

Sử dụng cùng một cách tiếp cận này, Quy tắc 17 của Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore quy định[1]:

“17.1 Các bên có thể thỏa thuận về thủ tục trọng tài, và được khuyến khích làm việc này.

17.2 Trong trường hợp không có quy tắc tố tụng được các bên thoả thuận hay được quy định tại đây thì hội đồng trọng tài có quyền lớn nhất được cho phép theo các luật áp dụng để bảo đảm có được một quyết định cuối cùng công bằng, nhanh chóng, kinh tế về tranh chấp.”

Các Quy tắc trọng tài UNCITRAL là ít tự do hơn theo ý là chúng được soạn thảo để chuyển sự kiểm soát tố tụng trọng tài cho hội đồng trọng tài từ giai đoạn đầu của tố tụng. Điều này được thể hiện tại Điều 15.1 của Quy tắc trọng tài UNCITRAL:

“Với điều kiện tuân thủ theo các quy tắc ở đây, hội đồng trọng tài có thể tiến hành thủ tục trọng tài theo cách mà hội đồng thấy là thích hợp.”

Mặc dù có điều 25.1 nhưng theo các quy tắc của UNCITRAL thì các bên vẫn có các sự tự do đáng kể đối với việc tiến hành tố tụng; ví dụ, các bên có thể yêu cầu có các buổi trình bày/xét xử[1], thoả thuận về địa điểm trọng tài[1]và thoả thuận về (các) ngôn ngữ được sử dụng tiến hành trọng tài[1].

Nguyên tắc tự quyết định của các bên đã hàm chứa một trong những lợi thế lớn của trọng tài thương mại quốc tế – đó là sự linh hoạt của nó. Các bên được tự do thông qua thủ tục tố tụng đáp ứng tối ưu bản chất tranh chấp và văn hoá pháp lý của các bên.

3.2   Các hạn chế đối với quyền tự quyết của các bên

Một trong những lợi thế của trọng tài là sự linh hoạt của nó liên quan tới thủ tục sẽ được sử dụng. Trong khi toà án có thiên hướng bị ràng buộc bởi các thủ tục tương đối cứng nhắc thì thủ tục trọng tài có khả năng được thiết kế riêng cho các nhu cầu của các bên và cho tranh chấp cụ thể.

Bản thân các bên khi sử dụng quyền tự quyết cũng có thể trao cho hội đồng trọng tài các thẩm quyền và nhiệm vụ mà họ thấy là thích hợp cho vụ việc cụ thể. Sự linh hoạt này bao gồm cả những sự lựa chọn đối với các phương thức chính thức hay không chính thức tiến hành tố tụng trọng tài; các thủ tục nặng về tranh tụng hay thẩm vấn; phương thức trình bày chứng cứ bằng văn bản hay miệng...

Tuy nhiên, việc các bên sử dụng quyền tự quyết của mình bị hạn chế bởi các yêu cầu chung liên quan tới sự công bằng, chính sách công cộng và các cân nhắc của các bên.

3.2.1 Công bằng trong đối xử

 

Nguyên tắc công bằng trong đối xử có ý nghĩa quan trọng ngang với nguyên tắc quyền tự quyết của các bên và được thừa nhận rõ ràng trong cả Công ước New York và Luật mẫu[1]:

“Các bên phải được đối xử với sự công bằng và mỗi bên phải được dành cơ hội trình bày vụ việc của mình.”

Tương tự, Quy tắc trọng tài UNCITRAL, Điều 15.1 có quy định cụ thể là hội đồng trọng tài có thể tiến hành phiên xét xử theo cách mà hội đồng cho là thích hợp:

“...với điều kiện là các bên được đối xử với sự công bằng và tại bất kỳ giai đoạn nào của tố tụng thì các bên đều được dành cơ hội đầy đủ để trình bày vụ việc của mình.”

3.2.2 Chính sách công cộng

Quay lại vấn đề hạn chế đối với quyền tự quyết của các bên vì các chính sách công cộng, thì các bên không thể trao các quyền cho hội đồng trọng tài mà có thể đem lại việc tiến hành tố tụng trọng tài theo một cách trái với chính sách công cộng của nhà nước nơi xét xử trọng tài.

Ví dụ, bất kỳ một thoả thuận của các bên trao quyền cho hội đồng trọng tài được thực hiện một hành vi trái với quy tắc của chính sách công cộng sẽ là không có giá trị thi hành. Tương tự, bất kỳ quy định nào có mục đích trao cho hội đồng trọng tài quyền thực hiện hành vi không có khả năng được thi hành bởi các trọng tài viên theo pháp luật áp dụng đối với thoả thuận trọng tài hay theo pháp luật nơi xét xử trọng tài sẽ không có giá trị thi hành.

3.2.3 Các bên thứ ba

Về vấn đề đối xử bên thứ ba thì các bên của một thoả thuận trọng tài không thể trao một cách hiệu quả bất kỳ quyền nào cho hội đồng trọng tài mà có tác động trực tiếp bên thứ ba, trừ khi có quy định đặc biệt của luật áp dụng cho phép họ làm việc này. Thẩm quyền của hội đồng trọng tài về nguyên tắc được dựa vào thoả thuận trọng tài của các bên. Ví dụ, quyết định của hội đồng trọng tài không thể điều chỉnh một người không là một bên của thỏa thuận trọng tài phải thanh toán một khoản tiền hay thực hiện một hành vi cụ thể.

3.3   Quy trình có tính tranh tụng và thẩm vấn

Thủ tục tố tụng giải quyết các tranh chấp dân sự được chia ra làm hai loại lớn: tranh tụng và thẩm vấn. Trong tố tụng có tính tranh tụng mà được sử dụng chủ yếu tại Anh quốc, Hoa kỳ, các nước Bắc Âu và các nước thuộc Liên hiệp Anh thì các cách thức khác nhau trình bày về các tình tiết hay giải thích luật được mỗi bên đưa ra cho thẩm phán. Ngược lại, trong tố tụng có tính thẩm vấn được sử dụng tại các nước theo truyền thống pháp luật hành văn, dân sự thì thẩm phán tự tiến hành điều tra, tìm hiểu về các tính tiết và các vấn đề pháp lý với sự hỗ trợ của các bên và luật sư của họ.

Nguyên tắc tự quyết định của các bên cho phép các bên được lựa chọn một trong hai cách tiếp cận này, hay phối hợp cả hai, bất kể thủ tục tố tụng tại toà án nước xét xử trọng tài là gì. Bằng việc đưa ra trọng tài xét xử theo các quy tắc tố tụng có dành cho hội đồng trọng tài quyền tự quyết về thủ tục sẽ được sử dụng thì các bên sẽ phải trao quyền cho hội đồng trọng tài được sử dụng các thủ tục tranh tụng hay thẩm vấn, hoặc phối hợp cả hai.

Nói chung, thủ tục được sử dụng trong trọng tài thương mại quốc tế phụ thuộc không nhiều vào địa điểm tiến hành xét xử trọng tài, mà phụ thuộc nhiều hơn vào hiểu biết và kinh nghiệm của các thành viên hội đồng trọng tài và các chuyên gia tư vấn của các bên.

 

3.4   Xem xét lại điều khoản trọng tài trước khi bắt đầu tố tụng trọng tài

Điều quan trọng là phải xem xét lại điều khoản trọng tài trước khi bắt đầu tố tụng trọng tài. Sự chú ý đặc biệt cần được dành cho các điểm sau đây:

i/ Việc lựa chọn luật tố tụng điều chỉnh tố tụng trọng tài

Tại các nước án lệ thì điều quan trọng đối với tố tụng trọng tài là có được “chỗ” – một địa điểm địa lý mà việc xét xử trọng tài gắn với và là nơi quy định luật tố tụng cho việc xét xử trọng tài. Nếu hợp đồng không nói gì về luật tố tụng thì các bên được tự do lựa chọn luật áp dụng mà có thể là luật khác với luật nội dung (hay luật về đúng sai) của hợp đồng. Đối với các nước án lệ thì luật tố tụng của xét xử trọng tài nói chung là luật của nước nơi xét xử trọng tài. Trong trường hợp không có thoả thuận rõ ràng thì có một giả định lớn trước tiên là các bên có ý định lấy luật tố tụng là luật của nơi xét xử trọng tài, tức là của địa điểm tiến hành tố tụng trọng tài, trên cơ sở căn cứ đó là nước có liên hệ mật thiết nhất với việc xét xử trọng tài này.

Do đó, sự lựa chọn địa điểm trọng tài là rất quan trọng bởi vì pháp luật của nơi cụ thể (luật tố tụng) quyết định nơi ra quyết định trọng tài cho mục đích thi hành, và có thể chứa đựng các quy định có hệ quả quan trọng đối với việc tiến hành tố tụng trọng tài. Điều này có thể bao gồm các vấn đề như là việc chỉ định, thay đổi, miễn nhiệm trọng tài viên; phản đối trọng tài viên; việc tiến hành tố tụng trọng tài kể cả các quy tắc có thể về công khai tài liệu; các biện pháp tạm thời; tính chung thẩm của quyết định trọng tài kể cả việc liệu có quyền sử dụng toà án địa phương hay không... Xin lưu ý là thuật ngữ “chỗ” thường được sử dụng để nói về một thành phố cụ thể được chọn hơn là một quốc gia, và trong khi thoả thuận của các bên là một thành phố (chẳng hạn, xét xử trọng tài tại Singapore) thì sự lựa chọn tối quan trọng là thẩm quyền của nước có thành phố đó.

Nói chung, luật thủ tục của chỗ/địa điểm trọng tài cần được cân đối, dung hoà để quy định về tính chung thẩm của quyết định (về các vấn đề tình tiết và pháp luật), trong khi đó có các quy định hỗ trợ tiến hành trọng tài, như là thẩm quyền của hội đồng trọng tài ra quyết định về bảo đảm thanh toán chi phí, khoản tiền tranh chấp, các biện pháp tạm thời...

ii/ Lựa chọn các quy tắc trọng tài được áp dụng

Điều khoản trọng tài có thể quy định rõ ràng là quy tắc trọng tài của một tổ chức cụ thể nào đó sẽ được sử dụng cho việc xét xử trọng tài. Các quy tắc trọng tài của các tổ chức lớn bao gồm Quy tắc AAA, Quy tắc LCIA, ICC, WIPO. Các quy tắc trọng tài của các tổ chức lớn tại châu A Thái bình dương bao gồm ví dụ như Quy tắc trọng tài SIAC, HKIAC, ICC, CIETAC...

Trong trường hợp trọng tài vụ việc khi mà xét xử trọng tài không được triệu tập hay quản lý bởi một tổ chức trọng tài, mà được tiến hành thông qua thoả thuận của các bên, và không có nêu cụ thể quy tắc trọng tài nào trong hợp đồng, thì các bên được tự do lựa chọn và thoả thuận về các quy tắc tố tụng của mình đối với việc tiến hành xét xử trọng tài. Các bên cũng có thể sử dụng quy tắc trọng tài UNCITRAL mà đây là bộ quy tắc trọng tài vụ việc. Không quan trọng là phải có các điều khoản chi tiết trong hợp đồng của các bên về quy tắc trọng tài.

Lợi thế của việc sử dụng các quy tắc trọng tài của các tổ chức đã được thiết lập là các quy tắc này đã có chứa đựng các quy định cho nhiều tình huống có thể nhìn thấy trước được, chẳng hạn khi bên bị đơn không muốn xét xử trọng tài, hay khi bị đơn từ chối chỉ định trọng tài viên. Tuy nhiên, bất lợi của việc sử dụng các quy tắc của các tổ chức trọng tài là chúng thường tốn kém, nhất là trong trường hợp khi trị giá tranh chấp lớn. Các tổ chức trọng tài thường thu phí quản lý hành chính  mà thường được tính dựa vào  trị giá tranh chấp. Các thời hạn định trước cho việc nộp trình các tài liệu, thông tin bảo vệ quyền lợi được quy định trong các quy tắc của các tổ chức cũng có thể là ngắn một cách không thực tế, nhất là đối với các vụ việc lớn, phức tạp, mặc dù thường cũng có việc gia hạn các thời hạn này. Các thời hạn định trước này là tốt cho nguyên đơn vì anh ta có nhiều khả năng là đã sẵn sàng từ trước khi bắt đầu vụ việc trọng tài, nhưng chúng đem lại những khó khăn đáng kể cho bị đơn-người bị ép về thời gian phải trả lời trong thời hạn định trước.

Mặt khác, trọng tài vụ việc đem lại mức độ linh hoạt bởi vì các quy tắc có thể được xây dựng để đáp ứng các nhu cầu cụ thể của các bên và các tình tiết của tranh chấp cụ thể. Cũng có lợi thế nữa là không có nhu cầu phải trả chi phí hành chính cho tổ chức trọng tài và do đó làm giảm thiểu chi phí trọng tài – một điều đặc biệt hữu ích nếu giá trị tranh chấp cao. Trọng tài vụ việc cũng là đặc biệt hữu ích khi tranh chấp liên quan tới các quốc gia và các lý do về chính sách công cộng có thể là vấn đề. Trong các vụ việc như vậy thì các bên có thể tự xây dựng lên các quy tắc và thủ tục công bằng và nhạy bén cho các nhu cầu của các bên tranh chấp. Tuy nhiên, bất lợi của trọng tài vụ việc là phụ thuộc nhiều vào sự hợp tác của các bên. Một bên cứng đầu sẽ có một số cơ hội khai thác sự linh hoạt của việc không có các quy tắc tố tụng trước khi chỉ định trọng tài viên. Ví dụ, thông qua việc từ chối chỉ định trọng tài viên, đưa ra phản đối việc chỉ định trọng tài viên, nêu các vấn đề về thẩm quyền.... Trong trường hợp trọng tài được một tổ chức quản lý thì thông thường được quy định là khi các bên không thể thoả thuận được về việc chỉ định trọng tài viên thì tổ chức trọng tài đó sẽ có thể chỉ định thay mặt các bên.

Một điều quan trọng cần nhớ là các quy tắc và hình thức tố tụng cần không nên được sử dụng chỉ vì chúng quen thuộc với các bên và/hay có sẵn. Ví dụ, một nhà thầu quốc tế Pháp không nên cố nài sử dụng Quy tắc trọng tài ICC chỉ vì đơn giản họ quen với Quy tắc này. Đối với hầu hết các tranh chấp, có thể là nhanh và đỡ tốn kém hơn nếu dử dụng các quy tắc trọng tài bản xứ hay trong nước. Một cách khác là hội đồng trọng tài cũng có thể đưa ra các quy tắc tố tụng cho việc tiến hành trọng tài đúng đắn.

iv/ Liệu có điều kiện tiên quyết nào trước khi bắt đầu trọng tài

Đặc biệt là trong các vụ việc có một điều khoản giải quyết tranh chấp nhiều nấc thì đôi khi có thể có các điều kiện tiên quyết mà cần được thoả mãn trước khi nguyên đơn có thể bắt đầu vụ việc trọng tài. Ví dụ, trong trường hợp điều khoản giải quyết tranh chấp trong một hợp đồng xây dựng có thể có một yêu cầu là nguyên đơn phải có nỗ lực để có được hoà giải thông qua đàm phán giữa đại diện của các bên, và chỉ nếu không đạt được hoà giải trong một thời hạn nhất định thì các bên mới có thể đi tiếp nấc tiếp theo – mà giả sử có thể là chuyển vụ tranh chấp tới trung gian. Điều khoản có thể ví dụ quy định là chỉ sau khi có nỗ lực giải quyết tranh chấp thông qua trung gian không thành công trong một thời hạn nhất định thì các bên mới có thể bắt đầu tố tụng trọng tài. Trong bối cảnh như vậy thì việc bắt đầu thủ tục trọng tài vào giai đoạn đầu mới có tranh chấp vi phạm các yêu cầu của điều kiện tiên quyết của điều khoản về giải quyết tranh chấp có thể đem lại những phản đối sau đó của bên bị đơn về thẩm quyền của hội đồng trọng tài trong quá trình tố tụng trọng tài, hay việc có đơn yêu cầu huỷ quyết định trọng tài sau khi tuyên. Cũng có thể có những phản đối đối với giá trị của quyết định trọng tài khi nguyên đơn muốn thi hành quyết định này.

iv/ Số lượng trọng tài viên

Số lượng trọng tài viên trong các tranh chấp quốc tế thông thường là 1 hay một hội đồng trọng tài. Có hội đồng trọng tài 3 người thông thường có nghĩa là tốn kém hơn. Phụ thuộc vào trị giá của yêu cầu (giá ngạch) và sự phức tạp của vụ việc, 1 trọng tài viên có thể là thích hợp. Ví dụ, có thể là không nhanh chóng nếu có một hội đồng 3 trọng tài viên xét xử một tranh chấp có yêu cầu trị giá ít hơn 1 đôla chẳng hạn. Mặt khác, trong tranh chấp phức tạp liên quan tới số lượng tiền lớn thì có thể là thích hợp hơn nếu có một hội đồng trọng tài 3 người với các kiến thức và chuyên môn khác nhau liên quan tới các vấn đề tranh chấp để bảo đảm một mức độ thích hợp sự tin tưởng vào sự toàn vẹn của việc xét xử và nội dung của quyết định trọng tài. Ví dụ, trong một tranh chấp xây dựng phức tạp trị giá nhiều triệu đô la thì có thể là thích hợp nếu có hội đồng 3 trọng tài viên (bao gồm một luật sư, một kỹ sư và một giám định viên về số lượng).

Sau khi xảy ra tranh chấp, thông thường khó thoả thuận được việc có thay đổi về điều khoản trọng tài trong hợp đồng. Tuy nhiên, các bên nên xem xét lại điều khoản này và xem xét xem liệu các điều kiện được quy định là thích hợp đối với loại và đặc thù của tranh chấp chưa; và nếu thích hợp thì có thể đề xuất có những sửa đổi sẽ được các bên thoả thuận.

3.5   Lựa chọn trọng tài viên

Một trong những lợi thế  mà trọng tài có được so với xét xử toà án là các bên tranh chấp có thể thiết kế quy trình trọng tài thích hợp với các yêu cầu của mình. Về vấn đề này, không giống như đi ra trước toà án khi bạn không có sự lựa chọn bất kỳ nào về thẩm phán nào sẽ xét xử vụ việc của bạn, các bên trong tố tụng trọng tài có thể lựa chọn một trọng tài viên theo ý mình để xét xử vụ việc. Việc lựa chọn trọng tài viên là rất quan trọng, và có nhiều khả năng giống như vấn đề mấu chốt quyết định việc tiến hành tố tụng và sự tin tưởng vào kết quả phán quyết.

Trong thực tế, hầu hết các quy tắc của các tổ chức trọng tài đều quy định là khi các bên không thể thoả thuận được về việc lựa chọn trọng tài viên thì có thể có đơn yêu cầu tổ chức trọng tài chỉ định trọng tài cho các bên.

3.5.1 Trọng tài viên kỹ thuật sử dụng kiến thức của mình

Các bên thường lựa chọn một trọng tài viên kỹ thuật – người, ví dụ, có thể trong bối cảnh vụ việc trọng tài xây dựng, là một kiến trúc sư, kỹ sư hay người giám định viên về số lượng. Lợi thế của điều này là trọng tài viên kỹ thuật có kiến thức làm việc về ngành xây dựng. Anh ta không cần các bên mời chuyên gia để giải thích cho anh ta một số vấn đề kỹ thuật nhất định mà là đặc thù của ngành xây dựng và đương nhiên tồn tại. Ví dụ, một giám định viên về số lượng sẽ rất quen thuộc với các nguyên tắc đánh giá các biến số và anh ta không cần phải được giải thích về các nguyên tắc này. Trong mọi trường hợp thì thậm trí nếu các chuyên gia đưa ra chứng cứ, nhưng vì có chuyên môn kỹ thuật đặc biệt của trọng tài viên thì anh ta có khả năng tốt hơn có thể hiểu và hấp thụ được các vấn đề. Do đó, hoàn toàn chuẩn và thực tế là có những lợi thế trong việc có trọng tài viên kỹ thuật được chỉ định để tranh thủ các kiến thức chuyên môn và kinh nghiệm của anh ta nhằm giải thích chứng cứ được trình ra  cho anh ta, và thực tế là anh ta được mời làm trọng tài viên vì có các kiến thức và kinh nghiệm chuyên môn. Kết quả là tiết kiệm được nhiều thời gian và chi phí.

Tuy nhiên, mặc dù trọng tài viên kỹ thuật có thể sử dụng các kiến thức và kinh nghiệm của mình mà thường là cùng với các chứng cứ của giám định viên, anh ta không được sử dụng kiến thức và kinh nghiệm của mình thay cho những gì mà giám định viên đã đưa ra mà không dành cho các bên và giám định viên của họ cơ hội được làm rõ hay có phản hồi.

3.5.2 Sự hữu ích của việc có một trọng tài viên kỹ thuật – thế còn việc có trọng tài viên được đào tạo luật thế nào

Mặc dù nói là có thể là hữu ích nếu có một trọng tài viên kỹ thuật – người có các kiến thức và kinh nghiệm chuyên môn của mình, nhưng đôi khi điều này lại đem lại kết cục là không có chút hữu ích nào cả. Có thể có 2 lý do ở đây.

Thứ nhất là mặc dù vấn đề tranh cãi có tính kỹ thuật cao, các luật sư bạn sử dụng sẽ vẫn là những con nhà luật – những người có thể không hiểu hết các vấn đề kỹ thuật. Không ngạc nhiên là có khả năng các luật sư của các bên (nếu có chỉ định luật sư, mà thường là như vậy) vẫn còn đưa  đẩy tranh chấp đi xa về góc độ pháp lý, và do đó trọng tài viên kỹ thuật có thể chỉ là ngồi nghe nhiều các lập luận pháp lý hơn và ít các lập luận kỹ thuật hơn là bạn hy vọng ban đầu. Điều tồi nhất vẫn còn là anh ta không hiểu hết được các thủ tục pháp lý để có thể kiểm soát một cách đúng đắn và nhanh chóng tố tụng trọng tài.

Thứ hai là cuối cùng thì việc mất nhiều thời gian ngồi xét xử và hàng loạt các chi tiết và lập luận được trình bày cho trọng tài viên có lẽ sẽ ngăn cản trọng tài viên không đi đến được một giải pháp nào khác ngoài giải pháp “công bằng”. Điều này đặc biệt đúng với các tranh chấp xây dựng phức tạp mà đôi khi dự án cần hàng năm trời để hoàn tất. Hệ quả có thể hiểu được là số lượng các chứng cứ tài liệu là khổng lồ. Thông thường trọng tài viên không thể kết luận với sự chính xác rõ ràng là phán quyết đúng là gì và bị buộc phải có cách tiếp cận đánh bóng rộng. Điều đó có thể là cái mà một vị thẩm phán không phải là dân kỹ thuật làm nếu bị ép phải bước ra ngoài vùng an toàn của pháp luật. Do đó lợi thế của việc có trọng tài viên kỹ thuật thay vì người học luật là đã bị giảm đi và có thể thậm trí bị triệt tiêu trong các vụ việc cực kỳ phức tạp khi kinh nghiệm của luật gia làm trọng tài viên, vì đào tạo của anh ta, có thể được trang bị tốt hơn để loại ra ngoài những gì không quan trọng và lột tảy bộ xương của tranh chấp.

3.5.3 Chọn trọng tài viên

Chỉ định một trọng tài viên mạnh, có khả năng và kinh nghiệm là một việc quan trọng cao. Các trọng tài viên là “những người chủ về thủ tục của mình”. Nếu tính chất căng thẳng của quá trình trọng tài cần được kiểm soát, các trọng tài viên phải có sự kiểm soát tố tụng và quản lý điều hành việc xét xử một cách hiệu quả. Trọng tài viên phải tiến hành xét xử nhanh chóng và theo cách giảm thiểu những trì hoãn và chi phí. Trọng tài viên luôn phải thi hành bổn phận “xử lý tất cả công việc hợp lý khi tham gia vào và tiến hành  nhiệm vụ và đưa ra phán quyết”. Các trọng tài viên có bổn phận trước các bên phải giải quyết tranh chấp một cách nhanh và ít tốn kém nhất. Việc chỉ định các trọng tài viên yếu và không kinh nghiệm có thể đem lại việc xét xử không được điều hành tốt đi cùng với những trì hoãn lớn và chi phí cao. Khả năng có việc xét xử hiệu quả là chủ yếu nằm trong tay của các trọng tài viên.

Trong trọng tài quốc tế khi các bên đến từ các nước khác nhau thì các bên thường muốn chỉ định trọng tài viên từ nước trung lập, tức là người không từ nước của các bên tranh chấp. Trong các vụ trọng tài quốc tế phức tạp khi số lượng và vấn đề liên quan nhiều thì cũng là một lợi thế nếu chỉ định trọng tài viên quốc tế nổi tiếng, người quen với việc xét xử lĩnh vực tranh chấp.

 

4.                   Các bước ban đầu

4.1               Các nguyên tắc chung

4.1.1          Cuộc gặp sơ bộ ban đầu/trù bị

Mục đích của cuộc gặp sơ bộ ban đầu là để hội đồng trọng tài và các bên có hiểu biết chung về cách thức tiến hành xét xử vụ trọng tài này và cho phép xác định khuôn khổ tiến hành tố tụng trọng tài. Gọi là “cuộc gặp” là thích hợp thay vì gọi là “phiên xét xử hay nghe các bên” vì nó nhấn vào việc không có tính chất tranh luận của buổi này.

Rất quan trọng là ngay từ đầu hay ít nhất là vào giai đoạn đầu của quá trình trọng tài xác định rõ ràng được các vấn đề đích thực có tranh chấp để hội đồng trọng tài có thể hỗ trợ hay điều hành quá trình giải quyết tranh chấp để đạt được một việc xét xử hiệu quả, ít tốn kém và nhanh chóng hơn.

Việc có trao đổi và thống nhất được về danh sách các vấn đề cũng có thể đem lại sự rõ ràng liên quan tới việc quyết định về các vấn đề sơ bộ ban đầu. Các vấn đề này có thể được xử lý dễ dàng và nhanh chóng. Quyết định được về các vấn đề sơ bộ ban đầu có thể đôi khi đem lại việc loại bỏ sự cần thiết phải thực hiện một số lượng lớn các công việc trong chứng minh các vấn đề này và như vậy là tiết kiệm lớn về chi phí và thời gian. Chúng cũng có thể là có tính quyết định đối với toàn bộ tranh chấp và hỗ trợ các bên trọng việc giải quyết các bất đồng.

Trong trọng tài trong nước thì thường là các vấn đề sơ bộ ban đầu liên quan tới thủ tục được quyết định thông qua trao đổi thư từ giữa các bên và hội đồng trọng tài, nhất là khi tranh chấp mà việc giải quyết chỉ có thể được tiến hành theo tài liệu. Trong nhiều trường hợp thì có thể là hội đồng trọng tài đưa ra các chỉ đạo, định hướng tạm thời và sẽ có hiệu lực sau một thời gian nhất định nếu không bên nào phản đối gì.

Trong trọng tài thương mại quốc tế thì cuộc gặp sơ bộ ban đầu thường gần như là cần thiết hay thích hợp để đưa ra khuôn khổ cho việc xét xử, nhất là các vụ việc khi các bên và đại diện của họ đến từ các hệ thống pháp luật khác nhau hay có nền văn hoá khác nhau.

4.1.2          Tiến hành cuộc gặp sơ bộ ban đầu

Các thành viên hội đồng trọng tài thường sẽ họp riêng trước khi có phiên họp với các bên một phần là để giới thiệu nhau, nhưng cũng để thảo luận các quan điểm sơ bộ tạm thời về việc tổ chức vụ trọng tài.

Bên cạnh đó, các bên trong vụ trọng tài có thể gặp nhau trước khi tham dự cuộc gặp sơ bộ ban đầu. Điều này là rất giá trị trong trọng tài vụ việc vì các vấn đề như là phí và chi phí của trọng tài viên có thể xử lý ở đây để cho phép các bên phản hồi lại hội đồng trọng tài về các vấn đề này từ cùng quan điểm. Hơn nữa, thời gian và chi phí có thể tiết kiệm được nếu các bên có thể thoả thuận được về một cách thức rút ngắn giai đoạn tố tụng truyền thống nào đó mà hội đồng trọng tài lại muốn tiến hành. Nó cũng giúp cho việc xác định các ý kiến còn khác nhau giữa các bên về cách thức tiến hành vụ trọng tài từ góc độ thủ tục.

Các trọng tài viên có thể ngay từ đầu chỉ đạo là có đưa ra một đánh giá ban đầu về chi phí và thời gian. Điều này cần làm trước khi có bất kỳ chi phí lớn nào xảy ra. Cần làm rõ là việc đánh giá ban đầu sẽ không hạn chế chính thức các bên có thể sử dụng và phát triển các lập luận. Mục đích của việc này là để xây dựng một sự rộng mở về bản chất đích thực của bản chất tranh chấp. Ví dụ, sau khi được chỉ định thì trọng tài viên có thể mời nguyên đơn đệ trình một đề xuất ngắn trong khoảng thời gian định trước để nêu ra các lập luận chính của nguyên đơn, các vấn đề chủ yếu, cách thức anh ta dự định chứng minh vụ việc, kể cả danh sách các nhân chứng muốn có mặt và các vấn đề sẽ giải quyết, đề xuất về quy trình thủ tục rộng cần được áp dụng và dự tính sơ bộ khoảng thời gian và chi phí cần thiết cho mỗi yếu tố chính của quy trình này.

Sau khi nhận được đề xuất của nguyên đơn thì trọng tài viên có thể quyết định là bị đơn được dành một khoảng thời gian tương tự để đưa ra một đề xuất tương tự. Trọng tài viên sẽ sau đó triệu tập một phiên xét xử trù bị để thực hiện việc quản lý và vai trò chỉ đạo đạt đến một thủ tục nhạy bén và định ra khả năng chi phí và thời gian. Khi các vấn đề cụ thể có tranh chấp được xác định cụ thể, các quyết định có thể được đưa ra về các giai đoạn sơ bộ và tiếp theo cần thiết của tố tụng trọng tài, như là quyết định về thủ tục trọng tài thích hợp giải quyết các vấn đề. Sau đó có thể là trọng tài viên ra các quyết định thích hợp về mốc thời gian cho việc xét xử trọng tài và cũng như là đưa ra các quyết định khác, ví dụ liên quan tới việc khám phá chứng cứ, hay liên quan tới các chứng cứ về tình tiết và giám định nào là cần thiết để hỗ trợ cho mỗi điểm.

Việc tổ chức các phiên họp về quản lý vụ việc cần được tiến hành thường xuyên tại các giai đoạn cụ thể của vụ kiện mà không chỉ là vào giai đoạn đầu của tố tụng trọng tài. Cần tránh những sự gián đoạn khi có thể và những sự trì hoãn cần giảm thiểu.

Các bên và trọng tài viên cũng nên xem xét là có các yêu cầu cụ thể nào liên quan tới tranh chấp nữa mà cần được thực hiện đề quản lý vụ việc tốt và hiệu quả. Ví dụ, có cần đi tới hiện trường không để hiểu tốt hơn vấn đề tranh chấp.

4.1.3          Đại diện tại cuộc gặp sơ bộ ban đầu

Cuộc gặp sơ bộ ban đầu cần có sự tham dự của những người có thẩm quyền và hiểu biết đầy đủ để có thể đưa ra quyết định tại chỗ về các thảo luận trước đó với đại diện của bên kia và trong chính buổi họp này. Điều này thông thường yêu cầu sự tham gia của người đứng đầu của nhóm luật sư mỗi bên, cũng như là người có thẩm quyền thích hợp từ khách hàng.

 

4.1.4          Hoãn cuộc gặp sơ bộ

Cuộc gặp sơ bộ ban đầu có thể được hoãn đôi khi trong nhiều tình huống để các thành viên hội đồng trọng tài trao đổi ý kiến riêng, và điều này cũng cho đại diện của các bên cơ hội thảo luận tiếp. Các bên sẽ thường có khả năng thoả thuận được với nhau về khuôn khổ cơ bản và việc tổ chức việc xét xử, do đó làm giảm cho hội đồng trọng tài việc phải ra các quyết định chính thức.

Các hội đồng trọng tài thường cố gắng tránh quyết định về các vấn đề thủ tục có tranh chấp/chưa thống nhất và thường gợi ý các giải pháp dung hoà để các bên thoả thuận. Các thành viên hội đồng trọng tài rất miễn cưỡng đưa ra các quyết định mà một bên có thể cho là không công bằng dù không có cơ sở. Dù vậy, nếu vào cuối cuộc gặp sơ bộ mà các bên không thể thoả thuận về bất kỳ vấn đề thủ tục nào thì hội đồng trọng tài không có giải pháp thay thế là phải quyết định về vấn đề. Đôi khi hội đồng trọng tài làm điều này ngay lập tức, nhưng có thể bảo lưu quyết định của mình và thông báo cho các bên muộn hơn.

Sẽ là không bình thường nếu phiên họp sơ bộ kéo dài quá một ngày vì đó là tối đa, và chưa tới nửa ngày thường là đủ.

4.1.5          Các vấn đề được quyết định tại cuộc gặp sơ bộ ban đầu

Các vấn đề được quyết định tại cuộc gặp sơ bộ phụ thuộc một phần vào luật điều chỉnh tố tụng trọng tài, và một phần vào liệu các bên có quy định tố tụng trọng tài được tiến hành theo một bộ quy tắc quốc tế nào đó hay không (bất kể là trọng tài vụ việc hay trọng tài thiết chế).

Ví dụ, đối với trọng tài thiết chế thì không cần thiết cho các bên phải xử lý trực tiếp vấn đề phí cho từng thành viên hội đồng trọng tài, hay các vấn đề về tài liệu, giấy tờ nộp trình của các bên. Trong trọng tài vụ việc thì sẽ cần thiết phải xử lý vấn đề phí, cũng như là cách thức mà hội đồng trọng tài nhận:

-                      các tài liệu, giấy tờ của các bên, thời hạn nộp;

-                      bất kỳ tài liệu nào mà các bên mong muốn dựa vào (hay các tài liệu khác được công bố bởi lệnh của hội đồng trọng tài);

-                      chứng cứ miệng hay văn bản cần được các bên đệ trình; và

-                      các lập luận miệng cần được đưa ra thay mặt các bên.

Các vấn đề khác cũng có thể cần được giải quyết thông qua trao đổi thư từ ban đầu hay tại cuộc gặp sơ bộ ban đau, như là[1]:

1.                                                    Liệu trọng tài viên có thẩm quyền quyết định tất cả các vấn đề mà các bên tranh chấp?

2.                                                    Liệu các bên khác có cần tham gia không, nếu có thì có điều khoản hợp đồng nào cho phép điều đó?

3.                                                    Vấn đề đã được xác định đủ chưa, chẳng hạn thông qua thư từ? Nếu chưa thì cần xác định chúng thế nào, chẳng hạn thông qua trao đổi các bản lập luận; thông qua việc cho phép các tài liệu hiện có sử dụng như là bản lập luận?

4.                                                    Ai là người sẽ trình bày vụ việc cho mỗi bên, chẳng hạn tự các bên, luật sư, bào chữa?

5.                                                    Có bên nào cho là cần có điều tra chứng cứ để đem lại công lý cho vụ kiện? Nếu có, về vấn đề gì, giai đoạn nào và ở mức độ nào?

6.                                                    Có bên nào mong chờ vấn đề cụ thể nào không trong việc thu thập chứng cứ, chẳng hạn, từ nhân chứng ở nước ngoài; nếu có thì vấn đề cần được giải quyết như thế nào?

7.                                                    Các bên có mong muốn thoả thuận về các quy tắc chứng cứ cụ thể nào không; hay họ có muốn dành cho trọng tài viên quyết định về khả năng chấp nhận được, sự liên quan hay giá trị của bất kỳ tài liệu nào được đưa ra?

8.                                                    Nếu có phiên xét xử thì cần dành cho mỗi bên bao nhiêu thời gian để trình bày vụ việc?

9.                                                    Nếu có phiên xét xử thì ngày nào cần ấn định để làm mốc cho các luật sư nhất trí, và gửi cho hội đồng trọng tài danh sách các vấn đề hội đồng trọng tài cần quyết định. Nếu như họ không thể nhất trí được về danh sách này thì mỗi bên cần gửi các vấn đề của mình muốn được đưa ra.

10.                                                 Nếu cần mời giám định viên thì ngày nào là hạn họ phải chuyển báo cáo?

11.                                                 Có bên nào yêu cầu hội đồng trọng tài đưa ra lý do hay không đưa ra lý do cho quyết định trọng tài không?

12.                                                 Các bên muốn hội đồng trọng tài giải quyết vấn đề chi phí (ngoài thuế) như thế nào?

13.                                                 Các việc thu xếp xét xử ra sao?

14.                                                 Ngôn ngữ trọng tài là gì?

15.                                                 Địa điểm xét xử trọng tài là đâu?

4.2   .Các vấn đề sơ bộ ban đầu khác

Ngoài các vấn đề liên quan tới thẩm quyền, các vấn đề khác cũng có thể xảy ra và cần được coi là vấn đề sơ bộ ban đầu, trước khi hội đồng trọng tài có thể xem xét nội dung của khiếu kiện, hay một cách khác là có thể xử lý được tại giai đoạn đầu của tố tụng để tạo thuận lợi cho việc tiết kiệm và hiệu quả trong tố tụng.

4.2.1          Luật áp dụng

Một trong số các ví dụ thông thường nhất của các vấn đề sơ bộ ban đầu là các vấn đề liên quan tới quyết định về luật điều chỉnh tố tụng trọng tài và luật áp dụng đối với các vấn đề nội dung giữa các bên.

Trong khi luật của hợp đồng thường rõ từ các điều khoản cụ thể của hợp đồng, nhưng khi hợp đồng không nói gì thì vấn đề yêu cầu phải có sự xem xét các điều khoản của hợp đồng và tình tiết, hoàn cảnh của giao dịch, và cũng liên quan tới việc xác định hệ thống pháp luật mà giao dịch có mối quan hệ gần nhất và có quan hệ thực tế nhất theo các quy tắc về xung đột pháp luật. Các bên thường xử lý các vấn đề này như là các vấn đề ban đầu giữa các bên (nếu có bất đồng) và một quyết định tạm thời được đưa ra trước khi các bên nộp các tài liệu hay ý kiến về các vấn đề nội dung.

4.2.2          Tách biệt các vấn đề trách nhiệm và số lượng (chia đôi các phiên xét xử)

Câu hỏi thường xảy ra là liệu có hay không vấn đề trách nhiệm và số lượng cần được xử lý tách biệt nhau. Đặc biệt là trong các vụ kiện về xây dựng thì việc chứng minh các yêu cầu về số lượng là công việc lớn liên quan tới một số lượng tài liệu đáng kể, cũng như là các vấn đề kỹ thuật phức tạp liên quan tới chuyên gia giám định được hai bên chỉ định.

Trong các vụ việc như vậy thì thường là thuận lợi hơn từ góc độ chi phí và hiệu quả nếu hội đồng trọng tài trước hết quyết định vấn đề trách nhiệm, như là vấn đề riêng biệt. Điều này tránh được chi phí và thời gian liên quan tới việc nộp trình chứng cứ về số lượng mà không cần thiết dưới ánh sáng của quyết định của hội đồng trọng tài về trách nhiệm. Bên cạnh đó, thường có thể là tự các bên đạt được thoả thuận về vấn đề số lượng, có lẽ với sự trợ giúp của các chuyên gia giám định sau khi vấn đề trách nhiệm được quyết định.

Các ví dụ có thể bao gồm các vụ kiện khi nguyên đơn cho là có một mục việc cụ thể là sự biến dạng của việc theo hợp đồng, trong khi đó thì bị đơn cho là theo đúng việc xây dựng hợp đồng thì sự biến dạng này là thuộc phạm vi công việc của nguyên đơn. Có thể sẽ là thuận lợi hơn nếu hội đồng trọng tài quyết định là liệu mục việc này có đúng là một biến dạng hay không theo đúng việc xây dựng hợp đồng trước khi xem xét vấn đề lượng hoá sự biến dạng này.

Tương tự, nếu hợp đồng có các điều khoản loại trừ trách nhiệm hay hạn chế trách nhiệm tới một số tiền nhất định thì có thể là thuận lợi hơn nếu hội đồng trọng tài quyết định trước hết về hệ quả của điều khoản loại trừ trách nhiệm hay hạn chế trách nhiệm trước khi xử lý vấn đề số lượng.

Mặt khác, quyết định của hội đồng trọng tài về các vấn đề pháp lý sơ bộ có thể còn phụ thuộc vào quyết định của họ về các tình tiết, làm cho không thể hay không nên tách hai vấn đề. Ví dụ, việc giải thích pháp luật đúng điều khoản loại trừ hay hạn chế trách nhiệm có thể phụ thuộc vào tình huống thực tế, và đến lượt mình thì tình huống thực tế có thể nhất thiết yêu cầu hội đồng trọng tài có xem xét đầy đủ tất cả các tình tiết vụ việc.

4.2.3          Tách biệt các vấn đề khác

Hội đồng trọng tài có thể cho là chỉ có một số lượng hạn chế các vấn đề mình muốn nghe và quyết định vì mục đích hiệu quả và kinh tế. Trước khi hội đồng trọng tài có thể an toàn có quan điểm này thì họ phải thoả mãn là đã đánh giá tất cả các vấn đề liên quan hay có khả năng liên quan tới quyết định của mình. Giai đoạn này không có nhiều khả năng đạt được cho tới khi hoàn tất phần thủ tục trình bày văn bản.

Hội đồng trọng tài sẽ hiếm khi có sáng kiến theo cách này và thường là kiềm  chế để các bên tự phát triển vụ việc của mình theo cách thích hợp. Redfern và Hunter cho là tố tụng trọng tài trở nên phức tạp hơn vì cả hội đồng trọng tài và các bên đều tìm kiếm các cách thức hiệu quả hơn để giải quyết được công việc, do đó điều quan trọng là hội đồng trọng tài, khi mà họ được nghe tóm tắt lại thích đáng, cần cắt được “tán lá bao quanh các vấn đề quan trọng”[1].

5.       Các tài liệu, giấy tờ nộp

5.1   Các nguyên tắc chung

Sau thành lập hội đồng trọng tài và thiết lập được thủ tục cần tuân theo thì bước đầu tiên phải làm trong hầu hết các vụ trọng tài là trao đổi các tài liệu, giấy tờ giữa các bên.

Tố tụng trọng tài bắt đầu với việc có yêu cầu hay thông báo về vụ kiên trọng tài. Có 2 cách tiếp cận liên quan tới phạm vi và ý nghĩa của yêu cầu hay thông báo. Thuyết thứ nhất là yêu cầu xét xử trọng tài là một tài liệu chỉ xác định các bên, căn cứ vụ kiện, yêu cầu khiếu kiện ngắn gọn và chứa đựng chỉ các yếu tố cần thiết để thành lập nên hội đồng trọng tài và quản lý về thời gian (giống như là lệnh của Anh). Đây là thủ tục được sử dụng bởi Quy tắc UNCITRAL và SIAC.

Cách tiếp cận khác là yêu cầu xét xử trọng tài cần đi cùng với các yêu cầu khiếu kiện đầy đủ. Đó là quan điểm đã từng được sử dụng theo Quy tắc trọng tài ICC khi mà yêu cầu xét xử trọng tài sẽ là một tài liệu nêu đầy đủ hơn về vụ việc của nguyên đơn và các tài liệu đi kèm. Tuy nhiên, cũng là tương đối thông thường là sau yêu cầu này thì sẽ có gửi các ý kiến chi tiết hơn về biện pháp giải quyết muốn được tìm kiếm khi hội đồng trọng tài được thành lập. Tuy nhiên, thủ tục theo quy tắc của ICC giờ đây đã được đi theo nhiều theo cách tiếp cận một nêu trên.

5.1.1 Vai trò của các tài liệu, giấy tờ nộp

Mặc dù có 2 cách tiếp cận lớn nêu trên, chức năng của việc trao đổi các tài liệu, giấy tờ giữa các bên trong vụ trọng tài là để xác định các vấn đề cần được giải quyết bởi hội đồng trọng tài.

Bước tiếp theo về tố tụng theo Quy tắc trọng tài ICC là hội đồng trọng tài xây dựng trên cơ sở các tài liệu hay với sự có mặt của các bên, và dưới ánh sáng của các tài liệu, giấy tờ của họ, một văn bản xác định phạm vi chức năng và nhiệm vụ của mình (TOR). Nếu các thông báo và phản hồi của các bên đủ chi tiết thì hội đồng trọng tài thường có thể soạn thảo TOR sau khi có trao đổi thông báo. Văn bản này bao gồm tóm tắt các yêu cầu của các bên, biện pháp giải quyết họ muốn có đi cùng với mức tiền họ yêu cầu và danh sách các vấn đề cần được quyết định bởi hội đồng trọng tài.

Thủ tục theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL có nguyên tắc bắt đầu vụ trọng tài thông qua một thông báo xét xử trọng tài[1]mà chỉ là tài liệu xác định các bên, căn cứ khởi kiện và tóm tắt yêu cầu khiếu kiện. Mặc dù nguyên đơn được phép trình bản ý kiến về các yêu cầu cùng với thông báo xét xử trọng tài, nhưng đó không phải là nghĩa vụ của họ cho tới khi hội đồng trọng tài xây dựng được các mốc thời gian cho việc nộp tài liệu, giấy tờ. Trong hầu hết các vụ trọng tài phức tạp thì sẽ là không bình thường theo Quy tắc của UNCITRAL nếu nguyên đơn đưa cả bản ý kiến về các yêu cầu cùng với thông báo xét xử trọng tài.

Có thể đánh giá là “bản ý kiến về vụ kiện” ban đầu của nguyên đơn (và các yêu cầu kiện ngược lại của bị đơn nếu có) là các tài liệu quan trọng. Nếu nguyên đơn bỏ qua không nói tới một số yêu cầu khiếu kiện trong tài liệu nộp ban đầu hay không xác định tranh chấp với mức độ đủ rõ ràng thì họ khả năng bị gặp phải một bản bào chữa của bị đơn thành công vào giai đoạn sau này cho là hội đồng trọng tài không có thẩm quyền quyết định về yêu cầu hay nhóm yêu cầu cụ thể nào đó.

Ví dụ, theo Điều 19 Quy tắc trọng tài ICC thì không bên nào có thể đưa ra các yêu cầu kiện hay kiện ngược lại mà nằm ngoài TOR, trừ khi được hội đồng trọng tài cho phép làm như vậy và hội đồng phải xem xét bản chất của yêu cầu khiếu kiện và khiếu kiện ngược lại mới này, giai đoạn của tố tụng trọng tài và các tình tiết liên quan khác.

Quy tắc trọng tài UNCITRAL có lẽ là thông thoáng hơn đối với các yêu cầu khiếu kiện mới. Điều 20 quy định:

“Trong quá trình giải quyết vụ kiện trọng tài, bất kỳ bên nào cũng có thể sửa đổi hay bổ sung yêu cầu hay lời bào chữa của mình trừ khi hội đồng trọng tài thấy không thích hợp nếu cho phép sự sửa đổi này sau khi có cân nhắc tới sự trì hoãn không đưa ra yêu cầu này hay tác động tiêu cực tới bên kia vụ kiện hay bất kỳ yếu tố nào khác. Tuy nhiên, một yêu cầu không được sửa đổi theo cách là yêu cầu này sau khi được sửa đổi sẽ không thuộc phạm vi của điều khoản trọng tài hay thoả thuận trọng tài riêng biệt.

Tác động tiêu cực đối với bên kia thường là dưới dạng các chi phí bổ sung mà thường có thể được thoả mãn thông qua một quyết định thích hợp là bên có sửa đổi thanh toán các chi phí liên quan này. Nếu có lý do cho là bên có sửa đổi không thể hay sẽ không thanh toán chi phí dù có quyết định đưa ra thì việc cho phép sửa đổi có thể phải theo điều kiện là sau khi bên sửa đổi có bảo đảm thanh toán chi phí.

Về vấn đề trì hoãn, nếu yêu cầu sửa đổi được đưa ra trong khoảng thời gian các bên có bản bào chữa, nhiều tháng trước ngày xét xử được ấn định hay dự kiến và nó không làm thay đổi toàn bộ bản chất của các vấn đề thì có thể không có phản đối lớn. Các vấn đề khó hơn sẽ đến khi việc sửa đổi đem lại một thay đổi lớn về tính chất của vụ trọng tài hay khi sửa đổi này lại ở giai đoạn cuối, thậm trí vào chính phiên xét xử. Nói chung, hội đồng trọng tài nên cho phép việc sửa đổi nếu điều này có thể làm được mà không có sụ không công bằng cho phía bên kia. Mối lo hàng đầu là bảo đảm cho các phán quyết của họ có thể thi hành được và như được trình bày trên thì một căn cứ để phản đối thi hành phán quyết trọng tài là một bên không có cơ hội được trình bày vụ việc của mình. Vì lý do này thì hội đồng trọng tài thường có thiên hướng cho phép sửa đổi với điều kiện không gây bất công bằng cho phía bên kia.

Mục tiêu chính là bảo đảm, nếu có thể, rằng tất cả các tranh chấp giữa các bên được giải quyết và các tranh chấp được giải quyết là các tranh chấp cuối cùng.

Khi việc sửa đổi đem lại các vấn đề mới về tình tiết thì sẽ là rõ ràng không công bằng cho phía bên kia nếu cho phép sửa đổi mà lại không dành thời gian hợp lý cho phía bên kia đó chuẩn bị và đưa ra chứng cứ về điểm đó. Tuy nhiên, khi việc sửa đổi liên quan chỉ tới việc trình bày vụ việc theo cách khác theo luật thì điều này thông thường được cho phép với điều kiện là phía bên kia của vụ kiện được dành thời gian hợp lý để chuẩn bị các ý kiến, lập luận của mình.

5.1.2 Khả năng chấp nhận các yêu cầu kiện ngược lại

Hội đồng trọng tài không thể thực hiện thẩm quyền của mình đối với các yêu cầu kiện mà không nằm trong phạm vi của điều khoản trọng tài. Điều này áp dụng đối với các yêu cầu kiện ngược lại một cách tương tự.

Một quan điểm tương tự cũng có đối với các yêu cầu bù trừ theo đó bị đơn có thể chống lại việc thanh toán khoản nợ theo hợp đồng trên cơ sở là nguyên đơn còn nợ bị đơn các khoản phải thanh toán theo hợp đồng. Yêu cầu bù trừ có thể chỉ được phép nếu phát sinh từ cùng hợp đồng hay có quan hệ đủ gần gũi với hợp đồng.

Một vấn đề thường gặp hơn là khi bị đơn muốn đưa ra một yêu cầu kiện ngược lại tại giai đoạn cuối của tố tụng. Nói chung là hội đồng trọng tài phải quyết định là liệu việc đưa ra các yêu cầu mới có là sự lạm dụng quy trình mà sẽ đem lại những sự trì hoãn và chi phí không cần thiết hay không, hay liệu sự quan tâm giải quyết tất cả các vấn đề tranh chấp giữa các bên có là yếu tố chủ yếu hay không. Các hợp đồng mẫu chuẩn về xây dựng đôi khi yêu cầu là “các yêu cầu” cần được nộp trước hết cho kiến trúc sư hay kỹ sư để quyết định trước khi nộp cho trọng tài. Khi hợp đồng quy định thủ tục này như là điều kiện tiên quyết cho tố tụng trọng tài thì cần phải tuân theo. Tuy nhiên, phụ thuộc vào các điều khoản của hợp đồng, thủ tục của hợp đồng không nhất thiết áp dụng cho “các yêu cầu ngược lại” mà được đưa ra để trả lời một yêu cầu đang tồn tại. Khi yêu cầu ban đầu được chuyển cho trọng tài thì tính xác đáng của các yêu cầu ngược lại sẽ nói chung là được điều chỉnh bởi các quy tắc trọng tài mà thông thường cho phép có yêu cầu, khiếu kiện ngược lại.

5.1.3 Xác định các vấn đề trong tài liệu, giấy tờ nộp

Vai trò của các tài liệu, giấy tờ nộp là hỗ trợ cho hội đồng trọng tài xác định được các vấn đề cần được giải quyết. Cùng với tố tụng trọng tài và có thêm các chứng cứ thì sẽ là không phải không bình thường  nếu các bên điều chỉnh cách thức được sử dụng trình bày các lập luận. Một số tranh luận bị bỏ đi khi có các lập luận mới, có lẽ dựa vào các tài liệu mới phát sinh.

Chức năng thứ hai của các của các tài liệu nộp là xác định các tình tiết và lập luận ủng hộ quan điểm của mình. Trong thực hiện chức năng này thì các tài liệu được các bên nộp có thể là dưới các hình thức khác nhau. ở một thái cực thì chúng có thể có các lập luận pháp lý và tình tiết rất đầy đủ về các chứng cứ và lời khai của nhân chứng mà các bên dựa vào. Hình thức tài liệu này là nói chung được sử dụng khi có lường trước là sẽ không có phiên xét xử trọng tài chính thức hay chỉ có phiên xét xử ngắn để các bên trình bày miệng làm rõ một phần lập luận của mình. Các lời bào chữa này nếu không được soạn thảo chặt chẽ để tương ứng nhau thì có thể bị bất lợi của việc không đáp ứng mục tiêu chính của việc nộp các tài liệu, của việc phải làm rõ cái gì chính xác là các vẫn đề tranh chấp giữa các bên (theo một loạt các lập luận nối tiếp nhau và những ý kiến từ chối về tình tiết).

Tại một thái cực khác là thông thường hơn trong bào chữa dựa theo kiểu Anh là các tài liệu nộp có hình thức của bản ghi ý kiến ngắn gọn và chính thức hơn về các tình tiết và yêu cầu như là một việc trước của phiên xét xử chính, giống như là các bản bào chữa trong tranh tụng tại các nước án lệ, và tại phiên xét xử này thì hội đồng trọng tài sẽ nhận các lời khai của nhân chứng và lập luận của các bên được các luật sư đưa ra.

Hội đồng trọng tài cần làm rõ hình thức của các tài liệu văn bản nộp mà mình muốn nhận từ các bên và ngược lại các bên cần rõ  là mình mong đợi cái gì. Nếu không thì tố tụng trọng tài có thể bị chậm vì việc nộp các tài liệu, văn bản không thích hợp hay nói cách khác là thời gian và chi phí có thể bị lãng phí thông qua việc các bên chuẩn bị một số lượng lớn các tài liệu trong đó khi hội đồng trọng tài lại muốn có miệng đầy đủ.

 

5.2   Cơ chế trao đổi các tài liệu nộp

Các tài liệu văn bản nộp thông thường được trao đổi theo trình tự với việc nguyên đơn nộp “bản ý kiến của mình về vụ việc” hay “bản ý kiến về các yêu cầu khiếu kiện” và sau đó là phản hồi của bị đơn với bản “bào chữa” hay “trả lời”. Nếu có một yêu cầu kiện ngược lại thì bị đơn se thông thường nộp cùng với “bản trả lời”. Nguyên đơn sẽ sau đó nộp bản phản hồi của mình đối với những ý kiến bào chữa của bị đơn và bản bào chữa của mình đối với các yêu cầu kiện ngược lại, vv.

Tuy nhiên, có thể có các tình huống khi sẽ là thích hợp hơn nếu có việc trao đổi đồng thơì các bản ý kiến bảo vệ. Điều này có thể xảy ra khi có một sự bất đồng giữa các bên về bên nào là nguyên đơn và không bên nào muốn bị đặt vào vị trí là bị đơn.

5.3   Thuật ngữ

Các quy tắc trọng tài đã được thiết lập nên có sử dụng nhiều thuật ngữ khác nhau để miêu tả các bản trình bày ý kiến bảo vệ trong tố tụng trọng tài. Ví dụ có thể là “bản ý kiến về yêu cầu khiếu kiện”[1], “bản trình bày vụ việc”[1], “bản ghi nhớ”, hay “bản các điểm khiếu kiện”... Điều này đem lại các cách thể hiện tương ứng như là “bản ý kiến bào chữa”[1], “bản trả lời”, “ phản hồi bản ghi nhớ”, hay “bản trả lời”...

Đôi khi các tài liệu, văn bản nộp bổ sung tiếp được đưa ra sau khi có phiên xét xử miệng. Điều này có thể xảy ra để tuân theo yêu cầu từ hội đồng trọng tài nhằm làm rõ các lập luận hay vấn đề cụ thể hay khi thời gian cho phiên xét xử đã hết mà các bên chưa có cơ hội trình bày đầy đủ tất cả các vấn đề. Tương tự, khi một bên có đưa ra chứng cứ mới hay lập luận nới tại phiên xét xử và bên kia yêu cầu có cơ hội được trả lời thì hội đồng trọng tài sẽ thông thường cho phép yêu cầu này thay vì ra lệnh có một phiên xét xử nữa.

Các thuật ngữ khác nhau được sử dụng để miêu tả các tài liệu, văn bản nộp trình không hoàn toàn có thể được dùng thay đổi cho nhau, mặc dù không thuật ngữ nào có thể được định nghĩa chính xác. Các nhà bình luận đã gợi ý là các thuật ngữ như là “bản ý kiến về yêu cầu khiếu kiện” và “bản các điểm khiếu kiện” chỉ ra là các tài liệu tương đối ngắn mà có mục đích là xác định các vấn đề và nêu các tình tiết dựa vào đó mà có các yêu cầu khiếu kiện của nguyên đơn. Ngược lại, các thuật ngữ “bản trình bày vụ việc” và “bản ghi nhớ” có ngụ ý là các tài liệu toàn diện hơn và có bao gồm các chứng cứ bằng văn bản làm cơ sở, các lời khai được ghi lại, lập luận pháp lý và ý kiến chuyên gia giám định.

5.2.2 Các thời hạn

Các câu hỏi quan trọng về thời hạn nảy sinh liên quan tới các thủ tục tài liệu, giấy tờ. Một số quy tắc quốc tế về trọng tài quy định các thời hạn cụ thể đối với việc trao đổi các tài liệu, văn bản trên cơ sở tuân theo thẩm quyền của hội đồng trọng tài được kéo dài các thời hạn cho việc nộp các văn bản, tài liệu khác nhau.

Các Quy tắc của UNCITRAL, SIAC và ICC là các ví dụ về quy tắc của các tổ chức sử dụng cách tiếp cận này. Quy tắc của SIAC quy định là hội đồng trọng tài có thể quyết định các giai đoạn thời gian theo đó các bên phải nộp các bản ý kiến của mình[1]; thời hạn này không được quá 45 ngày[1]trên cơ sở tuân theo việc hội đồng có thẩm quyền kéo dài các thời hạn này. Quy tắc cũng nêu rõ các thời hạn trong trường hợp chúng không được hội đồng trọng tài quyết định. Các thời hạn bao gồm 30 ngày kể từ khi thành lập hội đồng trọng tài cho nguyên đơn gửi bản trình bày vụ việc[1]và 30 ngày cho bị đơn gửi bản ý kiến bào chữa kể từ khi nhận được bản trình bày vụ việc[1].

Tương tự, Quy tắc của ICC quy định các thời hạn cho việc nộp bản trả lời và bản yêu cầu kiện lại. Ví dụ, bị đơn có 30 ngày kể từ khi nhận được yêu cầu/đơn xét xử trọng tài để nộp bản trả lời[1]và nguyên đơn có 30 ngày kể từ khi nhận được bản kiện lại để nộp bản phản hồi đối với bản kiện lại[1]trên cơ sở tuân theo thẩm quyền của Ban thư ký được kéo dài thời hạn. Mặc dù có các thời hạn này, ICC trên thực tế đi theo một chính sách tự do có việc kéo dài/gia hạn và thừa nhận là khoảng cách và sự phức tạp của tranh chấp có thể làm cho khó khăn có thể tuân theo nghiêm ngặt các thời hạn[1].

Quy tắc trọng tài UNCITRAL có sử dụng cách tiếp cận tương tự. Ví dụ Điều 18 của Quy tắc này quy định là trừ khi bản đơn kiện có chứa đựng trong thông báo trọng tài, nguyên đơn phải chuyển bản đơn kiện này trong thời hạn được hội đồng trọng tài ấn định. Tương tự, Điều 19 quy định bị đơn phải chuyển bản bào chữa của mình trong thời hạn được hội đồng trọng tài ấn định. Điều 22 thì quy định là hội đồng trọng tài phải quyết định các bản tài liệu nào tiếp theo bản đơn kiện và bản bào chữa cần có từ các bên và ấn định thời hạn cho việc chuyển các bản này.

Khi quy định thời hạn thì hội đồng trọng tài thường sử dụng hai cách tiếp cận. Một số hội đồng trọng tài ấn định thời hạn cho việc nộp các bản bào chữa mà lúc đầu được ngầm chấp nhận như là không hiện thực và chỉ phục vụ mục đích để bảo đảm là các bên bắt đầu công việc chuẩn bị của mình mà không có trì hoãn. Hội đồng trọng tài sau đó sẽ đợi xem có các đơn xin gia hạn các thời hạn hay không và thông thường thì họ cho phép gia hạn.

Các hội đồng khác coi cách tiếp cận này là mang tính giả tạo và thích đánh giá và quy định các thời hạn thực tế tại ngay giai đoạn đầu tố tụng với mong đợi là các bên sẽ tuân thủ các thời hạn này. Trong khi cách tiếp cận này có thể được ưa chuộng thì đôi khi cũng là khó cho bị đơn có thể đánh giá được ngay từ đầu khoảng thời gian mà họ cần để chuẩn bị ý kiến bào chữa mà không có việc trước tiên là nhìn thấy đơn kiện. Tương tự, nguyên đơn không thể đánh giá được thời gian cần chuẩn bị ý kiến bào chữa đối với các khiếu kiện ngược lại mà chưa được đọc các yêu cầu kiện ngược lại của bị đơn.

Vì lý do này mà cách tiếp cận một thường là hấp dẫn hơn, cụ thể để đặt ra một số thời hạn có tính mục tiêu ban đầu trong khi đó thì có tính đến việc kéo dài với sự cho phép của hội đồng trọng tài. Tuy nhiên, thời hạn cần có tính thực tế. Ví dụ, sẽ là không thích hợp trong vụ trọng tài về xây dựng nếu hội đồng trọng tài quy định thời hạn 30 ngày từ khi nhận đơn kiện thì phải có bản trả lời và yêu cầu kiện ngược lại.

6.       Chứng cứ

6.1   Các nguyên tắc chung

Mục đích của việc đưa ra chứng cứ là để giúp hội đồng trọng tài quyết định được về các vấn đề tình tiết còn có tranh chấp. Có nhiều cách mà chứng cứ có thể được đưa ra và đó là khía cạnh của việc tiến hành tố tụng (bất kể là tại toà án hay trước hội đồng trọng tài) mà có sự khác nhau rõ nhất về cách tiếp cận giữa các hệ thống pháp luật án lệ và hành văn.

Trong hệ thống pháp luật án lệ thì sáng kiến đưa ra chứng cứ trước toà án là hầu như nằm trong tay chính các bên. Thẩm phán hoạt động như trọng tài đứng giữa để quản lý các quy định về chứng cứ và đưa ra quyết định kết luận về chứng cứ và lập luận của các bên. Thẩm phán nghe về chứng cứ và cũng có thể có câu hỏi với nhân chứng, nhưng nói chung là dành cho các bên quyền trình bày vụ việc của mình, và sau đó là hình thành lên bản án trên cơ sở các chứng cứ được đưa ra.

Ngược lại, tại các nước pháp luật hành văn thì thẩm phán có vai trò tích cực hơn trong tiến hành tố tụng và đưa ra chứng cứ, kể cả việc lấy lời khai nhân chứng. Kết quả là tố tụng tại các nước này không cần phải bị ràng buộc bởi các quy định kỹ thuật về chứng cứ giống như ở các toà án tranh tụng.

6.1.1 Khả năng được chấp nhận

Mặc dù có những sự khác biệt giữa các nước theo pháp luật án lệ và hành văn, các hội đồng xét xử quốc tế bao gồm các trọng tài viên có kinh nghiệm, bất luận là là họ từ nước theo pháp luận hành văn hay án lệ, đều có thiên hướng tập trung vào việc xây dựng được các tình tiết cần thiết cho việc xác định các vấn đề giữa các bên và rất ngại ngùng với việc bị hạn chế bởi các quy định nghiêm ngặt về chứng cứ mà có thể làm cho họ không đạt được mục tiêu này. Do đó, điều quan trọng đối với những người hành nghề từ các nước án lệ là không được lệ thuộc vào các quy định kỹ thuật về khả năng được chấp nhận chứng cứ trong quá trình tố tụng.

Một sự lựa chọn tương đối chung trong trọng tài quốc tế là các bên thoả thuận về một bộ quy tắc quốc tế về chứng cứ, như là Quy tắc về lấy chứng cứ trong trọng tài thương mại quốc tế của Đoàn luật sư quốc tế mà xử lý các vấn đề này, chẳng hạn như là nộp tài liệu...

 

Mặc dù có điều đó nhưng khi hội đồng trọng tài là “đồng loại” về thành phần thì điều khôn khéo đối với nhóm luật sư được mỗi bên thuê đại diện có một thành viên quen thuộc với các quy tắc chứng cứ mà hội đồng trọng tài có nhiều khả năng sẽ áp dụng. Tuy nhiên, có ít khả năng là một bên sẽ bị cấm không được nộp chứng cứ mà có thể giúp hội đồng trọng tài thiết lập được sự thật về các tình tiết có tranh chấp. Thông thường, các quy tắc chứng cứ được áp dụng đối với tranh tụng tại toà án sẽ không có giá trị áp dụng trực tiếp trong tố tụng trọng tài.

Các nhà bình luận có quan điểm là nếu hội đồng trọng tài chấp nhận một cách cố ý chứng cứ mà rõ ràng không thể được chấp nhận thì hội đồng trọng tài đã làm một việc sai và phán quyết của họ có thể bị huỷ nếu chứng cứ đó là đủ quan trọng. Tuy nhiên, nguyên tắc này phải tuân theo các điều kiện mà giảm ý nghĩa thực tiễn của nó.

Thứ nhất, các bên được tự do thỏa thuận là trọng tài viên cần phải không được tuân theo các quy tắc chứng cứ nghiêm ngặt. Hơn nữa, việc nới lỏng các quy tắc nghiêm ngặt thường có thể được ngụ ý. Ví dụ, nếu một bên đồng ý về một hình thức trọng tài mà ở đó các quy tắc nghiêm ngặt theo thói quen hay được bỏ qua thì bên này không được than phiền về tố tụng trọng tài được tiến hành theo cách thông thường.

Thứ hai, phản đối đối với việc chấp nhận chứng cứ có thể được từ bỏ không sử dụng. Toà án có thể là chậm để quyết định đồng ý việc phản đối sau khi có công bố quyết định trọng tài nếu nó không được đưa ra trong phiên xét xử.

Cuối cùng, toà án có thể miễn cưỡng huỷ quyết định trọng tài trừ khi được thuyết phục là chứng cứ được chấp nhận sai đã có ảnh hưởng đáng kể tới kết quả xét xử.

6.12. Nghĩa vụ chứng minh

Về nghĩa vụ chứng minh thì thực tiễn của hầu hết các hội đồng trọng tài quốc tế là yêu cầu mỗi bên phải chứng minh các tình tiết mà họ dựa vào để hỗ trợ cho vụ việc của mình. Điều 24.1 Quy tắc UNCITRAL thừa nhận rõ ràng thực tiễn này:

“Mỗi bên phải có nghĩa vụ chứng minh các tình tiết mà mình dựa vào để hỗ trợ cho yêu cầu hay lời bào chữa của mình.”

Mức độ hay cấp độ chứng minh cần có trong thực tiễn trước hội đồng trọng tài quốc tế nói chung là trên cơ sở “cân bằng các khả năng có thể”.

6.1.3 Các phương pháp đưa ra chứng cứ

Các phương pháp đưa ra chứng cứ cho hội đồng trọng tài về các vấn đề tình tiết có tranh chấp phụ thuộc vào thoả thuận của các bên (quyền tự quyết của các bên), quyết định của hội đồng trọng tài và kiểm soát của toà án tại giai đoạn thi hành. Có 4 phương pháp cơ bản sau:

-                                  Đưa ra các tài liệu gần đây;

-                                  Lời khai của nhân chứng về tình tiết;

-                                  ý kiến của giám định viên (bằng văn bản hay lời nói);

-                                  Xem xét đối tượng bị tranh chấp.

4 phương pháp cơ bản này có thể được sử dụng phối kết hợp nhau theo nhiều cách để thực hiện nghĩa vụ chứng minh thoả mãn hội đồng trọng tài. Tuy nhiên, mỗi hội đông có thể có cách tiếp cận khác nhau không chỉ đổi với cách mà họ muốn các chứng cứ được trình ra mà còn cả về mức độ giá trị mà họ muốn dành cho các chứng cứ cụ thể.

Như là quy tắc chung là ý kiến, luận điểm càng cực đoan mà một bên muốn chứng minh thì hội đồng trọng tài càng yêu cầu cao việc ý kiến, luận điểm này được chứng minh đầy đủ. Ví dụ, nếu có ý kiến cho là có hành vi lừa đảo thì hội đồng trọng tài có nhiều khả năng sẽ yêu cầu việc chứng minh một cách có khẳng định ý kiến này.

6.2   Đưa ra tài liệu

Như là quy tắc chung là các chứng cứ tốt nhất có thể đưa ra trong trọng tài thương mại quốc tế liên quan tới vấn đề tình tiết được có trong các tài liệu tồn tại vào thời điểm có tranh chấp. Điều này trái với việc đưa ra chứng cứ tại toà án các nước án lệ khi hầu hết các tình tiết được chứng minh thông qua lời khai trực tiếp và thậm trí chúng cứ văn bản phải về nguyên tắc được nhân chứng đưa ra dưới dạng chứng cứ lời khai.

Việc dựa vào chứng cứ văn bản, tài liệu được ưu chuộng của các hội đồng trọng tài quốc tế vì cách đưa ra chúng dễ dàng và tốn thời gian ít hơn. Bên cạnh đó, cái gọi là “quy tắc chứng cứ tốt nhất” được áp dụng chủ yếu đối với việc đánh giá giá trị của chứng cứ thay vì đối với khả năng chấp nhận chúng; và chúng cứ của các tài liệu gần đây sẽ chắc chắn được coi là có giá trị lớn.

Tính đích thực của tài liệu phải có khả năng chứng minh được nếu bị phản đổi bởi bên kia; nhưng không phải là thường cần thiết phải nộp có bản gốc hay có bản copy với xác nhận, chứng thực, trừ khi có lý do đặc biệt cần kiểm tra bản gốc.

6.2.1 Các tài liệu thuận lợi và không thuận lợi

Các tài liệu liên quan tới các vấn đề giữa các bên có thể là thuận lợi cho bên có chúng trong tay hay không thuận lợi cho bên này. Đối với loại đầu thì bên dựa vào các tài liệu này sẽ muốn có xuất trình chúng cho hội đồng trọng tài. Chỉ có một khó khăn có thể xảy ra với loạt tài liệu này là tính đích thực của tài liệu.

Đối với tài liệu thuộc loại hai tức là các tài liệu không thuận lợi cho bên có chúng trong tay thì có một sự khác nhau về quan điểm và thực tiễn giữa các nước theo pháp luật án lệ và các nước theo pháp luật hành văn. Tại các nước án lệ thì thủ tục “khám phá”tự động được áp dụng trong các vụ kiện ra toà án theo đó các bên có nghĩa vụ phải nói ra sự tồn tại của tất cả các tài liệu liên quan bất kể chúng là có lợi hay không có lợi. Ngược lại, không có bất kỳ thủ tục khám phá tự động nào tại hầu hết các nước theo pháp luật hành văn trong tố tụng tại toà án. Xem Mục 8 dưới đây để biết về việc khám phá các tài liệu.

6.2.2 Các tài liệu nằm ở bên thứ 3

Hội đồng trọng tài không có thẩm quyền ra lệnh phải xuất trình tài liệu nằm ở bên thứ 3 thậm trí khi các tài liệu này có thể là rất liên quan đối với các vấn đề tranh chấp. Tuy nhiên, tại nhiều nước thì bên thứ 3 có thể bị mời đến dự phiên xét xử trọng tài để đưa ra chứng cứ. Toà án sẽ hỗ trợ hội đồng trọng tài trong việc cưỡng chế nhân chứng tham dự. Thông thướng thì giấy mời sẽ yêu cầu nhân chứng cầm đi theo các tài liệu mà họ nắm giữ.

6.2.3 Các phương pháp đưa ra tài liệu

Thực tiễn thông thường là đưa ra tài liệu cho hội đồng trọng tài dưới dạng một loạt bộ “tài liệu đã đóng và được đồng ý” để sử dụng tại phiên xét xử. Theo cách này thì mỗi thành viên hội đồng trọng tài và mỗi bên có một bộ tài liệu có đánh số giống hệt nhau. Thời gian có thể tiết kiệm được bởi việc sử dụng các kỹ thuật như là đánh mã màu các tập tài liệu, đánh số tranh liên tục cho phép các thành viên hội đồng trọng tài và nhân chứng... có thể đánh giá nhanh các tài liệu cần thiết.

Việc sử dụng từ “được đồng ý” trong bối cảnh các tập tài liệu đã đóng đôi khi đem lại sự hiểu nhầm. Từ này không có ý định nói là các bên đã đồng ý về nghĩa những gì trong tài liệu hay giá trị chứng cứ của nó, hay khả năng được chấp nhận. Nó đơn giản là chi ra việc các bên đồng ý về tính đích thực của các tài liệu theo ý là mỗi bên đồng ý rằng đây là bản copy đúng của bản tài liệu đang tồn tại.

Khi một bên không đồng ý về tính đích thực của một tài liệu thì có thể thuận lợi là tách biệt các tài liệu này và để ở một tập khác.

6.3   . Lời khai của nhân chứng

Phương pháp thứ 2 đưa ra chứng cứ về tình tiết cho hội đồng trọng tài là thông qua lời khai của nhân chứng.

Mục tiêu hàng đầu của hội đồng trọng tài liên quan tới các khía cạnh tố tụng của việc thu thập chứng cứ từ nhân chứng là phải phải rút ngắn thời gian của giai đoạn tố tụng miệng một cách tối đa. Mục tiêu này sẽ không đạt được nếu hội đồng trọng tài sử dụng thủ tục thẩm vấn của các nước theo pháp luật hành văn, hay thủ tục lấy lời khai đầy đủ của các nước án lệ mà đi theo nó là đối chất và xem xét lại.

Trong trọng tài thương mại quốc tế thì không thông thường được coi  là quan trọng rằng nhân chứng cần được lấy lời khai. Thực tiễn phổ biến đã được xây dựng theo đó là các bên nộp các bản ý kiến của nhân chứng có chứng cứ mà họ muốn sử dụng và thường đi theo là các bản ý kiến phản hồi. Đôi khi các bản ý kiến này được nộp sau khi có tuyên thề dươi hình thức bản khai ý kiến. Thông thường hơn, các bản ýkiến đơn giản là được ký bởi nhân chứng. Mỗi bên sau đó nêu với hội đồng trọng tài là ai trong số nhân chứng của mình và của bên kia cần có mặt tại phiên xét xử để đối chất. Thủ tục này được quy định ở cả Quy tắc của SIAC và UNCITRAL.

Điều 23.4 Quy tắc của SIAC quy định:

“Trên cơ sở tuân theo quyết định hay chỉ đạo của hội đồng trọng tài có thể đưa ra, lời khai của nhân chứng có thể được đưa ra dưới dạng văn bản, có thể là bản ý kiến có chữ ký hay bản khai có tuyên thề. Tuân theo Quy tắc 23.2, bấtkỳ bên nào cũng có thể yêu cầu là một nhân chứng cần đến để có thẩm tra tại phiên xét xử. Nếu anh ta không đến dự, hội đồng trọng tài có thể tính đến giá trị của lời khai trên văn bản nếu thích hợp, hay loại bỏ tất cả”

Điều 14.5 Quy tắc UNCITRAL quy định:

“Chứng cứ của nhân chứng có thể được đưa ra dưới hình thức ý kiến văn bản có chữ ký của họ.”

Các quy tắc của các tổ chức trọng tài không thường có bất kỳ quy định chi tiết nào điều chỉnh thủ tục việc hội đồng trọng tài tiếp nhận chứng cứ của nhân chứng. Theo đó thì thủ tục tuân theo là tuỳ theo thoả thuận của các bên, nếu không có thoả thuận thì theo quyết định của hội đồng trọng tài.

Hội đồng trọng tài có quyền quyết định về giá trị của chứng cứ của nhân chứng. Điều này phát sinh từ nguyên tắc chung được áp dụng cho tố tụng trọng tài và được nếu cụ thể trong Điều 25.6 Quy tắc UNCITRAL:

“Hội đồng trọng tài phải quyết định khả năng có thể chấp nhận được, sự liên quan, ý nghĩa và giá trị của chứng cứ đưa ra”

Một sự đổi mới gần đây đối với việc đối chất nhân chứng tại phiên xét xử (mặc dù chưa phải là phổ biến) là đối với nhân chứng cần được hỏi tại “phiên họp” về các vấn đề cụ thể. Thủ tục liên quan tới tất cả các nhân chứng của một bên có mặt tại phiên xét xử trong quá trình đối chất về vấn đề, với việc từng người trả lời từng câu hỏi của luật sư phía bên kia hay hội đồng trọng tài. Một lợi thế tiềm tàng của điều này là hội đồng nghe được tất cả những ai cần khai về một chủ điểm cụ thể mà không phải đợi cho tới khi tất cả các nhân chứng được đối chất lần lượt. Thủ tục này được phổ biến hơn khi xử lý với giám định viên so với xử lý các nhân chứng về tình tiết.

6.4               Chứng cứ của chuyên gia

Phương pháp thứ 3 đưa ra chứng cứ cho hội đồng trọng tài là sử dụng chuyên gia. Chủ điểm về chứng cứ chuyên gia được trình bày tại Mục 7 dưới đây.

6.5 Xem xét đối tượng bị tranh chấp

Phương pháp 4 đưa ra chứng cứ cho hội đồng trọng tài là tự hội đồng xem xét đối tượng bị tranh chấp. Điều này thường là đi xem hiện trường và chủ yếu phát sinh liên quan tới các tranh chấp xây dựng có nguồn gốc từ việc thực hiện của máy móc. Tuy nhiên, có thể xảy ra trong loại vụ việc khác. ví dụ, một điều phổ biến trong tố tụng trọng tài về hàng hoá là trọng tài viên xem, kiểm tra hàng hay lô hàng gửi, nếu tranh chấp liên quan tới chất lượng hàng cung cấp.

Tuy nhiên, phổ biến hơn là các mẫu mã, photo, tranh, bảng sơ đổ máy tính và các bản ghi video được sử dụng để thực hiện mục đích mà nếu không sẽ phải đi xem xét hiện trường.

7. Một số vấn đề đặt ra với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam

Qua nghiên cưứ các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài của UNCITRAL và ICC, rà soát các quy định của luật mẫu UNCITRAL về trọng tài với các quy định của pháp luật Việt Nam có thể thấy:

- Thứ nhất, các quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này cơ bản đáp ứng các yêu cầu và phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế. Tuy vậy, cũng cần tính toán để sớm tham gia Công ước ICSID; sớm ban hành văn bản hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Trọng tài trên cơ sở các kinh nghiệm thực thi các văn bản về trọng tài nước ta thời gian qua cũng như kinh nghiệm các nước trong thực thi các Quy tắc và Luật mẫu về Trọng tài của UNCITRAL.

- Thứ hai, pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể về thẩm quyền và quy trình tố tụng của Tòa án cũng như các trường hợp toà án phải áp dụng các biện pháp ngăn chặn tạm thời theo đề nghị của công dân hoặc công ty trước khi thụ lý vụ tranh chấp theo đơn kiện của công dân hoặc công ty đó và cũng chưa có quy định về điều kiện, quy trình nộp tiền cược án phí hoặc quỹ bảo chứng toà án liên quan đến vấn đề này.

- Thứ ba, một yêu cầu lớn trong thực thi các quy định liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế là vấn đề tổ chức, hoạt động của các cơ quan tài phán quốc gia, mà trước tiên là đội ngũ thẩm phán và các luật sư liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế. Việc nâng cao trình độ chuyên môn, mà trước tiên là trình độ pháp luật quốc tế (công pháp quốc tế, tư pháp quốc tế, pháp luật thương mại quốc tế) và ngoại ngữ (tiếng Anh) là vấn đề cấp bách cần có giải pháp tổ chức thích hợp./.

 

 

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ TẠI TÒA ÁN Ở VIỆT NAM-THỰC TRẠNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

 

TS. Nguyễn Văn Luật

Tòa án nhân dân tối cao

 

1.                   Vài nét về quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án Việt Nam

Trước khi Bộ luật Tố tụng dân sự được ban hành, vấn đề tố tụng thương mại- dân sự được quy định trong Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 và Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế năm 1994. Các Pháp lệnh  này quy định những vấn đề cần thiết liên quan đến giải quyết tranh chấp như nguyên tắc tố tụng, thẩm quyền, quyền và nghĩa vụ của các Bên tranh chấp cũng như tình tự, thủ tục tố tụng. Bên cạnh đó một loạt các văn bản pháp luật khác có quy định về việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án như: Luật Thương mại năm 1997, Bộ luật Hàng hải năm 1990, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996...

Thủ tục tố tụng thương mại quốc tế (các vụ án có yếu tố nước ngoài) theo quy định của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế được xây dựng theo các nguyên tắc cơ bản như:  Nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên đương sự; nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật; nguyên tắc xét xử công khai, nguyên tắc hoà giải; nguyên tắc giải quyết các vụ án nhanh chóng kịp thời. Tuy vậy, theo quy định của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế thì tòa án nhân dân cấp huyện không có thẩm quyền giải quyết các vụ án có yếu tố nước ngoài.[64]

Bên cạnh việc có hệ thống pháp luật tố tụng hoàn chỉnh để giải quyết các vụ án kinh tế nói chung và tranh chấp thương mại quốc tế nói riêng thì một trong những bước đi quan trọng trong quá trình cải cách cơ cấu tổ chức bộ máy Nhà nước - chính là việc xác định đúng hơn, đầy đủ hơn vị trí, vai trò của Toà án nhân dân trong hệ thống các cơ quan Nhà nước Việt Nam, trong đó giao cho Toà án thẩm quyền giải quyết các tranh chấp kinh tế (phần lớn là tranh chấp hợp đồng kinh tế). Điểm mốc của bước đi quan trọng này là việc Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam (khoá IX, kỳ họp thứ tư) đã thông qua "Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật tổ chức Toà án nhân dân" ngày 28/12/1993. Theo quy định tại Điều 1 của Luật mới này thì: "Toà án nhân dân tối cao, các Toà án nhân địa phương, các Toà án quân sự và các Toà án khác do luật định là các cơ quan xét xử của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam". Năm 2002 đánh dấu một bước quan trọng trong quá trình cải cách hệ thống tòa án đó là việc Quốc hội thông qua Luật Tổ chức Tòa án nhân dân, nhằm xây dựng hệ thống các tòa án chuyên trách, trong đó có hệ thống tòa án kinh tế để giải quyết các vụ án kinh tế cũng như các tranh chấp thương mại quốc tế[65]. Tòa án thực hiện chế độ hai cấp xét xử[66].

Năm 2005, Quốc hội Việt Nam thông qua Bộ luật Tố tụng Dân sự trên cơ sở pháp điển hóa các quy định của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, hôn nhân gia đình, dân sự và Pháp lệnh về công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của trọng tài nước ngoài. Đây là bước tiến lớn trong pháp luật tố tụng của Việt Nam, nhất là trong việc trao, mở rộng thẩm quyền của tòa án nhân dân cấp huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, nếu có đủ điều kiện để xét xử sơ thẩm những vụ án về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động, trừ những tranh chấp mà có đương sự hoặc tài sản ở nước ngoài hoặc cần phải ủy thác tư pháp cho cơ quan Lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài, cho tòa án nước ngoài[67].  

2. Pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại tại tòa án

Pháp luật Việt Nam có quy định cụ thể về việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả cho phép công dân nước ngoài, người không quốc tịch, cơ quan, tổ chức nước ngoài, tổ chức quốc tế (sau đây gọi chung là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài) có quyền khởi kiện đến Toà án Việt Nam để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi bị xâm phạm hoặc có tranh chấp[68]. Khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế, theo quy định của pháp luật Việt Nam, đã được giải thích và nêu tại Phần trên. Tuy vậy, trong pháp luật tố tụng dân sự ở Việt Nam thì tranh chấp kinh doanh hoặc thương mại được giải quyết theo trình tự, thủ tục tố tụng dân sự, tranh chấp thương mại quốc tế được coi là vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài[69] quy định tại Điều 405 được giải quyết theo quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự (BLTTDS).  

Các quy định pháp luật chuyên ngành như: Bộ luật Hàng hải, Luật Thương mại, Luật Đầu tư..., đều có quy định cho phép các bên tranh chấp lựa chọn toà án để giải quyết tranh chấp.

Về nguyên tắc chung, Điều 259 của Bộ luật Hàng hải quy định “các bên tranh chấp có thể giải quyết bằng tòa án có thẩm quyền và theo thủ tục pháp luật quy định”. Riêng đối với tranh chấp có ít nhất một bên là tổ chức, cá nhân nước ngoài, Điều 260 của Bộ luật Hàng hải quy định: “Tranh chấp hàng hải quy định tại khoản 2 Điều này[70] cũng có thể được giải quyết tại Toà án Việt Nam nếu căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ giữa các bên liên quan đến tranh chấp hàng hải theo pháp luật Việt Nam hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở Việt Nam”. Ngoài ra, Khoản 1 Điều 260 của Bộ luật này cũng cho phép trong trường hợp tranh chấp có ít nhất một bên là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì các bên tham gia hợp đồng có thể thoả thuận đưa tranh chấp ra giải quyết tại Toà án ở nước ngoài.

Điều 317 của Luật Thương mại năm 2005 quy định ‘các bên tranh chấp có thể giải quyết bằng tòa án và thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại tại tòa được tiến hành theo thủ tục tố tụng của tòa án do pháp luật quy định’.

Điều 12 của Luật Đầu tư năm 2005 quy định tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua tòa án theo quy định của pháp luật hoặc tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau được giải quyết thông qua toà án Việt Nam; (iv) Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Toà án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.

Như vậy, pháp luật chuyên ngành đều dẫn chiếu tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế có thể được giải quyết tại tòa án Việt Nam theo các quy định của BLTTDS về trình tự, thủ tục giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài tại Chương XXXIV và Chương XXXV (từ Điều 405 đến Điều 413).

e)                   Quyền và nghĩa vụ tố tụng của cơ quan, tổ chức và cá nhân nước ngoài

Tranh chấp thương mại quốc tế có thể được cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài khởi kiện ra tòa án Việt Nam để yêu cầu tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ. Khoản 1 Điều 406 của BLTTDS có quy định công dân nước ngoài, người không quốc tịch, cơ quan, tổ chức nước ngoài, tổ chức quốc tế (sau đây gọi chung là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài) có quyền khởi kiện đến Toà án Việt Nam để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi bị xâm phạm hoặc có tranh chấp. Bên cạnh việc quy định quyền tố tụng dân sự, Bộ luật Tố tụng dân sự còn bảo đảm nguyên tắc đối xử quốc gia (national treatment), theo đó nhà nước Việt Nam dành cho cơ quan, tổ chức cá nhân nước ngoài quyền tố tụng dân sự không kém phần thuận lợi hơn các quyền tố tụng dân sự mà nhà nước Việt Nam dành cho cơ quan, tổ chức, công dân Việt Nam trong các vấn đề tố tụng dân sự[71]. Nguyên tắc đối xử quốc gia này đã được ghi nhận trong nhiều Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký với nhiều quốc gia trên thế giới[72]. Tuy vậy, BLTTDS cũng đặt ra những ngoại lệ nhất định trong việc áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia nếu  cơ quan, tổ chức, công dân Việt Nam ở nước ngoài bị phân biệt đối xử, hạn chế các quyền tố tụng dân sự. Các biện pháp này được áp dụng trên cơ sở các nguyên tắc có đi có lại[73]. Ngoài ra, BLTTDS cũng cho phép cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền nhờ luật sư bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho mình theo quy định của pháp luật Việt Nam (Điều 409).

f)                     Thẩm quyền của tòa án Việt Nam

Do tranh chấp thương mại quốc tế (vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài) là những vụ việc có liên quan ít nhất hai quốc gia, cơ quan tài phán của nhiều quốc gia đều có thể có thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự đó. Bộ luật Tố tụng dân sự không chỉ quy định cụ thể thẩm quyền của tòa án Việt Nam đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài còn quy định quy tắc giải quyết xung đột thẩm quyền giữa tòa án Việt Nam và tòa án nước ngoài trong việc xét xử các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài[74]. BLTTDS quy định tòa án Việt Nam có thẩm quyền chung và thẩm quyền riêng biệt.

Thứ nhất, thẩm quyền chung được quy định tại Điều 410 của BLTTDS. Theo quy định của Điều này, đối với tranh chấp thương mại quốc tế, tòa án Việt Nam có thẩm quyền trong các trường hợp sau:

-  Bị đơn là cơ quan, tổ chức nước ngoài có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc bị đơn có cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam. Chẳng hạn, tranh chấp giữa một công ty A Hoa Kỳ có trụ sở chính tại Việt Nam với một công ty của Việt Nam thì tòa án Việt Nam có thẩm quyền xét xử. Đối với tranh chấp có liên quan đến chi nhánh, văn phòng đại diện của tổ chức nước ngoài tại Việt Nam, thực tiễn xét xử cho thấy trước khi BLTTDS có hiệu lực, tòa án Việt Nam đã chấp nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp này.

Ví dụ, liên quan đến bị đơn là Văn phòng đại diện của Trường Viễn Đông Bác Cổ Pháp tại Hà Nội (EFEO). Theo bản án Tòa phúc thẩm tòa án tối cao, ngày 01/07/1997 Chị Hằng và Văn phòng đại diện này có ký hợp đồng lao động (vô thời hạn) về công việc thư ký. Ngày 16/12/2003, Văn phòng ra quyết định đơn phương chấm dứt hợp đồng kể từ ngày 1/1/2004. Không đồng ý với quyết định này, chị Hằng đã yêu cầu tòa án Việt Nam giải quyết và tòa án đã thu lý vụ án[75].

- Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật Việt Nam hoặc xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam, nhưng có ít nhất một trong các đương sự là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài. Ở đây có hai căn cứ để tòa án Việt Nam có thẩm quyền xét xử. Căn cứ thứ nhất đó là quan hệ theo pháp luật Việt Nam nhưng với điều kiện là có ít nhất một bên là cá nhân, cơ quan hoặc tổ chức nước ngoài. Ví dụ, Công ty A có quốc tịch của Hoa Kỳ có tranh chấp với Công ty B có quốc tịch của Việt Nam[76] và quan hệ dân sự để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ này theo pháp luật Việt Nam. Khi có vụ kiện tòa án sẽ đặt câu hỏi, trong quá trình xét xử sẽ áp dụng pháp luật nước nào (pháp luật nội dung và pháp luật tố tụng) trong việc giải quyết các vụ kiện có yếu tố nước ngoài. Thông thường, trong các hợp đồng thương mại quốc tế, việc lựa chọn luật áp dụng và cơ quan xét xử thường được thỏa thuận trước và ghi rõ trong hợp đồng. Để bảo đảm việc thuận lợi cho quá trình xét xử, các bên thường lựa chọn áp dụng của một quốc gia song hành cùng với cơ quan tài phán của quốc gia đó. Ví dụ, nếu chọn luật tố tụng là luật Việt Nam thì thông thường chọn luôn cơ quan xét xử là tòa án Việt Nam chứ không bao giờ chọn luật áp dụng là luật Việt Nam nhưng cơ quan tài phán lại là Singapore. Trong trường hợp các bên không thỏa thuận trong các hợp đồng thương mại các vấn đề trên thì phải căn cứ vào quy phạm xung đột pháp luật của Việt Nam để xác định liệu tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết tranh chấp không, nếu tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thì liệu luật tố tụng của Việt Nam sẽ được áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp không? Thông lệ quốc tế ở đây là áp dụng nguyên tắc Lex fori để xác định thẩm quyền của Toà án, tuy vậy vẫn có những ngoại lệ nhất định nhất là khi phải nhờ cơ quan tư pháp nước ngoài thực hiện uỷ thác tư pháp quốc tế theo pháp luật tố tụng của nước ngoài. Căn cứ thứ hai đó là căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam với điều kiện ít nhất một trong các đương sự là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài. Trong trường hợp này chẳng hạn giữa Công ty A của Hoa Kỳ và công ty B của Nhật Bản phát sinh tranh chấp về quan hệ pháp lý được xác lập, thay đổi, chấm dứt trên lãnh thổ của Việt Nam hoặc tranh chấp giữa Công ty A và Công ty B đều của Hoa Kỳ xảy ra trên lãnh thổ của Việt Nam thì tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa A và Ba khi giải quyết tranh chấp, tòa án Việt Nam áp dụng luật tố tụng của Việt Nam.

- Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc xảy ra ở nước ngoài, nhưng các đương sự đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn cư trú tại Việt Nam. Ví dụ, tranh chấp giữa Công ty A và Công ty B đều có quốc tịch Việt Nam nhưng quan hệ thương mại đều xảy ra ở Thái Lan và nếu A và B yêu cầu thì tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và Toà án Việt Nam áp dụng pháp luật tố tụng Việt Nam.

Thứ hai, về thẩm quyền chuyên biệt, pháp luật nhiều nước thường quy định rõ một số vấn đề cụ thể thuộc thẩm quyền giải quyết tranh chấp riêng biệt của toà án nước mình trong đó có một số vấn đề dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoài. Bên cạnh đó, trong một số trường hợp, để bảo vệ chủ quyền và lợi ích quốc gia, tạo điều kiện cho việc thu thập chứng cứ, tống đạt giấy tờ cho bị đơn, chất vấn nhân chứng và thực hiện các hành vi tố tụng khác để giải quyết một cách có hiệu quả các tranh chấp; pháp luật các nước có quy định thẩm quyền chuyên biệt của quốc gia mình, BLTTDS Việt Nam đã có quy định về thẩm quyền chuyên biệt của tòa án Việt Nam (Điều 411). Việc quy định như vậy là phù hợp thông lệ quốc tế, đáp ứng được xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, nhất là liên quan đến vấn đề bảo lưu hoặc ngoại lệ về an ninh quốc gia hoặc lợi ích dân tộc. Theo quy định tại Điều 411 Bộ luật tố tụng dân sự thì thẩm quyền chuyên biệt của tòa án đối với tranh chấp thương mại quốc tế  được xác định trong một số trường hợp sau:

- Tranh chấp thương mại quốc tế có liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam;

- Tranh chấp thương mại quốc tế liên quan đến chủ quyền, an ninh quốc gia và các lợi ích thiết yếu của nhà nước.

g)                   Thủ tục giải quyết tranh chấp tại tòa án

Thủ tục giải quyết tranh chấp đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam cơ bản tương tư như trình tự, thủ tục giải quyết các vụ việc dân sự thông thường. Trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc dân sự được quy định tại Phần thứ hai của BLTTDS, bao gồm: khởi kiện và thụ lý vụ án; hòa giải và chuẩn bị xét xử; xét xử sơ thẩm; xét xử phúc thẩm.

h)                   Thời hiệu khởi kiện

Bộ luật Tố tụng dân sự, Luật Thương mại, Bộ luật Hàng hải đều quy định thời hiệu khởi kiện giải quyết vụ án dân sự là 2 năm kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan tổ chức bị xâm hại.

3. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án

Trước khi Bộ luật tố tụng dân sự được ban hành, theo số liệu thống kê chưa đầy đủ của Toà án nhân dân tối cao, năm 1998, các Toà án địa phương đã thụ lý giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đến 1.266 ; năm 1999 là 1280 vụ việc; năm 2000 là 859 vụ việc, năm 2001 là 575 vụ việc; và đến tháng 10/2002 là 657 vụ việc. Riêng Thành phố Hồ Chí Minh chiếm 41,8% tổng số vụ tranh chấp kinh tế của cả nước; Một số tỉnh miền núi không có thụ lý loại vụ án này. Trong các vụ án kinh tế, trường hợp một bên đương sự là công ty nước ngoài chỉ chiếm 5%. Tuy nhiên con số này chưa phản ánh đúng thực trạng tình hình tranh chấp vì theo báo cáo của các địa phương có nhiều trường hợp  đã tự thương lượng với nhau. Trong số các vụ án thụ lý, án đã giải quyết xong năm 1998 là 1078 vụ, chiếm 85,15% trong đó hoà giải thành 545 vụ (trên 43%), chỉ đưa ra xét xử xấp xỉ 12% số vụ thụ lý. Hầu hết các vụ án được kết thúc trong vòng 30 ngày từ lúc khởi kiện đúng như thời hạn cho phép. Số vụ đã giải quyết là năm 1999 là 1010, đạt 78,9%; năm 2000 là 859 vụ, chiếm  89,4%; năm 2001 là 575 vụ và năm 2002 là 557 vụ, chiếm 87,8%. Riêng Thành phố Hồ Chí Minh năm  1999 có 735 vụ và đã giải quyết 513 vụ, trong đó số vụ hoà giải thành chiếm 90%. Số vụ việctranh chấp trong đó một trong các Bên là doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước chiếm 91 vụ; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chiếm 41 vụ[77].

Kể từ khi Bộ luật Tố tụng dân sự được ban hành, theo số liệu thống kê của ngành tòa án, trong năm 2007, toàn ngành Toà án thụ lý 3804 vụ việc, so với năm 2006 tăng 571 vụ bằng 25%; Toà án nhân dân cấp huyện thụ lý 2168 vụ việc, so với năm 2006 tăng 1477 vụ bằng 313,7%; Toà án nhân dân cấp tỉnh thụ lý mới 1636 vụ, so với năm 2006 tăng 94 vụ bằng 6%. Do sự tăng thẩm quyền cấp huyện nên án của Toà án tỉnh chỉ tăng ít và của Toà án cấp huyện đã tăng rất nhiều và tính theo đầu vụ thì án của Toà án cấp huyện đã nhiều hơn Toà án cấp tỉnh. Đây là lần đầu tiên án kinh doanh thương mại của Toà án huyện đã vượt số lượng án kinh doanh thương mại của Toà án tỉnh. Năm 2006, án của Toà án cấp huyện 691 vụ/1542 vụ án của Toà án tỉnh. Năm 2007 án của Toà án cấp huyện 2168 vụ/1636 vụ án của toà án cấp tỉnh. Việc tăng này đã được dự báo và trong tương lai án sơ thẩm kinh doanh thương mại chủ yếu là của toà án cấp huyện.[78]

Qua tổng kết công tác xét xử tranh chấp thương mại quốc tế bằng con đường tòa án, trên bình diện chung của ngành tòa án thì có thể nhận thấy những điểm quan trọng sau:

Thứ nhất, các vụ án được xét xử cơ bản bảo đảm theo quy định của pháp luật. Qua con số thống kê của ngành tòa án, tổng kết xét xử trong năm 2007, đối với các loại án kinh doanh thương mại nói chung chủ yếu diễn ra ở cấp huyện, xét xử sơ thẩm đạt tỷ lệ 87,7%, cấp tỉnh đạt: 88,9% và cấp phúc thẩm bình quân đạt 84,7%. Tỷ lệ án bị hủy so với tổng số những vụ án đã xét xử trong toàn ngành là 1,4%. Mặc dù đã có những cố gắng trong công tác xét xử trong thời gia qua nhưng nhìn chung đội ngũ thẩm phán vẫn chưa có kiến thức về pháp luật thương mại quốc tế đáp ứng yêu cầu tình hình, có nhiều hạn chế về ngoại ngữ, về kinh tế thị trường, thương mại quốc tế.

Thứ hai, chưa chú trọng thường xuyên cập nhật các văn bản pháp luật tại các cấp Toà án. Bên cạnh đó, các thẩm phán vẫn chưa cập nhật về các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

Thứ ba, việc đánh giá chứng cứ ở một số Thẩm phán chưa thực sự bám sát vào hợp đồng các bên đã thoả thuận, chưa bám sát vào quy định của pháp luật còn bị xa vào những sự kiện không căn bản nên có những quyết định không phù hợp với tài liệu có trong hồ sơ vụ án.

Thứ tư, các cấp toà án chưa chú trọng nhiều đến hình thức của bản án, mặc dù đã qua nhiều năm sau khi có hướng dẫn viết bản án của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao nhưng còn nhiều bản án cả ở cấp sơ thẩm và phúc thẩm có thiếu sót như: không theo đúng quy định nhưng tiêu đề chia đoạn xét thấy, nhận thấy. Án viết còn dài nhưng vấn đề chính không thể hiện được, thậm chí có bản án không viện dẫn được điều luật vận dụng về nội dung đã xét xử trừ điều luật tố tụng về thẩm quyền.

Thứ năm, tòa các cấp còn nhiều sai sót về xác định lỗi và áp dụng chế tài phạt; sai sót về việc không xem xét đầy đủ các yêu cầu của đương sự hoặc ngược lại là xem xét vượt quá yêu cầu của đương sự đã được khắc phục; xác định sai người tham gia tố tụng; áp dụng pháp luật không đúng; xác định thời hiệu sai; xét xử chưa đủ căn cứ. Ngoài ra, còn phát sinh những sai sót mới như: xét xử vắng mặt bị đơn không đúng với quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự.

Thứ sáu, việc tống đạt giấy tờ đối với các vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài còn gặp nhiều khó khăn trong thực tiễn. Theo quy định tại khoản 1 Điều 150 Bộ luật Tố tụng dân sự, “Việt cấp tống đạt hoặc thông báo bằng văn bản tố tụng được thực hiện theo quy định của Bộ luật này thì được coi là hợp lệ”. Nếu bị đơn là doanh nghiệp nước ngoài không có đại diện tại Việt Nam, thủ tục cấp, tống đạt hoặc thông báo văn bản tố tụng thông thường được thực hiện thông qua hoạt động uỷ thác tư pháp cho cơ quan Lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài hoặc uỷ thác cho Toà án nước ngoài. Để có thể xét xử vắng mặt bị đơn thuộc loại này, các Toà án cũng vẫn phải thực hiện đủ bốn lần thông báo hoặc tống đạt hợp lệ đó thông qua uỷ thác tư pháp. Đây là việc hết sức khó khăn, vất vả và kết quả hoàn toàn phụ thuộc vào sự nhiệt tình, thiện chí của cơ quan Lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài (có nhiều vụ án các Lãnh sự quán Việt Nam ở nước ngoài không thực hiện quyết định uỷ thác và cũng không hồi âm cho Toà án có uỷ thác biết tình hình) hoặc thiện chí của Toà án nước ngoài.

Thứ bảy, về vấn đề hình sự hoá các quan hệ kinh tế, hình sự hoá quan hệ kinh tế là tình trạng cơ quan tiến hành tố tụng khởi tố, điều tra, xét xử cả những người chỉ có hành vi vi phạm nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng kinh tế. Quan hệ kinh tế không thể bị hình sự hoá (trừ khi có hành vi vi phạm pháp luật của các chủ thể quan hệ kinh tế mới có thể trở thành đối tượng của quá trình tội phạm hoá)[79] . Trong thời gian qua, ở nước ta đã tồn tại thực trạng này và bị dư luận bàn tán. Không ít người bị xét xử qua nhiều cấp, bị tuyên là có tội nhưng đến cấp giám đốc thẩm đã được minh oan, Hội đồng xét xử tuyên không phạm tội, hồ sơ vụ án được chuyển sang thủ tục tố tụng dân sự hoặc kinh tế. Việc xử lý bằng Luật hình sự cả các vi phạm nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng đã có những ảnh hưởng tiêu cực không nhỏ tới nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế xã hội. Khi một người mới chỉ vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng mà bị khởi tố về mặt hình sự, bị bắt, tạm giam thì hoạt động sản xuất kinh doanh của họ bị ảnh hưởng rất lớn, uy tín của họ cũng bị mất, làm ảnh hưởng đến các quan hệ với các bạn hàng.

Tình trạng hình sự hoá các quan hệ kinh tế trong thời gian vừa qua đã tác động xấu tới các nhà đầu tư, kinh doanh trong và ngoài nước, làm ảnh hưởng tới sự phát triển kinh tế, giảm tính cạnh tranh trong sản xuất và kinh doanh ở nước ta, nhất là trong giai đoạn hiện nay nước ta đang gia nhập các tổ chức kinh tế khu vực và trên thế giới. Thực tế này cho thấy việc áp dụng pháp luật của một số cơ quan, cán bộ có liên quan trong quá trình tố tụng, không có sự liên hệ với thực tế đời sống kinh tế -xã hội, không dựa vào cơ sở lý luận và thực tiễn pháp lý.

Cuối cùng, về tuyên truyền, phổ biến pháp luật còn nhiều điểm hạn chế, đối với một nền kinh tế thị trường, việc dự báo các hậu quả pháp lý của các giao dịch kinh tế là hết sức quan trọng ảnh hưởng đến sự phát triển và vận hành lành mạnh của khu vực kinh doanh. Việc dự báo lại phụ thuộc vào việc những người chịu tác động có thể dễ dàng có được các văn bản pháp luật và các phán quyết của Toà án hay không. Vì không xuất bản tất cả các bản án của Toà án nên khó có thể xác định được là các Toà án áp dụng luật như thế nào. Các nhà đầu tư nước ngoài và các nhà tài trợ nước ngoài và quốc tế thường phàn nàn rằng ở Việt Nam thiếu sự "rõ ràng minh bạch" hoặc hệ thống pháp luật kinh tế cũng như các thủ tục tố tụng Việt Nam không "rõ ràng"[80].

4.                   Kết luận và Phương hướng và giải pháp hoàn thiện hệ thống thiết chế của các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Thực tế công tác giải quyết tranh chấp của tòa án trong thời gian vừa qua đã tồn tại nhiều bất cập, không chỉ liên quan đến trình tự, thủ tục giải quyết tại tòa án mà còn liên quan đến thẩm quyền và trình độ chuyên môn của các thẩm phán tại các tòa án các cấp. Để bảo đảm tính hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp bằng tòa án thì cần phải làm tốt các công tác sau:

- Thứ nhất, tăng cường năng lực cho đội ngũ thẩm phán và cán bộ làm công tác giải quyết tranh chấp, đội ngũ thẩm phán xét xử các vụ việc dân sự theo đánh giá chung hiện nay vẫn còn thiếu về số lượng và yếu về chất lượng chuyên môn[81]. Thẩm phán không có đủ thời gian để nghiên cứu các văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành hoặc không được cập nhật thêm kiến thức về pháp luật quốc tế hoặc điều ước quốc tế, nhất là trong giai đoạn hiện nay Việt Nam đã và đang đàm phán và ký kết nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương trong lĩnh vực thương mại quốc tế. Điều này dẫn đến các quan hệ kinh tế, dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoài ngày càng đa dạng, phức tạp. Vì vậy, cùng với việc cập nhật các văn bản hiện hành, các thông tin chuyên ngành về thương mại quốc tế cũng như điều ước quốc tế về thương mại thì cần tạo điều kiện để các thẩm phán được nghiên cứu và được đào tạo chuyên sâu theo từng lĩnh vực trong công tác xét xử của mình. Việc đào tạo chuyên sâu như vậy sẽ nâng cao chất lượng xét xử các vụ việc dân dự, nhất là các vụ việc liên quan án kinh tế, thương mại có yếu tố nước ngoài.

Ngoài ra, bên cạnh việc đào tạo chuyên sâu về kiến thức chuyên sâu về pháp luật thương mại quốc tế, đội ngũ thẩm phán cần được đào tạo về ngoại ng, nhằm nâng cao trình độ ngoại ngữ của các thẩm phán.

- Thứ hai, về việc tăng cường thẩm quyền xét xử cho Tòa án Nhân dân cấp huyện, việc tăng thẩm quyền của tòa án nhân dân cấp huyện là cần thiết, nhằm tránh lượng công việc xét xử được dồn lên tòa án nhân dân cấp tỉnh và tòa án nhân dân tối cao. Bộ luật Tố tụng Dân sự quy định thẩm quyền xét xử của tòa án nhân dân cấp huyện trên cơ sở các quy định trước đây và có mở rộng thẩm quyền cho tòa án nhân dân cấp huyện (Điều 33 của Bộ luật). Như vậy, tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những vụ việc dân sự mang tính phức tạp, kể cả những vụ việc có yếu tố nước ngoài. Tuy vậy, theo Nghị quyết số 32/2004/QH11 ngày 15 tháng 6 năm 2004 của Quốc hội (Nghị quyết số 32/2004/QH11) về việc thi hành Bộ luật tố tụng dân sự thì Tòa án nhân dân tối cao phối hợp với Viện kiểm sát nhân dân tối cao và Chính phủ đề nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội quyết định những tòa án nhân dân cấp huyện thực hiện Điều 33 của Bộ luật Tố tụng dân sự. Do vậy, đề nghị các cơ quan có thẩm quyền đánh giá tình hình thực hiện Nghị quyết số 32/2004/QH11), để nghiên cứu xem xét khả năng tiếp tục mở rộng số lượng tòa án nhân dân cấp huyện được thực hiện Điều 33 của Bộ luật tố tụng dân sự, hay nói cách khác là tăng thêm thẩm quyền xét xử cho tòa án nhân dân cấp huyện./.

 

 

 

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH KHUYẾN KHÍCH VÀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ

 

Tiến sĩ Nguyễn Thị Thiên Trinh

Vụ Pháp chế Bộ Kế hoạch và Đầu tư

 

Tài liệu này xem xét việc giải quyết các tranh chấp về đầu tư giữa một bên là các Quốc gia và bên kia là tư nhân. Nói chung, đây là một lĩnh vực thực tiễn đầu tư đã phát sinh nhiều vấn đề pháp lý, và nhiều cách tiếp cận để giải quyết chúng. Trong khi về mặt lý thuyết vấn đề này là quan trọng đối với cả Quốc gia chủ nhà và nhà đầu tư nước ngoài thì trên thực tiễn nó có ý nghĩa lớn hơn đối các nhà đầu tư nước ngoài. Khi nhà đầu tư nước ngoài vào lãnh thổ của nước chủ nhà, nhà đầu tư đó thường có xu hướng tìm sự bảo hộ dưới hình thức các chuẩn mực đối xử cụ thể – như đối xử tối huệ quốc, đối xử quốc gia và đối xử công bằng, thỏa đáng – cũng như các bảo đảm đối với các vấn đề như bồi thường trong trường hợp trưng thu và quyền chuyển vốn, lợi nhuận và thu nhập ra khỏi nước chủ nhà. Những quyền này thường được quy định trong các điều khoản cụ thể của các hiệp định đầu tư song phương, hoặc trong các hiệp định khu vực hoặc đa phương về các khía cạnh đầu tư cụ thể.

Tuy nhiên, một điều hiển nhiên là các chuẩn mực đối xử và các bảo đảm chỉ có ý nghĩa hạn chế nếu chúng không được đảm bảo bằng một hệ thống giải quyết tranh chấp và, tất nhiên là việc cưỡng chế thi hành Như vậy, tầm quan trọng của các cơ chế giải quyết tranh chấp để giải quyết các vấn đề giữa Quốc gia chủ nhà và nhà đầu tư là hòan toàn rõ ràng. Chính vì lẽ đó, đây là vấn đề mà cả các nhà đầu tư nước ngoài và nước chủ nhà thương nêu ra. Đối với các nhà đầu tư nước ngoài, vấn đề an ninh cho đầu tư nước ngoài không chỉ là các biện pháp tự vệ cụ thể mà còn sự bảo đảm rằng những biện pháp tự vệ này được áp dụng trên cơ sở không phân biệt đối xử và kịp thời đối với tất cả các nhà đầu tư nước ngoài. Ngược lại, nước chủ nhà mong muốn bảo đảm rằng, trong trường hợp xảy ra tranh chấp với các nhà đầu tư nước ngoài, nước đó sẽ có các phương tiện để giải quyết các khía cạnh pháp lý của tranh chấp một cách nhanh chóng và có tính đến các quan ngại của Quốc gia, cũng như của các nhà đầu tư nước ngoài.

Trên cơ sở cách tiếp cận đó, tài liệu này xem xét các khía cạnh chủ yếu của việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước chủ nhà theo quan điểm của cả nhà đầu tư và nước chủ nhà. Tài liệu dành sự quan tâm đáng kể đến các địa điểm khác nhau để giải quyết các tranh chấp đầu tư. Các nhà đầu tư và các nước xuất khẩu vốn đại diện cho các nhà đầu tư thường có quan điểm rằng các tranh chấp giữa các Quốc gia chủ nhà và các nhà đầu tư cần được giải quyết theo các thủ tục giải quyết tranh chấp của bên thứ ba quốc tế. Những thủ tục đó được cho là để tăng cường lòng tin và sự an toàn của nhà đầu tư và giúp tạo ra sự công bằng và khả năng thực hiện sự công bằng trong quá trình giải quyết tranh chấp. Ngược lại, một số nước nhập khẩu vốn thường có quan điểm rằng các nhà đầu tư tư nhân nước ngoài không có quyền được hưởng sự đối xử ưu đãi trong giải quyết tranh chấp và cần đưa các tranh chấp của họ ra giải quyết tại các tòa án quốc gia của nước chủ nhà.

Hai mô hình cơ bản này cho thấy các Quốc gia đàm phán các cơ chế giải quyết tranh chấp có một số phương án lựa chọn khi xem xét các điều khoản giải quyết tranh chấp trong các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư. Một hiệp định đầu tư có thể không quy định các thủ tục giải quyết tranh chấp; việc quy định các thủ tục giải quyết tranh chấp có thể dành quyền tài phán duy nhất cho các tòa án và các cơ quan xét xử của Quốc gia chủ nhà, hoặc ít nhất quy định việc áp dụng rõ ràng các cách tiếp cận mang tính quốc gia như vậy; quy định các thủ tục giải quyết tranh chấp có thể đi cùng với cách tiếp cận đồng thuận, theo đó các bên có quyền lựa chọn các hệ thống quốc gia hoặc quốc tế và các biện pháp giải quyết tranh chấp, và trong một số trường hợp ngoại lệ, có thể quy định việc áp dụng bắt buộc cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế. Mỗi mô hình có các tác động khác nhau đối với nhà đầu tư và nước chủ nhà.

Về khía cạnh thủ tục, việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước có một số vấn đề liên quan đến kỹ thuật thích hợp nhất giải quyết tranh chấp, mà quan trọng nhất là vấn đề sử dụng biện pháp nào cho hiệu quả, không chính thức và nhanh nhất; các thủ tục khởi kiện; việc thành lập và thành phần hội đồng trọng tài nếu biện pháp giải quyết tranh chấp này được lựa chọn; tính phù hợp của khiếu nại đối với hội đồng trọng tài đó; luật áp dụng về thủ tục và luật áp dụng về nội dung mà hội đồng trọng tài cần áp dụng để tiến hành giải quyết tranh chấp; giới hạn mà phán quyết của hội đồng trọng tài đó có thể được coi là cuối cùng; việc thực thi các phán quyết của hội đồng trọng tài; và các chi phí đối với việc sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp đó. Với việc dẫn chiếu cụ thể đến các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư, tài liệu này xem xét những vấn đề nêu trên theo một trật tự nhất định để toát lên các cách tiếp cận chính mà các Quốc gia chủ nhà và các nhà đầu tư có thể sử dụng trong môi trường kinh tế hiện nay. Việc xem xét các vấn đề thủ tục không có nghĩa là những vấn đề đó có tầm quan trọng ngang nhau, mà vấn đề về các thủ tục giải quyết tranh chấp được phát triển như thế nào có ý nghĩa đối với việc soạn thảo các điều khoản về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước.

Sự tăng trưởng trong thương mại và đầu tư quốc tế đang tạo ra các cơ hội kinh tế mới trong nền kinh tế toàn cầu, đối với cả các nước phát triển và các nước đang phát triển, đã làm gia tăng các hiệp định đầu tư quốc tế mà mục tiêu điều chỉnh của chúng là một loạt các vấn đề liên quan đến đầu tư nước ngoài. Trong bối cảnh đó, đã có sự xem xét đặc biệt các mối lo ngại của cả các nhà đầu tư nước ngoài và các nước chủ nhà đối với các thủ tục giải quyết tranh chấp. Đại đa số các Hiệp định đầu tư song phương (BITs) – cũng như một số các hiệp định khu vực và các văn bản khác - đều có các điều khoản về giải quyết tranh chấp giữa tư nhân và Quốc gia chủ nhà, và tranh chấp giữa các Quốc gia phát sinh từ đầu tư.

Thông thường, giải quyết tranh chấp theo luật quốc tế là ám chỉ các tranh chấp giữa các Quốc gia. Tuy nhiên, việc gia tăng hoạt động thương mại tư nhân do các cá nhân và công ty tham gia vào thương mại và/hoặc đầu tư quốc tế tiến hành đã đặt ra câu hỏi là những chủ thể đó có quyền được hưởng một số quyền trực tiếp để giải quyết các tranh chấp với các nước nơi mà họ tiến hành kinh doanh hay không. Theo luật thông lệ quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài phải giải quyết tranh chấp đó tại cơ quan xét xử và/hoặc tòa án của nước liên quan. Trong trường hợp những công cụ đó thất bại hoặc không hiệu quả để giải quyết tranh chấp – bởi vì thiếu các quy định về nội dung liên quan, thiếu các thủ tục và/hoặc công cụ thực thi hiệu quả hoặc do kết quả của việc khước từ công lý (xem Brownlie, 1998, ch. XXII) –, quyền chủ yếu của nhà đầu tư là tìm kiếm sự bảo hộ ngoại giao từ nước đi đầu tư của cá nhân hoặc công ty đó. Điều này có thể giải thích trên cơ sở rằng, bằng việc từ chối bồi thường tại các tòa án quốc gia, Quốc gia chủ nhà có thể vi phạm luật quốc tế, khi việc từ chối đó có thể tương đương với sự vi phạm các quy tắc pháp lý quốc tế. Ngoài ra, nói chung chỉ có các Quốc gia có thể kiện theo luật quốc tế, bởi vì họ là các chủ thể chính của luật pháp quốc tế. Các chủ thể phi nhà nước thiếu tư cách pháp lý mang tính tiền đề và do vậy phải dựa vào công cụ gián tiếp này để xác minh các quyền pháp lý của mình. Tuy nhiên, biện pháp bảo hộ ngoại giao có những nhược điểm dễ nhận thấy từ giác độ của nhà đầu tư. Thứ nhất, quyền bảo hộ ngoại giao do nước đi đầu tư của nhà đầu tư thực hiện và, do chính sách, nước đó có thể quyết định không thực hiện quyền này để bảo vệ khiếu nại của nhà đầu tư. Nước đi đầu tư có thể lựa chọn không bảo vệ khiếu nại của nhà đầu tư vì lý do rằng họ phải coi trọng các quan hệ quốc tế lớn hơn giữa nước đi đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư hơn là hiệu lực khiếu kiện của nhà đầu tư. Thứ hai, thậm chí nếu nước đi đầu tư theo đuổi thành công khiếu kiện của nhà đầu tư, thì nước đó cũng không có nghĩa vụ về mặt pháp lý phải chuyển những khoản có được từ khiếu kiện cho nhà đầu tư của mình. (Jennings and Watts, 1992; Brownlie, 1998). Thứ ba, trong trường hợp một công ty xuyên quốc gia rất phức tạp, với các công ty con ở nhiều nước khác nhau (mỗi công ty con có thể có thể có quốc tịch pháp lý khác nhau) và một danh mục các cổ đông mang tính quốc tế cao, có thể rất khó khăn, nếu không nói là không thể, xác định chính xác quốc tịch của công ty cho mục đích xác lập quyền bảo hộ ngoại giao về phía Quốc gia thực hiện bảo hộ. Ngoài ra,  còn có các hạn chế trên thực tế trong quá trình tiến hành bảo hộ ngoại giao. Hệ thống này yêu cầu thậm chí các khiếu kiện tương đối nhỏ phải được tiến hành thông qua các cơ chế liên quốc gia, có nghĩa là các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước về các vấn đề cụ thể có thể biến thành các bất động giữa nhà nước và nhà nước. Xét trên khía cạnh chiến lược kinh doanh, không có nhà đầu tư hoặc nước tiếp nhận đầu tư nào có thể mong muốn điều này xảy ra, bởi lẽ nó có thể có các tác động đối với các thỏa thuận kinh tế trong tương lai giữa các nhà đầu tư, và đối với quan hệ giữa nước đi đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư liên quan – mà các tác động này có thể lớn hơn nhiều so với bản thân khiếu kiện ban đầu. Do những khó khăn này, các nhà đầu tư nước ngoài thường từ chối không sử dụng bảo hộ ngoại giao khi họ có quyền lựa chọn các công cụ an toàn một cách trực tiếp hơn bằng các biện pháp của các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước. Ngoài ra, các nước nhập khẩu vốn có thể cũng mong muốn tránh những bất tiện của việc bảo hộ ngoại giao do các Quốc gia đi đầu tư thực hiện bằng việc chấp nhận các thủ tục giải quyết trực tiếp với nhà đầu tư.

Các loại tranh chấp có thể phát sinh giữa nhà đầu tư và Nhà nước sẽ thường kéo theo những bất đồng trong việc giải thích các quyền và nghĩa vụ của họ theo hiệp định đầu tư. Ngoài ra, những tranh chấp đó có thể kéo theo những luận điệu không liên quan đến hợp đồng, ví dụ như việc không dành sự đối xử theo một số chuẩn mực, hoặc việc không thực hiện bảo hộ theo hiệp định hoặc luật thông lệ quốc tế. (xem Sornarajah, 2000). Những tranh chấp đó hiếm khi dẫn đến kiện tụng, và thường được giải quyết bằng các biện pháp thân thiện và có đi có lại. Điều này phụ thuộc nhiều vào tình hình quan hệ giữa nhà đầu tư và Quốc gia chủ nhà. Khi cả hai bên mong muốn quan hệ tiếp tục phát triển, việc giải quyết tranh chấp là hòan tòan có thể mà ít khi phải sử dụng các loại hệ thống giải quyết tranh chấp quy định trong các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư. Chẳng hạn, sự tồn tại của một thủ tục giải quyết hiệu quả bởi bên thứ ba có thể ngăn ngừa sự đổ vỡ các  cuộc đàm phán về tranh chấp bằng việc bảo đảm rằng các bên không cố gắng thóat ra với các đòi hỏi phi lý hoặc cứng nhắc. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, các tranh chấp có thể không có một giải pháp cùng thỏa mãn thông qua thương lượng, hòa giải. Trong trường hợp đó, các bên có một số phương án lựa chọn để giải quyết tranh chấp.

Các điều khoản về giải quyết tranh chấp trong các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư chủ yếu liên quan đến việc đưa ra các biện pháp để giải quyết các trường hợp bất động nghiêm trọng hơn. Trong bối cảnh đó, các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư có thể biện pháp để giải quyết các tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước mà cho phép khắc phục những bất động đáng kể và duy trì được quan hệ đầu tư. Tương tự, khi bất động là cơ bản và quan hệ nhìn chung là đang đi đến kết thúc, thì cơ chế mà một HĐKKBHĐT đưa ra có thể giúp bảo đảm rằng bên bị thiệt hại có được một công cụ thích hợp và quan hệ đầu tư có thể không bị tổn thương với một mức độ an toàn và công bằng, như vậy các kỳ vọng hợp pháp của cả hai bên có thể đạt được trong chừng mực nào đó. Các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư có chức năng giảm thiểu rủi ro hết sức quan trọng, có thể cho tạo ra lòng tin lớn hơn về phía nhà đầu tư và Quốc gia chủ nhà trong khi tiến hành các quan hệ đầu tư của họ.

Không nên cho rằng những chức năng này của việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước có nghĩa là vấn đề này không có vấn đề. Một số vấn đề tranh cãi vẫn tồn tại. Thứ nhất, luôn có sự tranh luận về việc có thích hợp hay không trong việc sử dụng trọng tài quốc tế như một biện pháp giải quyết tranh chấp khi biện pháp này có thể làm suy yếu các hệ thống giải quyết tranh chấp quốc gia. Thứ hai, việc áp dụng các chuẩn mực tối thiểu quốc tế đối với sự đối xử dành cho người nước ngoài và tài sản của họ còn lâu mới được thừa nhận chung (Sornarajah, 1994, 2000). Thứ ba, không chỉ các nước đang phát triển mà có vẻ còn các nước phát triển còn nhìn nhận quá trình giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này với một số hoài nghi. Điều này có thể thấy, ví dụ, từ sự phê bình của các học giả, các nhà tư pháp và chính trị gia về các phán quyết gần đây của hội đồng trọng tài Khu vực thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) (De Palma, 2001; Foy and Deane, 2001) và từ những bất đồng đáng kể vẫn tồn tại về hình thức và nội dung của các điều khoản về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước trong quá trình đàm phán Hiệp định đầu tư đa phương (MAI) tại Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) (UNCTAD, 1999c, p. 19).

Trước hết, cần phải đặt vấn đề về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước trong một bối cảnh rộng hơn. Việc giải quyết bất kỳ tranh chấp nào, không chỉ tranh chấp về đầu tư, yêu cầu phải có một phương pháp đỡ tốn kém, hữu hảo, không chính thức và nhanh nhất có thể được. Do vậy, trong những năm gần đây, ngày càng được sử dụng nhiều hơn cái gọi là các cơ chế “giải quyết tranh chấp khác nhau”, tức là những biện pháp giải quyết tranh chấp nhằm tránh việc sử dụng các thủ tục mà tòa án công của một nước đưa ra, hoặc trong luật pháp quốc tế là của một tòa án quốc tế. Thông thường, những cơ chế này bao gồm các biện pháp giải quyết tranh chấp trực tiếp thông qua thương lượng, hoặc các biện pháp không chính thức sử dụng bên thứ ba, như cung cấp dịch vụ, trung gian hoặc hòa giải. Trọng tài cũng được coi là một cơ chế giải quyết tranh chấp có thể lựa chọn, mặc dù có thể tranh cãi rằng, do mức độ kiểm soát pháp lý cao đối với các công cụ và phương thức tiến hành trọng tài trong luật pháp địa phương và, ở mức độ ít hơn là trong luật pháp quốc tế, việc tiến hành thực tế thủ tục trọng tài có thể ít khác chút ít so với thủ tục tố tụng của tòa án. (Merills, 1998; Asouzu, 2001, pp. 11-26). Tuy nhiên, đối với trường hợp giải quyết tranh chấp về đầu tư, nhìn từ góc độ của nhà đầu tư thì trọng tài là một phương pháp giải quyết tranh chấp dễ tiếp cận hơn so với bảo hộ ngoại giao, bởi lẽ việc họ không có tư cách quốc tế không ngăn cản họ tham gia trực tiếp. Việc đưa ra một tòa án quốc tế như Tòa án quốc tế (ICJ) là hòan toàn không thể, bởi vì những chủ thể phi nhà nước này không có tư cách pháp lý, mặc dù các tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước có thể đưa ra giải quyết tại các tòa án khu vực như Tòa án Châu Âu hoặc Tòa án nhân quyền Châu Âu, nơi mà các chủ thể phi nhà nước có các quyền tham dự trực tiếp theo các điều ước thành lập những cơ quan tư pháp này.

Điều trên cho thấy vấn đề quan trọng nhất cần hiểu rõ là bước đầu tiên trong giải quyết bất kỳ tranh chấp đầu tư nào là việc sử dụng các công cụ giải quyết thân thiện, không chính thức, song phương và trực tiếp. Chỉ khi nào những công cụ đó không thể giải quyết được vụ tranh chấp thì các bên mới tính đến các biện pháp sử dụng bên thứ ba như cung cập dịch vụ, trung gian hoặc hòa giải. Việc sử dụng trọng tài chỉ nên tính đến khi các biện pháp song phương và không chính thức sử dụng bên thứ ba không đạt được kết quả thương lượng. Chính vì vậy, trình tự các biện pháp giải quyết tranh chấp này thường được đưa vào các điều khoản về giải quyết tranh chấp của các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư, như sẽ được chỉ ra trong Phần II của tài liệu này. Tuy nhiên, phần lớn tài liệu sẽ tập trung xem xét các quy tắc và thực tiễn xung quanh thủ tục trọng tài, bởi vì trên thực tế biện pháp giải quyết tranh chấp này đã tạo ra các điều khoản chi tiết nhất trong các điều ước quốc tế.

Việc lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp chỉ là một trong số các lựa chọn mà nhà đầu tư và Nhà nước có thể làm khi tìm cách giải quyết một vụ tranh chấp. Một vấn đề mấu chốt khác cần xem xét liên quan đến diễn đàn giải quyết tranh chấp đó. Phù hợp với các quan điểm truyền thống, một số nước đang phát triển nhập khẩu vốn - đặc biệt là một số Quốc gia Mỹ latinh - đã luôn bảo vệ quan điểm cho rằng các tranh chấp giữa nhà đầu tư và Quốc gia chủ nhà cần phải được giải quyết hòan tòan tại các cơ quan xét xử và/hoặc tòa án của nước chủ nhà. (được gọi là học thuyết Calvo; xem thêm Shea, 1955). Quan điểm này đã được thể hiện không chỉ trong pháp luật trong nước của các nước; nó cũng thịnh hành trong một số hiệp định khu vực theo đó cấm các Quốc gia thành viên dành cho các nhà đầu tư nước ngoài sự đối xử thuận lợi hơn sự đối xử dành cho các nhà đầu tư của mình, cho thấy sự ưu tiên rõ ràng đối với việc giải quyết tranh chấp tại các tòa án trong nước. Hiến chương Liên hợp quốc về các quyền và nghĩa vụ kinh tế năm 1974 cũng đã thôgn qua một cách tiếp cận như vậy. Tuy nhiên, mặc dù cách tiếp cận này vẫn là một tiền lệ quan trọng, một điều sẽ được thấy là thực tiễn của các nước đang phát triển và các nền kinh tế đang chuyển đổi đã không còn áp dụng cách tiếp cận này trong những năm gần đây. Hầu hết các Hiệp định đầu tư song phương (BITs) mà các Quốc gia ký kết gần đây đều đưa ra một loại cơ chế giải quyết tranh chấp nào đó có thể sử dụng để giải quyết tranh chấp về đầu tư. Tuy nhiên, điều này vẫn là một vấn đề còn tranh cãi đối với các cuộc đàm phán đi đến ký kết các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư,  bởi vì cần phải có sự cân bằng trong việc giải quyết tranh chấp theo thủ tục của nước chủ nhà và theo thủ tục quốc tế. Giải quyết tranh chấp theo thủ tục trong nwocs là tiện lợi và vẫn cần phải thừa nhận giá trị của những luật đầu tư của các nước được hình thành và soạn thảo tốt – và các luật và các quy định khác có liên quan – như một nguồn có giá trị và hợp pháp về các quyền và nghĩa vụ trong quá trình đầu tư.

Trái với cách tiếp cận nêu ở trên, các nhà đầu tư nước ngoài thường bảo vệ quan điểm cho rằng, đối với các nước đang phát triển, các tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước cần phải được giải quyết bằng các công cụ của các cơ chế giải quyết tranh chấp được quốc tế hóa, điều chỉnh bởi các chuẩn mực và thủ tục quốc tế, mà tối ưu là bằng trọng tài quốc tế. Quan điểm này được ủng hộ bởi các lập luận liên quan đến tính công bằng rõ ràng vốn có trong việc dựa vào các trọng tài viên quốc tế độc lập, hơn là dựa vào các tòa án quốc gia bởi vì những tòa án này có thể bị chính quyền của nước chủ nhà tác động. Các nước chủ nhà có thể nhìn nhận việc nhấn mạnh vào các hệ thống giải quyết tranh chấp được quốc tế hóa  như dấu hiệu của sự ít tin tưởng, về phía các nhà đầu tư, vào pháp luật và thủ tục quốc gia của họ, điều mà không phải lúc nào cũng có thể bào chữa. Tuy nhiên, về phía nước chủ nhà, mong muốn chấp nhận cơ chế giải quyết tranh chấp được quốc tế hóa có thể có động cơ là sự mong muốn thể hiện cam kết để tạo ra một môi trường đầu tư tốt. Điều này có thể rất quan trọng khi nước đó trước đây thường có chính sách hạn chế đối với đầu tư nước ngoài và mong muốn thay đổi chính sách đó trong tương lai. Khi làm như vậy, nước chủ nhà có quyền mong đợi rằng hệ thống được quốc tế hóa đó là hệ thống công bằng và không thiên vị đối với cả hai bên tranh chấp.

Nếu nhà đầu tư và Nhà nước lựa chọn một hệ thống giải quyết tranh chấp quốc tế thì cũng còn một loạt sự lựa chọn tiếp theo phải thực hiện. Việc đầu tiên lại liên quan đến phương pháp. Khi các bên đã cố gắng và không đạt kết quả trong việc giải quyết các bất động giữa họ một cách không chính thức và không đạt được giải pháp thông qua thương lượng, sự lựa chọn tiếp theo liên quan đến việc các bên có mong muốn theo đuổi thủ tục trọng tài ad hoc hoặc trọngt ài thể chế hay không.

Trọng tài ad hoc có thành công hay không là phụ thuộc vào sáng kiến của các bên. Các bên phải tự đạt được các thỏa thuận về thủ tục, lựa chọn trọng tài và hỗ trợ hành chính. Lợi thế chính của giải quyết tranh chấp bằng thủ tục ad hoc là ở chỗ thủ tục này có thể uốn nắn để phù hợp với nguyện vọng của các bên. Tuy nhiên, có khá nhiều vấn đề phát sinh liên quan đến trọng tài ad hoc. Thứ nhất, quá trình này được điều chỉnh bởi thỏa thuận trọng tài giữa các bên. Nội dung của thỏa thuận này phụ thuộc vào vị thế đàm phán tương quan các bên. Bên mạnh hơn do vậy có thể có được một thỏa thuận có lợi hơn cho các lợi ích của mình. Thứ hai, có thể các bên không thể đạt được thỏa thuận về tính chất chính xác của tranh chấp, hoặc luật áp dụng. Thứ ba, có thể có những khó khăn trong việc lựa chọn các trọng tài viên có thể được chấp nhận, những người có thể được tin cậy để hành động một cách vô tư và không chỉ như “những người bảo vệ quyền lợi” của bên đã lựa chọn họ. Thứ tư, quá trình tố tụng có thể trở lên vô hiệu bởi sự chậm chễ quá đáng của một hoặc cả hai phía, hoặc thông qua sự không hiện diện của một bên. Thứ năm, có thể có vấn đề trong việc thực thi phán quyết tại các tòa an địa phương nếu những tòa án này quyết định rằng phán quyết này có sự sai trái bất thường, hoặc bởi vì bên Quốc gia tham gia tố tụng có quyền miễn trừ trong việc thi hành theo luật của quốc gia đó. Những khó khăn này – mà có thể rất dễ xảy ra trong trường hợp các nước đang phát triển là một bên trong tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước - đã dẫn đến việc sử dụng các hệ thống trọng tài quốc tế.

Một hệ thống trọng tài định chế có thể là một công cụ giải quyết tranh chấp đáng tin cậy hơn so với cách tiếp cận ad hoc, đặc biệt khi nó được thiết kế trên cơ sở đa phương và do đó có thể đáp ứng tốt hơn quyền lợi của các nước đang phát triển. Một khi các bên đã đồng ý sử dụng cơ chế này, họ phải tuân thủ các thủ tục của nó. Những thủ tục này được thiết kể để đảm bảo rằng, trong khi các bên vẫn có một mức độ kiểm soát lớn đối với quá trình trọng tài thì họ bị hạn chế không được tiến hành những nỗ lực phá hoại quá trình tố tụng. Ngoài ra, một phán quyết được đưa ra dưới sự giám sát của một hệ thống định chế có vẻ sẽ phù hợp hơn với các nguyên tắc về tính công bằng thủ tục áp dụng đối với hệ thống đó và do vậy có vẻ có khả năng thực thi hơn tại các tòa án địa phương. Chẳng hạn, việc công nhận phán quyết có thể sẽ không có gì hơn ngoài việc mang tính hình thức. Cụ thể có hai hệ thống có vẻ thích hợp để sử dụng trong các tranh chấp về đầu tư giữa Quốc gia chủ nhà và nhà đầu tư nước ngoài, đó là: các thủ tục hòa giải và trọng tài trong khuôn khổ Trung tâm về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID) và Tòa trọng tài của Phòng thương mại quốc tế (ICC).

Cơ chế ICSID là hệ thống định chế duy nhất về hòa giải/trọng tài quốc tế được thiết kế dành riêng cho việc xử lý các tranh chấp đầu tư và sẽ được xem xét chi tiết hơn trogn Phần II dưới đây.  Ngoài ICSID, các điều khoản về giải quyết trọng tài theo cơ chế ICC cũng đã được sử dụng trong các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư, dẫn đến việc sử dụng trong tài theo cơ chế IIC trong trường hợp xảy ra tranh chấp. Tuy nhiên, một trong những sự phê phán Tòa trọng tài của ICC với tư cách là diễn đàn để giải quyết tranh chấp đầu tư là ở chỗ, tòa trọng tài này ban đầu là trung tâm để giải quyết các tranh chấp thương mại giữa các bên tư nhân, nó có tương đối ít kinh nghiệm đối với những phức tạp của các thỏa thuận đầu tư dài hạn mà một Quốc gia là một bên. Điều này lý giải tại sao các điều khoản giải quyết trọng tài theo cơ chế ICC được sử dụng tương đối hiếm trong các hiệp định phát triển kinh tế quốc tế.  Tuy vậy, bằng chứng của việc sử dụng Tòa trọng tài của ICC trong các tranh chấp có các Chính phủ hoặc các doanh nghiệp Nhà nước (SOEs) là không thể phủ nhận. Do đó, sự phê phán nêu trên đối với ICC không nên được phóng đại (Muchlinski, 1999, p. 539).

Trong trường hợp các hệ thống định chế, cần có sự phân biệt giữa các hệ thống khu vực và các hệ thống đa phương. Một số trung tâm khu vực về giải quyết tranh chấp thương mại đã được thành lập, đặc biệt ở khu vực các nước đang phát triển, có giá trị liên quan đến các tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước.  Mặc dù những trung tâm này phục vụ chủ yếu các tranh chấp giữa các bên tư nhân, và do đó sẽ không được xem xét chi tiết, nhưng cũng không thể không nhắc đến sự tồn tại của chúng trong tài liệu này, bởi vì tiềm năng của chúng phát triển thành những địa điểm để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước (Asouzu, 2001, chapters 2-3).

Một khi đã có sự lựa chọn giữa các cơ chế giải quyết trọng tài ad hoc hoặc cơ chế định chế, có các vấn đề tiếp theo cần phải quyết định, hoặc là bởi chính các bên tranh chấp khi thủ tục ad hoc được lựa chọn, hoặc bởi văn bản thành lập điều chỉnh hệ thống định chế mà các bên lựa chọn để giải quyết tranh chấp của họ. Cụ thể, các vấn đề sau đây cần phải được đề cập:

 

• Các thủ tục khởi kiện. Theo các thủ tục ad hoc, các bên phải thống nhất về phương thức khởi kiện. Hệ thống định chế quy định trước thủ tục đó. Mục tiêu chính của thủ tục này là để chỉ ra rằng một tranh chấp được trình ra với sự nhất trí của các bên phù hợp với bất kỳ quy tắc thủ tục cần thiết nào. Thủ tục này thường bao gồm việc xem xét sơ bộ khiếu kiện bởi ban thư ký của tổ chức liên quan, và do vậy, khiếu kiện có thể được đánh giá về khả năng tiếp nhận, mặc dù cần phải nhấn mạnh rằng bản thân hội đồng trọng tài thường là người phán quyết cuối cùng về khả năng tiếp nhận.

• Thành lập và thành phần hội đồng trọng tài.

Rõ ràng, một vấn đề cơ bản cần quyết định là ai sẽ tham gia trong hội đồng trọng tài, ai có quyền tham gia và số lượng thành viên của hội đồng.

Khuyến khích giải quyết tranh chấp bằng thương lượng hòa giải

Các điều khoản về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước trong tất cả các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam đã ký với các nước đều quy định cơ chế giải quyết thông qua thương lượng hòa giải như một cơ chế ưu tiên trước hết. Mục đích của quy định này là khuyến khích nhà đầu tư và nhà nước sử dụng các phương pháp không chính thức, thông qua đàm phán để giải quyết các bất đồng giữa họ. Yêu cầu giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng hòa giải là có lợi cho nước chủ nhà không chỉ bởi vì cách giải quyết này giúp làm giảm căng thẳng trong một số trường hợp, mà cũng còn bởi vì cách giải quyết này phù hợp với tinh thần thân thiện trong quan hệ đầu tư mà hầu hết các quốc gia mong muốn có.

Có thể nói, nghĩa vụ phải tiến hành thương lượng và tham vấn trước khi lựa chọn các phương pháp giải quyết tranh chấp khác không phải là mang tính hình thức. Các bên tranh chấp phải tiến hành thương lượng một cách thiện chí nhất để có thể đạt được kết quả.

Giải quyết tranh chấp bằng các cơ chế quốc gia

Phù hợp với nguyên tắc chủ quyền quốc gia đối với các hoạt động diễn ra trên lãnh thổ của quốc gia, một số Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư đã ký kết quy định tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước có thể được giải quyết tại tòa án Việt Nam (Ví dụ: Hiệp định ký với Lýtva).

Tuy nhiên, cơ chế giải quyết tranh chấp bằng tòa án quốc gia chỉ là một trong số các lựa chọn của nhà đầu tư cùng với các cơ chế quốc tế khác như ICSID, UNCITRAL…. Điều đó có nghĩa là nhà đầu tư không bắt buộc phải đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại tòa án quốc gia.

Thực tiễn ký kết các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư trên thế giới cho thấy quy định bắt buộc giải quyết tại tòa án quốc gia thường chỉ  gặp trong các hiệp định được ký kết trước khi ICSID được thành lập, bởi vì theo Công ước ICSID, các nước thành viên không bắt buộc các nhà đầu tư phải giải quyết tranh chấp tại tòa án quốc gia. Công ước ICSID loại bỏ nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng cơ quan xét xử quốc gia, trừ khi quốc gia ký kết có bảo lưu đối với nguyên tắc này theo Điều 26 của Công ước.

Ngoài ra, cho dù các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư không có quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp tại tòa án quốc gia thì cũng không có nghĩa là cơ chế này hoàn toàn bị loại bỏ, nếu hiệp định không quy định rõ việc loại bỏ cơ chế này. Hầu hết các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước xảy ra trên lãnh thổ của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Khi quốc gia đó có một hệ thống pháp luật hoàn thiện thì việc đưa tranh chấp trước hết ra giải quyết tại cơ quan xét xử của nước đó là điều cần thiết để thể hiện sự tôn trọng hệ thống tư pháp của nước chủ nhà.

Giải quyết tranh chấp bằng các cơ chế quốc tế

Cơ chế trọng tài ad hoc

Giải quyết tranh chấp bằng cơ chế trọng tài ad hoc được quy định trong hầu hết các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam đã ký kết. Tuy nhiên, thực tiễn quốc tế cho thấy có xu hướng sử dụng ít đi cơ chế này trong những năm gần đây. Phần lớn các hiệp định quy định cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ad hoc được thành lập theo các Quy tắc về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL.

Mặc dù các Quy tắc về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL không thiết lập một hệ thống thể chế để giải quyết các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế, nhưng những Quy tắc này có ý nghĩa đáng kể trong việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước chủ nhà, bởi lẽ đó là sự hài hòa các quy tắc được sử dụng trong xét xử trọng tài thương mại, đưa ra một hệ thống được thừa nhận chung về các quy tắc thủ tục để tiến hành xét xử trọng tài.

Liên quan đến các tranh chấp về đầu tư, mặc dù các Quy tắc trọng tài UNCITRAL không đưa ra một cơ chế như các hệ thống của ICC và ICSID, nhưng những Quy tắc này có thể tháo gỡ những khó khăn thường gặp đối với trọng tài ad hoc bằng việc dựa vào các thủ tục trọng tài được thừa nhận rộng rãi.

Tòa Trọng tài Thường trực cũng đưa ra các Quy tắc lựa chọn để giải quyết tranh chấp giữa 2 bên trong đó chỉ một bên là Nhà nước. Những Quy tắc này, cũng tương tự về cấu trúc và nội dung như các Quy tắc của UNCITRAL, đưa ra một khuôn khổ pháp lý để tiến hành giải quyết trọng tài giữa một Quốc gia và một bên là tư nhân với sự trợ giúp của Văn phòng quốc tế của Tòa Thường trực. Những Quy tắc này không giới hạn đối với một loại tranh chấp nào cả và do vậy có thể được áp dụng đối với các tranh chấp về đầu tư. Những Quy tắc này, về tính chất, mang tính hoàn toàn tự nguyện, với việc Văn phòng quốc tế hoạt động đơn thuần như một sự trợ giúp hành chính đối với việc giải quyết trọng tài. Và do vậy, những Quy tắc này không phải là một cơ chế trọng tài mang tính thể chế hoàn chỉnh, mà đưa ra cho các bên của trọng tài ad hoc một mô hình để sử dụng như thỏa thuận trọng tài giữa họ. Các Quy tắc lựa chọn đề cấp tất cả các vấn đề thủ tục quan trọng mà các bên gặp phải khi thành lập hội đồng trọng tài, quá trình tiến hành tố tụng và ra quyết định, cũng như thực thi phán quyết của trọng tài.

Giải quyết tranh chấp bằng các cơ chế mang tính thể chế

Cơ chế giải quyết tranh chấp mang tính thể chế duy nhất được thiết kế để xử lý các tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước là cơ chế ICSID của Ngân hàng thế giới. Các yêu cầu về thủ tục cụ thể đối với việc sử dụng cơ chế này được quy định trong Công ước ICSID. Tính chất quốc tế của cơ chế giải quyết tranh chấp theo ICSID được nhấn mạnh trong các quy định của Điều 26 và 27 của Công ước ICSID. Điều 26 của Công ước ICSID quy định: “Sự đồng ý của các bên về giải quyết trọng tài theo Công ước này sẽ, trừ khi có quy định khác, được coi là sự đồng ý giải quyết trọng tài mà không được áp dụng bất kỳ phương tiện giải quyết tranh chấp nào khác. Một Quốc gia ký kết có thể yêu cầu phải áp dụng các phương tiện giải quyết tranh chấp tư pháp hoặc hành chính trong nước như một điều kiện của sự đồng ý giải quyết trọng tài theo Công ước này”.

Có hai vấn đề phát sinh từ quy định này. Thứ nhất, ngay khi các bên đồng ý tiến hành giải quyết trọng tài theo Công ước ICSID, thì việc áp dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp khác là không được phép, cụ thể là các cơ chế giải quyết tranh chấp được quy định trong luật quốc gia. Như vậy, giải quyết trọng tài theo ICSID là một thủ tục đặc biệt đòi hỏi phải có sự đồng ý trước của các bên, trừ khi có quy định khác. Thứ hai, Bên Quốc gia vẫn giữ được một mức độ chủ quyền nhất định đối với việc áp dụng cơ chế trọng tài ICSID bằng khả năng yêu cầu việc áp dụng trước các cơ chế giải quyết tranh chấp trong nước. Tuy nhiên, trên thực tế, các Quốc gia gần như không bao giờ yêu cầu việc phải áp dụng trước các cơ chế giải quyết trong nước.

Điều 27 của Công ước ICSID đề cập mối quan hệ giữa giải quyết trọng tài theo ICSID và biện pháp bảo hộ ngoại giao: “Không Quốc gia ký kết nào được tiến hành bảo hộ ngoại giao, hoặc khởi kiện quốc tế đối với vụ tranh chấp mà công dân của Quốc gia ký kết đó và Quốc gia ký kết khác đã đồng ý đưa ra hoặc sẽ đưa ra giải quyết trọng tài theo Công ước này, trừ khi Quốc gia ký kết kia không tuân thủ quyết định của trọng tài được đưa ra trong vụ tranh chấp này”. Quy định này bảo đảm rằng việc bảo hộ ngoại giao là không được áp dụng một khi cả hai bên đã đồng ý đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại ICSID.

Một điều đáng lưu ý là không phải tất cả các quy định dẫn chiếu đến giải quyết trọng tài ICSID không nhất thiết có nghĩa là ICSID đương nhiên có thẩm quyền xét xử. ICSID chỉ có thẩm quyền xét xử khi các bên tranh chấp đòng ý bằng văn bản về việc giải quyết trọng tài theo ICSID.

Các vấn đề về thủ tục

Trong trường hợp HĐ quy định thủ tục trọng tài  ad hoc thì  các bên phải tự thỏa thuận về các vấn đề thủ tục trọng tài.  

Thủ tục khởi kiện

Bước đầu tiên tiến hành thủ tục trọng tài là việc bên nguyên đơn khởi kiện. Theo Công ước ICSID, một bên sẽ khởi kiện bằng việc thông báo cho Tổng thư ký ICSID về yêu cầu giải quyết bằng trọng tài. Sau khi nhận được, Tổng thư ký gửi yêu cầu này cho bên bị đơn. Bản yêu cầu giải quyết trọng tài phải bao gồm thông tin về các vấn đề tranh chấp, các bên liên quan và bằng chứng về việc đồng ý đưa tranh chấp ra giải quyết tại ICSID phù hợp với các quy tắc tiếp nhận. Tổng thư ký có thẩm quyền xem xét sơ bộ yêu cầu này để đảm bảo rằng vụ việc prima facie là thuộc thẩm quyền xét xử của ICSID, mặc dù quyết định cuối cùng thuộc về hội đồng trọng tài. Nếu yêu cầu là phù hợp, Tổng thư ký sẽ làm thủ tục đăng ký yêu cầu và thông báo cho các bên. Thủ tục tố tụng được coi là bắt đầu kể từ ngày đăng ký.

Ngược lại, thủ tục theo các Quy tắc trọng tài của UNCITRAL là một quá trình song phương. Việc khởi kiện bắt đầu bằng việc nguyên đơn gửi thông báo trọng tài cho bị đơn. Quá trình tố tụng trọng tài được coi là bắt đầu kể từ ngày bị đơn nhận được thông báo trọng tài. Thông báo trọng tài phải tuân thủ các yêu cầu quy định tại Điều 3 của các Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Các điều khoản của các Quy tắc lựa chọn của Tòa án Trọng tài thường trực đối với việc giải quyết trọng tài các tranh chấp giữa cá nhân và Quốc gia cũng giống như các quy tắc của UNCITRAL. Tuy nhiên, một điều đáng lưu ý là mặc dù cả hai loại Quy tắc này đều quy định rằng một khi một Quốc gia đồng ý giải quyết trọng tài theo những quy tắc này thì Quốc gia đó đã khước từ quyền miễn trừ chủ quyền, nhưng việc khước từ quyền miễn trừ liên quan đến việc thực thi quyết định của trọng tài phải được thể hiện rõ ràng (Điều 1(2) Các quy tắc lựa chọn của Tòa án trọng tài thường trực).

Việc thành lập và thành phần hội đồng trọng tài

Một thông lệ trong trọng tài quốc tế là các bên lựa chọn hội đồng trọng tài gồm một trọng tài viên hoặc một số lượng lẻ các trọng tài viên, thông thường là ba. Một vấn đề đối với thủ tục trọng tài ad hoc là khả năng các bên không thể thống nhất ý kiến về số lượng thành viên hội đồng trọng tài, cũng như việc lựa chọn các trọng tài viên. Các quy tắc trọng tài UNCITRAL và các Quy tắc lựa chọn của Tòa trọng tài thường trực đã đưa ra các thủ tục chỉ định các trọng tài viên khi không đạt được sự nhất trí giữa các bên sau một khoảng thời gian nhất định.

Công ước ICSID đưa ra một cách tiếp cận mang tính thể chế hơn. Trong khi sự thỏa thuận giữa các bên vẫn là nguyên tắc thủ tục đầu tiên, thì khi họ không thống nhất được về số lượng và việc chỉ định các trọng tài viên, Chủ tịch Hội đồng hành chính của ICSID (Chỉ tịch Ngân hàng Thế giới – WB) sẽ chỉ định các thành viên của hội đồng trọng tài. Các thành viên của hội động trọng tài sẽ được chỉ định từ những người do các bên đề cử, với điều kiện họ đáp ứng được các phẩm chất đặt ra đối với các thành viên Ban hội thẩm ICSID quy định tại Điều 14(1) của Công ước ICSID. Khi chủ tịch thực hiện việc chỉ định, thì việc chỉ định chỉ giới hạn trọng số các thành viên của Thường trực Ban hội thẩm.

 

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ - THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI - THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN TRƯỚC YÊU CẦU HỘI NHẬP QUỐC TẾ

 

ThS. Đỗ Thị Ngọc,

Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp

 

Tranh chấp là hiện tượng bình thường, khách quan trong đời sống kinh tế - xã hội. Xã hội càng phát triển, tranh chấp càng trở nên đa dạng và phức tạp. Do tính chất đặc thù của mối quan hệ dân sự - thương mại có yếu tố nước ngoài cùng với sự chưa ổn định của hệ thống pháp luật đang trong giai đoạn chuyển đổi mà giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này còn gặp nhiều khó khăn, phức tạp. Những bất cập và hạn chế thể hiện trên các lĩnh vực lập pháp, tổ chức thiết chế cũng như cơ chế thi hành pháp luật. Chuyên đề này chỉ bước đầu đưa ra một số vấn đề pháp lý liên quan đến giải quyết tranh chấp dân sự - thương mại có yếu tố nước ngoài, bao gồm: i) Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp dân sự - thương mại có yếu tố nước ngoài; ii) Thực tiễn giải quyết tranh chấp dân sự - thương mại có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam; và iii) Một số đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp dân sự - thương mại có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam.

I. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ - THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

1.1. Các nguyên tắc hiến định

Chính sách “hợp tác với các nước trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi”, “Việt Nam muốn làm bạn với tất cả các nước trên thế giới" đã thúc đẩy sự hợp tác giao lưu dân sự - thương mại phát triển. Những năm qua, Việt Nam luôn chú trọng việc cải thiện môi trường pháp lý nhằm thu hút tối đa khả năng đầu tư của các nhà đầu tư. Vấn đề giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này luôn là sự quan tâm đặc biệt của các nhà đầu tư nước ngoài. Nền kinh tế càng phát triển thì mối quan hệ giữa các chủ thể càng phức tạp. Vì vậy vấn đề tranh chấp là điều khó tránh khỏi. Mức độ tranh chấp cũng ngày càng phức tạp đòi hỏi phải giải quyết một cách thoả đáng về tiến độ thời gian cũng như bản chất sự việc.

Hiến pháp 1992 đã khẳng định một số quan điểm mang tính nguyên tắc trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa các bên, như nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật quy định tại Điều 52, nguyên tắc tự do kinh doanh quy định tại Điều 57, nguyên tắc xét xử công khai của Toà án được quy định trong Điều 131. Tuy là một nguyên tắc hiến định nhưng trong trường hợp cần thiết, khi các bên yêu cầu, pháp luật Việt Nam cũng như các nước khác đều cho phép xử kín trong tố tụng nhằm giữ bí mật kinh doanh. Những quyền này Hiến pháp và pháp luật Việt Nam không những dành cho công dân Việt Nam mà còn dành cho người nước ngoài. Đặc biệt Điều 25 của Hiến pháp quy định: “Nhà nước khuyến khích các tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vốn, công nghệ vào Việt Nam phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật và thông lệ quốc tế; bảo đảm quyền sở hữu hợp pháp đối với vốn, tài sản và các quyền lợi khác của tổ chức, cá nhân nước ngoài. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không bị quốc hữu hoá.

Nhà nước tạo điều kiện thuận lợi cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư về nước”.

Quy định này không những quan trọng đối với luật nội dung mà còn đối với cả luật tố tụng để giải quyết tranh chấp dân sự- thương mại có yếu tố nước ngoài, đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài.

1.2. Các quy định khác của pháp luật

Để tạo nền tảng vững chắc cho việc giải quyết các tranh chấp dân sự- thương mại có yếu tố nước ngoài, Nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật liên quan đến cả luật nội dung và luật tố tụng như Bộ luật dân sự, Luật thương mại, Luật đầu tư nước ngoài, Luật doanh nghiệp…Văn bản quan trọng trong vấn đề này là Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004. Bộ luật Dân sự được xây dựng trên cơ sở pháp điển hoá các quy định  pháp luật về tố tụng dân sự, kinh tế, lao động, hôn nhân gia đình, pháp luật về thi hành án dân sự, thi hành Bản án, Quyết định của Toà án nước ngoài, thi hành Quyết định trọng tài trong nước và nước ngoài tạiViệt Nam. Dự thảo đã thống nhất trình tự thủ tục tố tụng đểgiải quyết các vụ dân sự, kinh tế, lao động, hôn nhân gia đình.

Bộ luật dân sự Việt Nam không có quy định cụ thể về vấn đề giải quyết tranh chấp nhưng đưa ra những nguyên tắc chung trong việc áp dụng pháp luật đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tạo cơ sở pháp lý để các bên có thể tham gia áp dụng. Những quy định này thường làm căn cứ để các cơ quan thẩm quyền xác định và giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đó, Bộ luật dân sự cũng đưa ra những qui định về hợp đồng nói chung làm cơ sở cho việc xác định hiệu lực hợp đồng. Điều này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác  định hiệu lực của thoả thuận trọng tài trong hợp đồng kinh doanh phục vụ cho vấn đề  giải quyết tranh chấp.

Đặc biệt quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là các quy phạm pháp luật xung đột được quy định trong Phần thứ bảy Bộ luật dân sự. Tuy nhiên một số quy phạm chưa phù hợp với thực tế của sự phát triển các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, không bảo vệ được một cách hiệu quả quyền và lợi ích chính đáng của các cá nhân, tổ chức Việt Nam cũng như các nhân, tổ chức nước ngoài tham gia quan hệ, làm cản trở sự phát triển giao lưu dân sự có yếu tố nước ngoài ảnh hưởng đến việc thực hiện chính sách mở cửa, hội nhập khu vực và thế giới của nước ta[82].

Luật thương mại quy định các tranh chấp thương mại được giải quyết trước hết thông qua thương lượng giữa các bên. Trong trường hợp không đạt được kết quả thì tranh chấp được giải quyết tại trọng tài hoặc toà án. Thủ tục tố tụng sẽ được tiến hành theo thủ tục tố tụng của trọng tài và toà án mà các bên lựa chọn (Điều 317 của Luật Thương mại). Điều 317 của Luật Thương mại quy định: “Thủ tục giải quyết tranh chấp trong thương mại tại trọng tài, tòa án được tiến hành theo các thủ tục tố tụng của trọng tài, tòa án do pháp luật quy định”.

Đặc biệt Luật thương mại đã đưa ra quy định về nghĩa vụ khiếu nại và thời hạn khiếu nại, thời hiệu tố tụng (Điều 318, 319). Nội dung của quy định này được đánh giá là tiến bộ[83] bắt buộc bên có quyền lợi vi phạm phải khiếu nại trong thời hạn nhất định. Nếu không sẽ mất quyền khởi kiện tại Toà án hoặc trọng tài.

Vấn đề giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài được thể hiện trong Điều 12 của Luật Đầu tư trong đó quy định việc giải quyết các tranh chấp về đầu tư tại tòa án hoặc trọng tài:

-                      Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải, Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định của pháp luật.

-                       Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau hoặc với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam.

-                      Tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau được giải quyết thông qua một trong những cơ quan, tổ chức sau đây:

a) Toà án Việt Nam;

b) Trọng tài Việt Nam;

c) Trọng tài nước ngoài;

d) Trọng tài quốc tế;

đ) Trọng tài do các bên tranh chấp thoả thuận thành lập.

-                      Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.

Như vậy Luật thương mại và pháp luật về đầu tư của Việt Nam đã cho phép các bên tranh chấp được phép giải quyết bất đồng trước hết thông qua thương lượng hoà giải. Nếu không thoả thuận được, tranh chấp sẽ được giải quyết  thông qua tổ chức trọng tài hoặc Toà án Việt Nam hoặc tổ chức trọng tài nước ngoài hoặc trọng tài quốc tế hay trọng tài Adhoc.

Các quy định về giải quyết tranh chấp trong  Điều 258 và Điều 260 của Bộ Luật Hàng hải Việt nam 2005 và Điều 172 và Điều 173 của Luật hàng không dân dụng Việt Nam 2005 đều tạo điều kiện cho các bên tranh chấp có quyền lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp thuận lợi cho mình. Sự lựa chọn đó có thể là thương lượng, hoà giải giữa các bên, có thể là phương pháp trọng tài hoặc giải quyết tranh chấp theo con đường Toà án. Thủ tục giải quyết tranh chấp tại Trọng tài hoặc Toà án được tiến hành theo các thủ tục tố tụng của Trọng tài, Toà án mà các bên đã lựa chọn. Ngoài ra, các văn bản pháp luật điều chỉnh tổ chức và hoạt động của toà án  cũng như tổ chức trọng tài ở nước ta quy định các vấn đề cơ bản về tổ chức cũng như thẩm quyền của Toà án, Trọng tài và vấn đề tố tụng. Văn bản đặc biệt quan trọng phải kể đến Pháp lệnh Trọng tài Thương mại được  thông qua ngày 25/12/2003. Việc thông qua Pháp lệnh là một bước đột phá trong sự phát triển của các quy định về giải quyết tranh chấp ở Việt Nam, thể hiện một sự đảm bảo pháp lý trong cơ chế thực hiện quyền tự do, quyền tự định đoạt của công dân trong kinh doanh, nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại.

Về thẩm quyền, do có yếu tố nước ngoài nên các tranh chấp dân sự- thương mại có yếu tố nước ngoài không thuộc thẩm quyền xét xử của Toà án nhân dân cấp huyện. Có thể trong một thời điểm nhất định, quy định này là hợp lý do trình độ chuyên môn của thẩm phán cấp huyện chưa đáp ứng được mức độ phức tạp của loại tranh chấp này. Tuy nhiên nếu xét tranh chấp kinh tế nói chung thì đây là một hạn chế của quy định pháp luật. Thực tế, Toà án nhân dân cấp huyện là nơi giải quyết các tranh chấp dân sự nhiều khi có giá trị hàng tỉ đồng và các thẩm phán vẫn  có thể đảm nhận. Các số liệu thống kê ở Bảng 2 cho thấy đội ngũ thẩm phán hiện có không chỉ tăng về số lượng mà còn được nâng lên về trình độ chuyên môn một cách rõ rệt. Vì vậy, việc tăng thẩm quyền cho Toà án nhân dân cấp huyện xét xử sơ thẩm tất cả vụ án dân sự, kinh tế trừ những vụ phức tạp như trong quy định của Dự thảo Bộ luật tố tụng dân sự hiện nay là phù hợp với chủ trương của Đảng và Nhà nước Việt Nam về cải cách tư pháp.

1.3. Các điều ước quốc tế liên quan đến giải quyết tranh chấp dân sự - thương mại có yếu tố nước ngoài mà Việt Nam tham gia

Điều ước quốc tế là văn bản pháp lý quốc tế do các chủ thể của luật quốc tế (trước hết và chủ yếu là các quốc gia) thoả thuận ký kết, trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng nhằm ấn định, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau.[84] Điều ước quốc tế có giá trị ràng buộc các quốc gia thực hiện trách nhiệm và nghĩa vụ đã cam kết. Khi ký kết hoặc tham gia điều ước quốc tế, các quốc gia phải tuân theo nguyên tắc thực hiện tận tâm các cam kết quốc tế (Pacta sunt Servanda). Điều ước quốc tế được thừa nhận chung là có ưu thế hơn so với pháp luật quốc gia. Việt Nam cũng tuân theo nguyên tắc chung này trong thực tiễn áp dụng pháp luật. Các điều ước quốc tế đã ký kết được xem như một bộ phận cấu thành của pháp luật quốc gia. Việc tuân thủ các điều ước quốc tế là nghĩa vụ của các quốc gia ký kết và tham gia. Ở nước ta, Nhà nước đã thông qua “ Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế của Việt Nam” năm 2005. Điều này đánh dấu một bước ngoặt trong nhận thức của Nhà nước ta về vị trí của điều ước quốc tế nói chung cũng như trong hệ thống pháp luật quốc gia nói riêng. Cho đến nay Nhà nước ta đã ký kết hoặc tham gia các điều ước quốc tế trong cả quan hệ song biên cũng như đa biên. Các hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, Hiệp định Thương mại, Hiệp định tương trợ tư pháp mà Nhà nước ta tham gia là một phần rất quan trọng của pháp luật điều chỉnh hợp tác thương mại,  dân sự với nước ngoài, thúc đẩy phát triển kinh tế và củng cố mối quan hệ thân thiện giữa các quốc gia. Các hiệp định này cũng là một trong các cơ sở pháp lý quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực thương mại dân sự có yếu tố nước ngoài ở nước ta.

Tính đến nay, Chính phủ ta đã ký 57 Hiệp định Khuyến khích và bảo hộ đầu tư với các nước, hơn 90 Hiệp định Thương mại, 16 Hiệp định Tương trợ Tư pháp. Nội dung chủ yếu của các Hiệp định về cơ bản là giống nhau. Tuy nhiên mỗi Hiệp định  có một số quy định mang tính đặc thù xuất phát từ quan hệ kinh tế giữa nước ta với mỗi nước nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động thương mại đầu tư giữa các nước ký kết.

Các tranh chấp phát sinh trong các Hiệp định chủ yếu được giải quyết bằng trọng tài. Đặc biệt vấn đề giải quyết tranh chấp trong các Hiệp định khuyến khích và Bảo hộ đầu tư được quy định rất cụ thể từ việc thành lập Hội đồng trọng tài đến thời hạn giải quyết tranh chấp phát sinh.  Những giải pháp để giải quyết tranh chấp trong mỗi hiệp định được quy định không giống nhau. Đối tượng tranh chấp giữa các nước ký kết thông thường liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng hiệp định. Các tranh chấp này trong hiệp định được giải quyết trước tiên thông qua con đường ngoại giao bằng phương pháp thương lượng. Tuy nhiên, khoảng thời gian để hai nước ký kết thương lượng thông qua ngoại giao cũng được quy định khác nhau trong các hiệp định. Trong phần lớn các hiệp định đều quy định 12 tháng hoặc 6 tháng. Một số hiệp định không quy định cụ thể vấn đề này, ví dụ Hiệp định Việt Nam - Singapore, Việt Nam - Malaysia, Việt Nam - Cộng hoà liên bang Đức... Các Hiệp định đều có quy định nếu tranh chấp không giải quyết được bằng ngoại giao thì vụ việc sẽ được đưa ra trọng tài, được thành lập theo thoả thuận cụ thể giữa hai nước ký kết. Đây là trọng tài do các bên  ký kết thành lập. Mỗi thành viên trọng tài được Bên ký kết chỉ định sẽ chọn một công dân của nước thứ ba là Chủ tịch Trọng tài. Trọng tài quyết định theo đa số phiếu. Các điều ước quốc tế được ký kết giữa Chính phủ Việt Nam và các nước đều có quy định tương đối cụ thể về việc thành lập trọng tài loại này. Thủ tục tố tụng sẽ áp dụng Quy tắc trọng tài UNCITRAL 1976. Nếu các bên ký kết tham gia Công ước Oasinhton ngày 18 tháng 3 năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa một quốc gia và công dân quốc gia khác thì vụ tranh chấp có thể được đưa ra Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đầu tư (ICSID). Về loại tranh chấp này có hiệp định quy định rất đơn giản như Hiệp định Khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Phần Lan, nhưng cũng có hiệp định quy định rất cụ thể cả vấn đề chi phí trọng tài, giá trị pháp lý của phán quyết trọng tài... như Hiệp định Việt Nam - Singapore.

Liên quan đến các điều ước quốc tế phải kể đến sự kiện Nhà nước ta tham gia công ước Niu-oóc năm 1958 về công nhận và thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài. Bộ luật Tố tụng Dân sự là công cụ pháp lý quan trọng giúp cho việc hoàn thiện pháp luật về thi hành án dân sự thương mại có yếu tố nước ngoài ở nước ta. Nó góp phần vào việc cải tạo môi trường đầu tư, đảm bảo quyền lợi cho các doanh nghiệp, các nhà kinh doanh trong cũng như ngoài nước. Việc tham gia công ước 1958 là một đảm bảo cho quyết định của trọng tài Việt Nam được công nhận và thi hành ở nước ngoài. Bộ luật tố tụng dân sự đã pháp điển hóa các quy định của Pháp lệnh công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài được Uỷ ban thường vụ Quốc hội thông qua ngày 14 tháng 9 năm 1995. Đây là một trong những bước đi cụ thể của Nhà nước Việt Nam trong quá trình hoàn thiện môi trường pháp lý an toàn và hấp dẫn cho hoạt động kinh doanh trong và ngoài nước.[85]

Các quy định về giải quyết tranh chấp trong Hiệp định thương mại Việt- Mỹ được đề cập ở hầu hết các Chương. Hiệp định khuyến khích việc sử dụng trọng tài để giải quyết tranh chấp phát sinh. Các Bên có thể thoả thuận lựa chọn bất kỳ Quy tắc Trọng tài nào đã được quốc tế công nhận. Địa điểm trọng tài được lựa chọn là nước thứ ba với điều kiện nước đó là thành viên của Công ước New york. 

Tóm lại, việc tham gia các Công ước quốc tế và ký kết các Hiệp định trên đây một cách kịp thời trong giai đoạn phát triển kinh tế theo xu hướng hội nhập quốc tế thể hiện sự quan tâm của Nhà nước ta đối với môi trường kinh doanh trong nước, góp phần hoàn thiện khung pháp luật kinh tế trong giai đoạn chuyển đổi. Nó trở thành yếu tố quan trọng trong hệ thống pháp luật Việt Nam nhằm điều chỉnh hoạt động thương mại nói chung và vấn đề giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này nói riêng.

II. THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ - THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI Ở VIỆT NAM

2.1. Thực tiễn giải quyết tranh chấp  tại Toà án

Thực tiễn hoạt động của các Toà kinh tế trong thơig gian qua cho thấy chủ trương thành lập Toà kinh tế với chức năng chính là giải quyết tranh chấp kinh tế và giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp là đúng đắn, kịp thời trong thời kỳ quá độ từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung sang nền kinh tế thị trường định hướng XHCN. Điều này cũng đáp ứng yêu cầu của công cuộc cải cách bộ máy Nhà nước.

Hiện nay Toà kinh tế đã được tổ chức ở tất cả các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Qua các số liệu thống kê ở bảng 2 cho thấy đội ngũ Thẩm phán nói chung không chỉ tăng thêm về số lượng mà trình độ chuyên môn cũng được nâng lên rõ rệt. Theo số liệu thống kê chưa đầy đủ của Toà án nhân dân tối cao, năm 1998, các Toà án địa phương đã thụ lý 1.266 ; năm 1999 là 1280 vụ; năm 2000 là 859 vụ, năm 2001 là 575 vụ; và đến tháng 10/2002 là 657 vụ. Riêng Thành phố Hồ Chí Minh chiếm 41,8% tổng số vụ tranh chấp kinh tế của cả nước; Một số tỉnh miền núi không có thụ lý loại vụ án này. Trong các vụ án kinh tế, trường hợp một bên đương sự là công ty nước ngoài chỉ chiếm 5%. Tuy nhiên con số này chưa phản ánh đúng thực trạng tình hình tranh chấp vì theo báo cáo của các địa phương có nhiều trường hợp  đã tự thương lượng với nhau. Trong số các vụ án thụ lý, án đã giải quyết xong năm 1998 là 1078 vụ, chiếm 85,15% trong đó hoà giải thành 545 vụ (trên 43%), chỉ đưa ra xét xử xấp xỉ 12% số vụ thụ lý. Hầu hết các vụ án được kết thúc trong vòng 30 ngày từ lúc khởi kiện đúng như thời hạn cho phép. Số vụ đã giải quyết là năm 1999 là 1010, đạt 78,9%; năm 2000 là 859 vụ, chiếm  89,4%; năm 2001 là 575 vụ và năm 2002 là 557 vụ, chiếm 87,8%.

Riêng Thành phố Hồ Chí Minh năm  1999 có 735 vụ và đã giải quyết 513 vụ, trong đó số vụ hoà giải thành chiếm 90%. Số vụ tranh chấp trong đó một trong các Bên là doanh nghiệp theo Luật đầu tư chiếm 91 vụ; doanh nghiệp nước ngoài chiếm 41 vụ[86].

Nhìn chung có thể thấy rằng:

Thứ nhất, các vụ án kinh tế được thụ lý giải quyết có xu hướng tăng trong những năm đầu mới thành lập Toà chuyên trách. Điều này cũng phù hợp với quy luật phát triển của nền kinh tế thị trường. Các vụ án được xét xử ngày càng đảm bảo chất lượng và chặt chẽ hơn về thủ tục.

Thứ hai, các tranh chấp được khởi kiện ngày càng đa dạng về loại hình và phức tạp hơn về tính chất. Các tranh chấp có yếu tố nước ngoài cũng ngày càng tăng (trung bình có từ 10 đến 50 vụ mỗi năm);

Thứ ba, số vụ được giải quyết qua hoà giải chiếm tỉ lệ khá cao: năm 1998 số vụ hoà giải thành là 545 vụ chiếm 43%; năm 1999 là  552 vụ, chiếm 54,6%; năm 2002 là 233 vụ, chiếm 40,3%; Vì thế có thể nhận thấy hoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp đang được ưa chuộng hiện nay cần được chú trọng phát triển.

 Thứ tư, trong quá trình thụ lý giải quyết tranh chấp nhiều khi xảy ra tình trạng lẫn lộn thẩm quyền giữa Toà Dân sự và Toà Kinh tế kéo dài vụ án không cần thiết ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên đương sự; Các Bên nước ngoài còn e ngại thủ tục tố tụng phiền hà ảnh hưởng đến tiến độ thời gian cũng như hoạt động kinh doanh của họ; việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa toà dân sự, toà kinh tế còn chưa rõ ràng do pháp luật nội dung có nhiều điểm không còn phù hợp với tính chất của hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự. Sự lẫn lộn này nhiều khi dẫn đến việc xét xử tranh chấp kinh tế được tiến hành ở toà dân sự.[87] Bên cạnh đó, các vướng mắc nảy sinh trong quá trình giải quyết tranh chấp chưa được hướng dẫn thống nhất, kịp thời.[88]

Thứ năm, việc xử lý hợp đồng vô hiệu nhiều khi chưa đúng theo quy định của pháp luật hiện hành. Dưới đây, chúng tôi xin phân tích một vụ án mang tính điển hình để chứng minh cho những nhận xét này.

2.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại Trọng tài

Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đặc biệt được các nhà doanh nghiệp  ưa chuộng. Do tính ưu việt của nó nhất là trong vấn đề thời gian và hiệu quả kinh tế nên hoạt động trọng tài rất được ưa chuộng ở các nước có nền kinh tế thị trường.

Ở Việt Nam, trọng tài với tư cách là một tổ chức phi chính phủ hãy còn non trẻ. Tính chất đa dạng hoá, đa phương hoá của nền kinh tế mở trong những năm 80, 90 và chính sách khuyến khích đầu tư nước ngoài của nước ta đã đặt ra yêu cầu phải tổ chức lại và phát triển các tổ chức trọng tài đã có. Ngày 28 tháng 4 năm 1993, bằng Quyết định số 204/TTg Thủ tướng Chính phủ đã quyết định  sát nhập Hội đồng trọng tài ngoại thương và Hội đồng trọng tài hàng hải thành lập Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam. Lúc đầu Trung tâm chỉ có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ quốc tế. Năm 1996 Trung tâm được mở rộng thẩm quyền để giải quyết các tranh chấp kinh tế trong nước bằng Quyết định số 114/TTg ngày 16/2/1996.

Song song với Trung tâm trọng tài Quốc tế là các Trung tâm trọng tài kinh tế được thành lập theo Nghị định 116/CP ngày 5/9/1994. Đây là tổ chức xã hội- nghề nghiệp có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về hợp đồng kinh tế; các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau, liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu. Ngày 25 tháng 3 năm 2003 Pháp lệnh Trọng tài thương mại được thông qua. Pháp lệnh thể hiện sự đảm bảo gần như tối đa quyền thoả thuận của các bên đương sự theo nguyên tắc “nếu các bên không thoả thuận thì pháp luật mới quy định”[89]. Nguyên tắc này đã chi phối hầu hết các điều khoản của Pháp lệnh. Trong các vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, các bên có quyền thoả thuận chọn tố tụng trọng tài của một tổ chức trọng tài nước ngoài hoặc quốc tế, chọn trọng tài viên là người nước ngoài, chọn luật áp dụng nước ngoài, địa điểm xét xử ở nước ngoài cũng như tiếng nước ngoài dùng trong tố tụng. Việc lựa chọn pháp luật nước ngoài và áp dụng pháp luật nước ngoài không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam (Điều 7 PLTTTM). Đặc biệt Pháp lệnh đã thiết lập được một cơ chế hỗ trợ và giám sát của Toà án trong hoạt động trọng tài. Vấn đề  này mang tính đột phá trong quá trình hoạt động của trọng tài Việt Nam nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động trọng tài và đã xoá đi được sự khác biệt căn bản so với hoạt động trọng tài của các nước.

Các quy định về tố tụng trọng tài thể hiện tính mềm dẻo, linh hoạt phù hợp với bản chất của trọng tài. Quy định này được thể hiện trên cơ sở những nguyên tắc chính như: nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên tranh chấp; bảo đảm quyền bình đẳng của các bên tranh chấp; nguyên tắc xét xử không công khai; quyết định trọng tài là chung thẩm và không thể bị kháng cáo. Để có thể giải quyết tranh chấp tại Trung tâm các bên cần phải có văn bản Thoả thuận trọng tài đưa tranh chấp ra Trung tâm để giải quyết. Thoả thuận trọng tài phải chỉ rõ thẩm quyền xét xử của Trung tâm khi xảy ra tranh chấp. Nếu các bên đồng ý, việc xét xử sẽ do một trọng tài viên duy nhất tiến hành. Nếu không, trọng tài viên của mỗi bên sẽ chọn trọng tài viên thứ ba của Trung tâm làm chủ tịch trọng tài để giải quyết vụ kiện. Các bên có thể tự lựa chọn địa điểm trọng tài, và bắt buộc phải chịu chi phí cho phiên dịch nếu có nhu cầu. Phán quyết trọng tài được biểu quyết theo nguyên tắc đa số và là quyết định chung thẩm.

Theo báo cáo của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt nam, tổ chức này  kể từ khi thành lập, mỗi năm xét xử trên dưới 20 vụ, trong đó một nửa số vụ giải quyết thông qua thương lượng hoà giải. Các tranh chấp có yếu tố nước ngoài chủ yếu liên quan đến các Nhà đầu tư từ những nước có quan hệ đầu tư, kinh doanh lớn với Việt Nam như Singapore, Đài Loan, Hồng Công. Nhìn chung trong cả nhiệm kỳ 1993-1997 Trung tâm TTQTVN đã thụ lý 83 vụ, trong đó xét xử và ra phán quyết 53 vụ, hoà giải 7 vụ, 14 vụ các bên tự hoà giải và rút đơn kiện. Các vụ trả đơn kiện chủ yếu do điều khoản trọng tài không hợp lệ. Những tranh chấp được đưa đến Trung tâm giải quyết rất đa dạng từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế đến vấn đề quản lý doanh nghiệp, giám định bảo hiểm, hàng hải, kỹ thuật, công nghệ...

 

TT	Thụ lý	Tổng số (kể cả năm trước  chuyển sang)	Xét xử (kể cả hoà giải)	Rút đơn	Trả đơn
1996	20	26	16
1997	23	43	20	2	1
1998-2001	74		54	13	1
2002	21		19

Tình hình giải quyết tranh chấp tại TTTTQTVN, nguồn: TTTTQTVN.

Từ thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có trhể đưa ra một số nhận xét như sau:

Thứ nhất, số vụ tranh chấp đưa đến Trung tâm không nhiều. Con số này vẫn còn khiêm tốn so với thực tế tranh chấp xảy ra trong những năm qua và càng khiêm tốn so với các Trung tâm Trọng tài quốc tế khác. Hiệp hội Trọng tài Mỹ năm 1981 giải quyết 38.421 vụ; năm 1999 giải quyết 140.000 vụ; Hội đồng trọng tài thương mại và kinh tế quốc tế của Trung quốc xét xử trên 700 vụ kiện năm 1999.[90]

Thứ hai, thể hiện hiệu quả kém trong việc giải quyết tranh chấp của các Trung tâm trọng tài kinh tế. Theo Báo cáo tổng kết Nghị định 116/CP của Bộ Tư pháp và Báo cáo cuảt các Trung tâm trọng tài kinh tế thì số vụ việc được giải quyết như sau:

Các trung tâm	Thụ lý	Xét xử	Hoà giải
Hà Nội (HEAC)	11	2	4
Thăng Long	0
Sài Gòn	11	0	0
Bắc Giang	1		1
Cần Thơ	11	0	0

(Nguồn: Bộ Tư Pháp)

Các số liệu này cho thấy hoạt động xét xử của các Trọng tài kinh tế còn yếu chưa đáp ứng yêu cầu thực tiễn sản xuất kinh doanh. Có một số nguyên nhân liên quan đến vấn đề phạm vi thẩm quyền của Trọng tài kinh tế theo Nghị định 116/CP, vấn đề quản lý Nhà nước,[91] nhưng điều cơ bản vẫn là thiếu cơ chế hỗ trợ từ phía Toà án. Vấn đề này hiện đã được khắc phục bằng việc thông qua Pháp lệnh trọng tài Thương mại năm 2003 nhưng cần có thời gian để kiểm nghiệm chuẩn bị cho bước phát triển mới của các Trung tâm  trọng tài.

Thứ ba, nhận thức của các bên tranh chấp về pháp luật trọng tài còn kém. Điều này đã để xảy ra tình trạng xác định không đúng điều khoản trọng tài như đã đề cập trên đây và hậu quả là bị trả đơn kiện.

2.3. Giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, hoà giải

Thương lượng hoà giải là một hình thức quyết tranh chấp không chính thức do các bên lựa chọn. Nó mang tính truyền thống và đặc biệt được ưa chuộng. Mục tiêu của hoà giải là duy trì, củng cố mối quan hệ tốt đẹp giữa các bên tranh chấp để tiếp tục phát triển các quan hệ kinh doanh.

Ở nhiều nước trên thế giới, các Trung tâm trọng tài đã ban hành các quy tắc hoà giải hay các bản hướng dẫn quy trình hoà giải mẫu. Ví dụ: Trung tâm Hoà giải Bắc Kinh đã đưa ra quy trình hoà giải mẫu ngắn gọn, linh hoạt của mình; Phòng thương mại quốc tế (ICC) tại London ban hành “Quy tắc hoà giải không bắt buộc (sửa đổi bổ sung từ 1/1/1988), Quy tắc hoà giải của UNCITRAL ban hành 1980.[92]

Ở Việt Nam, vấn đề thương lượng, hoà giải được quy định trong các văn bản, điều khoản liên quan đến giải quyết tranh chấp. Pháp luật luôn tạo điều kiện thuận lợi để các bên có thể tiến hành thương lượng hoà giải với nhau. Thậm chí pháp luật còn khuyến khích về vật chất cho các trường hợp hoà giải thành (Điều 30 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, Điều 7 Quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam).

Thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp không cần đến vai trò trung gian của người thứ ba. Các nhà kinh doanh rất ưa chuộng hình thức này do các đặc điểm linh hoạt của nó là ít tốn kém, không bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý và không làm tổn thương đến quan hệ hợp tác giữa các bên. Chọn hình thức thương lượng, các bên trước hết phải có tinh thần thiện chí, hợp tác trong việc giải quyết tranh chấp. Kết quả của thương lượng thường là thoả thuận về những giải pháp cụ thể nhằm giải quyết các vướng mắc phát sinh mà trước đó các bên thường không ý thức được. Tuy nhiên cho đến nay, vấn đề giá trị pháp lý của thoả thuận đạt được trong thương lượng còn đang bị bỏ ngỏ làm giảm tác dụng của việc thương lượng trong giải quyết tranh chấp.

Hòa giải  là hình thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ ba. Bên làm trung gian hoà giải phải có vị trí độc lập và không liên quan với các bên về mặt lợi ích. Đây là những cá nhân hoặc tổ chức có kinh nghiệm đối với những vấn đề liên quan đến các tranh chấp phát sinh. Thông thường đây là thẩm phán (ở Toà án) hoặc trọng tài viên (ở Trọng tài) phụ trách vụ việc nếu hoà giải được tiến hành trong tố tụng.

 Hoà giải có thể được thực hiện trong tố tụng (trọng tài, toà án) hoặc không bắt buộc theo thủ tục tố tụng nào (hoà giải ngoài tố tụng). Trong tố tụng, hoà giải là giai đoạn hay thủ tục bắt buộc. Khi các bên đạt được sự thoả thuận về vấn đề giải quyết tranh chấp thì Toà án hoặc Trọng tài lập biên bản hoà giải thành và ra Quyết định công nhận sự thoả thuận của các bên. Quyết định có giá trị pháp lý như Phán quyết trọng tài hay Quyết định của Toà án.

Qua các số liệu thống kê trên đây có thể thấy tỉ lệ các vụ hoà giải chiếm tương đối cao trong tổng số các vụ giải quyết tranh chấp kinh tế. Điều này chứng tỏ rằng, thương lượng, hoà giải đang được các nhà kinh doanh ưa chuộng trong quá trình giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên có thể thấy, các quy định về hoà giải vẫn còn mang tính hình thức, chưa thể hiện được vai trò trung gian của người làm công tác hoà giải.[93] Điều cơ bản là chúng ta vẫn chưa xây dựng được những quy tắc hoà giải để làm cơ sở cho các bên tranh chấp vận dụng.

Hoà giải ngoài tố tụng không được sự điều chỉnh trực tiếp của pháp luật. Vấn đề đặt ra khi các Bên không tự nguyện thi hành các thoả thuận đã đạt được trong quá trình hoà giải. Điều này rất có ý nghĩa trong việc giải quyết các tranh chấp tiếp theo giữa các Bên. Pháp luật Việt Nam hiện còn bỏ ngỏ vấn đề này.

III. MỘT SỐ NHẬN XÉT CHUNG VÀ KIẾN NGHỊ

Hoạt động kinh tế ngày càng phát triển đa dạng là cơ sở cho việc hình thành và hoàn thiện cơ chế pháp lý điều chỉnh các mối quan hệ kinh tế giữa các chủ thể ngày càng trở nên phong phú, trong đó có cơ chế giải quyết tranh chấp. Những phân tích trên cho thấy thời gian qua ở Việt Nam đã bước đầu xây dựng được một khuôn khổ pháp lý về giải quyết tranh chấp kinh tế nói chung, tranh chấp trong ĐTNN nói riêng, đảm bảo quyền lợi cho các bên kinh doanh. Mặc dù còn ở trong giai đoạn vừa làm vừa thử nghiệm nhưng những kết quả này đã khẳng định hướng phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa của chúng ta là đúng đắn.

Những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật mới hình thành được áp dụng và đang phát huy hiệu quả của nó trong việc bảo vệ quyền và lợi ích của các  tổ chức, cá nhân kinh doanh. Điều này thể hiện sự quan tâm của Nhà nước Việt Nam đối với vấn đề đảm bảo môi trường kinh doanh cho các nhà doanh nghiệp.

Việc tổ chức lại các Trung tâm trọng tài phi chính phủ và điều chỉnh thống nhất hoạt động của các Trung tâm này trên cùng một mặt bằng pháp lý đã khuyến khích các bên lựa chọn hình thức giải quyết  phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh, mong muốn của mình, khẳng định tư tưởng đổi mới trong việc công nhận và thể chế hoá quyền tự do định đoạt, tự do kinh doanh của công dân Việt nam và cá nhân, tổ chức kinh doanh nước ngoài.  Việc chúng ta gia nhập Công ước 1958 là một bước đi quan trọng trong quá trình hội nhập quốc tế. Sự kiện này đánh dấu bước phát triển mới trong việc tạo môi trường pháp lý đáng tin cậy hơn đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Tuy còn nhiều khiếm khuyết, bất cập nhưng hệ thống pháp luật về trọng tài đã góp phần nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp kinh tế, thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Việc bảo đảm hoạt động trọng tài tạo ra cơ chế giải quyết tranh chấp công bằng thông qua việc bảo đảm quyền lợi tối đa cho các bên tham gia tố tụng. Sự ra đời của  tổ chức Toà án kinh tế đã chuyển chức năng tài phán của cơ quan hành pháp sang cơ quan tư pháp và là một bước đi đúng đắn trong quá trình  thực hiện  cải cách tư pháp ở Việt Nam. Nó góp phần tích cực trong việc cải thiện công tác xét xử của Toà án, chuyên môn hoá và nâng cao chất lượng hoạt động của thẩm phán. Điều này cũng thể hiện sự quyết tâm của Đảng và Nhà nước trong việc xây dựng  nhà nước pháp quyền Việt Nam.

Môi trường pháp lý được tạo lập bước đầu trong đó có các quy định về giải quyết tranh chấp đã giúp cho các nhà đầu tư bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình ở các cơ quan có thẩm quyền cả Trung ương và địa phương. Xuất phát từ những phân tích trên đây, chúng tôi tạm thời đưa ra một số nhận xét và kiến nghị như sau:

1. Luật nội dung

Thứ nhất, trong luật nội dung, chưa xác định một cách chính xác cơ sở để phân biệt các loại hợp đồng dân sự, thương mại, kinh tế. Như trên đã nói việc hiểu chúng thường dựa vào các quy định về thẩm quyền của cơ quan giải quyết tranh chấp. Chúng ta phân biệt hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân sự bằng mục đích kinh doanh. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế chỉ công nhận một hợp đồng là kinh tế nếu nó được ký kết với mục đích kinh doanh và có ít nhất một bên tham gia là pháp  nhân. Điều này đã làm cho phạm vi hợp đồng kinh tế bị thu hẹp lại và một số hợp đồng kinh tế bị loại ra khỏi phạm vi điều chỉnh của pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Do đó những tranh chấp từ các hợp đồng ấy cũng bị loại khỏi thẩm quyền giải quyết của Toà kinh tế.[94] Hiện nay việc phân biệt hợp đồng kinh tế, hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại như hiện nay dẫn đến sự phân biệt về cơ quan giải quyết tranh chấp, cách thức giải quyết tranh chấp và thậm chí nhận thức sai lệch về bản chất các loại tranh chấp. Vì thế, chúng tôi đồng tình với quan điểm hiện nay cho rằng, cần thiết phải từ bỏ quan niệm về hợp đồng kinh tế. Việc chấm dứt hiệu lực của hợp đồng kinh tế sẽ tạo điều kiện cho việc hoàn thiện các quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng và hoàn thiện một số quy định đặc thù về hợp đồng trong lĩnh vực mua bán hàng hoá, dịch vụ, đầu tư trong Luật Thương mại sửa đổi[95].

Thứ hai, là việc xác định hợp đồng vô hiệu. Xác định hợp đồng vô hiệu trong thực tiễn giải quyết tranh chấp kinh tế nói chung và tranh chấp đầu tư nói riêng đang là vấn đề được nhiều người quan tâm hiện nay. Về mặt lý luận khi hợp đồng vô hiệu sẽ không phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại. Trong thực tế công tác xét xử của Toà án có rất nhiều trường hợp đã xác định hợp đồng vô hiệu nhưng vẫn kéo theo nghĩa vụ bồi thường thiệt hại. Vụ án sân golf Phan Thiết được đưa ra trên đây là ví dụ điển hình cho những phân tích này. Bên cạnh đó Pháp lênh HĐKT coi cơ sở để xác định hợp đồng vô hiệu là sự lừa đảo- là một phạm trù của Luật hình sự. Vì thế việc sử dụng khái niệm này thay cho khái niệm lừa dối khi xác định điều kiện HĐKT vô hiệu là không chuẩn xác[96]. Vì thế, cần thiết phải xác định chính xác các điều kiện để xác định hợp đồng vô hiệu cũng như áp dụng thực hiện đúng các quy định liên quan đến vấn đề này.

Thứ ba, pháp luật hiện hành không thống nhất trong việc quy định các khái niệm về thương mại, kinh tế dẫn đến các xung đột với khái niệm được dùng trong Hiệp định Việt- Mỹ, trong Pháp lệnh trọng tài và Luật Doanh nghiệp.  Hiện nay trong một số văn bản pháp luật sử dụng một cách thuần tuý  hoặc dẫn chiếu đến luật thương mại mà không tính đến quan niệm này ở nước ta chỉ ở nghĩa hẹp và khác với nhiều nước quan niệm theo nghĩa rộng. Nó chỉ bao gồm những hoạt động thương mại thuần tuý chủ yếu là trong quan hệ mua bán và các dịch vụ liên quan đến mua bán hàng hoá. Với quan niệm về thương mại được hiểu theo nghĩa hẹp như trong Luật thương mại hiện nay thì phạm vi quan hệ thương mại đối với Quyết định trọng tài nước ngoài sẽ bị giới hạn hơn nhiều so với phạm vi thẩm quyền xét xử của trọng tài kinh tế Việt Nam.[97] Liên quan đến vấn đề này là điều bảo lưu thứ hai của Việt Nam tuyên bố khi tham gia Công ước 1958 quy định chỉ áp dụng Công ước Niu-oóc đối với các tranh chấp phát sinh từ quan hệ pháp luật thương mại. Như vậy một số lượng lớn các quyết định của trọng tài nước ngoài sẽ không rơi vào phạm vi điều chỉnh của Pháp lệnh công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài.[98] Điều đó gây không ít khó khăn cho việc thực hiện pháp luật cần được xem xét lại trong quá trình gia nhập WTO và hội nhập quốc tế.

 Bên cạnh đó, phạm vi hạn hẹp đối với yếu tố nước ngoài trong pháp luật kinh tế cũng gây khó khăn cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi tranh chấp xảy ra. Theo hướng dẫn của Toà án nhân dân tối cao[99] tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có mục đích sản xuất kinh doanh giữa các bên là Œ cá nhân nước ngoài  pháp nhân nước ngoài Ž một pháp nhân nước ngoài và một cá nhân nước ngoài sẽ do Toà dân sự giải quyết theo Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự. Điều này đã dẫn đến việc hạn chế các vụ tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài ở toà kinh tế. Vì thế cần thống nhất các khái niệm này trong luật thực định nhằm xác định chính xác thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các Toà chuyên trách.

Thứ tư, các quy phạm pháp luật xung đột được quy định trong Bộ luật dân sự còn nhiều điểm không tương đồng trong mối liên quan với các Hiệp định tương trợ tư pháp, chưa phù hợp với thực tế của sự phát triển các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, chưa giải quyết một cách triệt để “số phận” của một quy phạm xung đột xét trên phương diện lý luận của tư pháp quốc tế[100].

2. Luật tố tụng

Thứ nhất, việc xây dựng các văn bản điều chỉnh quy trình tố tụng riêng biệt các loại tranh chấp kinh tế, dân sự đang thể hiện những hạn hế nhất định của pháp luật tố tụng. Và như trên đây đã đề cập, điều này gây ra sự lẫn lộn về mặt thẩm quyền giữa các toà chuyên trách. Dự thảo Bộ luật dân sự đang khắc phục vấn đề này nhưng còn chưa mang tính pháp điển cao nên vẫn thể hiện ý tưởng phân biệt các loại tranh chấp này. Nên chăng, Bộ luật tố tụng dân sự cần có quy định thủ tục tố tụng chung để giải quyết các tranh chấp dân sự theo nghĩa rộng, còn việc phân định thẩm quyền giải quyết cụ thể sẽ do toà án quyết định. Có như vậy mới tránh được tình trạng Toà án trả đơn kiện cho đương sự do không đúng thẩm quyền vì không phải ai trong số họ cũng đủ kiến thức pháp lý để nhận biết bản chất pháp lý của tranh chấp.

Thứ hai, thủ tục tố tụng tại Toà án còn thể hiện nhiều bất cập[101]. Mặc dù tố tụng kinh tế tại Toà án đã có những cải tiến đáng kể theo hướng đơn giản hoá, rút ngắn thơì hiệu, thới hạn tố tụng, đảm bảo quyền lợi của các bên tranh chấp nhưng vẫn còn phức tạp, thới hạn giải quyết kéo dài mà không đạt được hiệu quả cao. Thủ tục tố tụng mang năng tính hình thức, chưa theo nguyên tắc tranh tụng, chưa đảm bảo quyền tự định đoạt của các bên đương sự. Vì thế pháp luật tố tụng cần thể hiện nguyên tắc tranh tụng trong mọi giai đoạn tố tụng, coi kết quả tranh tụng là cơ sở để giải quyết vụ án theo tinh thần của Nghị quyết VIII của Bộ Chính trị và Nghị quyết IX của Ban chấp hành Trung ương Đảng Khoá IX.

Thứ ba, mối quan hệ giữa trọng tài kinh tế và Tòa án nói chung là vấn đề bức xúc cả trong thực tiễn và trong lý luận. Việc thiếu các quy định về mối quan hệ này trong một thời gian dài là một khiếm khuyết, một trong các điểm yếu cơ bản của pháp luật về giải quyết tranh chấp ở nước ta. Đây cũng là điểm không bình thường và khác biệt căn bản của Trọng tài kinh tế Việt Nam với trọng tài thương mại các nước khác. Với việc ban hành Pháp lệnh trọng tài thương mại, vấn đề này đã phần nào được khắc phục. Tuy nhiên không phải một sớm một chiều có thể thay đổi được tư duy pháp lý của một quá trình. Để nâng cao hiệu quả của cơ chế phối hợp giữa toà án và trọng tài cần thiết phải có những điều kiện đảm bảo nhất định trên thực tế cả về mặt nhận thức cũng như việc tổ chức thi hành.

Thứ tư, vấn đề thẩm quyền của Toà án: như đã đề cập trên đây, việc mở rộng thẩm quyền cho TAND cấp huyện như trong Dự thảo Bộ luật tố tụng dân sự là cần thiết để tập trung xét xử giám đốc thẩm, xây dựng án lệ, tổng kết công tác xét xử cho TAND tối cao;

Thứ năm, các quy định về  thương lượng, hoà giải trong giải quyết tranh chấp:

Có thể nói các tranh chấp trong hoạt động kinh doanh đều có thể được giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải nếu các bên có thiện chí với vấn đề này. Tuy nhiên như trên đã nói cho đến nay, vấn đề giá trị pháp lý của thoả thuận đạt được trong thương lượng còn đang bị bỏ ngỏ làm giảm tác dụng của việc thương lượng trong giải quyết tranh chấp. Mặc dù thương lượng dựa trên cơ sở tự nguyện nhưng trong thực tế có lẽ không tránh khỏi trường hợp phải cưỡng chế thi hành các thoả thuận đạt được trong thương lượng. Vì thế cần có một chuẩn mực pháp lý thích hợp để đảm bảo giá trị thoả thuận trong hoạt động này.[102]

3. Vấn đề nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật giải quyết tranh chấp dân sự - thương mại có yếu tố nước ngoài

Thứ nhất, về đội ngũ cán bộ thẩm phán

Đội ngũ thẩm phán xét xử tranh chấp kinh tế ở các Toà án hiện nay phần lớn là cán bộ và trọng tài viên ở các Trọng tài kinh tế chyển sang. Vì

thế về mặt kiến thức chuyên môn và kinh nghiệm cũng đã đáp ứng được đòi hỏi của công tác xét xử. Tuy nhiên đội ngũ thẩm phán nhất là thẩm phán của Toà phúc thẩm phải xét xử nhiều loại án nên không thể chuyên sâu được các vụ việc mang tính chất nghiệp vụ kinh tế. Các thẩm phán thậm chí không có thời gian để nghiên cứu văn bản pháp luật. Nhiều  án phúc thẩm kinh tế bị tồn đọng kéo dài và thực tế các thẩm phán đều ngại thụ lý án kinh tế.[103] Các tranh chấp thương mại-dân sự hiện nay rất đa dạng. Vì vậy đòi hỏi đội ngũ thẩm phán xét xử phải có chuyên môn cao và thời gian để nghiên cứu pháp luật chuyên ngành. Vì vậy cùng với việc cập nhật các văn bản hiện hành, các thông tin chuyên ngành  cần tạo điều kiện để các thẩm phán được đào tạo chuyên sâu theo từng lĩnh vực trong công tác xét xử của mình. Đặc biệt cần thường xuyên đào tạo, bồi dưỡng các kiến thức về pháp luật quốc tế và vấn đề giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế cho đội ngũ thẩm phán của các Toà án. Có như vậy mới dần nâng cao chất lượng xét xử các vụ án kinh tế nói chung và chất lượng đội ngũ cán bộ thẩm phán. Kinh nghiệm của Singapore cho thấy một đội ngũ cán bộ trong sạch luôn là cơ sở vững chắc để phát triển đất nước. Vì thế chiến lược và chất lượng đầo tạo nguồn nhân lực phải là một trong các vấn đề cần phải ưu tiên hàng đầu của nước ta hiện nay và trong tương lai.

Thứ hai, về thực hiện pháp luật: Tổ chức thực hiện và áp dụng pháp luật không phải là điều đơn giản, nhất là trong vấn đề giải quyết tranh chấp. Liên quan đến điều này là số phận của các Bên tranh chấp. Việc áp dụng sai tinh thần của Điều luật nhiều khi dẫn đến những hậu quả nghiêm trọng và đáng tiếc. Áp dụng sai quy phạm thủ tục không phù hợp bản chất vụ việc sẽ không bảo vệ được quyền lợi chính đáng của các đương sự mà còn gây thêm tổn thất lợi ích cho họ. Trong tạp chí Pháp lý số 8/2000 đưa tin về vụ tranh chấp liên quan đến công trình toà nhà trung tâm 44B Lý Thường Kiệt (gọi là toà nhà MELIA). Nội dung của tranh chấp liên quan đến việc thanh toán theo tiến độ cho việc cung ứng nguyên vật liệu và xây dựng công trình. Hai nguyên đơn là nhà thầu B + B ASIA (thầu xây dựng) và Kin Sun (thầu cung ứng). Bị đơn là công ty TNHH  SAS- CTAMAD. Từ  khi nộp đơn (ngày 15/6/1998) phải 15 tháng sau (tháng 9/1999) mới  có bản án sơ thẩm. Nhưng sau khi được phúc thẩm  vụ án lại quay về điểm xuất phát ban đầu. Bản án sơ thẩm bị huỷ để xử gộp cùng với hai bản án đang sơ thẩm khác. Bên cạnh vấn đề thời gian và quyền lợi của các Bên tranh chấp, điều đáng nói ở đây là sự vi phạm quyền khởi kiện của nguyên đơn. Hơn nữa pháp luật không cho phép Toà án buộc các đương sự phải gộp các vụ án khác nhau vào để xử. Việc nhập hay tách các vụ án khác nhau là quyền yêu cầu của nguyên đơn. Luật nội dung hay Luật tố tụng cũng cần được áp dụng đúng với bản chất vụ việc.

Thứ ba, đảm bảo tính minh bạch của hệ thống pháp luật và trong các quy định về giải quyết tranh chấp.

Quá trình hoàn thiện của pháp luật trong giai đoạn chuyển đổi chắc chắn sẽ khó tránh khỏi khiếm khuyết. Tuy nhiên pháp luật cần đảm bảo nguyên tắc công khai và tính minh bạch để ngày càng tiến gần hơn với các chuẩn mực và thông lệ trên thế giới và trong khu vực. Đây là một nguyên tắc quan trọng trong Hiệp định đầu tư ASEAN mà các nước thành viên phải thi hành. Nguyên tắc này đang bắt đầu  được thể chế hoá trong pháp luật hiện hành của nước ta; Nguyên tắc này cũng được quy định trong nội dung của Hiệp định thương mại Việt- Mỹ. Những điều khoản minh bạch trong Hiệp định quy định khi nào luật pháp có sự thay đổi mà ảnh hưởng đến doanh nghiệp thì phải công bố cho doanh nghiệp biết trước khi có hiệu lực, phải cung cấp cho doanh nghiệp thông tin kinh tế, cho phép họ góp ý vào luật liên quan đến hoạt động của họ.

Đảm bảo tính minh bạch không chỉ dừng lại ở vấn đề thông tin pháp luật sẽ thường xuyên được cập nhật và công bố mà còn thể hiện ở sự trong sáng rõ ràng trong từng điều khoản của các quy định pháp luật để tránh hiểu sai tinh thần của quy phạm. Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong vấn đề giải quyết tranh chấp. Thực hiện  nguyên tắc minh bạch và công khai là một trong những yêu cầu tất yếu của cơ chế phối hợp tiến tới toàn cầu hoá. Và thực hiện nó chính là tôn trọng sự tự do và quyền tự quyết của các nhà doanh nghiệp.

Thứ tư, tăng cường thông tin pháp luật cho các nhà kinh doanh nước ngoài.

Thông tin pháp luật đang là vấn đề trăn trở đối với các nhà đầu tư nước ngoài ở nước ta. Việc chuyển đổi nền kinh tế kéo theo sự bất ổn định của hệ thống pháp luật. Bên cạnh đó những thông tin mới về pháp luật không phải được thường xuyên cập nhật và phổ biến cho các nhà đầu tư nước ngoài. Các tài liệu bằng tiếng Anh cũng ở mức độ hạn hẹp. Thông tin được cập nhật trên mạng máy vi tính cũng chỉ mới ở thời điểm sơ khai. Các dịch vụ tư vấn pháp luật nhìn chung chỉ mới bắt đầu phát triển trong thời gian gần đây. Việc tư vấn pháp luật nươc ngoài hiện nay ở Việt nam hầu hết là do các luật sư của các hãng luật nước ngoài nắm giữ và chi phối..[104] Đây cũng là vấn đề mà các nhà luật gia Việt Nam cần nghiêm túc suy nghĩ về vai trò của mình trong tư vấn pháp luật. Theo các nhà đầu tư nước ngoài, các tổ chức tư vấn và luật gia Việt Nam có nhiều lợi thế hơn đối với các luật sư nước ngoài trong hoạt động này. Vấn đề quan trọng là việc đào tạo đội ngũ luật sư tư vấn hiện nay chưa được tổ chức nào đảm nhiệm. Dự thảo Quy chế hành nghề tư vấn pháp luật trong nước vẫn còn  chưa được ban hành. Điều này cần sớm được khắc phục để đáp ứng đòi hỏi của các nhà đầu tư nước ngoài cũng như trong nước. Trong điều kiện hội nhập việc đào tạo bồi dưỡng đội ngũ luật sư có trình độ chuyên môn cao đang là nhu cầu cấp bách trước mắt. Bên cạnh việc đảm bảo công bằng trong các quy định của pháp luật, các luật sư Việt nam phải cố gắng phát huy nội lực của mình để khỏi bị tụt hậu về kiến thức pháp luật so với khu vực và thế giới. Cần có kế hoạch đào tạo ngắn hạn và chương trình dài hạn cho đội ngũ luật sư nhằm đáp ứng sự phát triển của nền kinh tế.

Thứ năm, vấn đề tổng kết, đúc rút kinh nghiệm từ thực tiễn xét xử.

Tổng kết đúc rút kinh nghiệm từ thực tiễn xét xử là một khâu quan trọng trong công tác thi hành pháp luật. Từ vấn đề này có thể học hỏi được những kinh nghiệm quý báu trong thực tiễn xét xử; xem xét đánh giá lại những văn bản hiện hành liên quan đến công tác giải quyết tranh chấp; đưa ra các kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện công tác này. Tuy nhiên công tác này không phải lúc nào và ở đâu cũng được thực hiện một cách nghiêm túc. Trong những năm gần đây, việc tổ chức tổng kết sơ kết thực tiễn và phổ biến kinh nghiệm bài học thực tế được đưa thành một trong những nhiệm vụ cụ thể của các cơ quan xét xử. Tuy nhiên các báo cáo tổng kết của các cơ quan này thường chỉ lưu hành nội bộ thậm chí chỉ những người liên quan đến công tác tổng kết mới được biết đến. Thậm chí có nơi xem báo cáo tổng kết gần như tài liệu mật. Vì thế việc tiếp cận các thông tin về vấn đề có liên quan gặp nhiều trở ngại khó khăn. Lý luận phát triển từ thực tiễn và thực tiễn bổ sung cho lý luận. Kinh nghiệm từ thực tiễn xét xử sẽ giúp chúng ta hoàn thiện môi trường pháp lý liên quan đến công tác này. Rất đáng tiếc là công tác báo cáo tình hình thực hiện pháp luật nói chung trong đó có cả việc thực hiện các điều ước quốc tế hầu như chưa được các cấp các ngành thực hiện nghiêm túc. Có thể nói đây là một trong những khâu yếu nhất cần phải được cải tiến cả về pháp luật thực định và ý thức thi hành pháp luật.[105] Trong tương lai nên nghiên cứu để giảm công việc xét xử phúc thẩm của Toà án nhân dân tối cao và hướng nhiệm vụ trọng tâm của nó vào công tác xây dựng án lệ như đã đề cập trên đây.

Thứ sáu, việc tham gia các điều ước quốc tế liên quan đến vấn đề giải quyết tranh chấp và bảo đảm thực hiện các điều ước đã ký kết.

Trong hệ thống pháp luật về thương mại của chúng ta hiện nay đang thiếu một cơ chế giải quyết tranh chấp thích hợp dành cho ĐTNN, nhất là tranh chấp giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài và bên kia là Chỉnh phủ hoặc cơ quan chính quyền Việt nam. Việc chúng ta chưa tham gia Công ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Chính phủ và nhà đầu tư đã làm giảm đi tính hấp dẫn của hệ thống pháp luật hiện hành về giải quyết tranh chấp.

Vấn đề tạo ra lợi thế cạnh tranh ngày càng trở nên quan trọng và các nước chủ nhà đã áp dụng nhiều biện pháp ưu đãi dành cho nhà đầu tư nước ngoài. Khi các nước tăng cường thu hút đầu tư tư nhân nước ngoài thì Luật quốc tế cũng như các hiệp định đóng vai trò tích cực trong việc giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ nước chủ nhà và các nhà đầu tư nước ngoài. Việc tham gia Công ước về giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài sẽ khắc phục được lỗ hổng trong pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ở nước ta ở nước ta hiện nay và khắc phục được tình trạng quy định tản mạn trong mỗi hiệp định song phương mà chúng ta ký kết với các nước. Bên cạnh đó cần chuẩn bị những bước đi cụ thể nhằm nội luật hoá các quy định của các Hiệp định và các Công ước quốc tế đã tham gia và ký kết nhằm chuẩn bị cho việc gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới WTO./.

 

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ  THEO CÔNG ƯỚC ICSID VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA  ĐỐI VỚI VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM

                                                                       

                                                                        CN. Hồ Văn Phú

Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

 

I. VÀI NÉT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG ĐẦU TƯ THEO CÔNG ƯỚC ICSID.

1. Đặt vấn đề

Trong lĩnh vực quan hệ dân sự quốc tế nói chung, trọng tài quốc tế ngày càng được sử dụng rộng rãi nhằm giải quyết các tranh chấp phát sinh trong các lĩnh vực dân sự, lao động, đầu tư, thương mại có yếu tố nước ngoài... Đặc biệt trọng tài trở thành một trong những phương thức chủ yếu giải quyết tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng thương mại quốc tế.

Trong lĩnh vực quan hệ đầu tư quốc tế, bên cạnh trọng tài quốc tế nói trên, việc chọn Trung tâm giải quyết theo cơ chế trọng tài thường trực của Công ước ICSID là một nhu cầu thực tế của các nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư của nhà nước khác.

Thực tiễn quốc tế cho thấy tiến trình tự do hoá thương mại và đầu tư toàn cầu đang tạo ra những điều kiện thuận lợi cho việc thúc đẩy lưu chuyển các dòng vốn, công nghệ và lao động giữa các nước, mở đường cho các công ty đa quốc gia tiếp cận một cách rộng rãi hơn với các thị trường thế giới. Tuy nhiên, những bất cập hiện nay trong hệ thống quản lý hành chính và việc thi hành pháp luật ở nhiều nước kết hợp với những bất đồng về lợi ích giữa các tập đoàn đa quốc gia và nước tiếp nhận đầu tư trong tiến trình toàn cầu hoá đã và đang là những nguyên nhân tiềm ẩn làm phát sinh các tranh chấp đầu tư giữa các đối tượng nêu trên. Cho nên, việc thiết lập và thực hiện một cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư sao cho có hiệu quả giữa một bên là Bên nhà nước nhận đầu tư và Bên kia là nhà đầu tư nước ngoài của một nhà nước khác theo cơ chế trọng tài thường trực của Công ước ICSID là một thực tế khách quan, đồng thời cũng là nhu cầu cấp thiết của các nước tiếp nhận đầu tư cũng như của các nhà đầu tư quốc tế. Cụ thể, đối với các nước tiếp nhận đầu tư, mặc dù luôn tìm cách loại bỏ hoặc hạn chế tối đa khả năng trở thành bị đơn trong vụ tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, nhưng hầu hết các nước đều thừa nhận việc áp dụng cơ chế này như một trong những công cụ hữu hiệu nhằm củng cố lòng tin của các nhà đầu tư nước ngoài trong việc coi đây là một trong những yếu tối hấp dẫn, an toàn, tin cậy của môi trường đầu tư. Còn đối với các nhà đầu tư nước ngoài thì việc tiếp cận giải quyết tranh chấp đầu tư với cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận đầu tư theo cơ chế trọng tài của Công ước ICSID luôn là một trong những yếu tố quan trọng được cân nhắc trong quá trình lựa chọn cơ hội đầu tư tại một nước. Tuy nhiên, cũng cần phải thấy rằng việc lựa chọn giải quyết tranh chấp theo cơ chế tọng tài của Công ước ICSID chỉ là giải pháp cuối cùng. Nếu xét về lợi ích lâu dài thì không một nhà đầu tư nước ngoài nào đến làm ăn ở một nước mà lại muốn khởi kiện cơ quan có thẩm quyền của nước đó.

2. Công ước ICSID và việc thành lập Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo Công ước ICSID

Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và công dân của nhà nước khác (gọi tắt là Công ước ICSID) được đại diện của một số quốc gia thành viên của Ngân hàng tái thiết và phát triển quốc tế (nay là Ngân hàng Thế giới) ký kết vào ngày 18/3/1965 tại Thủ đô Washington D.C. Sau đó hơn một năm, ngày 14/10/1966, đúng thời điểm ba mươi ngày sau khi văn bản phê chuẩn thứ 20 được nộp cho Ngân hàng Thế giới, Công ước ICSID đã chính thức có hiệu lực. Từ đó đến nay, Công ước được để ngỏ cho tất cả các nước thành viên của Ngân hàng Thế giới mà chưa phải là thành viên của Công ước có thể gia nhập. Theo quy định tại các điều 67 và 68 của Công ước thì một quốc gia có thể tham gia bằng hình thức ký và sau đó phải phê chuẩn (hoặc có thể phê duyệt công ước) thì Công ước mới có hiệu lực đối với quốc gia đó. Tính đến tháng 5/2005, đã có 155 quốc gia ký Công ước và trong đó có 142 quốc gia đã gửi văn kiện phê chuẩn Công ước.

Trên cơ sở của việc ký kết Công ước này, các nước thành viên của Ngân hàng Thế giới đã thoả thuận thành lập Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (sau đây gọi tắt là Trung tâm ICSID) với mục đích thiết lập một cơ chế hoà giải và trọng tài thường trực bên cạnh Ngân hàng Thế giới có chức năng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa cơ quan nhà nước của một Bên ký kết và nhà đầu tư của Bên ký kết khác, đồng thời quy định tổ chức bộ máy, thẩm quyền và thủ tục giải quyết tranh chấp của Trung tâm này. Tất cả những vấn đề này được quy định trong 10 chương với 75 điều của Công ước.

Để thực hiên mục đích đặt ra của Công ước, ngày 25/9/1967, tại phiên họp thường niên đầu tiên, Hội đồng điều hành ICSID đã thông qua các quy định và quy tắc gồm Quy định về hành chính và tài chính; Quy tắc về thủ tục tổ chức tố tụng hoà giải và trọng tài; Quy tắc về thủ tục tố tụng trọng tài và Quy tắc về thủ tục hoà giải. Cùng với hoạt động của Trung tâm ICSID, năm 1976 các quốc gia thành viên Công ước đã thông qua cơ chế phụ của Trung tâm để giải quyết các tranh chấp trong đó có một bên không phải là thành viên của Công ước ICSID. Tìm hiểu các văn kiện pháp lý này cho thấy, hầu hết các nước nhận đầu tư đều áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức trọng tài của Công ước ICSID.

II. NỘI DUNG CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ THEO CÔNG ƯỚC ICSID

1. Tổ chức bộ máy của Trung tâm ICSID

Trung tâm ICSID đặt trụ sở chính tại Ngân hàng Thế giới với tổ chức bộ máy gồm: Hội đồng điều hành, Ban Thư ký, Uỷ ban hoà giải và Uỷ ban Trọng tài.

a. Hội đồng điều hành

Theo các Điều 4, 5, 6, 7 và 8 của Công ước ICSID, mỗi quốc gia được quyền cử một thành viên tham gia Hội đồng này. Thành viên của Hội đồng có thể là Thống đốc hoặc Thống đống dự khuyết của Ngân hàng do quốc gia thành viên chỉ định và họ sẽ đương nhiên là thành viên hoặc thành viên dự khuyết tương ứng của quốc gia đó. Chủ tịch Ngân hàng thế giới đương nhiên là chủ tịch Hội đồng điều hành nhưng không có quyền biểu quyết. Hội đồng điều hành có thẩm quyền thông qua các quy định về hành chính, tài chính, các quy tắc về thủ tục tố tụng hoà giải và trọng tài; ngân sách các khoản thu - chi hàng năm; phê chuẩn các thoả thuận với Ngân hàng Thế giới để sử dụng các cơ sở vật chất, dịch vụ và hành chính của Ngân hàng, các báo cáo hoạt động hàng năm của Trung tâm và quyết định điều kiện làm việc của Tổng thư ký và từng Phó Tổng thư ký. Hội đồng điều hành có thể thành lập các Uỷ ban nếu thấy cần thiết, tổ chức họp hàng năm và các cuộc họp khác theo quyết định của Hội đồng hoặc theo yêu cầu của Chủ tịch, Tổng thư ký hoặc theo đề nghị của ít nhất năm thành viên Hội đồng. Mỗi thành viên của Hội đồng được quyền có một phiếu và tất cả các vấn đề được đưa ra trước Hội đồng sẽ được quyết định theo đa số phiếu.

b. Ban thư ký

Theo quy định tại các Điều 9, 10 và 11 của Công ước, Ban thư ký bao gồm một Tổng thư ký, một hoặc nhiều Phó Tổng thư ký và các nhân viên. Tổng thư ký và Phó Tổng thư ký phải do Chủ tịch đề cử và được hai phần ba thành viên Hội đồng biểu quyết lựa chọn. Tổng Thư ký và Phó Tổng thư ký có nhiệm kỳ không quá 6 năm và có thể được bầu lại. Tổng thư ký và Phó Tổng thư ký không được thực hiện bất kỳ hoạt động chính trị nào cũng như không tham gia bất kỳ quan hệ lao động nào khác. Tổng thư ký là đại diện hợp pháp và là người lãnh đạo Trung tâm ICSID và chịu trách nhiệm đối với hoạt động quản lý, kể cả việc bổ nhiệm nhân viên. Tổng Thư ký thực hiện chức năng là cơ quan đăng ký và có quyền chứng thực các phán quyết trọng tài được đưa ra theo Công ước và xác nhận bản sao của các phán quyết đó.

c. Uỷ ban Trọng tài và Uỷ ban  hoà giải

Theo các điều 12, 13, 14, 15 và 16 của Công ước, Uỷ ban trọng tài và Uỷ ban hoà giải bao gồm những người có đủ năng lực, đạo đức, có chuyên môn về pháp luật, thương mại, tài chính và có khả năng đưa ra các phán quyết một cách độc lập. Mỗi quốc gia ký kết có thể đề cử 4 người vào mỗi uỷ ban. Những người này không bắt buộc phải là công dân của quốc gia đó. Chủ tịch Hội đồng điều hành có thể cử 10 người vào mỗi Hội đồng song những người này phải có quốc tịch khác nhau.

Thành viên của Uỷ ban này có nhiệm kỳ sáu năm và có thể được gia hạn. Một người có thể là thành viên của cả hai uỷ ban.

2. Thẩm quyền của Trung tâm ICSID

Thẩm quyền của Trung tâm ICSID được xác định rõ trong các điều 25, 26, 27 và các điều khoản có liên quan của Công ước ICSID. Cụ thể, theo Điều 25 "Trung tâm có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh từ hoạt động đầu tư giữa một quốc gia ký kết (hoặc bất kỳ cơ quan hoặc tổ chức trực thuộc hợp hiến nào mà quocó gia đó báo cho Trung tâm) và công dân của một quốc gia ký kết khác và được các bên tranh chấp đồng ý giải quyết tại Trung tâm bằng văn bản".

Như vậy, việc giải quyết tranh chấp của Trung tâm ICSID được Công ước quy định một số vấn đề cụ thể là:

- Việc giải quyết tranh chấp đòi hỏi quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia của nhà đầu tư phải là thành viên Công ước ICSID.

- Việc phê chuẩn Công ước ICSID không tự đặt ra nghĩa vụ yêu cầu quốc gia thành viên phải đưa tất cả các vụ tranh chấp với nhà đầu tư của quốc gia khác ra giải quyết tại Trung tâm. Vấn đề này được khẳng định rõ trong lời nói đầu của Công ước: "không một quốc gia ký kết nào có nghĩa vụ đưa bất kỳ tranh chấp cụ thể nào ra giải quyết thông qua hoà giải hoặc trọng tại do việc quốc gia ký kết đó đã phê chuẩn, chấp thuận hoặc phê duyệt Công ước này mà không có sự đồng ý của quốc gia đó". Tuy nhiên, tại thời điểm phê chuẩn Công ước hoặc bất kỳ thời điểm nào sau đó, quốc gia thành viên có thể thông báo một số loại tranh chấp nhất định không được đưa ra giải quyết tại Trung tâm ICSID (Điều 25 khoản 4 Công ước). Căn cứ vào pháp luật hiện hành và tuỳ thuộc vào điều kiện cụ thể của mình, quốc gia thành viên có thể thông báo một số ngoại lệ về một số lĩnh vực, vấn đề không đưa ra giải quyết tại Trung tâm và các vùng lãnh thổ không áp dụng Công ước.

- Tranh chấp được các bên chấp thuận đưa ra giải quyết tại Trung tâm ICSID (thông thường quốc gia thành viên dành cho nhà đầu tư quyền được chủ động đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại Trung tâm này) thì không bên nào được đơn phương rút lại chấp thuận của mình (khoản 1 Điều 25 Công ước).

Ngoài ra, một vụ tranh chấp đầu tư được giải quyết theo thủ tục của Công ước ICSID, còn phải phụ thuộc vào một trong các yếu tố sau:

Thứ nhất, quốc gia thành viên và nhà đầu tư phải có thoả thuận về việc đưa vụ tranh chấp cụ thể đang tồn tại ra giải quyết tại Trung tâm ICSID.

Thứ hai, các quốc gia đã hoặc chưa phải là thành viên ký kết của Công ước ICSID có thoả thuận trong một điều ước quốc tế đầu tư song phương về việc đưa vụ tranh chấp với nhà đầu tư Bên ký kết kia ra giải quyết tại Trung tâm ICSID.

Thứ ba, pháp luật của quốc gia thành viên có quy định cho phép đưa vụ tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư ra giải quyết tại Trung tâm ICSID.

Với tinh thần nêu trên cho thấy, thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của Trung tâm ICSID không phải là đương nhiên mà hoàn toàn do sự thoả thuận lựa chọn của quốc gia ký kết Công ước và nhà đầu tư của Quốc gia ký kết khác.

3. Thủ tục giải quyết tranh chấp theo Công ước ICSID

Theo quy định của Công ước ICSID, Trung tâm ICSID giải quyết tranh chấp đầu tư theo thủ tục hoà giải hoặc thủ tục trọng tài. Thủ tục hoà giải được quy định tại Chương III, từ Điều 28 đến Điều 35, còn thủ tục trọng tài được quy định tại Chương IV từ Điều 36 đến Điều 52 của Công ước. Cả hai thủ tục này còn được cụ thể hoá trong Quy tắc về thủ tục hoà giải và Quy tắc về thủ tục trọng tài do Hội đồng điều hành thông qua ngày 25/9/1967, có hiệu lực ngày 01/01/1968 và được sửa đổi, bổ sung ngày 26/9/1984.

a. Về thủ tục hoà giải

Theo Điều 28 của Công ước ICSID, một quốc gia ký kết hoặc công dân của một quốc gia ký kết muốn tiến hành thủ tục hoà giải phải gửi đề nghị hoà giải bằng văn bản cho Tổng thư ký là người có trách nhiệm gửi bản sao đề nghị cho bên kia. Yêu cầu hoà giải bao gồm các thông tin liên quan đến tranh chấp và thoả thuận giải quyết tranh chấp thông qua thủ tục hoà giải. Tổng thư ký có trách nhiệm đăng ký đề nghị hoà giải hoặc từ chối đăng ký đề nghị hoà giải (nếu không thuộc thẩm quyền). Sau khi đề nghị hoà giải được đăng ký, Hội đồng hoà giải được thành lập có thể là một hoà giải viên duy nhất hoặc có thể bao gồm một số lẻ các hoà giải viên được chỉ định theo thoả thuận của các bên. Trong trường hợp các bên không thoả thuận được về số lượng và cách thức lựa chọn hoà giải viên, Hội đồng hoà giải sẽ bao gồm ba hoà giải viên, mỗi bên được cử một hoà giải viên, hoà giải viên thứ ba là chủ tịch Hội đồng hoà giải sẽ do các bên thoả thuận chỉ định. Thời hạn để thành lập Hội đồng hoà giải là 90 ngày.

Hội đồng hoà giải tự quy định thẩm quyền của mình. Quy tắc hoà giải có hiệu lực vào ngày các bên thoả thuận chọn thủ tục hoà giải. Hội đồng hoà giải có trách nhiệm làm rõ các vấn đề tranh chấp giữa các bên và nỗ lực để các bên đạt được thoả thuận trên cơ sở các điều kiện có thể chấp nhận được đối với cả hai bên. Để đạt được mục đích đó, tại bất kỳ giai đoạn tố tụng nào và tại từng thời điểm, Hội đồng hoà giải có thể đề xuất các điều kiện giải quyết tranh chấp cho các bên. Các bên phải có thiện chí hợp tác với Hội đồng hoà giải trong quá trình Hội đồng hoà giải thực hiện các chức năng của mình và phải tuyệt đối nghiêm túc xem xét các đề xuất của Hội đồng hoà giải. Nếu các bên đạt được thoả thuận, Hội đồng hoà giải phải lập báo cáo về vấn đề tranh chấp và ghi nhận việc các bên đã đạt được thoả thuận. Trường hợp các bên không có khả năng đạt được thoả thuận, Hội đồng hoà giải sẽ ngừng thủ tục hoà giải và lập báo cáo ghi nhận việc các bên thoả thuận thủ tục hoà giải và việc các bên không đạt được thoả thuận. Nếu một bên không tham dự hoà giải hoặc không tham gia thủ tục hoà giải, Hội đồng hoà giải sẽ ngừng thủ tục này và lập báo cáo ghi nhận việc bên đó không tham gia hoặc không tham dự thủ tục hoà giải.

b. Về thủ tục trọng tài

Theo Điều 36 của Công ước ICSID, một quốc gia ký kết hoặc công dân của một quốc gia ký kết muốn tiến hành thủ tục trọng tài thì phải gửi văn bản đề nghị cho Tổng thư ký và Tổng thư ký có trách nhiệm gửi bản sao của đề nghị đó cho bên kia. Văn bản đề nghị phải có các thông tin liên quan đến vấn đề tranh chấp, thông tin về các bên tranh chấp và thoả thuận lựa chọn trọng tài. Tổng thư ký phải có trách nhiệm đăng ký đề nghị trọng tài và phải thông báo ngay có các bên về việc đăng ký hoặc từ chối đăng ký đề nghị trọng tài đó (nếu không thuộc thẩm quyền). Sau khi đề nghị trọng tài được đăng ký, hội đồng trọng tài được thành lập. Hội đồng trọng tài bao gồm một trọng tài viên hoặc một số lẻ các trọng tài viên do các bên thoả thuận chỉ định. Trường hợp các bên không đồng ý về số lượng trọng tài viên và cách thức bổ nhiệm trọng tài viên thì hội đồng trọng tài sẽ bao gồm ba trọng tài viên. Mỗi bên tranh chấp sẽ chỉ định một trọng tài viên và trọng tài viên thứ ba sẽ là chủ tịch hội đồng trọng tài do các bên thoả thuận chỉ định. Thời hạn để thành lập hội đồng trọng tài là 90 ngày.

Theo Điều 41 của Công ước ICSID, hội đồng trọng tài tự quy định thẩm quyền của mình khi giải quyết tranh chấp, hội đồng trọng tài sẽ áp dụng luật do các bên thoả thuận. Trong trường hợp không có thoả thuận, hội đồng trọng tài sẽ áp dụng luật của quốc gia ký kết là một bên tranh chấp (kể cả nguyên tắc xung đột luật của quốc gia đó) và các quy tắc luật quốc tế có liên quan. Hội đồng trọng tài không được lấy lý do thiếu cơ sở pháp lý vì lý do pháp luật không rõ hoặc không quy định. Trong quá trình xét xử, tại bất kỳ giai đoạn nào, nếu xét thấy cần thiết, Hội đồng trọng tài có thể yêu cầu các bên cung cấp tài liệu hoặc các bằng chứng khác và trực tiếp đến địa điểm có liên quan đến tranh chấp cũng như đặt câu hỏi nếu xét thấy cần thiết. Quy tắc trọng tài có hiệu lực vào ngày các bên thoả thuận chọn thủ tục trọng tài. Nếu có bất kỳ vấn đề nào có tính chất thủ tục mà không được quy định tại Công ước hoặc Quy tắc trọng tài hạơc bất kỳ quy tắc nào do các bên thoả thuận, hội đồng trọng tài được quyền tự quyết định vấn đề đó. Việc một bên không tham dự phiên xét xử hoặc không trình bày ý kiến về vụ tranh chấp sẽ không được coi là việc bên đó chấp thuận yêu cầu của bên kia. Nếu một bên không tham dự phiên xét xử hoặc không trình bày ý kiến về vụ tranh chấp tại bất kỳ giai đoạn nào trong quá trình tố tụng, bên kia có thể yêu cầu hội đồng trọng tài giải quyết các câu hỏi đưa ra trước hội đồng trọng tài và ra phán quyết. Trước khi ra phán quyết, hội đồng trọng tài phải thông báo cho bên không tham dự hoặc không trình bày ý kiến về vụ tranh chấp biết rõ ý định đó trong khoảng thời gian ân hạn nhất định.

4. Phán quyết của hội đồng trọng tài và việc thi hành phán quyết đó

a. Phán quyết của hội đồng trọng tài

Theo Điều 48 của Công ước ICSID, hội đồng trọng tài giải quyết các vụ tranh chấp theo đa số phiếu của tất cả các thành viên. Phán quyết của hội đồng trọng tài phải được lập thành văn bản và được các thành viên tham gia biểu quyết ký. Thành viên của hội đồng trọng tài có thể ghi vào phán quyết ý kiến của mình về việc đồng ý hoặc không đồng ý với quyết định đa số của các thành viên khác. Phán quyết của hội đồng trọng tài chỉ được công bố khi có sự đồng ý của các bên tranh chấp.

b. Việc thi hành phán quyết của hội đồng trọng tài

Theo Điều 53 của Công ước ICSID, phán quyết của trọng tài là chung thẩm, có giá trị ràng buộc với các bên tranh chấp và không thể bị kháng cáo. Các bên phải tôn trọng và tuân thủ phán quyết trừ trường hợp phán quyết bị đình chỉ thi hành theo các điều kiện quy định tại công ước này. Quốc gia thành viên của Công ước ICSID phải công nhận giá trị ràng buộc của các phán quyết và thi hành phán quyết như một bản án chung thẩm của toà án tại quốc gia đó. Bên yêu cầu công nhận hoặc thi hành phán quyết trên lãnh thổ của quốc gia thành viên phải gửi bản sao phán quyết được Tổng thư ký xác nhận cho Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền của quốc gia đó. Quốc gia thành viên phải thông báo cho Tổng thư ký việc chỉ định Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền thi hành phán quyết của trọng tài được thi hành theo pháp luật về thi hành án có hiệu lực tại quốc gia thành viên. Trên thực tế, hầu hết các quốc gia thành viên Công ước ICSID đều đã gia nhập Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. Do đó, phán quyết của trọng tài nói trên cũng được thi hành theo quy định của Công ước New York năm 1958 và theo luật quốc gia của thành viên Công ước New York năm 1958 cũng như quy định của Công ước ICSID.

5. Cơ chế phụ trợ của Công ước ICSID

Cơ chế phụ trợ của Công ước ICSID được viết tắt là AF (Additional Facility). Cơ chế này được xây dựng nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc sử dụng các điều kiện của Trung tâm ICSID mở rộng trong các trường hợp khi nước chủ nhà hoặc nước của nhà đầu tư không phải là thành viên của Công ước ICSID. Khi một trong hai bên không phải là thành viên của Công ước ICSID thì bản thân Công ước này không thể áp dụng được. VÌ vậy, trọng tài theo cơ chế phụ trợ này phải chịu sự điều chỉnh của chính các nguyên tắc được ghi trong cơ chế phụ trợ đó và theo các quy định của Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa quốc gia nhận đầu tư và quốc gia của nhà đầu tư. Do vậy, các nguyên tắc chứa đựng trong cơ chế phụ trợ rộng hơn các nguyên tắc trọng tài chứa đựng trong Công ước ICSID. Tuy nhiên, nếu cả hai quốc gia chịu ảnh hưởng là quốc gia của nhà đầu tư và quốc gia nhận đầu tư đều là thành viên của Công ước ICSID thì không thể áp dụng hình thức trọng tài theo các nguyên tắc chứa đựng trong cơ chế phụ trợ này.

Quy chế trọng tài phụ trợ của Công ước ICSID gồm có 11 chương với 60 điều. Hầu hết các quy định của quy chế này đều giống với các quy định của trọng tài trong Công ước ICSID. Cụ thể, Tổng thư ký vẫn phải xem xét đề nghị trọng tài của một trong các bên có đáp ứng vốn quy định của quy chế phụ trợ này hay không (Điều 3 của AF). Tuy nhiên, các quy định của cơ chế phụ trợ về việc xem xét đề nghị trọng tài có phần nào thoáng hơn quy định về trọng tài trong Công ước ICSID. Do vậy, có thể có ít trường hợp bị từ chối đăng ký hơn. Tổng thư ký cũng chịu trách nhiệm chỉ định các trọng tài nếu các bên không đạt được sự thống nhất. Mỗi bên có quyền chỉ định hai trọng tài, một người là trọng tài của bên mình và người kia là Chủ tịch hội đồng trọng tài (đa số là người mang quốc tịch nước thứ ba) và Tổng thư ký lựa chọn từ những người được đề cử (Điều 9 của AF). Nếu các bên không thống nhất chọn ra Chủ tịch, trường hợp này rất ít xảy ra thì các bên có thể yêu cầu Tổng Thư ký đề cử, các bên sẽ cho biết ý kiến của mình về người được Tổng Thư ký đề cử này (Điều 10 của AF).

Theo quy định của Cơ chế phụ, các bên sẽ không được phép gửi yêu cầu bãi bỏ quyết định trong tài lên Uỷ ban bãi bỏ của Trong tâm ICSID. Đây chính là sự khác biệt của cơ chế phụ với cơ chế trọng tài ICSID. Tuy nhiên, cơ chế phụ cho phép các bên có thể gửi yêu cầu bãi bỏ quyết định trọng tài tới các Toà án để phân xử. Quy định này cũng tương tự như Quy tắc trọng tài UNCITRAL tức là cơ chế phụ của Công ước ICSID và Quy tắc trọng tài UNCITRAL đều cho phép toà án các nước có liên quan được quyền xem xét lại quyết định của trọng tài, mặc dù toà án của các nước này không thường xuyên đóng vai trò trọng tài đối với các quyết định này.

III. VẤN ĐỀ GIA NHẬP CÔNG ƯỚC ICSID VÀ VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM

1. Sự cần thiết của việc gia nhập Công ước

Việc xây dựng và thực hiện một cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư có hiệu quả giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế trọng tài của Công ước ICSID là một nhu cầu khách quan và cấp thiết của các nước nhận đầu tư và của các nhà đầu tư nước ngoài. Đối với nước nhận đầu tư, có thể nói việc thừa nhận và áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp này là một trong những biện pháp bảo hộ đầu tư quan trọng góp phần tạo dựng môi trường đầu tư tin cậy hấp dẫn và ổn định. Đối với nhà đầu tư, khả năng tiếp cận và giải quyết tranh chấp đầu tư với cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước nhận đầu tư theo quy tắc trọng tài của công ước này cũng là vấn đề quan trọng được tính đến khi lựa chọn cơ hội đầu tư tại một nước cụ thể.

Đối với Việt Nam trong thời gian dài suốt hơn 20 năm qua, ta đã tiến hành mở cửa, xây dựng khung pháp lý về đầu tư kinh doanh khá hoàn chính, ký kết và gia nhập nhiều điều ước quốc tế quan trọng liên quan đến đầu tư, thương mại (các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư, Hiệp định thương mại với Hoa Kỳ (BTA) và gia nhập WTO) đặc biệt trong đó ta đã xây dựng được nhiều cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư, thương mại có giá trị thiết thực, hiệu quả phục vụ cho các hoạt động sản xuất kinh doanh thu hút vốn công nghệ đầu tư nước ngoài và đã đạt được những thành tựu to lớn thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế quốc dân. Tuy vậy, vẫn là chưa đủ nếu ta chưa gia nhập Công ước ICSID và chưa tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư theo Công ước này. Bởi lẽ, việc gia nhập công ước và tham gia vào cơ chế này sẽ thực hiện được các mục tiêu và yêu cầu chủ yếu là:

- Thiết lập một cơ chế giải quyết tranh chế giải quyết tranh chấp mới, có hiệu lực và hiệu quả cao hơn nhằm góp phần củng cố lòng tin của nhà đầu tư nước ngoài về tính hấp dẫn, an toàn và tin cậy của môi trường đầu tư Việt Nam.

- Tạo hành lang pháp lý cho việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về giải quyết tranh chấp đầu tư cũng như cơ chế thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài tại Việt Nam phù hợp với thông tlệ và tập quán quốc tế.

- Đảm bảo thực hiện các cam kết trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.  

2. Quyền và nghĩa vụ của Việt Nam khi gia nhập Công ước

Đi đôi với việc chấp nhận việc giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài theo thủ tục tố tụng trọng tài của Công ước ICSID và đảm bảo thi hành quyết định của trọng tài này theo quy định của Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài, Việt Nam có các quyền và nghĩa vụ thực hiện một số công việc khi gia nhập Công ước ICSID như sau:

a. Đối với biện pháp bắt buộc:

Theo Điều 54 của Công ước, ta có nghĩa vụ thực hiện các biện pháp lập pháp hoặc các biện pháp cần thiết khác để các quy định của Công ước có hiệu lực trên lãnh thổ Việt Nam, đồng thời chỉ định toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài được tuyên theo quy định của Công ước ICSID.

b. Đối với biện pháp tự quyết định

Theo quy định của Công ước, ta có các quyền:

- Không áp dụng Công ước đối với một số vùng lãnh thổ nhất định bằng cách thông báo bằng văn bản cho cơ quan lưu chiểu công ước (Ngân hàng thế giới). Thông báo này có thể gửi đồng thời với văn kiện phê chuẩn hoặc gửi sau đó (Điều 70 Công ước).

- Chỉ định cơ quan nhà nước trở thành một bên trong bất kỳ vụ tranh chấp nào được đưa ra Trung tâm ICSID giải quyết mà không cần sự phê duyệt nào khác (Điều 25.3 của Công ước).

- Thông báo cho Trung tâm ICSID về các lĩnh vực và vấn đề mà Việt Nam đồng ký hoặc không đồng ý đưa ra giải quyết tại Trung tâm ICSID. Thông báo này có thể gửi khi phê chuẩn Công ước hoặc sau đó (Điều 25.4) của Công ước.

3. Vấn đề hoàn thiện pháp luật Việt Nam

a. Đối chiếu các quy định pháp luật Viẹt Nam và cam kết quốc tế của Việt Nam về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo thể thức trọng tài với Công ước ICSID.

Trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nói riêng theo thể thức trọng tài có hai vấn đề cần được quan tâm giải quyết. Đó là vấn đề giải quyết theo thể thức của loại trọng tài nào và vấn đề công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài.

Thứ nhất, về các loại trọng tài được lựa chọn để giải quyết tranh chấp đầu tư:

Luật Đầu tư năm 2005, bên cạnh cho phép lựa chọn Toà án để xét xử còn cho phép các bên tranh chấp đầu tư được lựa chọn các loại trọng tài để giải quyết tranh chấp bao gồm Trọng tài Việt Nam, trọng tài nước ngoài, trọng tài quốc tế, trọng tài do các bên thoả thuận thành lập (khoản 3 Điều 12). Đặc biệt tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam, ngoài các loại trọng tài nêu trên, luật còn cho phép các bên có quyền lựa chọn trọng tài theo thoả thuận ghi trong hợp đồng hoặc trong điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên (khoản 4 Điều 12). Như vậy, các loại trọng tài được quy định ở đây là trọng tài vụ việc (ad hoc) và trọng thường trực (trọng tài thiết chế). Điều đáng chú ý ở đây là trong các loại trọng tài thường trực có loại trọng tài trong điều ước quốc tế sẽ được hiểu là trọng tài của Công ước ICSID. Nhưng để giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam theo Công ước ICSID thì điều tiên quyết của Việt Nam là Việt Nam phải là thành viên của Công ước này. Còn nếu Việt Nam chưa là thành viên của Công ước thì việc giải quyết tranh chấp nêu trên sẽ theo quy chế phụ trợ của Công ước. Vấn đề này, trước đây Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 của Chính phủ ban hành quy chế theo Hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27/01/1999 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định nói trên cũng có quy định tương tự, song chưa đề cập đến loại trọng tài trong điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên (xem Điều 25 khoản 1 Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 05/8/1998 và Điều 1 khoản 4 Nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27/01/1999). Theo các Nghị định này, tranh chấp phát sinh giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT, BTO, BT, sau khi thương lượng, hoà giải không thành, có thể được đưa ra giải quyết tại một hội đồng trọng tài do các bên thoả thuận thành lập.

Hiện nay, vấn đề này được quy định tại Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT (Nghị định này thay thế Nghị định số 62/1998/NĐ-CP và Nghị định số 02/1999/NĐ-CP). Theo Nghị định này, tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp Dự án được giải quyết thông qua trọng tài hoặc toà án Việt Nam trừ trường hợp có thoả thuận khác trong hợp đồng dự án (khoản 2a, Điều 42 của Nghị định). Như vậy, quy định này có thể nói là khá rộng, phù hợp với Luật Đầu tư 2005, thông lệ và pháp luật quốc tế trong thời kỳ toàn cầu hoá và hội nhập ngày nay.

Đối với các cam kết quốc tế của Việt Nam có thể nói phần lớn các hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, Chính phủ Việt Nam chấp nhận đưa vụ tranh chấp với nhà đầu tư ra giải quyết tại toà hành chính, trọng tài UNCITRAL, trọng tài theo Công ước ICSID hoặc bất kỳ cơ chế giải quyết tranh chấp nào đã thoả thuận trước với nhà đầu tư. Đặc biệt trong Hiệp định thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA), Chính phủ Việt Nam chấp nhận giải quyết tranh chấp theo cơ chế trọng tài bắt buộc bao gồm trọng tài UNCITRAL, trọng tài ICSID hoặc cơ chế phụ trợ của Trung tâm ICSID. Có thể nói, thông qua Hiệp định này, Việt Nam đã cam kết giải quyết tranh chấp đầu tư một cách toàn diện và đầy đủ nhất, mở đường cho Việt Nam tham gia vào việc giải quyết tranh chấp theo cơ chế của điều ước quốc tế đa phương trong đó có Công ước ICSID.

- Thứ hai, về việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài

Theo quy định của pháp luật các quốc gia cũng như các điều ước quốc tế liên quan đến trọng tài thì phán quyết của trọng tài là chung thẩm và ràng buộc các bên tranh chấp. Mỗi bên có nghĩa vụ công nhận và thi hành phán quyết đó trên lãnh thổ nước mình phù hợp với quy định của Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài. Thấy rõ được ý nghĩa pháp lý của vấn đề này cũng như để thực hiện các điều ước quốc tế có liên quan về đầu tư, từ năm 1995, Việt Nam đã gia nhập Công ước này và đồng thời ban hành Pháp lệnh về công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài để thực hiện cam kết của mình. Theo đó, Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 cũng quy định vấn đề này tại khoản 4 Điều 25 “việc thi hành các quyết định của trọng tài tuân theo các quy định của pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia”. Hiện nay, các quy định của các văn bản này đã được pháp điển hoá tại phần thứ sáu của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004. Theo quy định tại khoản 3 Điều 343, toà án Việt Nam xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài trong trường hợp quyết định được tuyên tại nước hoặc trọng tài của nước mà Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế về vấn đề này… Có thể nói, các quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia cũng như các quy định của pháp luật Việt Nam về việc công nhận và thi hành tại Việt Nam các quyết định của trọng tài nước ngoài là hoàn toàn phù hợp với quy định của Công ước ICSID.

b. Hoàn thiện pháp luật Việt Nam khi gia nhập công ước ICSID

Trên cơ sở đối chiếu các quy định pháp luật Việt Nam, các cam kết quốc tế của Việt Nam về giải quyết tranh chấp đầu tư, đặc biệt là tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài theo thể thức trọng tài với Công ước ICSID cũng như vấn đề công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài với Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài cho thấy pháp luật của Việt Nam về các vấn đề này cơ bản đã phù hợp với Công ước ICSID và các điều ước quốc tế có liên quan. Đây là mặt tích cực của hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và về vấn đề giải quyết tranh chấp về dầu tư quốc tế nói riêng. Sở dĩ có được thành công này là do Việt Nam đã có thời gian trên hai mươi năm thực hiện công cuộc “Đổi mới” đất nước trong đó có việc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế mà then chốt là đổi mới về hệ thống pháp luật nhằm xây dựng nền kinh tế thị trường, mở cửa và tự do hoá nền kinh tế, tranh thủ nguồn vốn đầu tư của nước ngoài, phát triển nội lực và thúc đẩy sự phát triển toàn diện của cả hệ thống chính trị, kinh tế, xã hội của đất nước. Đặc biệt trong thời gian gần đây, khi Việt Nam trở thành thành viên của WTO và quyết tâm thực hiện Công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước thì việc đổi mới nói trên càng mạnh mẽ hơn bao giờ hết.

Để tiếp tục thúc đẩy các mặt tích cực của pháp luật Việt Nam về vấn đề giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong đó có tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài theo tinh thần quy định của Công ước ICSID, dưới đây xin đề nghị một vài vấn đề tiếp tục hoàn thiện pháp luật đó như sau:

Thứ nhất, về cơ chế chính sách pháp luât: Trong quan hệ thương mại quốc tế nói chung và đầu tư quốc tế nói riêng, vấn đề tranh chấp quốc tế giữa một bên là Nhà nước và bên kia là công dân của nhà nước khác (nhà đầu tư nước ngoài) đã được Việt Nam chấp nhận trên cơ sở tự nguyện từ bỏ chế độ miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia, sẵn sàng tham gia vào quan hệ tranh chấp đó một khi có sự phát sinh. Vấn đề này đã được thể hiện trong việc quy định trong văn bản quy phạm pháp luật cũng như ghi nhận trong các thoả thuận quốc tế như các hợp đồng BOT ký kết giữa Chính phủ ta với các nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, trong chừng mực nào đó Việt Nam vẫn còn tâm lý e ngại đối với loại tranh chấp này do tồn dư ảnh hưởng đến uy tín quốc gia và chủ quyền. Vì lẽ đó, Việt Nam mặc dù là thành viên của Ngân hàng thế giới những vẫn chưa thật sự là thành viên đầy đủ do chưa tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp theo Công ước ICSID. Vấn đề đặt ra trong thời gian tới là Việt Nam phải có cơ chế chính sách về vấn đề này thật rõ ràng hơn để có thể sớm trở thành thành viên Công ước ICSID và tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp này một cách đầy đủ. Đi đôi với việc này có nhiều vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ thành viên cần phải thực hiện trong đó có việc quy định các cơ quan có thẩm quyền chủ trì, phối hợp thực hiện quy định Công ước, đào tạo bố trí nguồn nhân lực có đủ tiềm lực và khả năng đối đầu với các vụ tranh chấp theo trình tự, thủ tục của Công ước ICSID.

Thứ hai, về việc ban hành luật trọng tài, hiện nay Việt Nam có Pháp lệnh số 08/2003/PL-UBTVQH ngày 25/2/2003 về trọng tài thương mại đang còn hiệu lực. Văn bản này là cơ sở pháp lý cho việc thi hành phát triển và giải quyết các tranh chấp trong quan hệ thương mại giữa các bên tranh chấp ở nước ta và nước ngoài, góp phần xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp trong nước và quốc tế ngày càng có hiệu quả hơn. Tuy nhiên, để kịp thời hoà nhập với cộng đồng quốc tế, Việt Nam cần nghiên cứu sâu cơ chế giải quyết tranh chấp theo WTO, Quy tắc và Luật mẫu về trọng tài UNCITRAL và đặc biệt là cơ chế giải quyết tranh chấp theo Công ước ICSID như đề tài này đề cập để qua đó nâng cấp Pháp lệnh trọng tài nói trên và xây dựng thành Luật Trọng tài Việt Nam phù hợp với thông lệ quốc tế.

Thứ ba, về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài, hiện nay vấn đề này được luật hoá trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 để kịp thời trình làng khi gia nhập WTO. Cho nên nội dung quy định của nó chỉ thể hiện dưới dạng nguyên tắc cơ bản dẫn đến có thể sẽ khó cho việc hiểu và áp dụng. Nên chăng, trong thời gian tới, vấn đề này nên tách ra và quy định trong một văn bản luật độc lập thì những nội dung nguyên tắc và những nội dung cụ thể của việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài sẽ được mở rộng hơn và việc hiểu cũng như việc áp dụng sẽ được dễ dàng hơn.

Hy vọng chuyên đề này sẽ góp một phần nhỏ cho việc làm rõ cơ chế giải quyết tranh chấp theo Công ước ICSID và hoàn thiện pháp luật của Việt Nam./.

                                                                       

                                                                                    Hà Nội, tháng 7 năm 2007

 

TÀI LIỆU THAM KHẢO

 

1.                   Công ước ICSID.

2.                   Các Quy chế phụ trợ của Công ước ICSID.

3.                   Báo cáo hàng năm (2001 – 2002) của Trung tâm ICSID.

4.                   Các bản tin liên quan đến hoạt động của Trung tâm ICSID.

 

CÁC QUY ĐỊNH CỦA WTO VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT  VIỆT NAM KHI ĐÃ TRỞ THÀNH THÀNH VIÊN WTO

 

                                               Ths. Trần Anh Tuấn

                                                         Vụ Pháp luật quốc tế,  Bộ Tư pháp         

 

Hệ thống giải quyết tranh chấp được thành lập như là một phần của Hiệp định WTO, Hệ thống này bao gồm thoả thuận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp (gọi tắt là DSU). Đây là một cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại giữa các nước thành viên tương đối hiệu quả. Theo đó, các quốc gia thành viên WTO đều có nghĩa vụ bình đẳng trong việc bảo đảm thể chế pháp luật của mình thống nhất với WTO và phải tuân thủ theo cơ chế giải quyết các tranh chấp thương mại liên quan tới các hiệp định WTO[106]. Theo thống kê trong 10 ăm (từ 1995 đến 2005) đã có khoảng gần 330 vụ việc được đưa ra xem xét, giảI quyết tại cơ quan giảI quyết tranh chấp trong WTO (DSB). Hầu hết các phán quyết của DSB đều được các bên tranh chấp tự nguyện thi hành.

Tuy nhiên, sau hơn 10 năm thực hiện thì các quy định của WTO về giải quyết tranh chấp đã bộc lộ những yếu kém, nhược điểm cần được hoàn thiện. Điều này đã được các nước thành viên WTO dự đoán ngay từ đầu vì các quy định về giải quyết tranh chấp của WTO là các quy định mới có tính thử nghiệm mà cần được rà soát để hoàn thiện.

Trong bối cảnh các quy định có tính thử nghiệm của WTO về giải quyết tranh chấp đã được áp dụng hơn 10 năm  và các thảo luận về khả năng hoàn thiện và làm rõ các quy định này đang diễn ra thì việc Việt Nam là một nước mới gia nhập WTO tiến hành tìm hiểu, nghiên cứu về các quy định này là việc làm hết sức cần thiết. Việc tìm hiểu, nghiên cứu các quy định này không chỉ có ý nghĩa đối việc bảo vệ quyền lợi của Việt Nam khi tham gia Tổ chức này, mà còn có ý nghĩa cả trong việc phòng tránh các tranh chấp có thể xảy ra và thưc hiện tốt các cam kết trong WTO.

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO được sử dụng để giải quyết các tranh chấp được hiểu là những bất đồng giữa các nước thành viên WTO, khi một nước cho rằng quyền lợi của mình theo một hiệp định nào đó của WTO bị mất đi hay bị xâm hại do việc một nước thành viên khác áp dụng một biện pháp thương mại hay không thực hiện một nghĩa vụ – chiếm khoảng 98% các vụ việc. Ngoài ra, trong WTO và GATT còn có các trường hợp tranh chấp khác mà không cần có bất kỳ vi phạm nào nhưng ít được sử dụng: khi một bên cho rằng việc đạt được mục tiêu của hiệp định bị cản trở do biện pháp thương mại hay không thực hiện nghĩa vụ của  một nước; khi có bất kỳ tình tiết nào đem lại thiệt hại về quyền lợi hay cản trở đạt mục tiêu hiệp định[107]. Hơn nữa, bất đồng này giưũa các thành viên chỉ trở thành một tranh chấp của WTO khi nó được chính thức thông báo cho Ban Thư ký WTO.

I/ CÁC QUY ĐỊNH CỦA WTO VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Nói một cách khái quát, thì cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế có thể được chia một cách tương đối thành các cơ chế giải quyết tranh chấp theo sức mạnh – mặc dù có thể được gọi dưới các cái tên khác như là cơ chế ngoại giao (tức là nước lớn, nước giàu, nước mạnh có tiếng nói lấn át các nước nhỏ, nước nghèo, nước yếu) và cơ chế giải quyết theo luật (tức là dựa vào các quy tắc và chuẩn mực quốc tế đã được thống nhất trước và thường được một thiết chế độc lập giải quyết). Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế của GATT trong các thập kỷ đầu có thể gọi là cơ chế giải quyết theo sức mạnh, vì lúc đó Hoa Kỳ có tiếng nói quyết định về các vấn đề trong GATT. Các cơ chế giải quyết tranh chấp song phương thường cũng mang nặng màu sắc của cơ chế giải quyết theo sức mạnh, bởi trong các cuộc tay đôi, nước lớn, nước giàu thường có vị thế rất mạnh trong việc đưa ra các yêu cầu hay gắn việc giải quyết tranh chấp cụ thể với các điều kiện khác như việc trợ ODA,....

Cơ chế giải quyết tranh chấp hiện nay của WTO thường được miêu tả như là cơ chế giải quyết theo luật vì cơ quan ra phán quyết là độc lập và chỉ dựa vào các quy tắc đã được thành lập trước đó, quy trình tố tụng hầu như “tự động” theo nghĩa là không một nước dù lớn hay nhỏ nào có thể cản trở tố tụng được. So với GATT trước đây, thì các quy định của WTO về giải quyết tranh chấp đã có bước tiến bộ, phát triển khá dài. Mặc dù căn cứ khởi kiện là như nhau (Điều XXII và Điều XXIII của GATT), nhưng GATT trước đây về cơ bản chỉ có 2 điều (Điều XXII và Điều XXIII của GATT) về giải quyết tranh chấp. Trong khi đó WTO ngoài Điều XXII và Điều XXIII của GATT còn có cả một Thoả thuận DSU gồm 27 điều và 4 phụ lục điều chỉnh toàn bộ các thủ tục tố tụng giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đó, trong các tranh chấp liên quan tới một số vấn đề thương mại cụ thể thì còn có các quy định đặc biệt hay bổ sung được quy định tại một số hiệp định liên quan (được liệt kê tại Phụ lục 2 của DSU). Theo Điều 1.2 của DSU thì các quy định đặc biệt hay bổ sung này có giá trị ưu tiên áp dụng trong trường hợp có sự khác nhau giữa các quy định này với các quy định của DSU. Tuy nhiên, các quy định của DSU vẫn được coi là xương sống của cơ chế giải quyết tranh chấp (DSM) của WTO trong việc bảo đảm thi hành các quy định của WTO.

1. Thoả thuận ghi nhận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp

Thoả thuận ghi nhận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp (DSU) là một tài liệu pháp lý quan trọng trong tổng thể tất cả các hiệp định và thoả thuận mà bất kỳ nước thành viên WTO nào cũng phải cam kết tham gia và thực hiện, mặc dù nó không được gọi như các tài liệu khác là hiệp định. DSU được đưa vào WTO với tư cách là Phụ lục 2 của Hiệp định Marrakesh về thành lập WTO giống như là “điều khoản về giải quyết tranh chấp của WTO” (tương tự như điều khoản trọng tài trong hợp đồng thương mại). DSU được xây dựng trên cơ sở các quy định và thực tiễn của GATT với những sửa đổi thích hợp làm cho các quy định này dễ dàng áp dụng một cách hiệu quả hơn “Các nước thành viên khẳng định việc tuân theo những nguyên tắc giải quyết tranh chấp từ trước tới nay được áp dụng theo Điều XXII và XXIII của GATT 1947, và những quy tắc và thủ tục được tiếp tục sửa đổi trong thoả thuận này.” (Điều 3.1 DSU). Tức là các căn cứ khởi kiện vẫn là 3 căn cứ được quy định tại Điều XXIII của GATT:

a.       Khi có một biện pháp của một nước thành viên vi phạm một hiệp định nào đó của WTO;

b.       Khi có một biện pháp củ một thành viên được cho là xâm hại quyền lợi của nước khác nhưng không có vi phạm hiệp định nào của WTO; và

c.       Khi có các tình huống bất kỳ đem lại thiệt hại về quyền lợi.

Khi đàm phán DSU thì các nước thành viên nhận thức đây phải “là một nhân tố trung tâm trong việc tạo ra sự an toàn và khả năng dự đoán trước cho hệ thống thương mại đa phương”, nhưng các quyết định về giải quyết tranh chấp cụ thể không có giá trị án lệ và không ràng buộc các bên không phải là bên tranh chấp. Nguyên tắc áp dụng pháp luật được sử dụng trong giải quyết tranh chấp là “...bảo toàn các quyền và nghĩa vụ...theo các hiệp định liên quan và ...làm rõ những điều khoản...của những hiệp định đó trên cơ sở phù hợp với các quy tắc tập quán giải thích công pháp quốc tế. Các khuyến nghị và phán quyết ...không được làm tăng hoặc giảm các quyền và nghĩa vụ ...” đó. Chính nguyên tắc áp dụng pháp luật này đã làm cho các báo cáo giải quyết tranh chấp của Ban hội thẩm và nhất là của Cơ quan phúc thẩm được viết rất dài (200-400 trang) lập luận về cách tiếp cận và giải thích điều ước quốc tế theo pháp luật công pháp quốc tế.

Một nguyên tắc rất quan trọng đã được đưa vào DSU để chấm dứt tình trạng các nước tự đơn phương giải quyết các bất đồng với các nước thành viên khác “Khi các Nước thành viên muốn xử lý một [tranh chấp]... thì những nước thành viên này phải dựa vào và tuân thủ theo ...[DSU].” (Điều 23.1). Điều 23 của DSU cũng cấm việc các nước thành viên tự cho là nước thành viên khác có vi phạm một quy định của WTO khi không chưa có quyết định của Cơ quan giải quyết tranh chấp  WTO (DSB).

Thông qua DSU các nước thành viên WTO đã thiết lập nên Cơ quan giải quyết tranh chấp  WTO, mà thực tế là Hội đồng chung của WTO được triệu tập để thực hiện chức năng về giải quyết tranh chấp. Đây là cơ quan có nhiều nhiệm vụ, như thành lập Ban hội thẩm, thông qua các khuyến nghị và phán quyết giải quyết tranh chấp, theo rõi thi hành các khuyến nghị và phán quyết sau khi được thông qua, cho phép trả đũa thương mại. Nguyên tắc thông qua các phán quyết và khuyến nghị giải quyết tranh chấp trong DSB là “đồng thuận nghịch”, tức là các phán quyết và khuyến nghị này được coi là đã được DSB thông qua, trừ khi “DSB quyết định trên cơ sở đồng thuận không thông qua” các phán quyết và khuyến nghị này (Điều 16.4).

Cơ quan tiến hành tố tụng có vai trò lớn trong việc giải quyết tranh chấp là Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm, tức là tố tụng được chia ra làm hai cấp giống như xét xử ở toà án tại các nước: sơ thẩm và phúc thẩm. Đây là bước tiến bộ lớn để vừa bảo đảm là quy trình tố tụng được tiến hành một cách “tự động” mà lại vừa bảo đảm có thể hạn chế và loại bỏ các sai sót có thể của cấp sơ thẩm. Sau hơn 10 năm thực hiện DSU thì một nhận xét chung là các quy định về Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm là được áp dụng tốt và các ý kiến phúc thẩm từ góc độ pháp lý của Cơ quan phúc thẩm WTO đã tạo ra một sự tin tưởng lớn của các nước thành viên trong việc áp dụng pháp luật.

Quyền và nghĩa vụ của các bên tranh chấp và bên thứ ba liên quan cũng được đề cập nhiều tại DSU để bảo đảm cho các bên có thể bảo vệ quyền lợi của mình một cách hiệu quả. Đồng thời DSU cũng quy định rõ các mốc thời hạn cho các bước tố tụng  kể từ khi có yêu cầu tham vấn cho tới khi thi hành các phán quyết và khuyến nghị. DSU cũng đưa ra một số giải pháp thay thể cho việc theo kiện là trung gian, hoà giải và trọng tài. Đồng thời, WTO cũng có một số quy định dành ưu đãi cho các nước đang phát triển khi tham gia vào giải quyết tranh chấp.

Mốc thời gian cho một quy trình tố tụng thông thường

Thời hạn	Hoạt động tố tụng
60 ngày	Tham vấn, trung gian, hoà giải...
45 ngày	Thành lập Ban hội thẩm
6 tháng	Chuyển báo cáo cuối cùng của Ban hội thẩm cho các bên
3 tuần	Chuyển báo cáo cuối cùng của Ban hội thẩm cho WTO
60 ngày	DSB thông qua báo cáo (nếu không có kháng cáo)
Tổng: 1 năm	Khi không có kháng cáo
60-90 ngày	Cơ quan phúc thẩm có báo cáo
30 ngày	DSB thông qua báo cáo phúc thẩm
Tổng: 1 năm và 3 tháng	Có kháng cáo
15 tháng	Thời hạn tối đa để thi hành phán quyết khi không có kháng cáo (18 tháng nếu có kháng cáo)
Tổng 2 năm và 6 tháng	Không có kháng cáo

Các quy định trong DSU có thể tóm tắt như sau:

Điều 1 về phạm vi điều chỉnh và áp dụng của DSU nêu việc áp dụng DSU đối với  tất cả các hiệp định được nêu tại Phụ lục 1 của DSU. Điều 2 thành lập DSB để quản lý việc áp dụng DSU. Điều 3 là các quy định chung nêu những mục tiêu và nguyên tắc vận hành của cơ chế giải quyết tranh chấp WTO. Điều 4 quy định về việc tiến hành tham vấn như là biện pháp tố tụng bắt buộc phải được tiến hành trước khi có yêu cầu thành lập Ban hội thẩm. Điều 5 quy định về các thủ tục tự nguyện giải quyết tranh chấp: môi giới, hoà giải, trung gian. Điều 6 quy định về việc DSB thành lập Ban hội thẩm theo yêu cầu của  nguyên đơn. Điều 7 về điều khoản tham chiếu của Ban hội thẩm với việc gợi ý một điều khoản tham chiếu chuẩn khi không có thoả thuận khác của các bên. Điều 8 quy định về thành phần của Ban hội thẩm với mục tiêu bảo đảm sự độc lập, trình độ chuyên môn và kinh nghiệm công tác của các hội thẩm viên. Điều 9 quy định về thủ tục có nhiều nguyên đơn trong đó nhấn mạnh tới việc cố gắng thành lập một Ban hội thẩm chung để giải quyết khi có thể. Điều 10 đề cập về việc tham gia của các bên thứ 3 mà được xác định là “bất cứ nước thành viên nào có quyền lợi đáng kể đối với một vấn đề được Ban hội thẩm xem xét và đã thông báo quyền lợi của mình cho DSB”. Điều 11 khẳng định chức năng của Ban hội thẩm là giúp DSB hoàn thành trách nhiệm theo DSU và các hiệp định liên quan. Điều 12 quy định thủ tục hoạt động của Ban hội thẩm và có dẫn chiếu tới Phụ lục 3 của DSU. Điều 13 cho phép Ban hội thẩm được tìm kiếm các thông tin và tư vấn kỹ thuật từ các nguồn khác nhau. Điều 14 quy định về bảo mật thông tin. Điều 15 về giai đoạn rà soát giữa kỳ khi Ban hội thẩm đưa một báo cáo giữa kỳ cho các bên cho ý kiến trước khi đưa ra báo cáo cuối cùng. Điều 16 quy định về việc DSB thông qua báo cáo của Ban hội thẩm. Điều 17 dành riêng cho thủ tục phúc thẩm, trong đó có việc thành lập Cơ quan phúc thẩm thường trực 7 người và 3 trong số này sẽ giải quyết phúc thẩm mỗi tranh chấp, thủ tục xét xử phúc thẩm và DSB thông qua báo cáo của Cơ quan phúc thẩm. Điều 18 quy định về chế độ liên hệ, thông tin với Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm. Điều 19 quy định về các khuyến nghị của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm khi thấy rằng một biện pháp bị khiếu kiện là không phù hợp với hiệp định có liên quan. Điều 20 nêu thời hạn ra quyết định của DSB. Điều 21 quy định về việc DSB duy trì việc giám sát thực hiện các khuyến nghị và phán quyết, kể cả việc yêu cầu nước thua kiện phải có báo cáo về tiến độ thực hiện các khuyến nghị và phán quyết đã được thông qua. Điều 22 quy định về các trường hợp cho phép bồi thường và tạm hoãn thi hành các nhượng bộ với tư cách là các biện pháp tạm thời, thủ tục và nguyên tắc áp dụng các biện pháp này. Điều 23 đưa ra các cam kết của các nước thành viên trong việc tăng cường hệ thống thương mại đa phương. Điều 24 quy định về thủ tục đặc biệt liên quan đến những nước kém phát triển. Điều 25 quy định về trọng tài với tư cách là biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế. Điều 26 quy định cụ thể hoá các trường hợp khiếu kiện theo khoản 1(b) và 1(c) của Điều XXIII GATT. Điều 27 quy định về trách nhiệm của Ban Thư ký trong việc giải quyết tranh chấp.

Bên cạnh các quy định nêu trên, DSU còn có 4 phụ lục kèm theo: Phụ lục 1 liệt kê các hiệp định có liên quan mà các khiếu kiện có thể được giải quyết theo DSU; Phụ lục 2 đưa ra danh sách các quy tắc và thủ tục đặc biệt hay bổ sung được nêu trong các hiệp định liên quan; Phụ lục 3 quy định về thủ tục làm việc của Ban hội thẩm với các mốc thời hạn cụ thể. Phụ lục 4 quy định về thủ tục thành lập nhóm chuyên gia giám định theo Điều 13.2 DSU.

2. Các quy tắc và thủ tục đặc biệt hay bổ sung được nêu trong các hiệp định liên quan

Các quy tắc và thủ tục đặc biệt hay bổ sung được nêu trong các hiệp định liên quan là các quy định được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có sự khác nhau hay mâu thuẫn với các quy định của DSU.

Trong trường hợp tranh chấp có liên quan đến những quy tắc và thủ tục của hai hay nhiều hiệp định có liên quan, nếu có mâu thuẫn giữa những quy tắc và thủ tục đặc biệt hoặc bổ sung trong những hiệp định có liên quan đang được xem xét đó và khi các bên tranh chấp không thỏa thuận được với nhau về các quy tắc và thủ tục trong vòng 20 ngày kể từ khi thành lập Ban hội thẩm, thì trong vòng 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của 1 trong 2 bên, Chủ tịch của Cơ quan giải quyết tranh chấp, sau khi tham vấn với các bên tranh chấp phải quyết định những quy tắc và thủ tục nào phải tuân theo” (Điều 1.2 DSU).

CÁC QUY TẮC VÀ THỦ TỤC ĐẶC BIỆT HOẶC BỔ SUNG

ĐƯỢC NÊU TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH CÓ LIÊN QUAN

           

           

Hiệp định	Quy tắc và Thủ tục
Hiệp định về việc áp dụng Các Biện pháp vệ sinh và vệ sinh dịch tễ	11.2
Hiệp định về Hàng dệt may
2.14, 2.21, 4.4, 5.2, 5.4, 5.6, 6.9, 6.10, 6.11, 8.1 đến 8.12
Hiệp định về Các Hàng rào Kỹ thuật đối với Thương mại	14.2 đến 14.4, Phụ lục 2
Hiệp định về Thực hiện Điều VI của GATT 1994	17.4 đến 17.7
Hiệp định về Thực hiện Điều VII của GATT 1994
19.3 đến 19.5, Phụ lục II.2(f), 3, 9, 21
Hiệp định về Trợ cấp và Các Biện pháp Đối kháng	4.2 đến 4.12, 6.6, 7.2 đến 7.10, 8.5, chú thích cuối trang 35, 24.4, 27.7, Phụ lục V
Hiệp định Chung về Thương mại Dịch vụ Phụ lục về Dịch vụ Tài chính Phụ lục về Dịch vụ Vận tải Hàng không	XXII:3, XXII:3   4 4
Quyết định về một số thủ tục Giải quyết Tranh chấp nhất định đối với GATS	1 đến 5

 

3. Những điểm còn tồn tại của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO

Bên cạnh các ưu điểm của cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế trong khuôn khổ WTO, thì cho đến nay cơ chế này vẫn còn những điểm hạn chế sau đây:

- Cơ chế giải quyết tranh chấp tranh chấp trong WTO không có cơ quan hay một cách thức cưỡng chế hữu hiệu nào để thực thi phán quyết giảI quyết tranh chấp. Chế tài duy nhất cho việc cưỡng chế thực thi mà quy trình giảI quyết tranh chấp trong WTO cho phép là trả đũa thương mại, tức là áp đặt những biện pháp thương mại phân biệt đối xử của nước khiếu nại đối với thương mại của nước vi phạm. Trong thực tế, các Ban hội thẩm (panel) và Cơ quan phúc thẩm chỉ đưa ra phán quyết là có vi phạm hay không và nếu có thì khuyến nghị “nước vi phạm có biện pháp điều chỉnh để tuân thủ theo các quy định của WTO”. Chính vì vậy, việc thi hành phán quyết đề cơ bản dựa vào thiện chí của quốc gia thua kiện, sức ép của quốc gia thắng kiện và cả cộng đồng quốc tế. Trong những trường hợp nước thua kiện không có thiện chí như trong vụ EU - Chuối, Thịt bò hóc môn hay Hoa kỳ – Tu án chính luật Byrd, Vụ kiện về thuế thu nhập đối với các công ty bán hàng nước ngoài mà Hoa Kỳ thua kiện... thì mục tiêu của cơ chế DSM rất khó đạt được.

-  Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong WTO ngày càng trở lên phức tạp, kéo dài và tốn kém  hơn. Quy trình tố tụng có xu thế phân thành hai cấp sơ thẩm và phúc thẩm. Các tranh chấp chứa đựng nhiều vấn đề pháp lý phức tạp và việc giải quyết được dựa vào các quy tắc giải thích điều ước quốc tế được quy định trong Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế. Đây thực sự là những trở ngại cho các nước có các nguồn lực hạn chế khi theo đuổi các vụ kiện. Theo ý kiến của nhiều chuyên gia pháp luật thương mại quốc tế thì có lẽ duy nhất chỉ có Hoa kỳ là có đủ khả năng tự mình kiện và theo kiện mà không cần thuê luật sư bên ngoài, còn tất cả các chính phủ khác, kể cả EU, Canada, Nhật bản... đều phải thuê luật sư tư nhân bên ngoài để tham gia vào các vụ kiện tại WTO[108]. Các phán quyết của các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại, nhất là của cơ quan phúc thẩm WTO mặc dù không phải là án lệ theo đúng nghĩa của nó nhưng về tổng thể là rất nhất quán và có giá trị thuyết phục cao cho các vụ việc tương tự sau đó. Giờ đây, việc giải quyết một vụ tranh chấp thương mại quốc tế không phải là vài ba tháng mà cả là cần một vài năm. Nếu cộng thêm cả khoảng thời gian dành cho quốc gia thua kiện tự nguyện thi hành (nhiều khi mất đến cả năm), thì việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế là quá dài.

- Vòng Uruguay đã đem lại những tiến bộ lớn cho thể chế thương mại đa phương, nhưng nhiều quy định, nhất là các quy định có tính nguyên tắc bắt nguồn từ các quy định  của GATT được đàm phán trong giai đoạn 1947-1948. Điều này đúng với cả các quy định về giải quyết tranh chấp và các quy định khác liên quan đến các lĩnh vực thương mại hàng hoá. Hệ quả đem lại là chúng ta phải đương đầu với việc giải thích, áp dụng các quy định được đàm phán cách đây nửa thế kỷ vào những tình huống, phát triển hiện đại. Để xử lý vấn đề này, trong một vụ kiện (Hoa kỳ – Tôm) Cơ quan phúc thẩm đã nói là chúng ta cần giải thích các quy định của Hiệp định GATT như là một tài liệu sống để đưa vào các khía cạnh, sự phát triển mới[109].

II. Hoàn thiện pháp luật trong điều kiện Việt Nam đã là thành viên của WTO

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO là cơ chế giải quyết tranh chấp gia quốc gia với quốc gia. Do đó, việc hoàn thiện pháp luật ở đây phải được hiểu là hoàn thiện pháp luật theo nghĩa rộng hơn, tức là hoàn thiện về cơ chế pháp luật, hệ thống pháp luật đó là từ việc việc xây dựng hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật đến thực thi pháp luật và hoàn thiện các cơ chế liên quan đến thực thi pháp luật.

Trước hết, trong điều kiện việt Nam vừa có các cam kết gia nhập WTO, để tránh có những tranh chấp xảy ra, Việt Nam cần rà soát và tiến hành sửa đổi pháp luật nhằm phù hợp với các cam kết liên quan. Đối với việc hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật, Việt Nam cần đảm bảo việc phù hợp với các các quy định của WTO và các cam kết của Việt Nam trong WTO.

 

Bên cạnh đó, cũng cần tự hiện đại hoá hệ thống pháp luật Việt Nam theo các tiêu chí sau đây:

 - Đảm bảo tính minh bạch trong xây dựng và thực thi pháp luật

- Đảm bảo tính có thể dự doán trước của các quy định pháp luật;

- Đảm bảo tính trách nhiệm trong thực thi pháp luật của các cơ quan công quyền;

- Đảm bảo cho các tổ chức, cá nhân dẽ dàng tiếp cạn các thủ tục pháp lý khi có nhu cầu;

- Đảm bảo chức năng quản lý Nhà nước phải được quy định rõ ràng trong pháp luật;

- Đảm bảo giảm thiểu các chi phi trong việc thực thi pháp luật;

- Tiếp tục nghiên cứu đưa vào pháp luật các quy định cũng nhu thông lệ quốc tế tốt, có thể áp dụng đựoc ở Việt Nam;

- Đảm bảo cho hệ thống pháp luật luôn linh hoạn đáp ứng được nhu câu của phát triển kinh tế, thương mại.

Thứ hai, hoàn thiện cơ chế xây dựng và thực thi pháp luật: Việc hoàn thiện này tập trung vào việc hoàn thiện Bộ máy Nhà nước nhằm đảm bảo cho Bộ máy Nhà nước thích ứng với giai đoạn hội nhập quốc tế sâu rộng, thực hiện tốt các cam kết trong WTO. Việc hoàn thiện Bộ máy Nhà nước không trực tiếp liên quan đến việc giảI quyết tranh chấp trong WTO, nhưng nó là yêu tố gian tiếp đảm bảo việc phòng trách các tranh chấp có thể xảy ra và đảm bảo việc bảo vệ lợi ích của đất nước khi có tranh chấp xây ra.

 Sự hoàn thiện, đổi mới phải bắt đầu từ cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất là Quốc hội. Quốc hội phải đủ năng lực trong việc làm luật, đảm bảo đưa các nội dung của các cam kết của Việt Nam trong WTO vào trong pháp luật quốc gia. Muốn như vậy, việc đầu tiên là phải đảm bảo có được những Đại biểu Quốc hội có năng lực làm luật, hiểu biết những cam kết quốc tế liên quan. Cần tăng cường cả về số lượng và chất lượng cho đội ngũ đại biểu Quốc hội chuyên trách. Bên cạnh đó, Quốc hội cũng cần đổi mới phương thức, cánh thực hoạt động. Hoạt động của Quốc hội cần mang tính thường xuyên, chuyên nghiệp hơn. Các Uỷ ban của Quốc hội cần được đổi mới theo hướng tăng cường chất lượng thẩm tra các dự án luật. Thẩm quyền giám sát việc thi hành pháp luật, thi hành các cam kết quốc tế của Việt Nam cần được củng cố mạnh mẽ hơn.

Bên cạnh đó, thực hiện tốt các cam kết trong WTO, trách được các tranh chấp có thể xảy ra, đòi hỏi các cơ quan hành pháp cũng cần có những đổi mới hơn nữa. Nhiều cơ quan, tổ chức chức năng, nhiệm vụ còn chồng chéo, chưa rõ ràng. Bộ máy còn cồng kềnh, chất lượng cán bộ thực sự chưa cao, thủ tục hành chính còn rườm rà khó đáp ứng được các yêu cầu về thực hiện các cam kết trong WTO. Trong các cơ quan hành chính cần xây dựng theo hướng năng động, gọn nhẹ, đảm bảo tính trách nhiệm của cán bộ, công chức đối với công việc mình làm. Cần nghiêm túc nỗ lực tăng cường năng lực, phát triển nguồn nhân lực, chú trọng đào tạo kiến thức pháp luật quốc tế, tăng cường thông tin về cam kết quốc tế, cam kết trong WTO của Việt Nam cho cán bộ, công chức trong hệ thống hành chính.

Toà án và hệ thống tư pháp cần tăng cường hoạt động của mình nhiều hơn nữa để đáp ứng các thách thức của quá trình hội nhập sâu hơn.

Thứ ba, hoàn thiện việc đào tạo pháp luật về thương mại quốc tế, về WTO: Công tác  đào tạo luật  trong điều kiện Việt Nam đã và sẽ tiếp tục hội nhập ngày càng sâu rộng đang là vấn đề khá bức xúc. Hậu quả của việc thiếu kiến thức, hiểu biết mơ hồ về các quy định của WTO, về pháp luật thương mại quốc tế của doanh nghiệp, của cán bộ, công chức nhà nước, của các chuyên gia pháp lý cũng là nguyên nhân dẫn tới việc có thể xảy ra tranh chấp khi Việt Nam đã là thành viên của WTO; đồng thời, Việt Nam cũng sẽ phải chịu thua thiệt khi xẩy ra tranh chấp nếu thiếu các chuyên gia hiểu biết về lĩnh vực này. Do đó, việc đổi mới đào tạo luật để tạo nguồn nhân lực phục vụ cho hội nhập là vấn đề rất quan trọng. Việc đào tạo về pháp luật thương mại quốc tế, về quy định của WTO không chỉ ở các trường, cơ sở đào tạo luật, mà còn được thông qua các hình thức khác, như bằng các khoá đào tạo ngắn hạn ở trong nước và ngoài nước, thông qua các hội thảo khoa học, tập huấn cho cán bộ, công chức,… Việc đổi mới đào tạo luật về thương mại quốc tế phải đồng bộ từ đổi mới giáo trình, tài liệu, phương pháp giảng dạy, chất lượng giảng dạy,… Bên cạnh đó, cần chú trong đào tạo kiến thức về giải quyết tranh chấp trong WTO. Song song với việc đó, cần thực hiện việc đào tạo thông qua tuyên truyền, phổ biến kiến thức về WTO cho các doanh nghiệp, các tổ chức và cán bộ, công chức nhà nước.

Thứ tư, hoàn thiện cơ chế bảo vệ quyền lợi của Việt Nam khi xẩy ra tranh chấp: hoàn thiện tổ chức đại diện của Việt Nam bên cạnh WTO; cần đào tạo một đội ngũ chuyên gia pháp luật thạo nghề liên quan đến tranh chấp thương mại quốc tế.

III. KẾT LUẬN

Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được đánh giá chung là cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế hiệu quả nhất, thể hiện qua việc nó được các nước thành viên sử dụng rộng rãi và bước đầu đã đáp ứng được các mục tiêu của cơ chế này. Các khuyến nghị và phán quyết của WTO đã có giá trị rất lớn cho việc làm rõ nhiều quy định của pháp luật thương mại quốc tế hiện đại.

Đối với Việt Nam là thành viờn mới gia nhập WTO cần cân nhắc một số điểm sau đây từ kinh nghiệm hoạt động của DSM trong WTO.

Thứ nhất, với vai trò là cơ chế làm rõ các quy định của WTO, DSM đang được sử dụng hiệu quả cho các nước biết được các cam kết của mình trong WTO là thế nào. Chính vì vậy, khi cân nhắc đưa ra các cam kết quốc tế và đi cùng với đó là nghĩa vụ bảo đảm thực thi các cam kết này trong hệ thống pháp luật thì Việt Nam không thể không xem xột, nghiên cứu các phán quyết và quyết định giải quyết tranh chấp của WTO. Do đó, các quy định pháp luật trong nước khi được điều chỉnh không thể chỉ bám vào lời văn của quy định mà cần tính đến việc giải thích của WTO về quy định này.

Thứ hai,  với vai trò là nơi giải quyết các tranh chấp thương mại liên quan tới một biện pháp[110] của một nước thành viên có ảnh hưởng tới quyền lợi của nước thành viên khác, DSB của WTO khẳng định biện pháp này có phù hợp với các quy định của WTO hay không. Như vậy, trong trường hợp biện pháp này là văn bản pháp luật thì phán quyết của DSB có khả năng tác động trực tiếp rất lớn, nhất là khi theo DSB văn bản này là không phù hợp với các quy định của WTO.

Thứ ba, do hầu hết các phán quyết của DSB đều được tôn trọng bởi các bên tranh chấp và các nước thành viên có thể coi đó như là tiêu chuẩn ứng xử chung của WTO (mặc dù WTO không áp dụng nguyên tắc án lệ). Do đó, ngay cả khi Việt Nam không tham gia một tranh chấp cụ thể nhưng các phán quyết của DSB có giá trị tham khảo rất lớn.

Thứ tư, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO mặc dù còn xa để cho là hoàn hảo nhưng được đánh giá chung là một trong những cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại hiệu quả nhất. Sự tín nhiệm này dành cho DSM có một phần lớn là do các quy tắc và thủ tục của nó hiệu quả, tạo thuận lợi, công bằng, khách quan để các nước, kể cả các nước nhỏ có thể bảo vệ quyền lợi của mình trước các nước lớn. Chính vì vậy, chúng ta hoàn toàn có thể mong đợi là Việt Nam sẽ có những nghiên cứu kỹ lưỡng các quy tắc và thủ tục này để chọn lọc ra những gì tinh tuý và thích hợp đưa vào ứng dụng trong các thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại trong nước của mình, nhất là trong bối cảnh chúng ta đang tiến hành cải cách pháp luật và tư pháp. Tuy nhiên, chúng ta cũng có thể rút kinh nghiệm từ những tồn tại của DSM, chẳng hạn các quy định về thời hạn tố tụng hiện nay theo nhiều nhà bình luận còn quá dài và tốn kém, việc tham gia của các bên nhỏ, yếu thế về kinh tế vào giải quyết tranh chấp là rất hạn chế, cho phép trả đũa không phải bao giờ cũng đem lại hệ quả mong muốn, sự quá tải của các thiết chế tham gia vào giải quyết tranh chấp...

Cuối cùng, là nước đi sau và tham gia vào hội nhập kinh tế quốc tế vào thời điểm khi các quy tắc và chuẩn mực của pháp luật thương mại quốc tế, kể cả các quy định về giải quyết tranh chấp về cơ bản đã được định hình, việc học hỏi kinh nghiệm của các nước trong mối tương tác với các quy định của WTO cần được chú trọng trong quá trình Việt Nam hoàn thiện hệ thống pháp luật, nhất là kinh nghiệm của các nước có các điều kiện và hoàn cảnh tương tự như Việt Nam.

 

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CỦA ASEAN VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA ĐỐI VỚI VIỆC HOÀN THIỆN HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM

 

ThS. Đỗ Thị Ngọc

Viện Khoa học Pháp lý

 

Ngày 20 tháng 11 năm 1996, sau một thời gian dài làm việc, Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN (Nghị định thư DSM 1996) đã được ký. Nhìn chung, cấu trúc pháp lý của Nghị định thư DSM 1996 gồm hai phần: phần giải quyết tranh chấp theo kênh tài phán và phần giải quyết tranh chấp theo kênh ngoài tài phán. Các biện pháp giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế theo kênh ngoài tài phán, về cơ bản không có gì xa lạ với chúng ta, đó là các giải pháp vẫn thường được áp dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế ở các nước (chủ yếu là thương lượng, trung gian, hoà giải) được thống nhất đưa vào Nghị định thư DSM 1996 để áp dụng chung.

Việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế theo kênh tài phán được quy định khá cụ thể trong Nghị định thư DSM 1996. Nghị định thư DSM 1996 còn đưa ra Danh mục 47 văn bản liên quan và một văn bản quy định về các Quy tắc làm việc của Panel giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế của ASEAN.

1.                   Phạm vi giải quyết tranh chấp.

Nghị định thư DSM 1996 được áp dụng cho mọi tranh chấp phát sinh từ hoạt động hợp tác kinh tế của các nước ASEAN theo các quy định của Hiệp định khung năm 1992 của ASEAN (được bổ sung 1995) về tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN. Nghị định thư DSM 1996 cũng được áp dụng cho mọi tranh chấp phát sinh từ hoạt động hợp tác kinh tế của các nước ASEAN theo các quy định của 47 hiệp định kinh tế cụ thể của ASEAN đã có và các hiệp định khác sẽ được ký kết trong tương lai. Việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế theo Nghị định thư DSM 1996 được tiến hành mà không cần phải xem xét liệu có cần phải áp dụng một cơ chế đặc biệt hoặc một cơ chế bổ sung nào khác không ngoài cơ chế đã được định trong Nghị định thư DSM 1996.

Các tranh chấp kinh tế theo Nghị định thư DSM 1996 được phân thành hai nhóm: Các tranh chấp phát sinh cần được giải quyết theo các quy định giải quyết tranh chấp và thương lượng được ghi ở 47 hiệp định kinh tế cụ thể của ASEAN và ở các hiệp định tương tự sẽ ký trong tương lai và các tranh chấp giữa các thành viên ASEAN liên quan đến quyền và nghĩa vụ của họ theo Hiệp định khung năm 1992 (sửa đổi bổ sung 1995) và theo Nghị định thư DSM 1996.

Để thống nhất việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế ở ASEAN, Nghị định thư DSM 1996 không có những quy định riêng biệt về các quy tắc, thủ tục bổ sung về việc giải quyết tranh chấp mà chỉ dẫn chiếu đến các quy tắc, thủ tục bổ sung về giải quyết tranh chấp nằm trong các hiệp định ghi ở phần Phụ lục và các hiệp định sẽ ký trong tương lai để áp dụng cho các loại hình hợp tác kinh tế chuyên ngành. Tuy vậy, Nghị định thư DSM 1996 cũng quy định nguyên tắc giải quyết xung đột giữa các cơ chế này. Trong trường hợp có xung đột giữa các cơ chế bổ sung được quy định trong 2 hoặc nhiều hiệp định được ghi ở phần Phụ lục 1 thì các bên tranh chấp sẽ cố gắng thương lượng với nhau để áp dụng cơ chế thích hợp. Nếu trong vòng 60 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của một bên về sự thương lượng để chọn cơ chế áp dụng mà các bên tranh chấp không thoả thuận được với nhau về cơ chế cần áp dụng, thì vấn đề đó có thể được đưa ra Hội nghị các quan chức kinh tế (SEOM). SEOM có thể đưa vấn đề đó cho một nhóm công tác đặc biệt xem xét theo một quy trình riêng để đánh giá vấn đề hoặc có thể thành lập Panel ở Phụ lục 2 Nghị định DSM 1996 để xem xét. Trong vòng 60 ngày kể từ ngày thành lập, Panel phải trình Báo cáo kết luận vấn đề cho SEOM, trừ trường hợp đặc biệt thì Panel được kéo dài công việc thêm 10 ngày nữa (tức đến 70 ngày). Đối với trường hợp xung đột giữa cơ chế bổ sung trong các hiệp định ghi ở Phụ lục 1 với cơ chế chung của Nghị định thư DSM 1996, thì cơ chế chung của Nghị định thư DSM sẽ được áp dụng.

Cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế ASEAN tuy vậy không làm phương hại đến quyền của các quốc gia thành viên ASEAN trong việc tìm kiếm những giải pháp hoà bình khác để giải quyết tranh chấp giữa họ với nhau trước khi SEOM quyết định công bố Báo cáo của Panel.

2.                   Quy trình giải quyết tranh chấp theo Nghị định thư DSM 1996

Nghị định thư DSM 1996 ký ngày 20 tháng 11 năm 1996 giữa các nước ASEAN, gồm Bruney, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore, Thái Lan và Việt Nam. Nghị định thư DSM 1996 gồm 12 điều và 2 phụ lục quy định khá chi tiết quy trình giải quyết tranh chấp Thương mại - đầu tư của ASEAN. Các giai đoạn chính của quy trình giải quyết tranh chấp thương mại -đầu tư của ASEAN là: thương lượng (Điều 2); Môi giới (good offices), Hoà giải (conciliation), Trung gian (Mediation) (Điều 3); Tố tụng tại Panel (Điều 6 và Phụ lục 2); Thủ tục phúc thẩm quyết định của SEOM (Điều 8); Thi hành các quyết định (Điều 9, Điều 11).

Theo quy định tại Điều 2 Nghị định thư DSM 1996, các thành viên ASEAN thoả thuận giải quyết mọi vấn đề tranh chấp liên quan đến việc thực hiện, giải thích hoặc áp dụng Hiệp định khung hợp tác kinh tế 1992 (sửa đổi 1995) và bất kỳ hiệp định nào ở Phụ lục 1 và các hiệp định của ASEAN sẽ ký trong tương lai liên quan hợp tác kinh tế bằng thương lượng hữu nghị giữa các thành viên hữu quan. Để thực hiện việc này, bên tranh chấp phải làm văn bản gửi lên cơ quan hữu quan trình bày vấn đề cụ thể, nêu rõ ý kiến và lập luận của mình dưói hình thức văn bản Yêu cầu trao đổi ý kiến. Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu, bên nhận được yêu cầu phải trả lời đề nghị của bên yêu cầu. Việc thương lượng, trao đổi ý kiến phải được tiến hành trong thời hạn không quá 30 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu.

Theo quy định tại Điều 3 Nghị định thư DSM 1996, các nước ASEAN là những bên trong tranh chấp có thể thoả thuận trong bất cứ thời điểm nào về việc giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giới, hoà giải hoặc trung gian. Các phương thức này có thể bắt đầu bất cứ lúc nào và kết thúc bất cứ lúc nào, không làm phương hại hoặc cản trở quá trình giải quyết tranh chấp bằng thương lượng trực tiếp hoặc Panel hoặc không kể việc thương lượng đó đã thất bại hoặc Panel bắt đầu hoạt động tố tụng. Nếu các bên tranh chấp thoả thuận thì các phương thức này tiếp tục vận hành khi thủ tục tố tụng tại Panel đã bắt đầu. Theo quy định tại Điều 11 Nghị định thư DSM 1996, Ban Thư ký ASEAN sẽ tự nguyện đứng ra giúp các bên giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giới, trung gian, hoà giải.

Theo quy định tại Điều 4 Nghị định thư DSM 1996, trong thời hạn 60 ngày  kể từ ngày nhận được yêu cầu trao đổi ý kiến bất đồng mà các bên không giải quyết được vấn đề tranh chấp, thì vấn đề sẽ được chuyển cho SEOM. SEOM sẽ lập nhóm đặc biệt để nghiên cứu hoặc lập Panel để xem xét vấn đề. Theo quy định tại Điều 5 Nghị định thư DSM, SEOM phải lập Panel trong vòng 30 ngày kể từ ngày tranh chấp được chuyển cho SEOM. Theo Nghị định thư DSM và 2 Phụ lục nói trên, Panel làm việc theo Quy tắc tố tụng của mình để xem xét, đánh giá vấn đề, nghe ý kiến  các bên, xác định tình tiết sự kiện của vụ tranh chấp và đưa ra báo cáo cuối cùng trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày được lập. Thời hạn này có thể kéo dài thêm 10 ngày nữa trong trường hợp đặc biệt. Trong thời hạn đó Panel phải tạo cơ hội cần thiết cho các bên tranh chấp tham khảo Dự thảo Báo cáo, bổ sung các vấn đề cần đưa vào Báo cáo... trước khi trình SEOM. Panel có quyền yêu cầu các cá nhân, tổ chức mà Panel thấy thích hợp cung cấp thông tin và hỗ trợ kỹ thuật. Các thông tin liên quan đến vụ tranh chấp, hồ sơ tranh chấp được giữ bí mật. Panel tự soạn thảo Báo cáo trên các thông tin cần thiết và hồ sơ vụ tranh chấp mà không cần sự hiện diện của các bên tranh chấp. Sau khi chuẩn bị xong Báo cáo, Panel gửi Báo cáo cho SEOM. SEOM sẽ xem xét Báo cáo và quyết định công bố trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày Panel trình SEOM Báo cáo đó, trừ trường hợp đặc biệt thì thời hạn này có thể kéo dài thêm 10 ngày nữa. Đại diện các bên tranh chấp có thể có mặt trong buổi thảo luận Báo cáo ở SEOM, nhưng không tham gia vào quá trình quyết định của SEOM. SEOM thông qua quyết định công bố Báo cáo theo nguyên tắc đa số (Simple majority).

Theo quy định tại Điều 8 của Nghị định thư DSM 1996, việc chống lại quyết định có thể được thực hiện trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày SEOM công bố Báo cáo. Văn bản chống lại quyết định đó do một trong các bên tranh chấp trình cho Hội nghị các Bộ trưởng Kinh tế ASEAN (AEM). AEM sẽ xem xét lại vấn đề và quyết định trong thời hạn 30 ngày, trừ trường hợp đặc biệt phải kéo dài thêm 10 ngày nữa. Bộ trưởng kinh tế  của bên tranh chấp có thể có mặt tại buổi thảo luận vấn đề nhưng không được tham gia vào việc quyết định vấn đề của AEM. Quyết định của AEM được thông qua theo nguyên tắc đa số. Quyết định của AEM là quyết định cuối cùng và có giá trị bắt buộc thi hành đôí với các bên tranh chấp. Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày có quyết định của SEOM (nếu không có bên nào chống lại quyết định đó), hoặc 30 ngày kể từ ngày AEM ra quyết định cuối cùng, các bên tranh chấp phải thảo thuận với nhau các điều khoản cụ thể để thi hành quyết định và gửi Báo cáo tiến độ thực hiện cho SEOM hoặc AEM. Trong trường hợp có sự  vi phạm các nghĩa vụ theo quyết định của SEOM hoặc AEM, thì AEM có thể cho phép bên có quyền lợi bị vi phạm áp dụng những biện pháp cần thiết theo Hiệp định khung hợp tác kinh tế ASEAN 1992/1995 và các hiệp định khác liên quan. Ban Thư ký ASEAN chịu trách nhiệm kiểm tra việc thực hiện các quyết định của SEOM và AEM.

Theo quy định tại Điều 10 của Nghị định thư DSM 1996, tổng số thời gian đặt ra để giải quyết một vụ tranh chấp thuơng mại - đầu tư ASEAN, bao gồm từ khâu Thông báo ý định trao đổi ý kiến bất đồng đến khâu Thi hành quyết định của AEM, không được quá 290 ngày.

3.                   Nghị định thư DSM 2004

Nghị định thư DSM 2004 được ký ngày 29.11.2004 sửa đổi Nghị định thư DSM 1996. Nghị định thư DSM 2004 gồm 21 điều 02 phụ lục. Về cơ bản, Nghị định thư DSM 2004 được xây dựng trên cơ sở Nghị định thư DSM 1996, có tính đến các tác động của quá trình hài hoà hoá pháp luật về cơ chế giải quyết tranh chấp bán tư pháp được áp dụng khá thành công trong khuôn khổ WTO và một số nước và những nhược điểm về tính thiếu hiệu quả do quy định thiếu cụ thể về một số vấn đề trong Nghị định thư DSM 1996. Nghị định thư DSM 2004 quy định rõ cơ quan quản lý việc thực hiện Nghị định thư DSM 2004; quy định rõ hơn về quy trình thành lập Panels, về chức năng, nhiệm vụ, quy chế hoạt động, thủ tục tố tụng của Panels; quy định rõ hơn về việc thực hiện các quyết định hoặc khuyến nghị của cơ quan giải quyết tranh chấp; quy định về việc bồi thường, tạm ngừng các quyền lợi, về khung thời gian tối đa để giải quyết một vụ tranh chấp; quy định rõ hơn về Quỹ của DSM, về chi phí cho việc giải quyết tranh chấp. Cho dù trên thực tế, cả hai Nghị định thư DSM đều chưa được áp dụng nhưng đây đã là thành công trong quá trình hài hoà hoá các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư của các nước ASEAN.

4.                   Kết luận và kiến nghị

Thứ nhất, Tăng cường đào tạo nghề tại các cơ sở đào tạo nghề luật để đào tạo đội ngũ luật sư phục vụ cho quá trình hội nhập kinh tế quốc tế.

Số liệu thực tế hiện nay cho thấy cả nước hiện này có 61 đoàn luật sư với tổng số 1069 luật sư trên dân số trên dưới 80 triệu, tức trung bình 80.000 dân thì có 1 luật sư. Như vậy số lượng của đội ngũ luật sư là còn quá ít so với dân số nước ta trong giai đoạn hiện nay. Ngoài những hạn chế về mặt số lượng thì chất lượng của đội ngũ luật sư trong giai đoạn hiện nay còn yếu, nhất là trong lĩnh vực pháp luật thương mại quốc tế, chính những lý do hàn đã hạn chế năng lực tham gia của các luật sư trong giai đoạn tố tụng tại tòa án hoặc trọng tài tại Việt Nam. Ngoài ra, đội ngũ thẩm phán, như phân tích nêu trên, cần được tăng cường năng lực. Trước nhu cầu đào tạo đội ngũ thẩm phán và luật sư cũng như các chức danh tư pháp khác thì cần kiện toàn và củng cố vai trò của các cơ sở đào tạo nghề luật (Học viện tư pháp và các trường đại học). Việc củng cố và nâng cao các cơ sở đào tạo nghề luật này đã được quy định trong Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 (Nghị quyết số 49-NQ/TW). Mục 2.4.-Xây dựng đội ngũ cán bộ tư pháp và bổ trợ tư pháp trong sạch, vững mạnh của Nghị quyết đã đề ra việc xây dựng Trường Đại học luật Hà Nội và Đại học luật Thành phố Hồ Chí Minh thành các trường trọng điểm đào tạo cán bộ về pháp luật. Xây dựng Học viện Tư pháp thành trung tâm lớn về đào tạo cán bộ tư pháp.

Thứ hai, bên cạnh việc nâng cao năng lực và tăng cường đào tạo số lượng lớn luật sư chuyên sâu trong lĩnh vực pháp luật thương mại quốc tế thì cần phải có chế độ đãi ngộ thích hợp cho đội ngũ cán bộ pháp luật và tư pháp. Giải pháp này đã được Nghị quyết số 49-NQ/TW đặt ra, đó là cần có cơ chế thu hút, tuyển chọn những người có tâm huyết, đủ đức, tài vào làm việc cơ ở các cơ quan tư pháp; tăng thời hạn bổ nhiệm chức danh tư pháp hoặc thực hiện chế độ bổ nhiệm không có kỳ hạn; có chế độ, chính sách tiền lương, khen thưởng phù hợp với lao động của cán bộ tư pháp; tăng cường kiểm tra và có cơ chế thanh tra, kiểm tra từ bên ngoài đối với haotj động của các chức danh tư pháp.

Thứ ba, xây dựng cơ sở pháp luật và điều ước quốc tế có liên quan đến lĩnh vực thương mại quốc tế. Cơ sở dữ liệu này sẽ được các doanh nghiệp khai thác và sử dụng, nhằm mục đích ngăn chặn các tranh chấp thương mại bất lợi có thể xảy ra hoặc sẽ được các luật sư và các cán bộ pháp luật và tư pháp sử dụng trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế.

 

 

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CỦA APEC VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ ĐẶT RA ĐỐI VỚI VIỆC HOÀN THIỆN HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM

 

Ths. Nguyễn Văn Tuấn

       Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

 

I.Giới thiệu

Tranh chấp thương mại[111] ngày càng trở lên đa dạng và phổ biến, nhất là trong giai đoạn hiện nay khi quá trình tự do hóa thương mại và toàn cầu hóa diễn ra nhanh chóng. Các khu vực thuế quan và phi thuế quan giữa các quốc gia đang có xu hướng phát triển mạnh. Ví dụ như việc hình thành khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA), thị trường chung Châu Âu (Common Market), Khu vực tự do Bắc Mỹ (NAFTA). Do vậy, việc phát sinh tranh chấp giữa các quốc gia tham gia vào các khu vực này hoặc tranh chấp giữa cá nhân hoặc pháp nhân tham gia vào hoạt động kinh doanh tại các khu vực này hay giới hạn trong phạm vi một quốc gia là tất yếu. Các tranh chấp tư (thông thường giữa các pháp nhân với pháp nhân với nhau, giữa các cá nhân với pháp nhân hoặc giữa các cá nhân, pháp nhân với nhà nước) được giải quyết bằng con đường tòa án hoặc trọng tài, trong đó việc giải quyết bằng trọng tài được các bên lựa chọn nhiều hơn. Riêng đối với các tổ chức kinh tế khu vực hoặc trên thế giới, các tranh chấp của các bên tham gia (tranh chấp giữa các quốc gia) được giải quyết thông qua cơ chế giải quyết tranh chấp của tổ chức đó. Ví dụ như cơ chế giải quyết tranh chấp của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) hoặc cơ chế giải quyết tranh chấp của Khu vực tự do Bắc Mỹ (NAFTA), cơ chế giải quyết tranh chấp của APEC. Do vậy, mỗi tổ chức đều có một cơ chế riêng về giải quyết tranh chấp thương mại giữa các quốc gia đối với các biện pháp gây cản trở hoạt động thương mại hoặc tự do hóa thương mại. Việc nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp của từng tổ chức là cần thiết nhằm tìm hiểu, nghiên cứu và xem xét những ưu điểm, nhược điểm của từng cơ chế. Phạm vi bài viết này giới hạn trong việc nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của APEC. Trước khi đi vào nghiên cứu, một số vấn đề cần được làm rõ như trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp trong APEC; so sánh cơ chế giải quyết tranh chấp của APEC với cơ chế giải quyết tranh chấp của khu vực khác. Bài viết được cơ cấu thành các phần chủ yếu sau:

-                      Phần I-Giới thiệu;

-                      Phần II-Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của APEC;

-                      Phần III-Kế luận và kiến nghị.

II.                  Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của APEC

1.                   Vài nét về lịch sử hình thành, phát triển, mục tiêu, nguyên tắc hoạt động và cơ cấu tổ chức của APEC

Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á Thái Bình Dương (APEC) được thành lập trên cơ sở nhu cầu phát triển một khu vực kinh tế năng động giữa các quốc gia nằm trong Khu vực Châu Á-Thái Bình Dương. Hội nghị cấp bộ trưởng đầu tiên của APEC được tổ chức tại Canberra, Australia vào năm 1989 với sự tham dự của đại diện đến từ 12 nền kinh tế của khu vực. Hội nghị đã ra Tuyên bố chung Canberra thảo luận về 4 nội dung chính: (i) Phát triển kinh tế khu vực và trên thế giới; (ii) Tự do hóa thương mại thế giới-vai trò của khu vực Châu Á Thái Bình Dương; (iii) Cơ hội đối với hợp tác trong khu vực về các lĩnh vực cụ thể; và (iv) Kế hoạch hợp tác kinh tế của Khu vực trong tương lai[112]. Sau hai năm hoạt động, APEC đã đề ra Tuyên bố chung tại Hội nghị Bộ trưởng APEC tổ chức tại Seoul năm 1991, trong đó đặt ra mục đích hoạt động, phạm vi hoạt động, phương thức hoạt động (nguyên tắc) và tổ chức hoạt động động của APEC. Theo Tuyên bố này, APEC theo đuổi những mục tiêu sau[113]:

-                      Duy trì sự tăng trưởng và phát triển của khu vực vì lợi ích của nhân dân trong khu vực và qua đó góp phần vào sự tăng trưởng và phát triển của nền kinh tế thế giới;

-                      Củng cố các thành quả đã đạt được trong khu vực và nền kinh tế thế giới xuất phát từ sự phụ thuộc về kinh tế lẫn nhau ngày càng tăng, bao gồm khuyến khích lưu thông hàng hóa, dịch vụ, vốn và công nghệ.

-                      Phát triển và tăng cường hệ thống thương mại đa biên vì lợi ích của khu vực Châu Á-Thái Bình Dương và tất cả các nền kinh tế khác;

-                      Giảm rào cản đối với thương mại hàng hóa, dịch vụ và đầu tư giữa các quốc gia thành viên trên nguyên tắc của Hiệp định GATT và không ảnh hưởng tới nền kinh tế khác.

Trong lĩnh vực thương mại và đầu tư APEC đã theo đuổi một mục tiêu lớn đó là cam kết đạt được mục tiêu tự do hóa thương mại và đầu tư trong khu vực vào năm 2020. Tuy nhiên, các nước thành viên APEC có trình độ phát triển kinh tế-xã hội không đồng đều, có nước phát triển và đang phát triển nên mức độ, thời gian thực hiện cam kết tự do hóa thương mại và đầu tư giữa các nước là khác nhau. Các nước công nghiệp phát triển cam kết thực hiện tự do hóa vào năm 2010 và các nước đang phát triển cam kết thực hiện vào năm 2020. Để thực hiện được mục tiêu trên, các nước thành viên APEC, hàng năm, sẽ tiến hành cập nhật thông tin về việc thực hiện các cam kết liên quan đến các lĩnh vực như sở hữu trí tuệ, thuế quan, dịch vụ, giải quyết tranh chấp…trong Kế hoạch hành động quốc gia (IAP). Tuy vậy, việc thực hiện IAP dựa trên nguyên tắc tự nguyện và không ràng buộc.

Về nguyên tắc hoạt động, APEC hoạt động dựa trên nguyên tắc cùng có lợi, có tính đến sự khác biệt về sự phát triển kinh tế và hệ thống chính trị-xã hội và có cân nhắc đến các nhu cầu phát triển của các nước đang phát triển; nguyên tắc cam kết mở rộng đối thoại và xây dựng sự đồng thuận trên cơ sở quan điểm công bằng giữa các nước thành viên. Bên cạnh đó, cơ chế hợp tác của APEC được thực hiện thông qua tham vấn, trao đổi thông tin cấp cao, phân tích và trao đổi các chính sách đối với việc tham dự của các nước thành viên và các tổ chức quốc tế có liên quan như ASEAN, Diễn đàn Nam Thái Bình Dương và Khối PECC.

Về tổ chức, APEC hoạt động dựa trên Hội nghị Lãnh đạo các nền kinh tế APEC, Hội nghị Bộ trưởng APEC, Hội nghị quan chức cấp cao, Ban Thư ký APEC, các Ủy ban của APEC và Nhóm công tác của APEC.

2.                   Cơ chế giải quyết tranh chấp của APEC

2.1.             Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên trong APEC

APEC không xây dựng riêng một bộ quy tắc về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên như Thỏa thuận về quy tắc và thủ tục điều chỉnh giải quyết tranh chấp của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) hay Cơ chế giải quyết tranh chấp trong ASEAN (DSM) hoặc cơ chế giải quyết tranh chấp của NAFTA. Một trong những lý do chủ yếu về việc không xây dựng Bộ quy tắc về giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên của APEC là do APEC hoạt động trên nguyên tắc tự nguyện và không ràng buộc. Do đó, những cam kết của các nước thành viên đối với quá trình tự do hóa thương mại và đầu tư tại Diễn đàn này đều mang tính tự nguyện, không bị ép buộc phải thực hiện nên trên thực tế hầu như sẽ không có vụ tranh chấp nào xẩy ra giữa các quốc gia thành viên. Bên cạnh đó, các nước thành viên của APEC hoặc là thành viên của một tổ chức kinh tế khu vực (ASEAN) hay tổ chức kinh tế thế giới (WTO) mà những tổ chức này đều có các quy tắc riêng quy định chi tiết về trình tự, thủ tục và phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh giữa các nước thành viên.

a)                   Phương thức giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên.

Mặc dù APEC không xây dựng một Bộ quy tắc về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên (giữa quốc gia với quốc gia) nhưng việc giải quyết tranh chấp được thực hiện theo phương thức hòa giải và tăng cường đối thoại.  Đối thoại được thực hiện tại giai đoạn đầu khi xẩy ra tranh chấp. đoạn a, Phần 12 của Kế hoạch hành động OSAKA[114] quy định “APEC khuyến khích các nước thành viên giải quyết tranh chấp trên cơ sở hợp tác ở giai đoạn đầu nhằm giảm sự đối đầu và căng thẳng giữa các Bên”.

Tuy vậy, việc giải quyết tranh chấp sẽ không làm ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các nước thành viên theo quy định của Hiệp định WTO và điều ước quốc tế khác và không trùng lặp với thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO hay làm cản trở việc thực hiện giải quyết tranh chấp theo trình tự và thủ tục của WTO. Có thể thấy cơ chế giải quyết tranh chấp trong APEC hoàn toàn mang tính tự nguyện, không ép buộc chủ yếu được thực hiện trên cơ sở đối thoại và không làm ảnh hưởng đến trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp của Quy tắc giải quyết tranh chấp trong WTO.

Việc khuyến khích đối thoại trong quá trình giải quyết tranh chấp còn được thể hiện tại Mục Kế hoạch hành động  tập thể của Phần 12 Kế hoạch hành động OSAKA. Mục này có quy định như sau:

“a. Liên quan đến vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên APEC:

(i).                                       Khuyến khích đối thoại và tăng cường hiểu biết lẫn nhau, bao gồm trao đổi thông tin về những vấn đề có thể phát sinh tranh chấp và hợp tác xem xét lại trên cơ sở tự nguyện những tranh chấp phát sinh, sử dụng chính sách đối thoại như “Đối thoại chính sách thương mại” của Ủy ban thương mại và đầu tư (CTI);

(ii).                                     Cân nhắc thêm việc về việc làm sao các nước thành viên APEC có thể sử dụng Diễn đàn “Đối thoại chính sách thương mại” hoặc chức năng tương tự của các Diễn đàn khác để trao đổi thông tin, tăng cường đối thoại và trung hòa giải;

(iii).                                   Xem xét khả năng xây dựng một thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên APEC khi quá trình tự do hóa phát triển.”

b)                   Biện pháp hạn chế tranh chấp xẩy ra

APEC cũng đề ra mục tiêu hạn chế các vụ tranh chấp có thể xảy ra thông qua việc khuyến nghị các nước thành viên bảo đảm tính minh bạch đối với hệ thống văn bản pháp luật, các quy định có liên quan đến thủ tục hành chính và tạo ra môi trường đầu tư minh bạch và dễ dự đoán[115]. Về tính minh bạch của hệ thống pháp luật, các nước thành viên của APEC có nghĩa vụ đăng tải tất cả các văn bản luật, quy định, thủ tục hành chính và chính sách liên quan đến thương mại và đầu tư để các doanh nghiệp, nhà đầu tư của các nước thành viên khác có thể tiếp cận được; khuyến khích phát triển hoặc hình thành cơ chế rà soát độc lập để điều chỉnh thủ tục và hành vi hành chính liên quan đến thương mại và đầu tư.

2.2.             Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các doanh nghiệp của từng nước thành viên

Cũng tương tự như việc giải quyết tranh chấp giữa quốc gia với quốc gia, APEC không xây dựng một Quy tắc giải quyết tranh chấp giữa doanh nghiệp của một quốc gia thành viên với doanh nghiệp của quốc gia thành viên khác hoặc giữa doanh nghiệp, nhà đầu tư của một nước thành viên với Quốc gia thành viên APEC (sau đây gọi là tranh chấp tư) hay hình thành tại Diễn đàn này một cơ quan tài phán (trọng tài) để giải quyết tranh chấp tư giữa các doanh nghiệp này. Mặc dù không có cơ quan tài phán và quy trình tố tụng về giải quyết tranh chấp tư nhưng APEC khuyến nghị các nước thành viên cung cấp cho Ủy ban thương mại và đầu tư danh sách cơ quan trọng tài, cơ chế hòa giải hoặc trung gian hòa giải đối với việc giải quyết tranh chấp tư, kể cả việc cung cấp thông tin hay đưa ra một mô hình giải quyết tranh chấp tư (chủ yếu tranh chấp giữa doanh nghiệp với chính phủ của quốc gia thành viên). Thông tin hay mô hình này sẽ được đăng tải công khai, minh bạch hay được coi là bài học để các quốc gia thành viên khác học tập. [116]

APEC cũng yêu cầu các quốc gia thành viên gia nhập một số công ước quốc tế về giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và các nhà đầu tư như Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và Công dân của nước thành viên khác (Công ước ISCID)[117] hoặc gia nhập Công ước công nhận và cho thi hành Quyết định của trọng tài nước ngoài (Công ước New York). Về tính minh bạch của quy định pháp luật liên quan đến giải quyết tranh chấp tư, APEC yêu cầu các quốc gia thành viên xuất bản hoặc đăng tải các tài liệu hoặc văn bản cần thiết như hướng dẫn về trọng tài, hòa giải hoặc trung gian hòa giải; tiếp tục thông tin cho các nước thành viên APEC về thay đổi hệ thống pháp luật có liên quan đến giải quyết tranh chấp.

2.3.             Thực hiện khuyến nghị của APEC liên quan đến vấn đề giải quyết tranh chấp của một số nước thành viên.

Trên cơ sở những khuyến nghị của APEC về giải quyết tranh chấp trong Kế hoạch hành động OSAKA, các quốc gia thành viên hàng năm thông qua Kế hoạch hành động quốc gia (IAP) sẽ cam kết thực hiện những khuyến nghị của APEC nói trên và phải cập nhật những thay đổi của hệ thống pháp luật hay thủ tục giải quyết tranh chấp của nước đó. Sau đây là thực trạng, kinh nghiệm và thực thi những khuyến nghị của APEC về giải quyết tranh chấp của các quốc gia thành viên.

2.3.1.        Hoa Kỳ

a)                   Về giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên với nhau.

Trên cơ sở IAP năm 2007, Hoa Kỳ khẳng định và luôn đảm bảo các cam kết hay các nghĩa vụ của mình được thực hiện nghiêm chỉnh. Hoa Kỳ là một trong những thành viên tích cực của WTO tham gia vào quá trình tham vấn hoặc hòa giải khi có tranh chấp giữa các nước thành viên xảy ra. Bên cạnh là thành viên tích cực của WTO, Hoa kỳ còn là thành viên của NAFTA, trong đó cũng có quy định riêng về việc tham vấn hòa gải và là một trong những thủ tục riêng của trình tự và thủ tục giải quyết tranh chấp. Hoa Kỳ còn ký kết một số Hiệp định Khung về thương mại và đầu tư với ASEAN cũng như các hiệp định song phương với một số nước trên thế giới trong đó có quy định về giải quyết tranh chấp.

b)                  Về giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và các doanh nghiệp.

Hoa Kỳ đã gia nhập Công ước ISCID từ năm 1966. Hoa Kỳ cũng là thành viên của Công ước Liên Châu Mỹ về Trọng tài thương mại quốc tế; hay là thành viên của Công ước thành lập Tổ chức Sở hữu trí tuệ Thế giới có quy định về thủ tục trọng tài đặc biệt về giải quyết tranh chấp liên quan đến lĩnh vực sở hữu trí tuệ. Ngoài ra, Hoa kỳ còn ký kết một số hiệp định song phương và đa phương về thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư giữa chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài hay ký các hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư song phương với các nước (BITs). Trong thời gian hiện nay, Hoa Kỳ đang tiến hành đàm phán và ký kết thêm nhiều BITs với các nước khác trển thế giới. Về quy định của pháp luật trong nước, pháp luật của Hoa Kỳ cho phép các nhà đầu tư, doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân có quyền khiếu nại hay khiếu kiện đối với hành vi, quyết định của chính phủ Hoa Kỳ theo thủ tục tố tụng hành chính hoặc tòa án.

c)                   Về giải quyết tranh chấp giữa doanh nhiệp của một quốc gia thành viên với doanh nghiệp của quốc gia thành viên khác.

Tòa án bang và toàn án liên bang của Hoa Kỳ có thẩm quyền xét xử các vụ tranh chấp này. Ngoài ra, Hoa Kỳ còn có các trung tâm trọng tài và hòa giải quốc tế để xét xử những vụ tranh chấp này.

2.3.2.        Australia

a)                   Về giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên với nhau

Trên cơ sở IAP năm 2007, Australia khẳng định việc giải quyết tranh chấp giữa Australia với một quốc gia thành viên khác của APEC trên cơ sở hợp tác, không đối đầu và phù hợp với luật pháp quốc tế. Australia đã tiến hành ký kết một số Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (IPPAs) với nhiều nước trên thế giới như Chi lê, Trung Quốc, Việt Nam, Indonesia…Ngoài ra, các điều khoản giải quyết tranh chấp cũng được quy định tại  các Hiệp định tự do song phương (FTA) ký giữa Australia với các nước như Singapore, Thái Lan, Hoa Kỳ…Khi cần thiết Australia cũng sử dụng Quy tắc giải quyết tranh chấp của WTO để giải quyết tranh chấp giữa Australia và các quốc gia thành viên khác của APEC mà là thành viên của WTO.

b)                  Về giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và các doanh nghiệp

 Australia là thành viên của Công ước ICSID, đã thông qua và áp dụng quy định của Luật mẫu UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế. Trong các IPPAs ký với các nước khác, còn có quy định yêu cầu các bên tranh chấp nên giải quyết tranh chấp trên cơ sở thương lượng hòa giải (đây cũng được coi là một trong những quy trình của thủ tục tố tụng về giải quyết tranh chấp tại IPPAs). Các IPPAs cũng cho phép các nhà đầu tư nước ngoài khiếu kiện hoặc khởi kiện trực tiếp đối với nước chủ nhà. Các cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp của Australia bao gồm những cơ quan như Trung tâm trọng tài viên và hòa giải viên của Australia (IAMA) hay Trung tâm giải quyết tranh chấp thương mại của Australia (ACDC). Trong đó, IAMA cung cấp các dịch vụ về trọng tài hay hòa giải cũng như soạn thảo quy tắc tố tụng về trọng tài hoặc hòa gải; quy định về Trung tâm giải quyết tranh chấp và bả vệ người tiêu dùng. ACDC hỗ trợ các bên tranh chấp giải quyết các tranh chấp thương mại không bằng con đường tòa án mà thông qua quá trình hòa giải hoặc trung gian hòa giải hoặc trọng tài. Tư vấn hoặc cung cấp các điều khoản mẫu về giải quyết tranh chấp đối với một bên là doanh nghiệp của Australia. Ngoài ra, Trung tâm còn ban hành Quy tắc về trung gian hòa giải thương mại, trong đó quy định về trình tự, thủ tục hòa giải.

c)                   Về giải quyết tranh chấp giữa doanh nhiệp của một quốc gia thành viên với doanh nghiệp của quốc gia thành viên khác.

Như trên đã đề cập Australia đã thông qua Luật trọng tài thương mại quốc tế năm 1974 trên cơ sở Luật mẫu của UNCITRAL. Luật này quy định về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp của trọng tài thương mại quốc tế. Tuy vậy, mỗi bang của Australia lại ban hành một Bộ luật riêng về trọng tài thương mại quốc tế. Australia cũng là thành viên của Công ước New York và việc công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài được quy định tại Luật trọng tài thương mại quốc tế năm 1974. Một quyết định của trọng tài nước ngoài sẽ được công nhận và cho thi hành nếu đáp ứng điều kiện của công ước.

2.3.3.        New Zealand

a)                   Về giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên với nhau

New Zealand khẳng định và cam kết cũng như ủng hộ quan điểm hay khuyến nghị của APEC về giải quyết tranh chấp trên cơ sở hợp tác và hòa giải; ủng hộ việc sử dụng diễn đàn “Đối thoại chính sách thương mại” của CTI để tăng cường sự hiểu biết lẫn nhau và trao đổi thông tin về các vấn đề có thể dẫn đến tranh chấp; cam kết sẽ tiến hành tham vấn trước khi tiến hành thủ tục giải quyết tranh chấp.

b)                   Về giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và các doanh nghiệp

New Zealand cũng là thành viên của các công ước quy định về thủ tục giải quyết tranh chấp như WTO, WIPO, ICSID và New York. Bên cạnh việc áp dụng thủ tục về giải quyết tranh chấp của các tổ chức, các biện pháp giải quyết tranh chấp khác như trung gian hòa giải, trọng tài và các thủ tục giải quyết tranh chấp khác. Thông thường các tranh chấp xẩy ra giữa nhà đầu tư nước ngoài với tại các BITs đều được giải quyết theo Công ước ICSID.

c)                   Về giải quyết tranh chấp giữa doanh nhiệp của một quốc gia thành viên với doanh nghiệp của quốc gia thành viên khác.

Pháp luật của New Zealand có quy định về giải quyết tranh chấp quốc tế giữa doanh nghiệp của một quốc gia thành viên với doanh nghiệp của quốc gia thành viên khác. Cụ thể New Zealand đã thông qua Luật trọng tài thương mại năm 1997 trên cơ sở quy định của Luật mẫu UNCITRAL. Luật này áp dụng điều chỉnh về các thủ tục tố tụng trọng tài như chỉnh định trọng tài viên, thủ tục phúc thẩm hoặc những quy định cụ thể về trọng tài quốc tế.

New Zealand cũng thành lập Trung tâm trọng tài viên và hòa giải viên. Đây là tổ chức phi nhuận cung cấp các dịch vụ liên quan đến giải quyết tranh chấp. Ngoài ra, New Zealand cũng là thành viên của nhiều diễn đàn công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của cơ quan tài phán nước ngoài. Việc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của cơ quan tài phán nước ngoài được quy định tại Luật công nhận và cho thi hành bản án nước ngoài theo nguyên tắc có đi có lại năm 1934.

2.3.4.        Phillipines

a)                   Về giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên với nhau

Theo IAP năm 2006, Phillipines khẳng định việc áp dụng Quy tắc về thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO là cơ sở để giải quyết tranh chấp phát sinh giữa các quốc gia thành viên nếu những tranh chấp này thuộc thẩm quyền của WTO.  Phillipines  cũng mong muốn giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên thông qua tham vấn, thương lượng hoặc trung gian hòa giải  hoặc thông qua trọng tài. Bên cạnh đó Phillipines còn ký các BITs đều khẳng định việc giải quyết tranh chấp thông qua các kênh ngoại giao, trong đó có việc thành lập Ủy ban hỗn hợp để giải quyết các tranh chấp về kinh tế, thương mại. Các BITs cũng có quy định về quyền của các bên trong tranh chấp có thể đưa vụ việc giải quyết tại trọng tài thương mại quốc tế (trọng tài cụ việc ad hoc).

b)                   Về giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và các doanh nghiệp

Phillipines là thành viên của Công ước ICSID. Ngoài ra, theo các quy định của BITs được ký kết bởi Phillipines thì đều cho phép việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với các quốc gia thành viên trên cơ sở đàm phán hay vụ việc có thể đưa ra xét xử tại tòa án có thẩm quyền của nước thành viên hoặc xét xử tại trung tâm giải quyết tranh chấp của ICSID.

c)                   Về giải quyết tranh chấp giữa doanh nhiệp của một quốc gia thành viên với doanh nghiệp của quốc gia thành viên khác.

Phillipines đã ban hành Luật về trọng tài số 876 quy định về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp bằng trọng tài; Lệnh của Tổng thống số 1746 ủy quyền cho Ủy ban xây dựng giải quyết các tranh chấp có liên quan đến các hợp đồng xây dựng; Luật só 8293 về giải quyết tranh chấp giữa các bên trong quá trình chuyển fiao công nghệ và Luật này cũng quy định thẩm quyền giải quyết tranh chấp cả Tổng thư ký văn phòng sở hữu trí tuệ. Ngoài ra, Phillipines thành lập Trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế (PDRCI) thuộc Phòng thương mại và công nghiệp của Phillipines năm 1996 nhằm khuyến khích việc giải quyết các vụ việc tranh chấp thông qua con đường trọng tài.

2.3.5.         Singapore

a)                   Về giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên với nhau

Theo IAP năm 2006, Singapore khẳng định việc tuân thủ Quy tắc giải quyết tranh chấp của WTO giữa chính phủ của các nước thành viên WTO. Đối với các Hiệp định bảo đảm đầu tư song phương, có quy định về thủ tục giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng hòa giải hoặc trung gian hòa giải hoặc trọng tài. Singapore là thành viên của Công ước New York.

b)                   Về giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và các doanh nghiệp

Singapore là thành viên của Công ước ICSID. Ngoài ra, các hiệp định đảm bảo đầu tư được ký kết đều cho phép việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ Singapore đều thông qua con đường hòa giải hoặc tham vấn hay trọng tài.

c)                   Về giải quyết tranh chấp giữa doanh nhiệp của một quốc gia thành viên với doanh nghiệp của quốc gia thành viên khác.

Các bên trong tranh chấp có thể chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng con đường tòa án tại Singapore. Ngoài ra, Singapore đã thành lập Trung tâm trọng tài quốc tế nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng con đường hòa giải hoặc trọng tài; khuyến khích giải quyết thông qua trọng tài và hòa giải hơn là bằng con đường tòa án. Trung tâm này duy trì danh sách của một số trọng tài viên quốc tế có kinh nghiệm và các quy trình về thủ tục tố tụng trọng tài đều dựa trên quy định của Luật mẫu UNCITRAL.

Singapore đã thành lập trung tâm hòa giải (SMC) thuộc học Viện Pháp luật của Singapore để khuyến khích việc giải quyết tranh chấp thông qua con đường thương lượng hoặc hòa giải. Đây là tổ chức phi lợi nhuận.

  Singapore cũng đã thành lập Ủy ban hòa giải về xây dựng (ACCOM) với mục đích khuyến khích việc giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực xây dựng thông qua con đường hòa giải. Ủy ban tư vấn giải quyết tranh chấp công nghệ và thông tin Singapore cũng đã được thành lập vào năm 1997 với chức năng tư vấn và hướng dẫn các bên tranh chấp đưa vụ việc ra giải quyết tại SMC.

III. Kết luận và những vấn đề đặt ra trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp

Qua phân tích ở trên cho thấy APEC là một Diễn đàn hợp tác về kinh tế, việc thực hiện các cam kết dựa trên tinh thần tự nguyện, không ràng buộc. Điều này có tác động rất lớn đến việc hình thành nguyên tắc giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên APEC. Vì vậy, APEC không xây dựng một bộ quy tắc điều chỉnh hay xử lý tranh chấp giữa một quốc gia thành viên này với quốc gia thành viên khác như WTO, ASEAN, NAFTA…. Tranh chấp giữa các quốc gia thành viên được thực hiện thông qua con đường hòa giải, các kênh ngoại giao hay thông qua Diễn đàn đối thoại chính sách thương mại của CTI.

Đối với việc thực hiện các cam kết của APEC về giải quyết tranh chấp cho thấy nhiều nước thành viên APEC đã cam kết giải quyết tranh chấp chủ yếu thông qua con đường hòa giải đối với các tranh chấp giữa chính phủ với nhau. Còn đối với tranh chấp giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ của một nước thành viên thì được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của Công ước ICSID hay thông qua các quy định của BITs. Về các tranh chấp giữa các nhà đầu tư với nhau hay giữa các doanh nghiệp của các nước thành viên với nhau, các nước thành viên của APEC đều có quy định pháp luật điều chỉnh về vấn đề này. Hầu hết loại tranh chấp này có thể được đưa ra xét xử tại tòa án hoặc trọng tài. Các nước đều xây dựng luật trọng tài trên cơ sở quy định của Luật mẫu của Liên Hợp Quốc về trọng tài thương mại (UNCITRAL). Nhiều hình thức giải quyết đã được các nước thành viên APEC áp dụng, tuy vậy, hình thức giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng và hòa giải được coi là bắt buộc. Về việc thực hiện các quyết định, bản án của trọng tài nước ngoài, hầu hết các quốc gia thành viên APEC đã gia nhập Công ước New York về công nhận và cho thi hành bản án và quyết định của trọng tài nước ngoài.

Qua nghiên cứu trên, có thể rút ra một số bài học kinh nghiệm đối với Việt Nam như sau:

Thứ nhất, Việt Nam cần tiến tới gia nhập Công ước ICSID về giải quyết tranh chấp giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ. Việc gia nhập công ước này sẽ khẳng định việc thực thi cam kết của Việt Nam tại các tổ chức và các diễn đàn trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế; bảo đảm quyền lợi cho các nhà đầu tư nước ngoài, tạo môi trường đầu tư ổn định và thu hut đầu tư. Ngoài ra, Việt Nam cần tăng cường đàm phán và ký kết các BITs với các nước trên thế giới, nhằm bảo đảm việc mở rộng đầu tư ra nước ngoài cũng như thu hút đầu tư.

Thứ hai, có chính sách nghiên cứu lâu dài để xây dựng một số Trung tâm trọng tài của Việt Nam trở thành trung tâm trọng tài của khu vực như Singapore đã làm; hay xây dựng những trung tâm trọng tài chuyên ngành về xây dựng, thương mại, đầu tư…như một số nước thành viên APEC đã thực hiện.

 

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ  TẠI TOÀ ÁN CỦA EU VÀ CÁC NƯỚC THEO HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CHÂU ÂU LỤC ĐỊA VÀ NHỮNG KINH NGHIỆM RÚT RA CHO VỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM

 

TS. Nguyễn Hữu Huyên,

Vụ HTQT, Bộ Tư pháp

 

1. Giải quyết tranh chấp thương mại tại Toà án liên minh của EU

Liên minh Châu Âu (European Union-EU) đã có quá trình hình thành và phát triển trên 50 năm, từ Hiệp ước Thép và Than đá (European Coal and Steel Community) được ký vào năm 1951 cho đến Hiệp ước Rome về thành lập Cộng đồng Châu Âu năm 1957 (Hiệp ước EC), nhằm thiết lập nên một thị trường chung Châu Âu, có Nghị viện (Paliarment), Ủy ban Châu Âu (European Communitee), Hội đồng Châu Âu (European Uninion), Ngân hàng Châu Âu (European Community Bank) và Tòa án Châu âu (European Court of Justice-ECJ). Như vậy, ECJ là một trong những thiết chế quan trọng trong Cộng đồng chung Châu Âu. Để giảm bớt công việc xét xử của ECJ, Liên minh Châu ÂU còn có Tòa án sơ thẩm (Court of First Instance-CFI) cùng ECJ hình thành nên hệ thống tư pháp của Liên minh Châu Âu. Việc thành lập hệ thống tòa án ECJ và CFI nhằm hài hòa hệ thống pháp luật của cộng đồng Châu Âu cũng như tạo thuận lợi cho quá trình tự do hóa thương mại và hội nhập trong Liên minh Châu Âu.

d)                   Về cơ cấu tổ chức của Tòa án Liên minh Châu Âu

Cơ cấu tổ chức của ECJ và CFI được quy định tại Hiệp ước EC, trong đó ECJ gồm có mỗi một thẩm phán và công tố viên đại diện cho quốc gia của mình[118]. Tiêu chí cho việc bổ nhiệm thẩm phán và công tố viên được quy định tại Điều 223 của Hiệp ước EC, trong đó thẩm phán và công tố viên phải là chuyên gia độc lập, có trình độ tương đương với thẩm phán ở tòa án tối cao của quốc gia đó và sẽ được bổ nhiệm bởi chính phủ của quốc gia thành viên đó trong vòng 6 năm. Trong vòng 3 năm, theo Nghị định thư về Tổ chức tòa án ECJ, số lượng từ 7 đến 8 thẩm phán phải được thay thế và 4 công tố viên cũng được thay thế. Các thẩm phán sau khi được bổ nhiệm sẽ bầu ra Chánh án của ECJ và có thể được tái cử. Thẩm phán được hưởng quyền miễn trừ đối với các thủ tục tố tụng pháp lý, thậm trí sau khi kết thúc nhiệm kỳ họ có thể được hưởng quyền miễn trừ liên quan đến những hành vi mà họ thực hiện trong khi đương nhiệm. Thẩm phán có thể không giữ các chức vụ quản lý, hoặc nắm giữ chức vụ mà có thể đêm lại lợi ích về mặt vật chất. Thẩm phán có thể bị miễn nhiệm nếu không đáp ứng được công việc mà họ đang đảm nhiệm. Để hỗ trợ cho việc xét xử của thẩm phá, Ban thư ký tòa án (Registrar) được thành lập với chức năng hoạt động độc lập và giữ gìn bí mật khi xét xử. 

e)                   Thẩm quyền của Tòa án Liên minh Châu Âu

Thẩm quyền của tòa án ECJ và chủ yếu được quy định tại Điều 226 đến Điều 243 của Hiệp ước EC. Về thẩm quyền chung thì ECJ và CFI[119] có thẩm quyền bảo đảm việc giải thích và áp dụng Hiệp ước EC được thực thi trên thực tiễn, như sau:

-                      Có thẩm quyền giải thích các quy định của Hiệp ước EC;

-                       Có thẩm quyền đưa ra phán quyết về tính phù hợp về mặt pháp lý hoặc giải thích các văn bản do cơ quan của Cộng đồng Châu Âu ban hành hoặc văn bản do Ngân hàng Châu Âu ban hành;

-                      Có thẩm quyền giải thích các văn bản do Ủy ban Châu Âu ban hành.

Trong các thẩm quyền trên thì thẩm giải thích và áp dụng Hiệp ước EC là quan trọng nhất, đó là ECJ có thẩm quyền xét xử các vụ tranh chấp trong trường hợp nước thành viên của EU không tuân thủ các quy định của Hiệp ước EC và các văn bản pháp lý do các cơ quan của Cộng đồng Châu Âu ban hành, đó là tranh chấp giữa các nước thành viên của EU với nhau hoặc tranh chấp giữa công dân hoặc tổ chức của một nước thành viên này với nước thành viên khác nếu công dân hoặc tổ chức đó nhận thấy nước thành viên không tuân thủ các quy định của Hiệp ước EC.

Theo quy định tại Điều 226 của Hiệp ước EC, trong trường hợp nếu Ủy ban Châu Âu nhận thấy nước thành viên không thực thi nghĩa vụ của Hiệp ước EC thì Ủy ban Châu Âu có quyền đưa ra ý kiến của mình và trong trường hợp nước thành viên đó không tuân thủ khuyến nghị của Ủy ban Châu Âu thì Ủy ban Châu Âu sẽ có khiếu kiện lên ECJ. Bên cạnh việc quy định quyền khiếu kiện của Ủy ban Châu Âu, Điều 227 của Hiệp ước EC cũng quy định quyền khiếu kiện của các nước thành viên, đó là một nước thành viên nhận thấy một nước thành viên khác không tuân thủ các quy định của Hiệp ước EC thì có thể khiến kiện lên ECJ. Nhưng trước khi khiếu kiện ra ECJ thì nước thành viên đó sẽ nêu vấn đề ra trước Ủy ban Châu Âu và Ủy ban Châu Âu sẽ đưa ra khuyến nghị yêu cầu nước thành viên không tuân thủ thực hiện nghĩa vụ theo Hiệp ước EC. Sau đây làm một số vụ kiện, ECJ đã xét xử liên quan đến giải thích và áp dụng Hiệp ước EC[120].

f)                    Thủ tục tố tụng của tòa án Liên minh Châu Âu

Thủ tục tố tụng của ECJ và CFI được quy định tại Phần III của Nghị định thư về Tổ chức tòa án ECJ. Theo quy định của Nghị định thư này, thủ tục tố tụng được chia thành 2 giai đoạn. Giai đoạn thứ nhất là đệ trình các giấy tờ có liên quan giữa các bên các cơ quan của Cộng đồng Châu Âu như: đơn khởi kiện, bản tự bảo vệ và các giấy tờ có liên quan. Các giấy tờ này sẽ được chuyển đến Thư ký tòa án ECJ và CFI theo thời hạn được quy định tại Quy chế tố tụng của hai tòa án này. Thẩm phán được giao nhiệm vụ chuẩn bị các giấy tờ cần thiết và các chứng cứ cần thiết để có thể trình bày trước tòa án hoặc đệ trình báo cáo xét xử. Báo cáo xét xử tổng hợp hoặc nêu tóm tắt vụ việc và tranh luận của các bên. Giai đoạn tố tụng thứ hai đó là tranh luận trực tiếp tại phiên toà (oral stage). Giai đoạn này gồm có việc báo cáo của thẩm phán đã chuẩn bị vụ việc trước phiên tòa, trình bày của luật sư đại diện, thẩm phán và công tố viên cũng như người làm chứng. Thẩm phán sẽ đặt các câu hỏi có liên quan để các bên trả lời tranh tụng.

Đối với thủ tục phúc thẩm, chỉ có phán quyết của tòa CFI mới được phúc thẩm còn phán quyết của ECJ là chung thẩm và không có kháng cáo hoặc kháng nghị.

Sau đây là một số vụ kiện điển hình được tòa án ECJ xét xử:

Vụ thứ nhất, Hội đồng điện lực Italia kiện Costa

Năm 1962, Italia đã ban hành một Đạo luật quốc hữu hoá đối với các công  ty điện lực này có tên là Costa đã từ chối trả hoá đơn tiêu thụ khi khiếu nại rằng, đạo luật quốc hữu hoá của Quốc hội Italia đã vi phạm Hiệp ước của Cộng đồng kinh tế Châu Âu. Hội đồng điện lực đã kiện Costa ra Toà án nước Italia và Toà án này đã đưa vụ việc lên Toà án Cộng đồng Châu Âu… Tại Toà, Italia phản đối các phán quyết của Toà án Cộng đồng vì theo họ, Toà án tại địa phương là một Toà án Italia có thẩm quyền thụ lý vụ việc này, đồng thời luật áp dụng để giải quyết vụ việc phải là luật Italia. Toà án Cộng đồng Châu Âu đã viện dẫn một số điều khoản trong Hiệp ước của Cộng đồng Kinh tế Châu Âu, trong đó quy định các cơ quan của các quốc gia thành viên phải tôn trọng quyền sở hữu của cá nhân. Trên cơ sở đó, Toà án Cộng đồng Châu Âu đã bác lập luận của Quốc hội Italia.

Vụ thứ hai, Rene kiện Cơ quan quản lý độc quyền liên bang về rượu của Cộng hoà Liên bang Đức:

Công ty Rene là một công ty có trụ sở tại một nước thuộc Cộng đồng Châu Âu chuyên tiến hành việc nhập khẩu hàng hoá vào Cộng hoà Liên bang Đức. Một lần, công ty đệ đơn đến Cơ quan quản lý độc quyền liên bang về rượu của Đức để nhập một loại rượu, công ty Rene được cơ quan này thông báo rằng, việc nhậu khẩu loại rượu đó bị cấm. Luật pháp của Cộng hoà Liên bang Đức quy định lượng cồn cho phép trong rượu phải ít nhất đạt 25%, trong khi đó loại rượu công ty Rene định nhập vào nước Đức nói trên chỉ có lượng cồn từ 15 đến 20%. Công ty Rene đã khiếu kiện yêu cầu xoá bỏ quy định về nồng độ tối thiểu về lượng cồn tại một Toà án của nước Đức, nhưng Toà án này lại đề cập đến một vấn đề Luật chung của Cộng đồng Châu Âu để đưa vụ việc ra Toà án Châu Âu để phán quyết. Trong trường hợp này, Toà án Châu Âu đã ra phán quyết xác định, quy định của nước Đức đối với sản phẩm nhập khẩu từ các quốc gia thành viên khác là sự vi phạm đối với Điều 30 và Điều 37 Hiệp ước Rôma.

Vụ thứ ba, Eunomia di Porro và Co. kiện Bộ Giáo dục nước Italia:

Vào tháng 3 năm 1970, hãng Eunomia di Porro (Italia) xuất khẩu một bức tranh trị giá 500.000 lira từ Italia đi Đức qua Trạm hải quan của Italia ở Dômôđôtsôla. Trạm hải quan đã thu một khoản thuế 108.750 lira. Trích dẫn một Quyết định ban hành năm 1968 của Toà án Cộng đồng Châu Âu và khẳng định rằng Italia đã vi phạm nghĩa vụ của nước này theo Điều 16 của Cộng đồng Kinh tế Châu Âu (điều này quy định việc xoá bỏ thuế quan xuất khẩu giữa các nước thành viên Cộng đồng Châu Âu) vì nước này vẫn tiếp tục đánh thuế đối với việc xuất khẩu các tác phẩm nghệ thuật, hãng Eunomia di Porro đã khiếu kiện tại Toà án quận của Turin (Tribunale de Torino) yêu cầu hoàn trả lại khoản thuế quan đã nộp. Toà án quận Turin đã đưa vấn đề đến Toà án Cộng đồng Châu Âu yêu cầu Toà án Cộng đồng Châu Âu ra phán quyết về việc đó nếu Điều 16 của Hiệp ước Cộng đồng kinh tế Châu Âu có hiệu lực trực tiếp ở Italia và xem xét xem liệu các quyền cá nhân riêng biệt có thể được Toà án Italia bảo vệ không.

Trước đây, điều khoản của Cộng đồng Châu Âu này cũng đã được Tổng biện lý Toà án của Cộng đồng Châu Âu (Tổng biện lý là một quan chức, thường gặp trong các Toà án ở các nước thuộc hệ thống pháp luật dân sự, là người chuẩn bị bản phân tích chi tiết tranh luận giữa các bên và gợi ý cho Toà án nên giải quyết vụ việc tranh chấp như thế nào. Thông thường, nhưng không phải trong mọi trường hợp, Toà án sẽ chấp nhận ý kiến của Tổng biện lý) xem xét trong một tranh luận của ông với Toà án. Toà án, khi xem xét các luận cứ, đã phán quyết, Điều 16 có hiệu lực trực tiếp đến mối quan hệ giữa các thành viên của Cộng đồng và các công dân của Cộng đồng Châu Âu. Toà án Cộng đồng Châu Âu, sau khi tham khảo ý kiến của Tổng biện lý, đã xác nhận Điều 16 của Hiệp ước Cộng đồng Kinh tế Châu Âu có hiệu lực trực tiếp đối với những tranh chấp giữa các quốc gia thành viên Cộng đồng Châu Âu và công dân các nước đó.

Qua ba vụ xét xử nói trên cho thấy bất kỳ tổ chức hoặc cá nhân nào khi khởi kiện và mặc dù đã được tòa án của nước thành viên xét xử nhưng không hài lòng với phán quyết của tòa án đó thì có thể yêu cầu ECJ giải quyết trên cơ sở Hiệp ước EC.

2. Giải quyết tranh chấp thương mại tại Toà án của một số nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa

a)       Cộng hòa Pháp

Toà án thương mại chỉ làm nhiệm vụ xét xử sơ thẩm. Mỗi toà thường có một chánh án và hai thẩm phán. Chánh án và thẩm phán phải là thương gia và được  bầu theo quy chế riêng khác với toà án thường. Các thẩm phán này được bầu không trực tiếp từ các thương gia khác. Đặc biệt trong quy chế hoạt động của toà đó là các thẩm phán làm việc tự nguyện và không hưởng lương. Nhiệm kỳ của Chánh án là 3 năm còn của Thẩm phán là 2 năm. Ngoài ra còn có những người phục vụ công lý như: Luật sư, cố vấn pháp luật, trợ lý thanh toán tư pháp và thanh lý tài sản, những người tạm thời quản lý công ty, lục sư…Là cơ quan tài phán chuyên biệt, Toà thương mại có thẩm quyền chỉ xét xử những vụ việc được pháp luật quy định. Đó là bốn loại tranh chấp chính sau:

§                     Tranh chấp về hợp đồng cam kết và chuyển nhượng giữa các thương gia với nhau.

§                     Tranh chấp giữa các thành viên của một công ty với nhau và giữa họ với công ty.

§                     Tranh chấp liên quan đến một hành vi thương mại nói chung.

§                     Tuyên bố phá sản, giải thể hay đình chỉ hoạt động của một doanh nghiệp.

Ngoài ra, theo Bộ luật về tổ chức tư pháp của Pháp, bất kỳ nơi nào Toà án có thẩm quyền chung mà không có Toà thương mại, thì Toà án có thẩm quyền chung sẽ giải quyết tranh chấp thương mại.

Đương sự có thể tự bào chữa, có thể tự do chọn người giúp đỡ như luật sư hoặc hội đồng tư vấn pháp lý. Đối với các tranh chấp thương mại có giá trị không quá 13.000Fr thì toà án thương mại xét xử sơ thẩm đồng thời với chung thẩm. Đối với các tranh chấp có giá trị lớn hơn thì việc xét xử phúc thẩm sẽ được tiến hành theo các thủ tục tố tụng dân sự thông thường trước Toà án phúc thẩm (Toà án dân sự của Toà án cấp trên). Bản án phúc thẩm nếu có kháng nghị sẽ được xem xét lại ở Toà phá án (Toà án tối cao).

Theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự Pháp thì chỉ các bên đương sự mới có quyền khởi kiện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Các đương sự có nghĩa vụ viện dẫn các tình tiết cụ thể làm căn cứ cho các yêu cầu của mình. Trong tiến trình tố tụng, các đương sự có thể tự bào chữa hoặc tự do lựa chọn người bào chữa. Việc tranh luận được tiến hành công khai, trừ trường hợp pháp luật quy định hoặc cho phép tranh luận kín trong phòng nghị án.  Thẩm phán có trách nhiệm hoà giải các bên đương sự hoặc các bên có thể tự hoà giải.

b)                  Cộng hòa liên bang Đức

Ở Đức, tổ chức tòa án được chia thành tòa án cấp huyện, tòa án cấp tỉnh và tòa án liên Bang.

Tòa án cấp tòa án cấp huyện không xét xử những vụ việc lớn, do vậy có những thẩm phán hoạt động độc lập. Tòa án cấp huyện có thẩm quyền xét xử các xử các vụ việc dân sự trong quận huyện quản hạt có giá trị đến 6.000 DM.

Tòa án cấp tỉnh có chánh án, thẩm phán chính và các thẩm phán. Tòa án cấp tỉnh gồm có tòa án dân sự và trong tòa dân sự có phân tòa thương mại. Tòa án cấp tỉnh có thẩm quyền xử phúc thẩm các vụ việc đã được tòa án cấp huyện xét xử, xử sơ thẩm dân sự các vụ việc có giá trị trên 6.000 DM.

Tòa án liên bang có thẩm quyền bình luận Hiến pháp, mối quan hệ giữa luật Liên Bang và luật các Bang (xung đột pháp luật nội bộ); các vấn đề thuộc quyền và nghĩa vụ của các cơ quan nhà nước các cấp, giải quyết các đơn vị liên quan đến quyền và nghĩa vụ của công dân, đơn kiện của các địa phương liên quan đến Hiến pháp liên Bang.

c)                   Liên bang Nga

Liên bang Nga quan niệm về tranh chấp kinh tế theo nghĩa rộng, do đó, thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại của Toà án gồm những loại vụ việc cụ thể như sau:

·                     Các tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự, hành chính và các quan hệ pháp luật khác có liên quan đến hoạt động kinh doanh giữa các pháp nhân, cá nhân thực hiện hoạt động kinh doanh mà không thành lập một pháp nhân giữa Liên bang Nga và các chủ thể liên bang giữa các chủ thể Liên bang với nhau;

·                     Các tranh chấp hợp đồng trong kinh doanh giữa các chủ thể;

·                     Các tranh chấp về quyền sở hữu;

·                     Các tranh chấp về bồi thường thiệt hại;

·                     Các tranh chấp về uy tín kinh doanh;

·                     Các tranh chấp về đăng ký kinh doanh; về thành lập, tổ chức lại các pháp nhân kinh tế;

·                     Các tranh chấp liên quan đến các quyết định xử phạt của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với các chủ thể kinh doanh.

Về thủ tục tố tụng, thủ tục tố tụng của Toà án được quy định riêng biệt trong Bộ luật Tố tụng trọng tài do Đuma quốc gia Nga thông qua ngày 01/3/1992. Bộ luật này đã được sửa đổi vào các năm 1995 và năm 2002.

d)                   Anh

Tại Anh, mỗi toà án có các toà chuyên ngành đối với các lĩnh vực kinh doanh cụ thể. Việc giải quyết tranh chấp thương mại ở Anh không được quy định theo một thủ tục tố tụng riêng mà áp dụng thủ tục tố tụng dân sự. Mặc dù không có những quy định cứng nhắc về việc xác định những loại vụ việc nào được xếp thành luật dân sự, nhưng thông thường các luật sau đây thường được coi là luật dân sự: Luật hợp đồng, Luật về sự tổn hại, Luật thương mại, Luật nhân sự, Luật công ty, Luật doanh thu.

Về thẩm quyền giải quyết tranh chấp, tùy thuộc vào tòa án ở các cấp khác nhau mà tòa án có thẩm quyền khác nhau. Dưới đây là thẩm quyền của một số tòa án cụ thể.

Thẩm quyền của Toà án Quản hạt

Theo quy định của Luật Toà án Quản hạt năm 1984, thẩm quyền của Toà án Quản hạt bao gồm:

§                     Các vụ kiện trong trường hợp vi phạm hợp đồng hay gây thiệt hại, những món nợ phải thu hồi theo luật pháp, khi số tiền hay giá trị thiệt hại đòi hồi thường không vượt quá 5.000 bảng Anh. Trong trường hợp số tiền vượt quá 5.000 bảng Anh, Toà án Quản hạt có thẩm quyền xét xử nếu các bên đương sự đồng ý về thẩm quyền tài phán của Toà án Quản hạt hoặc Toà án đệ nhất cấp đồng ý chuyển vụ án xuống giải quyết tại Toà án Quản hạt.

§                     Thẩm quyền tài phán đối với tố quyền đòi thu hồi đất đai.

§                     Thẩm quyền tài phán về “công lý”, chẳng hạn trong các vụ án về quản lý tài sản, tịch thu tài sản cầm cố, thi hành hợp đồng mua bán đất không quá 30.000 bảng Anh.

§                     Thẩm quyền khác: Phá sản, giải thể doanh nghiệp đã góp vốn cổ phần không quá 120.000 bảng Anh, các vấn đề liên quan đến luật tín dụng và nhà cửa.

Thẩm quyền của Toà án đệ nhị cấp (High Court of Justice)

Toà án đệ nhị cấp là bộ phận của Toà án tối cao nước Anh được thành lập theo Đạo luật Toà án tối cao năm 1873 và nay được điều chỉnh bởi Đạo luật Toà án tối cao năm 1925. Luật Toà án tối cao quy định một số vấn đề thuộc phạm vi sơ thẩm của Tòa án đệ nhị cấp liên quan đến giải quyết tranh chấp kinh tế bao gồm: các vụ kiện tụng liên quan đến các hội buôn hợp doanh, vấn đề phá sản, đất đai, các vấn đề liên quan đến Luật Công ty, vụ tranh chấp phát sinh từ giao dịch giữa các thương nhân liên quan đến việc xây dựng các văn bản thương mại; xuất nhập khẩu hàng hoá, vận tải, bảo hiểm, đại lý ngân hàng thương mại, tập quán thương mại…

3. Kết luận và một số vấn đề đặt ra đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam

Thứ nhất, phải tăng cường năng lực cho đội ngũ thẩm phán và cán bộ làm công tác giải quyết tranh chấp đặc biệt là các thẩm phán , đội ngũ thẩm phán xét xử các vụ việc dân sự theo đánh giá chung hiện nay vẫn còn thiếu về số lượng và yếu về chất lượng chuyên môn. Thẩm phán không có đủ thời gian để nghiên cứu các văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành hoặc không được cập nhật thêm kiến thức về pháp luật quốc tế hoặc điều ước quốc tế, nhất là trong giai đoạn hiện nay Việt Nam đã và đang đàm phán và ký kết nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương trong lĩnh vực thương mại quốc tế. Điều này dẫn đến các quan hệ kinh tế, dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoài ngày càng đa dạng, phức tạp. Vì vậy, cùng với việc cập nhật các văn bản hiện hành, các thông tin chuyên ngành về thương mại quốc tế cũng như điều ước quốc tế về thương mại thì cần tạo điều kiện để các thẩm phán được nghiên cứu và được đào tạo chuyên sâu theo từng lĩnh vực trong công tác xét xử của mình. Việc đào tạo chuyên sâu như vậy sẽ nâng cao chất lượng xét xử các vụ việc dân dự, nhất là các vụ việc liên quan án kinh tế, thương mại có yếu tố nước ngoài.

Ngoài ra, bên cạnh việc đào tạo chuyên sâu về kiến thức chuyên sâu về pháp luật thương mại quốc tế, đội ngũ thẩm phán cần được đào tạo về ngoại ng, nhằm nâng cao trình độ ngoại ngữ của các thẩm phán.

Thứ hai, về việc tăng cường thẩm quyền xét xử cho Tòa án Nhân dân cấp huyện, việc tăng thẩm quyền của tòa án nhân dân cấp huyện là cần thiết, nhằm tránh lượng công việc xét xử được dồn lên tòa án nhân dân cấp tỉnh và tòa án nhân dân tối cao. Bộ luật Tố tụng Dân sự quy định thẩm quyền xét xử của tòa án nhân dân cấp huyện trên cơ sở các quy định trước đây và có mở rộng thẩm quyền cho tòa án nhân dân cấp huyện (Điều 33 của Bộ luật). Như vậy, tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những vụ việc dân sự mang tính phức tạp, kể cả những vụ việc có yếu tố nước ngoài. Tuy vậy, theo Nghị quyết số 32/2004/QH11 ngày 15 tháng 6 năm 2004 của Quốc hội (Nghị quyết số 32/2004/QH11) về việc thi hành Bộ luật tố tụng dân sự thì Tòa án nhân dân tối cao phối hợp với Viện kiểm sát nhân dân tối cao và Chính phủ đề nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội quyết định những tòa án nhân dân cấp huyện thực hiện Điều 33 của Bộ luật Tố tụng dân sự. Do vậy, đề nghị các cơ quan có thẩm quyền đánh giá tình hình thực hiện Nghị quyết số 32/2004/QH11), để nghiên cứu xem xét khả năng tiếp tục mở rộng số lượng tòa án nhân dân cấp huyện được thực hiện Điều 33 của Bộ luật tố tụng dân sự, hay nói cách khác là tăng thêm thẩm quyền xét xử cho tòa án nhân dân cấp huyện.

 

 

 

KINH NGHIỆM CỦA MỘT SỐ NƯỚC VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

 

ThS. Nguyễn Đức Kiên,

Vụ PLQT, Bộ Tư pháp

 

Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đang là mối quan tâm trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam. Bài viết dưới đây sẽ cung cấp một số thông tin về kinh nghiệm của một số nước về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thông qua tòa án.

             1/Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng toà án của Hoa Kỳ

Hoa Kỳ là Nhà nước theo thuộc Chính thể Nhà nước liên bang. Hệ thống Toà án ở Hoa Kỳ được phân làm hai loại chính: Các toà án liên bang và các Toà án bang.

Thứ nhất, Toà án liên bang là những Toà án có thẩm quyền về những vấn đề quan trọng và phải được Toà án bang chấp nhận. Toà án liên bang có thẩm quyền giải quyết các vụ việc liên quan đến nhãn hiệu hàng hoá, bản quyền tác giả, độc quyền, chứng khoán. Ngoài ra, Toà án liên bang có thẩm quyền giải quyết các vụ việc giữa công dân của các tiểu bang khác nhau hoặc giữa công dân Hoa Kỳ với các công dân nước ngoài không định cư ở Hoa Kỳ. Điều kiện cần thiết cuối cùng đối với quyền tài phán của Toà án liên bang là ở chỗ giá trị tranh chấp vượt quá 50.000 đô la Mỹ, trong một số trường hợp đặc biệt, vụ kiện được khởi đầu ở Toà án tiểu bang sẽ được chuyển tới Toà án liên bang thích hợp để giải quyết.

Thứ hai, Toà án tiểu bang xem xét tất cả các loại tranh chấp, trừ một vài loại tranh chấp thuộc thẩm quyền của Toà án liên bang. Toà án một bang sẽ có thẩm quyền nếu một cá nhân hoặc tổ chức hoạt động kinh doanh ở bang đó.

Ở Hoa Kỳ không có Toà án thương mại độc lập hay Toà thương mại nằm trong Toà án tư pháp. Các tranh chấp kinh tế nếu không thuộc thẩm quyền của các Toà án chuyên biệt sẽ do Toà ánd ân sự thụ lý giải quyết theo thủ tục tố tụng dân sự. Các Toà án sơ thẩm liên bang được gọi là Toà án đệ nhị cấp (hay Toà án Quận hạt) của Hoa Kỳ.

Vai trò của cơ quan tư pháp Hoa Kỳ trong hoạt động thương mại quốc tế có thể thấy trên ba lĩnh vực chủ yếu sau:

+ Luật pháp của bang nào ảnh hưởng xấu đến mối quan hệ giữa các bang hoặc đến hoạt động thương mại quốc tế có thể bị xác định là trái Hiến pháp và bị toà án liên bang huỷ bỏ;

+ Các khiếu nại từ các cơ quan Nhà nước và các quyết định khác của Chính phủ được trình lên cơ quan tư pháp liên bang;

+ Cơ quan tư pháp có trách nhiệm giải thích các Luật và các quy định của Hoa Kỳ, công bố các quyết định của thẩm phán về vi phạm và cách hiểu các Luật này.

Vụ việc sau đây liên quan đến xác định thẩm quyền của Toà án Hoa Kỳ trong việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.

Mitsubishi là một công ty sản xuất ô-tô của Nhật Bản. Ô-tô là sản phẩm của một liên doanh giữa Tập đoàn công nghiệp nặng Mitsubishi của Nhật Bản và Công ty Chrysler International S.A (CISA), một công ty của Thuỵ Sĩ, thuộc quyền sở hữu của tậpd doàn Chrysler. Mục tiêu của Công ty Mitsubishi là sản xuất xác xe ô-tô mang nhãn hiệu Mitsubishi để phân phối trên thị trường thông qua các nguồn bán buôn của công ty Chrysler bên ngoài nước Mỹ (trên đất liền).

Ngày 31/10/1979, Soder (một công ty bán buôn có trụ sở tại Pooctô Ricô) ký một hợp đồng phân phối với CISA, bao gồm việc bán các xe ô-tô ở Puerto Rico và một hợp đồng bán hàng với Mitsubishi. Hợp đồng mua bán này chứa đựng một điều khoản trọng tài, trong đó quy định rằng, tất cả các tranh chấp phát sinh giữa Công ty Mitsubishi và Công ty Soler sẽ được giải quyết bởi một trọng tài ở Nhật Bản, theo các quy tắc và quy định của Hiệp hội Trọng tài Thương mại Nhật Bản.

Trong thời gian đầu, Công ty Soler đã gặt hái được những thành công to lớn trong việc bán các xe ô-tô do Công ty Mitsubishi sản xuất. Sau đó, các bên đã thương lượng lại hợp đồng mua bán này và yêu cầu Công ty Soler phải nhận tiêu thụ một số lượng ô-tô tối thiểu nhiều hơn. Tuy nhiên, đến năm 1981, việc tiêu thụ trở nên chậm hơn và do đó, Công ty đã gặp nhiều khó khăn trong việc đạt doanh số mua bán hàng năm. Công ty Soler đã đề nghị Công ty Mitsubishi hoãn hay huỷ bỏ một số đơn đặt hàng, đồng thời, Công ty này cũng dự tính chuyển một số lô hàng ô-tô sang tiêu thụ tại Mỹ (trên đất liền) và các nước Châu Mỹ la tinh. Tuy nhiên, Công ty Mitsubishi và Công ty CISA đã từ chối thẳng thừng và đưa ra một số lý do.

Tháng 3/1982, Công ty Mitsubishi đã đệ đơn kiện lên toà án liên bang ở Pooctô Ricô yêu cầu toà án buộc bên kia phải giải quyết tranh chấp bằng cơ quan trọng tài thương mại Nhật Bản đứng ra giải quyết tranh chấp này. Về phần mình, Công ty Soler đã phản kiện lại Công ty Mitsubishi và Công ty CISA tại toà án liên bang viện cớ rằng các công ty này đã vi phạm hợp đồng và một số vi phạm pháp luật khác bao gồm cả vi phạm đạo luật Sherman. Việc Công ty Soler tố cáo bên kia vi phạm đạo luật Sherman được dựa trên lời cáo buộc rằng, Công ty Mitsubishi và Công ty CISA đã tìm cách chia sẻ thị trường với mục đích hạn chế buôn bán, bằng cách từ chối không cho phép Công ty Soler chuyên trở hàng hoá sang tiêu thụ ở Bắc Mỹ, Trung Mỹ và Nam Mỹ, cũng như từ chối không cho phép Công ty Soler chuyên trở các xe ô-tô cùng với những bộ phận rời, chẳng hạn như bộ tản nhiệt và chống đông lạnh, mà nhờ đó những chiếc xe này được ưa chuộng ở thị trường bên ngoài Pooctô Ricô. Mặt khác, Công ty Mitsubishi và CISA cũng bị tóo cáo là có những mưu toan bất hợp pháp để không cho Công ty Soler làm người phân phối nữa.

Toà án quận đã yêu cầu các bên giải quyết tất cả những khiếu nại này, kể cả các tố cáo về vi phạm đạo luật chống độc quyền bằng trọng tài. Công ty Soler đã kháng cáo lên toà án phúc thẩm phân khu số một. Toà phúc thẩm đã phán quyết rằng tất cả các khiếu nại, trừ những tố cáo về vi phạm luật chống độc quyền phải được giải quyết bằng trọng tài. Sau đó Công ty Mitsubishi đã kháng cáo lên toà án tối cao yêu cầu xem xét lại bản án này.

2.Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng toà án của Cộng hòa Pháp

Toà án thương mại chỉ làm nhiệm vụ xét xử sơ thẩm. Mỗi toà thường có một chánh án và hai thẩm phán. Chánh án và thẩm phán phải là thương gia và được  bầu theo quy chế riêng khác với toà án thường. Các thẩm phán này được bầu không trực tiếp từ các thương gia khác. Đặc biệt trong quy chế hoạt động của toà đó là các thẩm phán làm việc tự nguyện và không hưởng lương. Nhiệm kỳ của Chánh án là 3 năm còn của Thẩm phán là 2 năm. Ngoài ra còn có những người phục vụ công lý như: Luật sư, cố vấn pháp luật, trợ lý thanh toán tư pháp và thanh lý tài sản, những người tạm thời quản lý công ty, lục sư…Là cơ quan tài phán chuyên biệt, Toà thương mại có thẩm quyền chỉ xét xử những vụ việc được pháp luật quy định. Đó là bốn loại tranh chấp chính sau:

§                     Tranh chấp về hợp đồng cam kết và chuyển nhượng giữa các thương gia với nhau.

§                     Tranh chấp giữa các thành viên của một công ty với nhau và giữa họ với công ty.

§                     Tranh chấp liên quan đến một hành vi thương mại nói chung.

§                     Tuyên bố phá sản, giải thể hay đình chỉ hoạt động của một doanh nghiệp.

Ngoài ra, theo Bộ luật về tổ chức tư pháp của Pháp, bất kỳ nơi nào Toà án có thẩm quyền chung mà không có Toà thương mại, thì Toà án có thẩm quyền chung sẽ giải quyết tranh chấp thương mại.

Đương sự có thể tự bào chữa, có thể tự do chọn người giúp đỡ như luật sư hoặc hội đồng tư vấn pháp lý. Đối với các tranh chấp thương mại có giá trị không quá 13.000Fr thì toà án thương mại xét xử sơ thẩm đồng thời với chung thẩm. Đối với các tranh chấp có giá trị lớn hơn thì việc xét xử phúc thẩm sẽ được tiến hành theo các thủ tục tố tụng dân sự thông thường trước Toà án phúc thẩm (Toà án dân sự của Toà án cấp trên). Bản án phúc thẩm nếu có kháng nghị sẽ được xem xét lại ở Toà phá án (Toà án tối cao).

Theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự Pháp thì chỉ các bên đương sự mới có quyền khởi kiện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Các đương sự có nghĩa vụ viện dẫn các tình tiết cụ thể làm căn cứ cho các yêu cầu của mình. Trong tiến trình tố tụng, các đương sự có thể tự bào chữa hoặc tự do lựa chọn người bào chữa. Việc tranh luận được tiến hành công khai, trừ trường hợp pháp luật quy định hoặc cho phép tranh luận kín trong phòng nghị án.  Thẩm phán có trách nhiệm hoà giải các bên đương sự hoặc các bên có thể tự hoà giải.

3/Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng toà án của Cộng hòa liên bang Đức

Ở Đức, tổ chức tòa án được chia thành tòa án cấp huyện, tòa án cấp tỉnh và tòa án liên Bang.

Tòa án cấp tòa án cấp huyện không xét xử những vụ việc lớn, do vậy có những thẩm phán hoạt động độc lập. Tòa án cấp huyện có thẩm quyền xét xử các xử các vụ việc dân sự trong quận huyện quản hạt có giá trị đến 6.000 DM.

Tòa án cấp tỉnh có chánh án, thẩm phán chính và các thẩm phán. Tòa án cấp tỉnh gồm có tòa án dân sự và trong tòa dân sự có phân tòa thương mại. Tòa án cấp tỉnh có thẩm quyền xử phúc thẩm các vụ việc đã được tòa án cấp huyện xét xử, xử sơ thẩm dân sự các vụ việc có giá trị trên 6.000 DM.

Tòa án liên bang có thẩm quyền bình luận Hiến pháp, mối quan hệ giữa luật Liên Bang và luật các Bang (xung đột pháp luật nội bộ); các vấn đề thuộc quyền và nghĩa vụ của các cơ quan nhà nước các cấp, giải quyết các đơn vị liên quan đến quyền và nghĩa vụ của công dân, đơn kiện của các địa phương liên quan đến Hiến pháp liên Bang.

4.Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng toà án của Liên Bang Nga

Liên bang Nga quan niệm về tranh chấp kinh tế theo nghĩa rộng, do đó, thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại của Toà án gồm những loại vụ việc cụ thể như sau:

·                     Các tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự, hành chính và các quan hệ pháp luật khác có liên quan đến hoạt động kinh doanh giữa các pháp nhân, cá nhân thực hiện hoạt động kinh doanh mà không thành lập một pháp nhân giữa Liên bang Nga và các chủ thể liên bang giữa các chủ thể Liên bang với nhau;

·                     Các tranh chấp hợp đồng trong kinh doanh giữa các chủ thể;

·                     Các tranh chấp về quyền sở hữu;

·                     Các tranh chấp về bồi thường thiệt hại;

·                     Các tranh chấp về uy tín kinh doanh;

·                     Các tranh chấp về đăng ký kinh doanh; về thành lập, tổ chức lại các pháp nhân kinh tế;

·                     Các tranh chấp liên quan đến các quyết định xử phạt của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với các chủ thể kinh doanh.

Về thủ tục tố tụng, thủ tục tố tụng của Toà án được quy định riêng biệt trong Bộ luật Tố tụng trọng tài do Đuma quốc gia Nga thông qua ngày 01/3/1992. Bộ luật này đã được sửa đổi vào các năm 1995 và năm 2002.

5.Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng toà án của Anh

Tại Anh, mỗi toà án có các toà chuyên ngành đối với các lĩnh vực kinh doanh cụ thể. Việc giải quyết tranh chấp thương mại ở Anh không được quy định theo một thủ tục tố tụng riêng mà áp dụng thủ tục tố tụng dân sự. Mặc dù không có những quy định cứng nhắc về việc xác định những loại vụ việc nào được xếp thành luật dân sự, nhưng thông thường các luật sau đây thường được coi là luật dân sự: Luật hợp đồng, Luật về sự tổn hại, Luật thương mại, Luật nhân sự, Luật công ty, Luật doanh thu.

Về thẩm quyền giải quyết tranh chấp, tùy thuộc vào tòa án ở các cấp khác nhau mà tòa án có thẩm quyền khác nhau. Dưới đây là thẩm quyền của một số tòa án cụ thể.

a)                   Thẩm quyền của Toà án Quản hạt

Theo quy định của Luật Toà án Quản hạt năm 1984, thẩm quyền của Toà án Quản hạt bao gồm:

+ Các vụ kiện trong trường hợp vi phạm hợp đồng hay gây thiệt hại, những món nợ phải thu hồi theo luật pháp, khi số tiền hay giá trị thiệt hại đòi hồi thường không vượt quá 5.000 bảng Anh. Trong trường hợp số tiền vượt quá 5.000 bảng Anh, Toà án Quản hạt có thẩm quyền xét xử nếu các bên đương sự đồng ý về thẩm quyền tài phán của Toà án Quản hạt hoặc Toà án đệ nhất cấp đồng ý chuyển vụ án xuống giải quyết tại Toà án Quản hạt.

+ Thẩm quyền tài phán đối với tố quyền đòi thu hồi đất đai.

+ Thẩm quyền tài phán về “công lý”, chẳng hạn trong các vụ án về quản lý tài sản, tịch thu tài sản cầm cố, thi hành hợp đồng mua bán đất không quá 30.000 bảng Anh.

+ Thẩm quyền khác: Phá sản, giải thể doanh nghiệp đã góp vốn cổ phần không quá 120.000 bảng Anh, các vấn đề liên quan đến luật tín dụng và nhà cửa.

b)                  Thẩm quyền của Toà án đệ nhị cấp (High Court of Justice)

Toà án đệ nhị cấp là bộ phận của Toà án tối cao nước Anh được thành lập theo Đạo luật Toà án tối cao năm 1873 và nay được điều chỉnh bởi Đạo luật Toà án tối cao năm 1925. Luật Toà án tối cao quy định một số vấn đề thuộc phạm vi sơ thẩm của Tòa án đệ nhị cấp liên quan đến giải quyết tranh chấp kinh tế bao gồm: các vụ kiện tụng liên quan đến các hội buôn hợp doanh, vấn đề phá sản, đất đai, các vấn đề liên quan đến Luật Công ty, vụ tranh chấp phát sinh từ giao dịch giữa các thương nhân liên quan đến việc xây dựng các văn bản thương mại; xuất nhập khẩu hàng hoá, vận tải, bảo hiểm, đại lý ngân hàng thương mại, tập quán thương mại…

6.Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng toà án của Hoa Kỳ

Hoa Kỳ là Nhà nước theo thuộc Chính thể Nhà nước liên bang. Hệ thống Toà án ở Hoa Kỳ được phân làm hai loại chính: Các toà án liên bang và các Toà án bang.

Thứ nhất, Toà án liên bang là những Toà án có thẩm quyền về những vấn đề quan trọng và phải được Toà án bang chấp nhận. Toà án liên bang có thẩm quyền giải quyết các vụ việc liên quan đến nhãn hiệu hàng hoá, bản quyền tác giả, độc quyền, chứng khoán. Ngoài ra, Toà án liên bang có thẩm quyền giải quyết các vụ việc giữa công dân của các tiểu bang khác nhau hoặc giữa công dân Hoa Kỳ với các công dân nước ngoài không định cư ở Hoa Kỳ. Điều kiện cần thiết cuối cùng đối với quyền tài phán của Toà án liên bang là ở chỗ giá trị tranh chấp vượt quá 50.000 đô la Mỹ, trong một số trường hợp đặc biệt, vụ kiện được khởi đầu ở Toà án tiểu bang sẽ được chuyển tới Toà án liên bang thích hợp để giải quyết.

Thứ hai, Toà án tiểu bang xem xét tất cả các loại tranh chấp, trừ một vài loại tranh chấp thuộc thẩm quyền của Toà án liên bang. Toà án một bang sẽ có thẩm quyền nếu một cá nhân hoặc tổ chức hoạt động kinh doanh ở bang đó.

Ở Hoa Kỳ không có Toà án thương mại độc lập hay Toà thương mại nằm trong Toà án tư pháp. Các tranh chấp kinh tế nếu không thuộc thẩm quyền của các Toà án chuyên biệt sẽ do Toà ánd ân sự thụ lý giải quyết theo thủ tục tố tụng dân sự. Các Toà án sơ thẩm liên bang được gọi là Toà án đệ nhị cấp (hay Toà án Quận hạt) của Hoa Kỳ.

Vai trò của cơ quan tư pháp Hoa Kỳ trong hoạt động thương mại quốc tế có thể thấy trên ba lĩnh vực chủ yếu sau:

+ Luật pháp của bang nào ảnh hưởng xấu đến mối quan hệ giữa các bang hoặc đến hoạt động thương mại quốc tế có thể bị xác định là trái Hiến pháp và bị toà án liên bang huỷ bỏ;

+ Các khiếu nại từ các cơ quan Nhà nước và các quyết định khác của Chính phủ được trình lên cơ quan tư pháp liên bang;

+ Cơ quan tư pháp có trách nhiệm giải thích các Luật và các quy định của Hoa Kỳ, công bố các quyết định của thẩm phán về vi phạm và cách hiểu các Luật này.

Vụ việc sau đây liên quan đến xác định thẩm quyền của Toà án Hoa Kỳ trong việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.

Mitsubishi là một công ty sản xuất ô-tô của Nhật Bản. Ô-tô là sản phẩm của một liên doanh giữa Tập đoàn công nghiệp nặng Mitsubishi của Nhật Bản và Công ty Chrysler International S.A (CISA), một công ty của Thuỵ Sĩ, thuộc quyền sở hữu của tậpd doàn Chrysler. Mục tiêu của Công ty Mitsubishi là sản xuất xác xe ô-tô mang nhãn hiệu Mitsubishi để phân phối trên thị trường thông qua các nguồn bán buôn của công ty Chrysler bên ngoài nước Mỹ (trên đất liền).

Ngày 31/10/1979, Soder (một công ty bán buôn có trụ sở tại Pooctô Ricô) ký một hợp đồng phân phối với CISA, bao gồm việc bán các xe ô-tô ở Puerto Rico và một hợp đồng bán hàng với Mitsubishi. Hợp đồng mua bán này chứa đựng một điều khoản trọng tài, trong đó quy định rằng, tất cả các tranh chấp phát sinh giữa Công ty Mitsubishi và Công ty Soler sẽ được giải quyết bởi một trọng tài ở Nhật Bản, theo các quy tắc và quy định của Hiệp hội Trọng tài Thương mại Nhật Bản.

Trong thời gian đầu, Công ty Soler đã gặt hái được những thành công to lớn trong việc bán các xe ô-tô do Công ty Mitsubishi sản xuất. Sau đó, các bên đã thương lượng lại hợp đồng mua bán này và yêu cầu Công ty Soler phải nhận tiêu thụ một số lượng ô-tô tối thiểu nhiều hơn. Tuy nhiên, đến năm 1981, việc tiêu thụ trở nên chậm hơn và do đó, Công ty đã gặp nhiều khó khăn trong việc đạt doanh số mua bán hàng năm. Công ty Soler đã đề nghị Công ty Mitsubishi hoãn hay huỷ bỏ một số đơn đặt hàng, đồng thời, Công ty này cũng dự tính chuyển một số lô hàng ô-tô sang tiêu thụ tại Mỹ (trên đất liền) và các nước Châu Mỹ la tinh. Tuy nhiên, Công ty Mitsubishi và Công ty CISA đã từ chối thẳng thừng và đưa ra một số lý do.

Tháng 3/1982, Công ty Mitsubishi đã đệ đơn kiện lên toà án liên bang ở Pooctô Ricô yêu cầu toà án buộc bên kia phải giải quyết tranh chấp bằng cơ quan trọng tài thương mại Nhật Bản đứng ra giải quyết tranh chấp này. Về phần mình, Công ty Soler đã phản kiện lại Công ty Mitsubishi và Công ty CISA tại toà án liên bang viện cớ rằng các công ty này đã vi phạm hợp đồng và một số vi phạm pháp luật khác bao gồm cả vi phạm đạo luật Sherman. Việc Công ty Soler tố cáo bên kia vi phạm đạo luật Sherman được dựa trên lời cáo buộc rằng, Công ty Mitsubishi và Công ty CISA đã tìm cách chia sẻ thị trường với mục đích hạn chế buôn bán, bằng cách từ chối không cho phép Công ty Soler chuyên trở hàng hoá sang tiêu thụ ở Bắc Mỹ, Trung Mỹ và Nam Mỹ, cũng như từ chối không cho phép Công ty Soler chuyên trở các xe ô-tô cùng với những bộ phận rời, chẳng hạn như bộ tản nhiệt và chống đông lạnh, mà nhờ đó những chiếc xe này được ưa chuộng ở thị trường bên ngoài Pooctô Ricô. Mặt khác, Công ty Mitsubishi và CISA cũng bị tóo cáo là có những mưu toan bất hợp pháp để không cho Công ty Soler làm người phân phối nữa.

Toà án quận đã yêu cầu các bên giải quyết tất cả những khiếu nại này, kể cả các tố cáo về vi phạm đạo luật chống độc quyền bằng trọng tài. Công ty Soler đã kháng cáo lên toà án phúc thẩm phân khu số một. Toà phúc thẩm đã phán quyết rằng tất cả các khiếu nại, trừ những tố cáo về vi phạm luật chống độc quyền phải được giải quyết bằng trọng tài. Sau đó Công ty Mitsubishi đã kháng cáo lên toà án tối cao yêu cầu xem xét lại bản án này.

 

PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH TẾ QUỐC TẾ CỦA CÁC NƯỚC ASEAN

 

                                                                   PGS. TS. Hoàng Phước Hiệp.

                                                              Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

 

I.  Pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế của các nước thành viên ASEAN

Các quy định pháp luật liên quan đến giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế của các nước nội khối ASEAN đi theo 4 mô hình pháp lý sau: mô hình pháp luật án lệ của các nước Bruney, Singapore và Malaysia; mô hình pháp luật lục địa Âu châu của Lào,  Campuchia, Indonesia, Myama,Thái lan; mô hình pháp luật hỗn hợp của Philippine và mô hình pháp luật XHCN của Việt Nam. Tuy có sự khác nhau về mô hình pháp lý giải quyết tranh chấp, nhưng các nước ASEAN vẫn là những nước có chú ý nhiều đến phương thức giải quyết tranh chấp ngoài hệ thống cơ quan tài phán tư pháp quốc gia (Toà án lập pháp). Hệ thống các biện pháp hoà bình giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế ở các nước ASEAN khá phát triển, từ thương lượng, trung gian, hoà giải, trọng tài đến tố tụng tại các toà án Tư pháp.

1.1. Giải quyết tranh chấp tại Tòa án

 a, Về thẩm quyền của cơ quan Tòa án tư pháp.

  Toà án tư pháp các nước ASEAN giữ vai trò quan trọng trong giải quyết các tranh chấp kinh tế quốc tế theo pháp luật mỗi nước. Thông thường, hệ thống các cơ quan Tòa án và thẩm quyền giải quyết tranh chấp của các Tòa án được quy định cụ thể trong các Hiến pháp hoặc các Luật về Tòa án và các luật liên quan. Các tranh chấp ĐTNN được giải quyết tại Toà dân sự, không thấy sự tồn tại, hoạt động của Tòa Kinh tế hoặc Tòa thương mại như ở Việt Nam và một số nước Châu Âu.

 Ở Inđônêsia, tất cả các tranh chấp ĐTNN đều được giải quyết tại Toà án dân sự cấp quận, không có sự hạn chế nào về loại vụ việc, tính chất vấn đề hoặc hạn ngạch giá trị vụ tranh chấp, trừ trường hợp các bên thoả thuận hợp pháp đưa vụ tranh chấp ra trọng tài giải quyết. Bên cạnh Tòa án dân sự, ở đây còn có Hội đồng thẩm định thuế hoạt động như một Toà án hành chính có trụ sở tại Jakarta. Hội đồng có thẩm quyền cao nhất trong giải quyết tranh chấp về các vấn đề liên quan đến thuế.

    Ở Thái Lan, các tranh chấp kinh tế quốc tế cũng được giải quyết tương tự ở Indonésia, tại Toà dân sự toà án quốc gia.

    Ở Philippine, các tranh chấp ĐTNN chủ yếu được giải quyết tại các Toà án sơ thẩm khu vực. Tuy vậy, những vụ tranh chấp về cưỡng chế xâm nhập, bắt giữ, các vụ tranh chấp có hạn ngạch dưới 10.000 pêsô, tranh chấp về đăng kí đất đai mà hạn ngạch đất đai dưới 10.000 pêsô có thể được giải quyết tại Toà án dân sự cấp quận huyện. Ngoài ra, uỷ ban chứng khoán và thị trường chứng khoán Philippines cũng thực hiện chức năng của cơ quan đầu mối giải quyết những vướng mắc, khiếu nại liên quan đến việc thành lập công ty.

  Ở Brunei, Toà án dân sự cơ sở thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp có hạn ngạch không vượt quá 10.000 Brunei đô la (B$) trừ trường hợp chánh án TATC cho phép xử ở hạn ngạch cao hơn, nhưng không vượt quá 20.000 B$. Chánh án Toà án dân sự cơ sở được xử các vụ tranh chấp không vượt quá 30.000B$.

  Ở Malaysia, việc giải quyết các tranh chấp kinh tế quốc tế thuộc thẩm quyền của các Tòa án dân sự các cấp khác nhau, tùy thuộc vào hạn ngạch và tính chất của từng vụ tranh chấp. Tòa án dân sự cơ sở giải quyết các vụ tranh chấp có hạn ngạch không quá 25.000 rubi hoặc tranh chấp về bồi thường thiệt hại và trả nợ không quá 24.000 Rubi. Tòa chuyên trách của Tòa án dân sự cơ sở có thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp có hạn ngạch 100.000 Rubi. Tuy vậy các toà án này không có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu bất động sản.

    Ở Singapore, Toà án dân sự sơ cấp chỉ có thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp kinh tế quốc tế có hạn ngạch không quá 30.000 Singapore đôla (S$); Tòa án quận-không quá 100.000S$.

   Các vụ tranh chấp đã giải quyết sơ thẩm, có thể được xử phúc thẩm lên Toà án cấp cao theo thủ tục pháp luật quy định.

 b, Về thể lệ tố tụng tại Toà án dân sự

Các quy tắc, thể lệ tố tụng dân sự tại Tòa án các nước ASEAN đều được quy định chi tiết trong các luật về tố tụng dân sự tại các Toà án cụ thể. Mô hình pháp luật ở đây khá đặc trưng như đã nêu ở trên.

  Ở Inđônêsia, Thái Lan, trình tự tố tụng cơ bản giống các nước châu Âu lục địa, thẩm phán có vai trò tích cực trong quá trình giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế và thi hành án.

  Ở Philippines, trình tự tố tụng dân sự bắt đầu từ việc nguyên đơn nộp đơn cho Tòa án có thẩm quyền yêu cầu giải quyết vấn đề tranh chấp để bảo vệ quyền lợi của mình.Tuy vậy pháp luật có quy định khá phức tạp về nơi khởi kiện, nơi tống đạt Giấy báo vụ kiện (không hẳn là Giấy triệu tập đương sự) cho bị đơn và nơi có Tòa án giải quyết vụ tranh chấp. Giấy báo vụ kiện phải được tống đạt cho công ty nước ngoài bị kiện tại Philippines hoặc cho nhà chức trách có thẩm quyền của chính phủ nước ngoài hữu quan có mặt tại Philippines. Toà án dân sự bắt đầu có thẩm quyền thực tế giải quyết vụ tranh chấp khi đã tống đạt Giấy báo vụ kiện cho bị đơn. Tại phiên tòa, các bên lần lượt trình bày văn bản biện hộ của mình nhằm giúp Tòa án xác định các luận cứ của vụ tranh chấp và chứng cứ vụ kiện. Bản án được tòa án lập theo các quy định khác nhau, tùy thuộc cấp toà án xét xử. Các bên có quyền kháng cáo lên toà án cấp trên. Việc thi hành án theo quy định chung của pháp luật thi hành án dân sự.

   Ở Brunei, Malaysia và Singapore, việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế đều theo truyền thống tranh tụng dân sự của hệ thống án lệ dân sự nước Anh. Trong quá trình tố tụng, giai đoạn tiền xét xử có vai trò quan trọng. Ở giai đoạn này, các bên đương sự phải tự tiến hành điều tra, làm rõ các căn cứ, luận chứng, đưa ra các lập luận về căn cứ pháp lý, về sự kiện pháp lý, về vị thế của mình và đối phương trong vụ kiện… và đưa thông tin pháp lý đó cho toà án có thẩm quyền. Quyền chủ động của các bên trong lựa chọn cách thức khác để giải quyết tranh chấp theo pháp luật tố tụng dân sự là rất lớn. Việc tuyên một bản án về vụ tranh chấp cụ thể sẽ căn cứ vào lập luận do các bên đưa ra về căn cứ pháp lý, về sự kiện pháp lý, các tình tiết thực tế, về vị thế của các bên trong vụ kiện…, các nguồn luật mà đặc biệt là án lệ liên quan. Bản án được thi hành theo quy định chung về thi hành án dân sự.

  1.2. Giải quyết tranh chấp tại Trọng tài.

Các nước ASEAN đều coi trọng việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế theo hình thức trọng tài thương mại. Việc hài hoà hoá các quy định về tổ chức trọng tài, thẩm quyền của Trọng tài và thủ tục giải quyết tranh chấp tại trọng tài được tiến hành mạnh mẽ, thường được quy định trong các luật liên quan.

a,Về thẩm quyền của Trọng tài thương mại

Ở Inđônêsia, năm 1977, Uỷ ban trọng tài quốc gia được thành lập dưới tên gọi là BANI (Badan Arbitrose Nasional Indonesia). Đây là tổ chức trọng tài phi chính phủ nằm bên cạnh Phòng thương mại của Indonesia. BANI xét xử cả tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế và nội địa. Trọng tài viên chủ yếu gồm các thẩm phán đã về hưu và những người hành nghề pháp luật. Tuy nhiên, phần lớn các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế giữa các doanh nghiệp Indonesia và các bạn hàng nước ngoài lại thường được đưa ra giải quyết tại Toà án trọng tài ICC ở Paris hoặc Toà án trọng tài tại London.

  Vấn đề tố tụng trọng tài được quy định trong Bộ luật tố tụng dân sự.Về nguyên tắc, Bộ luật cho phép các bên có thể thoả thuận đưa ra Trọng tài giải quyết mọi vấn đề mà họ quan tâm, trừ vấn đề hôn nhân gia đình và một số vấn đề khác theo luật định không được đưa ra trọng tài. Thoả thuận Trọng tài phải được lập thành văn bản phù hợp quy định của Bộ luật tố tụng dân sự. Trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp kinh tế quốc tế theo thoả thuận hợp pháp giữa các bên.

 Ở Philippines, vấn đề trọng tài được quy định trong Luật về Trọng tài ngày 19.6.1953. Theo Luật này, Trọng tài được giải quyết mọi tranh chấp kinh tế quốc tế, trừ tranh chấp về sở hữu công nghiệp hoặc một bên tranh chấp là người bị Toà án tuyên bố không có năng lực hành vi. Thoả thuận Trọng tài phải được lập thành văn bản hợp pháp và là cơ sở để xác định thẩm quyền của trọng tài.

 Ở Thái lan, có tồn tại hai thể thức Trọng tài: Trọng tài của Viện Trọng tài thuộc Bộ Tư pháp, là Trọng tài trong hệ thống Toà án (theo Bộ luật tố tụng dân sự) và Trọng tài thương mại phi chính phủ giải quyết các tranh chấp thương mại, đầu tư có yếu tố quốc tế (theo Luật trọng tài năm 1987). Để giải quyết tranh chấp tại Trọng tài trong hệ thống Toà án, nhất thiết phải tồn tại việc tranh tụng tại Toà án Tư pháp và các bên tranh chấp thống nhất giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài. Đối với việc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài phi chính phủ, các bên phải có sự thoả thuận trước bằng  văn bản về việc đưa vụ tranh chấp đã hoặc sẽ phát sinh ra Trọng tài giải quyết. Trong trường hợp đã có văn bản Thoả thuận về Trọng tài như vậy, các bên không được đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại các cơ quan thuộc hệ thống Toà án Tư pháp. Các quy định về Hoà giải và Trọng tài của Phòng Thương mại Quốc tế, các quy tắc của UNCITRAL về Trọng tài hoặc các quy định của Bộ tư pháp về Trọng tài sẽ được áp dụng để giải quyết các tranh chấp ở đây, kể cả tranh chấp về thương mại, đầu tư quốc tế.

 Ở Malaysia có Luật Trọng tài năm 1952, sửa đổi, bổ sung 1972, 1980 được áp dụng cho Trọng tài trong nước và Trọng tài quốc tế. Các tranh chấp kinh tế quốc tế sẽ được giải quyết tại các Trọng tài nếu được các bên tranh chấp thoả thuận bằng văn bản về việc áp dụng Luật Trọng tài Malaysia để giải quyết tranh chấp cụ thể có thể phát sinh hoặc đã phát sinh giữa họ. Tại Kuala Lumpur, từ 01.4.1978 còn có Trung tâm Trọng tài khu vực Kuala Lumpur (Regional Centre for Arbitration in Kualalumpur - RCAK) do Uỷ ban tư vấn pháp luật Á-Phi (AALCC: Asian African Legal Consultative Committee) bảo trợ để giải quyết các tranh chấp thương mại- đầu tư quốc tế ở khu vực Đông Nam Á và Á-Phi. Trọng tài ở Kuala Lumpur có thẩm quyền khi các bên tranh chấp có văn bản thoả thuận về việc đưa cho Trung tâm Trọng tài giải quyết  tranh chấp kinh tế quốc tế theo quy tắc tố tụng của Trung tâm.

 Ở Singapore, trước năm 1995 có luật Trọng tài 1953 áp dụng cho Trọng tài trong nước và Trọng tài thương mại quốc tế. Ngoài ra, còn có Luật về quyết định của Trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế để thực hiện Công ước Washington năm 1965. Từ 27.1.1995, Luật Trọng tài quốc tế 1994 được ban hành trên cơ sở Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài để thay thế cho Luật Trọng tài trước đây. Luật này áp dụng cho giải quyết các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế tại Trọng tài ở Singapore và cũng có thể áp dụng cho giải quyết các tranh chấp thương mại, đầu tư trong nước tại Trọng tài nếu các bên có thoả thuận riêng về việc đó.

b, Về thể lệ tố tụng trọng tài.

Trọng tài có thẩm quyền tiến hành tố tụng trên cơ sở văn bản thoả thuận hợp pháp giữa các bên về việc lựa chọn Trọng tài đó giải quyết tranh chấp. Hoạt động tố tụng lại Trọng tài phải tuân theo quy tắc tố tụng của chính trọng tài được chọn để giải quyết tranh chấp.Thông thường, khi đã có văn bản hợp pháp về thoả thuận Trọng tài, nếu phát sinh tranh chấp, các bên gửi cho nhau thông báo về ý kiến, yêu cầu của mình về việc giải quyết tranh chấp phát sinh thông qua cơ quan Trọng tài đã thống nhất lựa chọn. Trong yêu cầu đó cần nói rõ nội dung yêu cầu và Trọng tài viên được chọn để giải quyết tranh chấp. Các bên tranh chấp cũng có thể phải yêu cầu Chủ tịch cơ quan Trọng tài chọn hộ Trọng tài viên cho mình. Các Trọng tài viên không phải là người đại diện của các bên tranh chấp. Số lượng trọng tài viên được chọn để giải quyết tranh chấp tuỳ thuộc vào Quy tắc tố tụng của từng Trọng tài cụ thể, thông thường là số lẻ (1,3,5,...) trong đó có một trọng tài viên làm Trọng tài tối cao chủ toạ việc giải quyết tranh chấp ( nếu các bên thoả thuận giải quyết tranh chấp bằng một trọng tài viên duy nhất thì trọng tài viên duy nhất này có đầy đủ quyền hành đó). Các trọng tài viên này có thể bị các bên bãi miễn hoặc bị Toà án truất quyền nếu có đầy đủ cơ sở để kết luận có vi phạm pháp luật trong quá trình tố tụng (chẳng hạn, thiếu khách quan, gian lận, lạm dụng quyền, vi phạm quy tắc tố tụng...). Trong quá trình tố tụng lại Trọng tài, cơ quan Tòa án cũng có thể hỗ trợ Trọng tàiảtong một số hoạt động tố tụng riêng biệt (ví dụ : xác định tính hợp pháp của Thoả thuận Trọng tài, hỗ trợ trong cung cấp chứng cứ, áp dụng các biện pháp khẩn cấp để bảo đảm hoạt động tố tụng và một số hoạt động khác) hoặc có thể xem xét lại quyết định của cơ quan trọng tài trong một số trường hợp do luật định. Nhìn chung, mức độ can thiệp của Toà án vào hoạt động của Trọng tài tuỳ thuộc vào quy định cụ thể của từng nước.

 Ở Inđônêsia, sau khi đã lập được Ban trọng tài giải quyết tranh chấp, vụ việc trước tiên sẽ được xem xét giải quyết theo quy trình hoà giải tại Ban trọng tài. Nếu việc hoà giải không thành thì Ban trọng tài nghe các bên trình bày lời giải thích, chứng cứ, các yêu cầu; có thể mời nhân chứng, giám định viên theo yêu cầu của bên tranh chấp hay quyết định của Ban trọng tài. Ban trọng tài họp kín, quyết định theo đa số. Các bên có thể chống quyết định của Trọng tài lên đến Toà án tối cao. Việc hủy quyết định của Ban trọng tài có thể được Toà án sơ thẩm quận huyện quyết định và cho thi hành. Quyết định của Trọng tài nước ngoài được công nhận và cho thi hành theo Công ước New york 1958 về công nhận và thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài.

Ở Philippines, Toà án sơ thẩm có quyền chỉ định trọng tài viên trong các trường hợp sau: Thỏa thuận trọng tài không nói rõ quy tắc chỉ định đó; khi các bên không thoả thuận được việc chọn trọng tài viên duy nhất theo Thoả thuận trọng tài; người được chỉ định không thể tham gia giải quyết vụ tranh chấp; có một bên không chỉ định trọng tài đúng thời hạn quy định; các trọng tài viên không thể cử ra được trọng tài viên thứ ba làm chủ tọa Hội đồng; khi Toà án thấy cần cử thêm trọng tài viên nếu các bên tranh chấp không thoả thuận trước số  trọng tài viên. Sau khi lập Hội đồng, các trọng tài viên phải quyết định thời gian, địa điểm giải quyết tranh chấp và thông báo cho các bên ( thường 5 đến 15 ngày tuỳ tình hình cụ thể). Các bên tranh chấp có quyền thuê luật sư làm đại diện, nhưng phải thông báo cho bên tranh chấp kia biết trước. Trọng tài viên có quyền mời nhân chứng. Việc giải quyết tranh chấp tại Trọng tài cơ bản giống quy trình thường dùng ở các nước. Tuy vậy, các bên có thể thỏa thuận thủ tục giải quyết tranh chấp chỉ thông qua tài liệu, chứng cứ và các văn bản thuyết trình thành văn, không trình bày miệng tại Hội đồng. Các bên có quyền chống quyết định của Trọng tài lên Toà án có thẩm quyền theo quy định của Pháp lệnh tố tụng dân sự. Quyết định Trọng tài có thể bị Toà án hủy bỏ trong những điều kiện nhất định. Các quyết định của Trọng tài được Toà án công nhận sẽ được thi hành như bản án dân sự của Tòa án theo quy định về thi hành án.

Ở Thái Lan, việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế tại Trọng tài về cơ bản cũng giống như ở các nước ASEAN khác. Việc tố tụng tại Trọng tài có thể do các bên đương sự trực tiếp tham gia hoặc thông qua luật sư đại diện. Các bên tranh chấp có quyền chống quyết định của Trọng tài tại Tòa án có thẩm quyền. Tòa án có quyền huỷ quyết định hoặc công nhận quyết định của Trọng tài trong nước theo  pháp luật thi hành án dân sự. Việc thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài theo quy đinh của các điều ước quốc tế liên quan, trongđó có Công ước New york 1958 .

Ở Malaysia và Singapore, sự can thiệp của Toà án vào quá trình tố tụng tại  Trọng tài là khá rõ nét. Tòa án có quyền bãi miễn, truất quyền của trọng tài viên trong những trường hợp nhất định. Toà án có thể ra các lệnh: buộc người làm chứng có mặt trước trọng tài viên để cung cấp chứng cứ hoặc tài liệu; áp giải tù nhân để thẩm vấn trước Trọng tài; áp dụng một số biện pháp tư pháp để bảo đảm tố tụng trọng tài có hiệu quả như cho phép công nhận tính hợp pháp của bản khai có tuyên thệ, phong toả tài sản, tạm lưu giữ tài sản, kê biên hoặc bán phát mại tài sản tranh chấp, tạm giữ và kiểm tra bất cứ tài sản nào có liên quan để tranh chấp. Quyết định của Trọng tài có thể bị Toà án huỷ bỏ hoặc sửa đổi theo các điều kiện do luật định. Tuy vậy, ở Singapore, các bên có thể thoả thuận với nhau về tính chất chung thẩm của quyết định của Trọng tài, theo đó không một bên tranh chấp nào được đưa quyết định đó ra Toà án để xem xét lại cho dù quyết định đó có tuyên về những vấn đề liên quan đến Pháp luật. Việc thi hành quyết định của Trọng tài tuân theo quy định chung cho việc thi hành án dân sự.

1.3 Giải quyết tranh chấp theo các biện pháp khác về giải quyết tranh chấp

Ngoài việc giải quyết tranh chấp tại Toà án và Trọng tài, các nước ASEAN còn đẩy mạnh việc hài hoà hoá các quy định của pháp luật về sử dụng các biện pháp khác như thương lượng trực tiếp, trung gian hoà giải..trong giải quyết các tranh chấp về đầu tư.

Ở Indonésia,Philippines thương lượng trực tiếp, trung gian, hoà giải là những biện pháp tự nguyện được ưa chuộng áp dụng để giải quyết tranh chấp, trong đó trung gian, hoà giải là quá trình tự nguyện giải quyết tranh chấp với sự giúp đỡ độc lập hoặc trung lập của bên thứ ba theo các mức độ tác động khác nhau. Trung gian được áp dụng khi hai bên nhất trí sử dụng biện pháp đó. Thoả thuận đạt được qua trung gian không phân định ai đúng ai sai mà chỉ đề cập đến những việc cần làm và khi nào sẽ giải quyết xong các công việc đó. Các kết luận ở đây không được đưa ra tranh tụng ở Toà án, người làm trung gian không bị gọi ra toà. Biện pháp trung gian được tiến hành không công khai như tố tụng tại Toà án, hay nói cách khác được giữ kín. Để thúc đẩy biện pháp giải quyết tranh chấp, ngoài Toà án và Trọng tài, ở Philippines còn có Hội đồng về các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài Toà án.

Ở Thái Lan, thương lượng trực tiếp và hoà giải được quy định trong Quy tắc hoà giải tại Trọng tài thuộc Bộ Tư pháp. Các phương pháp này được áp dụng cho mọi tranh chấp khi các bên thoả thuận áp dụng biện pháp đó. Thông thường, việc hoà giải được tiến hành với sự hiện diện và vào thời điểm do các bên thoả thuận với hoà giải viên. Hoà giải viên hoạt động tích cực, chủ động trong công việc dàn xếp vấn đề, đề xuất phương án và hướng giải quyết. Kết quả hoà giải sẽ được lập thành văn bản do các bên tranh chấp cùng ký để thi hành.

 Brunei, Malaysia và Singapore đều công nhận việc đàm phán trực tiếp, trung gian, hoà giải như là các biện pháp hoà bình giải quyết tranh chấp ĐTNN ngoài Toà án và Trọng tài. Singapore có ban hành Quy tắc Hòa giải của Trung tâm Trọng tài quốc tế (SIAC) và Quy tắc Đạo đức của hoà giải viên. Quy tắc Hoà giải quy định khá chi tiết các vấn đề liên quan đếm việc hoà giải, trong đó đặc biệt chú ý đến quy trình hoà giải, thời hạn kết thúc hoà giải, tính chất bí mật của thông tin, tài liệu hoà giải...

2. Quy định của ASEAN về giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế

2.1. Về giải quyết tranh chấp theo Nghị định thư DSM 1996

a) Các biện pháp giải quyết tranh chấp

Ngày 20 tháng 11 năm 1996, sau một thời gian dài làm việc, Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN (Nghị định thư DSM 1996) đã được ký. Nhìn chung, cấu trúc pháp lý của Nghị định thư DSM 1996 gồm hai phần: phần giải quyết tranh chấp theo kênh tài phán và phần giải quyết tranh chấp theo kênh ngoài tài phán.

Các biện pháp giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế theo kênh ngoài tài phán, về cơ bản không có gì xa lạ với chúng ta, đó là các giải pháp vẫn thường được áp dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế ở các nước (chủ yếu là thương lượng, trung gian, hoà giải) được thống nhất đưa vào Nghị định thư DSM 1996 để áp dụng chung.

Việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế theo kênh tài phán được quy định khá cụ thể trong Nghị định thư DSM 1996. Nghị định thư DSM 1996 còn đưa ra Danh mục 47 văn bản liên quan và một văn bản quy định về các Quy tắc làm việc của Panel giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế của ASEAN.

b)  Phạm vi các vấn đề bao quát.

Nghị định thư DSM 1996 được áp dụng cho mọi tranh chấp phát sinh từ hoạt động hợp tác kinh tế của các nước ASEAN theo các quy định của Hiệp định khung năm 1992 của ASEAN (được bổ sung 1995) về tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN. Nghị định thư DSM 1996 cũng được áp dụng cho mọi tranh chấp phát sinh từ hoạt động hợp tác kinh tế của các nước ASEAN theo các quy định của 47 hiệp định kinh tế cụ thể của ASEAN đã có và các hiệp định khác sẽ được ký kết trong tương lai. Việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế theo Nghị định thư DSM 1996 được tiến hành mà không cần phải xem xét liệu có cần phải áp dụng một cơ chế đặc biệt hoặc một cơ chế bổ sung nào khác không ngoài cơ chế đã được định trong Nghị định thư DSM 1996.

Các tranh chấp kinh tế theo Nghị định thư DSM 1996 được phân thành hai nhóm: Các tranh chấp phát sinh cần được giải quyết theo các quy định giải quyết tranh chấp và thương lượng được ghi ở 47 hiệp định kinh tế cụ thể của ASEAN và ở các hiệp định tương tự sẽ ký trong tương lai và các tranh chấp giữa các thành viên ASEAN liên quan đến quyền và nghĩa vụ của họ theo Hiệp định khung năm 1992 (sửa đổi bổ sung 1995) và theo Nghị định thư DSM 1996.

Để thống nhất việc giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế ở ASEAN, Nghị định thư DSM 1996 không có những quy định riêng biệt về các quy tắc, thủ tục bổ sung về việc giải quyết tranh chấp mà chỉ dẫn chiếu đến các quy tắc, thủ tục bổ sung về giải quyết tranh chấp nằm trong các hiệp định ghi ở phần Phụ lục và các hiệp định sẽ ký trong tương lai để áp dụng cho các loại hình hợp tác kinh tế chuyên ngành. Tuy vậy, Nghị định thư DSM 1996 cũng quy định nguyên tắc giải quyết xung đột giữa các cơ chế này. Trong trường hợp có xung đột giữa các cơ chế bổ sung được quy định trong 2 hoặc nhiều hiệp định được ghi ở phần Phụ lục 1 thì các bên tranh chấp sẽ cố gắng thương lượng với nhau để áp dụng cơ chế thích hợp. Nếu trong vòng 60 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của một bên về sự thương lượng để chọn cơ chế áp dụng mà các bên tranh chấp không thoả thuận được với nhau về cơ chế cần áp dụng, thì vấn đề đó có thể được đưa ra Hội nghị các quan chức kinh tế (SEOM). SEOM có thể đưa vấn đề đó cho một nhóm công tác đặc biệt xem xét theo một quy trình riêng để đánh giá vấn đề hoặc có thể thành lập Panel ở Phụ lục 2 Nghị định DSM 1996 để xem xét. Trong vòng 60 ngày kể từ ngày thành lập, Panel phải trình Báo cáo kết luận vấn đề cho SEOM, trừ trường hợp đặc biệt thì Panel được kéo dài công việc thêm 10 ngày nữa (tức đến 70 ngày). Đối với trường hợp xung đột giữa cơ chế bổ sung trong các hiệp định ghi ở Phụ lục 1 với cơ chế chung của Nghị định thư DSM 1996, thì cơ chế chung của Nghị định thư DSM sẽ được áp dụng.

Cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế ASEAN tuy vậy không làm phương hại đến quyền của các quốc gia thành viên ASEAN trong việc tìm kiếm những giải pháp hoà bình khác để giải quyết tranh chấp giữa họ với nhau trước khi SEOM quyết định công bố Báo cáo của Panel.

 c, Quy trình giải quyết tranh chấp theo Nghị định thư DSM 1996.

 Nghị định thư DSM 1996 ký ngày 20 tháng 11 năm 1996 giữa các nước ASEAN, gồm Bruney, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore, Thái Lan và Việt Nam. Nghị định thư DSM 1996 gồm 12 điều và 2 phụ lục quy định khá chi tiết quy trình giải quyết tranh chấp Thương mại - đầu tư của ASEAN. Các giai đoạn chính của quy trình giải quyết tranh chấp thương mại -đầu tư của ASEAN là: thương lượng (Điều 2); Môi giới (good offices), Hoà giải (conciliation), Trung gian (Mediation) (Điều 3); Tố tụng tại Panel (Điều 6 và Phụ lục 2); Thủ tục phúc thẩm quyết định của SEOM (Điều 8); Thi hành các quyết định (Điều 9, Điều 11).

 Theo quy định tại Điều 2 Nghị định thư DSM 1996, các thành viên ASEAN thoả thuận giải quyết mọi vấn đề tranh chấp liên quan đến việc thực hiện, giải thích hoặc áp dụng Hiệp định khung hợp tác kinh tế 1992 (sửa đổi 1995) và bất kỳ hiệp định nào ở Phụ lục 1 và các hiệp định của ASEAN sẽ ký trong tương lai liên quan hợp tác kinh tế bằng thương lượng hữu nghị giữa các thành viên hữu quan. Để thực hiện việc này, bên tranh chấp phải làm văn bản gửi lên cơ quan hữu quan trình bày vấn đề cụ thể, nêu rõ ý kiến và lập luận của mình dưói hình thức văn bản Yêu cầu trao đổi ý kiến. Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu, bên nhận được yêu cầu phải trả lời đề nghị của bên yêu cầu. Việc thương lượng, trao đổi ý kiến phải được tiến hành trong thời hạn không quá 30 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu.

Theo quy định tại Điều 3 Nghị định thư DSM 1996, các nước ASEAN là những bên trong tranh chấp có thể thoả thuận trong bất cứ thời điểm nào về việc giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giới, hoà giải hoặc trung gian. Các phương thức này có thể bắt đầu bất cứ lúc nào và kết thúc bất cứ lúc nào, không làm phương hại hoặc cản trở quá trình giải quyết tranh chấp bằng thương lượng trực tiếp hoặc Panel hoặc không kể việc thương lượng đó đã thất bại hoặc Panel bắt đầu hoạt động tố tụng. Nếu các bên tranh chấp thoả thuận thì các phương thức này tiếp tục vận hành khi thủ tục tố tụng tại Panel đã bắt đầu. Theo quy định tại Điều 11 Nghị định thư DSM 1996, Ban Thư ký ASEAN sẽ tự nguyện đứng ra giúp các bên giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giới, trung gian, hoà giải.

Theo quy định tại Điều 4 Nghị định thư DSM 1996, trong thời hạn 60 ngày  kể từ ngày nhận được yêu cầu trao đổi ý kiến bất đồng mà các bên không giải quyết được vấn đề tranh chấp, thì vấn đề sẽ được chuyển cho SEOM. SEOM sẽ lập nhóm đặc biệt để nghiên cứu hoặc lập Panel để xem xét vấn đề. Theo quy định tại Điều 5 Nghị định thư DSM, SEOM phải lập Panel trong vòng 30 ngày kể từ ngày tranh chấp được chuyển cho SEOM. Theo Nghị định thư DSM và 2 Phụ lục nói trên, Panel làm việc theo Quy tắc tố tụng của mình để xem xét, đánh giá vấn đề, nghe ý kiến  các bên, xác định tình tiết sự kiện của vụ tranh chấp và đưa ra báo cáo cuối cùng trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày được lập. Thời hạn này có thể kéo dài thêm 10 ngày nữa trong trường hợp đặc biệt. Trong thời hạn đó Panel phải tạo cơ hội cần thiết cho các bên tranh chấp tham khảo Dự thảo Báo cáo, bổ sung các vấn đề cần đưa vào Báo cáo... trước khi trình SEOM. Panel có quyền yêu cầu các cá nhân, tổ chức mà Panel thấy thích hợp cung cấp thông tin và hỗ trợ kỹ thuật. Các thông tin liên quan đến vụ tranh chấp, hồ sơ tranh chấp được giữ bí mật. Panel tự soạn thảo Báo cáo trên các thông tin cần thiết và hồ sơ vụ tranh chấp mà không cần sự hiện diện của các bên tranh chấp. Sau khi chuẩn bị xong Báo cáo, Panel gửi Báo cáo cho SEOM. SEOM sẽ xem xét Báo cáo và quyết định công bố trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày Panel trình SEOM Báo cáo đó, trừ trường hợp đặc biệt thì thời hạn này có thể kéo dài thêm 10 ngày nữa. Đại diện các bên tranh chấp có thể có mặt trong buổi thảo luận Báo cáo ở SEOM, nhưng không tham gia vào quá trình quyết định của SEOM. SEOM thông qua quyết định công bố Báo cáo theo nguyên tắc đa số (Simple majority).

Theo quy định tại Điều 8 của Nghị định thư DSM 1996, việc chống lại quyết định có thể được thực hiện trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày SEOM công bố Báo cáo. Văn bản chống lại quyết định đó do một trong các bên tranh chấp trình cho Hội nghị các Bộ trưởng Kinh tế ASEAN (AEM). AEM sẽ xem xét lại vấn đề và quyết định trong thời hạn 30 ngày, trừ trường hợp đặc biệt phải kéo dài thêm 10 ngày nữa. Bộ trưởng kinh tế  của bên tranh chấp có thể có mặt tại buổi thảo luận vấn đề nhưng không được tham gia vào việc quyết định vấn đề của AEM. Quyết định của AEM được thông qua theo nguyên tắc đa số. Quyết định của AEM là quyết định cuối cùng và có giá trị bắt buộc thi hành đôí với các bên tranh chấp. Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày có quyết định của SEOM (nếu không có bên nào chống lại quyết định đó), hoặc 30 ngày kể từ ngày AEM ra quyết định cuối cùng, các bên tranh chấp phải thảo thuận với nhau các điều khoản cụ thể để thi hành quyết định và gửi Báo cáo tiến độ thực hiện cho SEOM hoặc AEM. Trong trường hợp có sự  vi phạm các nghĩa vụ theo quyết định của SEOM hoặc AEM, thì AEM có thể cho phép bên có quyền lợi bị vi phạm áp dụng những biện pháp cần thiết theo Hiệp định khung hợp tác kinh tế ASEAN 1992/1995 và các hiệp định khác liên quan. Ban Thư ký ASEAN chịu trách nhiệm kiểm tra việc thực hiện các quyết định của SEOM và AEM.

Theo quy định tại Điều 10 của Nghị định thư DSM 1996, tổng số thời gian đặt ra để giải quyết một vụ tranh chấp thuơng mại - đầu tư ASEAN, bao gồm từ khâu Thông báo ý định trao đổi ý kiến bất đồng đến khâu Thi hành quyết định của AEM, không được quá 290 ngày.

2.2. Về giải quyết tranh chấp theo Nghị định thư DSM  2004 .

Nghị định thư DSM 2004 được ký ngày 29.11.2004 và thay thể Nghị định thư DSM 1996. Nghị định thư DSM 2004 gồm 21 điều 02 phụ lục. Về cơ bản, Nghị định thư DSM 2004 được xây dựng trên cơ sở Nghị định thư DSM 1996, có tính đến các tác động của quá trình hài hoà hoá pháp luật về cơ chế giải quyết tranh chấp bán tư pháp được áp dụng khá thành công trong khuôn khổ WTO và một số nước và những nhược điểm về tính thiếu hiệu quả do quy định thiếu cụ thể về một số vấn đề trong Nghị định thư DSM 1996. Nghị định thư DSM 2004 quy định rõ cơ quan quản lý việc thực hiện Nghị định thư DSM 2004; quy định rõ hơn về quy trình thành lập Panels, về chức năng, nhiệm vụ, quy chế hoạt động, thủ tục tố tụng của Panels; quy định rõ hơn về việc thực hiện các quyết định hoặc khuyến nghị của cơ quan giải quyết tranh chấp; quy định về việc bồi thường, tạm ngừng các quyền lợi, về khung thời gian tối đa để giải quyết một vụ tranh chấp; quy định rõ hơn về Quỹ của DSM, về chi phí cho việc giải quyết tranh chấp. Cho dù trên thực tế, cả hai Nghị định thư DSM đều chưa được áp dụng nhưng đây đã là thành công trong quá trình hài hoà hoá các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư của các nước ASEAN.

                                                                                

 

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH THƯƠNG MẠI TỰ DO GIỮA ASEAN VÀ CÁC NƯỚC ĐỐI TÁC (TRUNG QUỐC, HÀN QUỐC, NHẬT BẢN, ẤN ĐỘ VÀ AUSTRALIA/NEW ZEALAND)

 

ThS. Bạch Quốc An,

Vụ PLQT, Bộ Tư pháp

 

Hội nhập kinh tế quốc tế không chỉ dừng lại quá trình tự do hóa thương mại và đầu tư giữa các nước trong khu vực. Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) đã ngày càng mở rộng mối quan hệ thương mại và đầu tư thông qua quá trình đàm phán ký kết một số Hiệp định Hợp tác toàn diện với các đối tác như: Trung Quốc, Hàn Quốc, Ấn Độ và Australia và New Zealand, và hiện nay đang khởi động vòng đàm phán với EU (sau đây gọi là các “nước đối tác”). ASEAN bắt đầu đàm phán với các đối tác vào năm 2001. Quốc gia đầu tiên mà ASEAN đàm phán đó là Trung Quốc, sau khi nước này gia nhập WTO. Phạm vi đàm phán giữa ASEAN và các đối tác là tương đối rộng, nhằm xây dựng khu vực thương mại tự do (FTA) giữa ASEAN và các nước đối tác trên các lĩnh vực thương mại hàng hóa, dịch vụ, đầu tư và sở hữu trí tuệ. Cơ chế giải quyết tranh chấp cũng là một trong những nội dung mà ASEAN và các nước đối tác thương lượng, nhằm giải quyết tranh chấp giữa ASEAN (với tư cách là một khối) với nước đối tác hay giữa một nước thành viên của ASEAN với nước đối tác liên quan đến việc giải thích và áp dụng các Hiệp định Hợp tác toàn diện. Tuy vậy, thực tiễn hiện nay chưa có vụ kiện nào xảy ra giữa ASEAN với các nước đối tác hoặc giữa một nước thành viên ASEAN với một nước đối tác, bổ vì các bên vừa mới khởi động đàm phán hoặc đang đàm phán hoặc vừa mới kết thúc đàm phán nên thời gian thi hành chưa được bao lâu.

Do giải quyết tranh chấp là một phần quan trọng trong quá trình đàm phán FTA giữa ASEAN và các nước đối tác nên cơ chế giải quyết tranh chấp (DSM) được thiết kế thành một phần riêng, quy định phạm vi, trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp giữa ASEAN với nước đối tác hoặc giữa một nước thành viên của ASEAN với nước đối tác. Sau đây là những nội dung chính của cơ chế giải quyết tranh chấp này.

1.                   Phạm vi giải quyết tranh chấp

Phạm vi giải quyết tranh chấp giữa ASEAN và nước đối tác hay giữa một nước thành viên ASEAN với nước đối tác gồm những tranh chấp dưới đây:

Thứ nhất, tranh chấp liên quan đến việc giải thích và áp dụng các Hiệp định khung (Hiệp định hợp tác toàn diện) và các phụ lục của Hiệp định khung (các Hiệp định về thương mại hàng hóa, dịch vụ, đầu tư, sở hữu trí tuệ, quy tắc xuất xứ, kiểm dịnh động thực vật);

Ví dụ: Khoản 1 của Điều 2 DSM giữa ASEAN và Trung Quốc quy định:

“ Hiệp định này sẽ áp dụng đối với các tranh chấp phát sinh từ Hiệp định khung, bao gồm các Phụ lục và nội dung trong phụ lục. Bất cứ dẫn chiếu nào tới Hiệp định khung dưới đây sẽ bao gồm tất cả các văn kiện pháp lý trong tương lai được thoả thuận căn cứ vào Hiệp định khung, trừ phi có quy định khác”.

Hoặc Khoản 1 của Điều 2 DSM giữa ASEAn và Hàn Quốc quy định:

“Hiệp định này sẽ áp dụng nhằm tránh hoặc giải quyết ổn thoả tất cả các tranh chấp phát sinh giữa các bên theo các hiệp định liên quan. Trừ phi được quy định trong Hiệp định này hoặc hiệp định liên quan, Hiệp định này sẽ áp dụng cho mọi tranh chấp giữa các Bên”

Thứ hai, tranh chấp liên quan đến việc không tuân thủ của một nước thành viên, đó là các nước thành viên mặc dù đã ký kết Hiệp định khung và các phụ lục nhưng bằng các biện pháp thương mại và đầu tư  (luật, quy định dưới luật hoặc các văn bản hành chính có tính áp dụng chung) đã không thực hiện hoặc tuân thủ các cam kết. Các biện pháp thương mại này không phân biệt giữa biện pháp của Chính quyền trung ương hay chính quyền địa phương, có nghĩa là bất kỳ biện pháp nào của chính quyền trung ương hay chính quyền địa phương nếu vi phạm các quy định của Hiệp định đều có thể đưa ra xét xử theo cơ chế DSM.

Ví dụ: Khoản 3 Điều 2 DSM giữa ASEAN và Hàn Quốc quy định:

“Các quy định của Hiệp định này có thể được áp dụng đối với các hành động ảnh hưởng đến việc thực hiện hiệp định liên quan được tiến hành trong lãnh thổ của một Bên bởi:

(a)        Chính phủ và nhà cầm quyền trung ương, khu vực và địa phương; hoặc

(b)        Cơ quan phi Chính phủ trong việc thực thi quyền lực do Chính phủ hoặc nhà cầm quyền trung ương, khu vực và địa phương uỷ quyền.”

Hoặc Khoản 4 Điều 2 DSM giữa ASEAn và Trung Quốc quy định:

“Các quy định của Hiệp định này có thể được áp dụng đối với các hành động ảnh hưởng đến việc tuân thủ Hiệp định khung do Chính phủ, chính quyền hoặc các cơ quan trung ương, khu vực và địa phương tiến hành trong phạm vi lãnh thổ của một nước ký kết.”

Thứ ba, về xung đột thẩm quyền, do các nước thành viên ASEAN với các nước đối tác có thể đã ký kết hoặc gia nhập các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương trong đó có cả việc cam kết giải quyết tranh chấp theo quy chế của những Hiệp định này. Ví dụ, Việt Nam và Trung Quốc đều là thành viên của WTO nhưng lại là thành viên của Hiệp định Hợp tác toàn diện giữa ASEAN và Trung Quốc. Do vậy, vấn đề đặt ra là khi có tranh chấp xẩy ra thì sẽ dẫn đến xung đột về thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Đó là tranh chấp giữa Việt Nam và Trung Quốc có thể được đưa ra để xem xét và giải quyết theo Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO (DSU) hoặc có thể đưa ra giải quyết theo cơ chế DSM giữa ASEAN và Trung Quốc. Để hạn chế và tránh xung đột về thẩm quyền giải quyết tranh chấp, các DSM giữa ASEAN và các nước đối tác đều quy định không ngăn cản các quốc gia thành viên đưa vụ việc ra giải quyết theo thủ tục giải quyết tranh chấp tại một hiệp định song phương hoặc đa phương khác mà các bên là thành viên (ví dụ trong trường hợp này thì Việt Nam và Trung Quốc có thể đưa vụ kiện ra WTO) nhưng khi chọn cơ chế giải quyết tranh chấp nào thì các bên trong tranh chấp phải theo cơ chế giải quyết tranh chấp đó đến cùng. Tức là nếu Việt Nam và Trung Quốc lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp theo DSU của WTO nhưng trong quá trình giải quyết tranh chấp hoặc sau khi kết thúc quá trình giải quyết tranh chấp mà một trong hai bên không bằng lòng thì không được đưa vụ việc ra giải quyết theo DSM giữa ASEAN và Trung Quốc hoặc ngược lại nếu hai bên lựa chọn cơ chế DSM thì không được đưa vụ việc ra giải quyết tại WTO.

Ví dụ, Khoản 5 DSM giữa ASEAN và Hàn Quốc quy định như sau:

“Khi các thủ tục giải quyết tranh chấp đã được tiến hành theo Hiệp định này, hoặc theo bất cứ điều ước nào khác mà các bên tranh chấp là thành viên, liên quan tới quyền hay nghĩa vụ cụ thể của bên đó phát sinh từ hiệp định liên quan hoặc từ điều ước khác đó, tranh chấp đó sẽ được giải quyết bởi cơ quan giải quyết tranh chấp mà bên khiếu nại lựa chọn và các bên không được sử dụng cơ quan nào khác để giải quyết tranh chấp đó”.

2.                   Trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp

Mọi tranh chấp phát sinh giữa ASEAN và các nước đối tác hay giữa một nước thành viên ASEAN và nước đối tác được giải quyết bằng các phương thức sau: tham vấn, thương lượng, trung gian hòa giải, và giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

Thứ nhất, giải quyết tranh chấp thông qua tham vấn. Đây là bước đầu tiên trong quá trình giải quyết tranh chấp khi một nước thành viên (Bên khiếu nại) nhận thấy nước thành viên khác (Bên bị khiếu nại) vi phạm các quy định của Hiệp định FTA và các phụ lục kèm theo. Tham vấn được lập thành văn bản, nêu rõ hành động cụ thể bị khiếu nại, cơ sở thực tiễn và pháp lý của việc khiếu nại (bao gồm những điều khoản của Hiệp định khung được cho là đã bị vi phạm và các quy định liên quan khác). Bên khiếu nại phải gửi yêu cầu tham vấn đó tới bên bị khiếu nại và các nước ký kết khác. Khi nhận được yêu cầu tham vấn, bên bị khiếu nại phải ngay lập tức thông báo cho bên khiếu nại và các nước ký kết khác về việc đã nhận được yêu cầu. Trácnh nhiệm của bên bị khiếu nại phải cung cấp đầy đủ thông tin để có sự xem xét toàn diện về những ảnh hưởng của hành động đó đối với việc thực hiện Hiệp định khung; và giữ bí mật những thông tin được trao đổi trong quá trình tham vấn mà các bên liên quan coi là bí mật.

Thứ hai, giải quyết tranh chấp thông qua trung gian hòa giải,  các bên tranh chấp có thể đồng ý tiến hành trung gian hòa giải vào bất kỳ thời điểm nào và có thể bắt đầu, kết thúc trung gian hòa giải vào bất kỳ lúc nào; Nếu các bên tranh chấp đồng ý, thủ tục trung gian hòa giải thông qua cá nhân hoặc tổ chức được các bên trong vụ tranh chấp nhất trí có thể được tiến hành song song với thủ tục giải quyết tranh chấp bằng Hội đồng Trọng tài.

Thứ ba, giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là phươgn thức giải quyết tranh chấp cuối cùng khi các bên không đạt được thỏa thuận về giải quyết tranh chấp nêu trên. Khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì cũng phải nêu rõ hành động cụ thể bị khiếu nại; và cơ sở thực tiễn và pháp lý cho việc khiếu nại (bao gồm những điều khoản của Hiệp định khung bị cho là đã bị vi phạm và các quy định liên quan khác) đủ để xác định rõ vấn đề. Hội đồng trọng tài sẽ được thành lập trên cơ sở 3 tọng tài viên, trừ trường hợp Hiệp định khung FTA hoặc các phụ lục quy định định khác (có thể là một trọng tài) hoặc các bên có thỏa thuận khác. Mỗi bên trong tranh chấp sẽ chỉ định một trọng tài viên. Nếu một bên trong tranh chấp không chỉ định được trọng tài viên trong thời hạn quy định thì trọng tài viên do bên kia chỉ định sẽ là trọng tài viên duy nhất (sole arbitrator) của Hội đồng Trọng tài.

Trong trường hợp, khi bên khiếu nại và bên bị khiếu nại đã chỉ định được trọng tài viên của mình, các bên liên quan sẽ cố gắng thoả thuận để chọn một trọng tài viên nữa làm chủ tịch Hội đồng Trọng tài. Nếu các bên tranh chấp không thể thoả thuận được chủ tịch Hội đồng Trọng tài, các bên sẽ yêu cầu Tổng Giám đốc của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) chỉ định chủ tịch cho Hội đồng Trọng tài và sự chỉ định đó sẽ được các bên chấp thuận. Trong trường hợp Tổng giám đốc WTO là công dân của một trong các bên tranh chấp thì các bên sẽ yêu cầu Phó Tổng Giám đốc hay quan chức cấp dưới trực tiếp không phải là công dân của các bên tranh chấp chỉ định chủ tịch Hội đồng Trọng tài. Nếu một trong các bên tranh chấp không phải là thành viên của WTO, các bên sẽ yêu cầu Chánh án Toà án quốc tế chỉ định chủ tịch Hội đồng Trọng tài và sự chỉ định đó sẽ được các bên chấp thuận. Trong trường hợp Chánh án là công dân của một trong các bên tranh chấp, các bên sẽ yêu cầu Phó Chánh án hay quan chức cấp dưới trực tiếp không phải là công dân của các bên tranh chấp chỉ định chủ tịch Hội đồng Trọng tài.

Tiêu chuẩn của trọng tài viên là người độc lập và phải có kiến thức hay kinh nghiệm trong lĩnh vực luật pháp, thương mại quốc tế, những vấn đề khác thuộc phạm vi của Hiệp định khung hay kinh nghiệm giải quyết tranh chấp phát sinh theo các hiệp định thương mại quốc tế; và sẽ được lựa chọn nghiêm ngặt dựa trên tính khách quan, độ tin cậy, công tâm và độc lập. Ngoài ra, chủ tịch Hội đồng Trọng tài không được là công dân của một trong các bên tranh chấp và không cư trú thường xuyên trên lãnh thổ hay làm việc cho bất cứ bên nào.

Về chức năng và quy chế làm việc, Hội đồng trọng tài có nghĩa vụ xem xét, căn cứ vào quy định của điều khoản liên quan trong Hiệp định khung, vấn đề được bên … (tên bên khiếu nại) khiếu nại lên Hội đồng Trọng tài và đưa ra các kết luận, phán quyết và khuyến nghị theo quy định trong Hiệp định khung; Hội đồng Trọng tài sẽ xem xét căn cứ vào các điều khoản liên quan trong Hiệp định khung do các bên tranh chấp viện dẫn. Hội đồng trọng tài có nghĩa vụ thường xuyên trao đổi với các bên tranh chấp và tạo cơ hội để đạt được giải pháp thỏa đáng cho cả hai bên; đưa ra quyết định phù hợp với Hiệp định khung và các quy tắc của luật pháp quốc tế áp dụng cho các bên tranh chấp; và trong quyết định của mình, trình bày rõ các kết luận về luật pháp và thực tiễn và các lý do đưa ra các kết luận đó.

Về phán quyết, Hội đồng trọng tài ra phán quyết dựa trên nguyên tắc đồng thuận; trường hợp không thể đạt được quyết định đồng thuận thì Hội đồng có thể ra phán quyết trên nguyên tắc đa số. Phán quyết của Hội đồng Trọng tài có tính chung thẩm và ràng buộc đối với các bên tranh chấp.

Ngoài ra, DSM còn quy định các nghĩa vụ của bên thứ ba và đình chỉ và hủy bỏ tố tụng trọng tài.

3.                   Thi hành phán quyết của trọng tài

Sau khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết thì các bên bị khiếu nại phải có nghĩa vụ thực thi khuyến nghị của Hội đồng trọng tài.  Bên bị khiếu nại có thể thực thi trong thời hạn hợp lý. Nếu bên bị khiếu nại không thể tuân thủ ngay lập tức với các khuyến nghị và phán quyết của Hội đồng Trọng tài, bên đó sẽ có một thời hạn hợp lý để tuân thủ. Thời hạn hợp lý này sẽ do các bên tranh chấp thỏa thuận, hoặc trong trường hợp các bên không thể thoả thuận được về thời hạn hợp lý, các bên tranh chấp có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài đầu tiên giải quyết vấn đề đó nếu có thể. Sau khi tham khảo ý kiến của các bên tranh chấp, Hội đồng Trọng tài sẽ xác định thời hạn hợp lý.

Nếu bên bị khiếu nại không thực hiện trong thời hạn hợp lý thì sẽ phải có trách nhiệm đền bù và bị đình chỉ các nhượng bộ hoặc lợi ích là các biện pháp tạm thời. Tuy nhiên, cả đền bù lẫn tạm ngừng các nhượng bộ hoặc lợi ích đều không được khuyến khích áp dụng so với việc thực hiện đầy đủ khuyến nghị sửa đổi hành động vi phạm để tuân thủ với Hiệp định khung. Đền bù là tự nguyện và nếu có phải phù hợp với Hiệp định khung.

 

 

CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT CÁC VỤ KIỆN VỀ PHÁ GIÁ HÀNG HOÁ NHẬP KHẨU THEO PHÁP LUẬT HOA KỲ, VÀ CHÂU ÂU

                                                                                                                                                         

Nguyễn Minh Quân

Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

 

Hội nhập kinh tế quốc tế mở ra cho các doanh nghiệp Việt Nam cơ hội lớn để xâm nhập những thị trường mới, rộng lớn và hấp dẫn nhưng đồng thời còn tiềm ẩn không ít những thách thức, trong đó có thuế chống bán phá giá. Bài viết dưới đây sẽ giới thiệu những qui định hiện hành của Hoa Kỳ và Liên minh châu Âu về cơ chế giải quyết tranh chấp đối với các vụ kiện về phá giá hàng hoá nhập khẩu.

I. PHÁP LUẬT VỀ CHỐNG BÁN PHÁ GIÁ CỦA HOA KỲ

Pháp luật về chống bán phá giá của Hoa Kỳ qui định về các vấn đề  trình tự, thủ tục, nội dung của quá trình điều tra và áp dụng các biện pháp chống bán phá giá tại Hoa Kỳ và các cơ quan có thẩm quyền trong các hoạt động này. Hiện nay, các vấn đề về chống bán phá giá được qui định trong các văn bản sau đây:

-             Luật chống bán phá giá 1916

-             Luật Thuế quan 1930

-             Các Phần 1671-1677n, Mục 19 Bộ luật Hoa Kỳ (US Federal Code)

-             Các Phần 351.101-702 Mục 19 Bộ luật Qui định Hoa Kỳ (US Federal Regulation)

-             Các Phần 207.1-120 Mục 19 Bộ luật Qui định Hoa Kỳ

1. Những cơ quan có thẩm quyền trong lĩnh vực chống bán phá giá của Hoa Kỳ

Những cơ quan có thẩm quyền trong lĩnh vực chống bán phá giá của Hoa Kỳ là những cơ quan thực hiện việc điều tra, ra quyết định về các biện pháp chống bán phá giá, thực thi, giải quyết các khiếu kiện liên quan đến các quyết định trong hoạt động chống bán phá giá..., cụ thể:

a. Bộ Thương mại Hoa Kỳ (US Department of Commerce - DOC): chịu trách nhiệm

+ Điều tra về việc bán phá giá ("less than normal value" investigation);

  + Ra quyết định chính thức về việc áp dụng các biện pháp chống bán phá giá (sau khi có các kết luận cuối cùng khẳng định việc bán phá giá và thiệt hại);

+ Ra quyết định về thoả thuận đình chỉ (suspension agreements);

 

+ Rà soát hành chính để  xác định mức thuế chống bán phá giá chính thức (administrative reviews);

+ Thực hiện  các thủ tục rà  soát  do có sự thay đổi  hoàn  cảnh (changed circumstances reviews), rà soát hoàng hôn (sunset reviews);

b. Uỷ ban Thương mại Quốc tế Hoa Kỳ (US International Trade Commission - ITC): chịu trách nhiệm

+ Điều tra thiệt hại

    + Tham gia vào quá trình điều tra trong thủ tục rà soát lại do thay đổi hoàn cảnh (changed circumstances reviews) và rà soát theo điều khoản hoàng hôn (sunset reviews)

c. Cơ quan Hải quan Hoa Kỳ (US Customs Service): chịu trách nhiệm

+ Thực thi các quyết định liên quan đến biện pháp chống bán phá giá;

  + Thu thuế chống bán phá giá

d. Toà án Thương mại Quốc tế (US Court of International Trade - CIT):

+ Giải quyết các khiếu kiện đối với các quyết định về nội dung của cơ quan có thẩm quyền ban hành liên quan đến vấn đề chống bán phá giá

(Quyết định của Toà này về vấn đề  chống bán phá giá còn có thể bị kháng nghị lên Toà Phúc thẩm liên bang Hoa Kỳ)

c. Văn phòng Đại diện Thương mại Hoa Kỳ (The Office of the US Trade Representative - USTR):

+ Tham gia đàm phán các Hiệp định thương mại quốc tế (trong đó có các hiệp định liên quan đến chống bán phá giá)

+ Đại diện cho chính phủ Hoa Kỳ tham gia vào việc giải quyết các tranh chấp (trong đó có các tranh chấp liên quan đến các biện pháp chống bán phá giá) theo thủ tục của WTO

 

2. Quá trình điều tra chống bán phá giá tại Hoa Kỳ

a. Quá trình điều tra chống bán phá giá tại Hoa Kỳ được tiến hành theo các bước sau:

Bước 1: Đơn khởi kiện của ngành sản xuất nội địa của Hoa Kỳ gửi đến DOC và ITC (hoặc trong một số ít trường hợp DOC tự quyết định khởi xướng việc điều tra)

Bước 2: Thông báo bắt đầu điều tra của DOC ban hành (khi DOC thấy rằng đơn kiện đl thoả mln các điều kiện qui định)

Bước 3: Quá trình điều tra sơ bộ

- ITC tiến hành điều tra sơ bộ về thiệt hại:

+ nếu kết luận sơ bộ khẳng định có thiệt hại (kết luận khẳng định): quá trình điều tra tiếp tục;

+ nếu kết luận sơ bộ là không có thiệt hại hoặc lượng hàng hóa nhập khẩu liên quan là không đáng kể (kết luận phủ định): chấm dứt cuộc điều tra

(Kết luận sơ bộ của ITC phải được đưa ra trước khi DOC có kết luận sơ bộ)

- DOC tiến hành điều tra sơ bộ về bán phá giá:

+ nếu kết luận sơ bộ khẳng định có việc bán phá giá (kết luận khẳng định): DOC sẽ ban hành quyết định áp dụng biện pháp tạm thời

+ nếu kết luận sơ bộ là không có việc bán phá giá (kết luận phủ định): quá trình điều tra vẫn tiếp tục nhưng DOC không được áp dụng các biện pháp tạm thời;

Bước 4: Quá trình điều tra cuối cùng

- DOC điều tra lần cuối cùng về việc bán phá giá;

(kết luận của DOC phải được đưa ra trước khi ITC đưa ra kết luận cuối cùng)

- ITC điều tra lần cuối cùng về thiệt hại;

Nếu DOC hoặc ITC có kết luận không đồng ý với bên khởi kiện: chấm dứt cuộc điều tra

Nếu cả DOC và ITC có kết luận khẳng định: DOC ra quyết định chính thức áp dụng biện pháp chống bán phá giá (ấn định mức thuế chống bán phá giá tạm thời)

Bước 5: Các thủ tục rà soát lại

- Rà soát hành chính: Do DOC tiến hành theo yêu cầu của một hoặc các bên liên quan;

            Kết quả: ấn định mức thuế chính thức tính theo năm (cho chủ thể có yêu cầu hoặc cho tất cả các nhà xuất khẩu liên quan, tuỳ từng trường hợp)

            - Rà soát do thay đổi về hoàn cảnh: Do DOC và ITC tiến hành;

            Kết quả: DOC có thể ra quyết định giữ nguyên, rút lại một phần hoặc toàn bộ quyết định áp dụng biện pháp chống bán phá giá chính thức

"Rà soát hoàng hôn": 5 năm sau khi quyết định áp dụng biện pháp chống bán phá giá được ban hành, DOC và ITC sẽ phải tiến hành rà soát lại để xem xét huỷ bỏ biện pháp chống bán phá giá;

Kết quả: 

+ nếu một trong hai cơ quan có kết luận phủ định: biện pháp chống bán phá giá được huỷ bỏ;

 

+ nếu cả hai cơ quan có kết luận khẳng định: biện pháp chống bán phá giá tiếp tục được duy trì

 b. Giai đoạn điều tra chống bán phá giá tại Hoa Kỳ

Pháp luật Hoa Kỳ qui định hai loại giai đoạn điều tra khác nhau (period of investigation - POI) áp dụng riêng cho điều tra xác định thiệt hại và điều tra xác định bán phá giá:

- Giai đoạn điều tra xác định bán phá giá

                        + Thông thường: 12 tháng tính từ khi có đơn kiện trở về trước;

+ Đối  với  trường hợp  sản phẩm  bị  điều  tra được  nhập  khẩu  vào Hoa Kỳ không thường xuyên: DOC có thể quyết định mở rộng thời hạn điều tra ra hơn 12 tháng

+ Đối với trường hợp nước xuất khẩu có nền kinh tế phi thị trường: 6 tháng

- Giai đoạn điều tra xác định thiệt hại:

Giai đoạn điều tra xác định thiệt hại mà ITC áp dụng trong điều tra của mình là 3 năm kể từ ngày có đơn kiện chống bán phá giá: Các nhà sản xuất, phân phối... liên quan của Hoa Kỳ phải cung cấp các thông tin liên quan đến các chỉ số kinh tế khác nhau (chỉ số sản xuất, năng lực tiêu dùng, vận tải, xuất khẩu, bán hàng, lao động...) trong suốt giai đoạn 3 năm tính từ ngày có đơn kiện trở về trước.

c. Quyền yêu cầu tiến hành vụ điều tra chống bán phá giá tại Hoa Kỳ

Điều tra chống bán phá giá có thể được khởi xướng bởi một trong hai chủ thể sau:

- Ngành sản xuất nội địa Hoa Kỳ (sản xuất sản phẩm tương tự với sản phẩm bị kiện là bán phá giá vào Hoa Kỳ), bao gồm:

+ các nhà sản xuất hoặc các nhà bán buôn SPTT;

+ các hiệp hội các nhà sản xuất hoặc nhà bán buôn sản phẩm; và/hoặc

+ các công đoàn và nhóm công nhân trong ngành đó.

Đơn kiện của ngành sản xuất nội địa phải được gửi cho DOC và một bản sao đơn kiện được gửi  đồng  thời  cho ITC.

Theo qui định trong pháp luật Hoa Kỳ thì DOC và ITC đều có nghĩa vụ cung cấp những hỗ trợ kỹ thuật chuyên môn cho các doanh nghiệp nhỏ trong việc chuẩn bị đơn kiện nếu các doanh nghiệp này có yêu cầu.

- Bộ Thương mại Hoa Kỳ (DOC):

 

Trên thực tế, rất hiếm khi DOC tự khởi xướng việc điều tra. Khi quyết định khởi xướng điều tra, DOC cũng phải có những bằng chứng ban đầu chứng tỏ có hiện tượng bán phá giá gây thiệt hại làm căn cứ cho những điều tra sau này của DOC và ITC.

d. Các trường hợp điều tra chống bán phá giá tại Hoa Kỳ có thể được chấm dứt hoặc đình chỉ

Vụ điều tra chống bán phá giá tại Hoa Kỳ chấm dứt hoặc đình chỉ trong các trường hợp sau:

- Đơn kiện bị rút lại DOC hoặc ITC đều có quyền ra quyết định chấm dứt vụ điều tra chống bán phá giá khi bên khiếu kiện rút lại đơn kiện (trong trường hợp việc điều tra được khởi xướng trên cơ sở đơn kiện đó) hoặc DOC quyết định rút lại việc điều tra (trường hợp DOC tự mình khởi xướng điều tra)

- Thoả thuận đình chỉ được chấp thuận:

DOC có thể ra quyết định đình chỉ điều tra trên cơ sở một thoả thuận đình chỉ. Tuy nhiên, trong trường hợp này, quyết định chấm dứt điều tra chỉ được DOC ban hành sau khi đã cân nhắc đến lợi ích chung của việc chấm dứt này trên cơ sở xem xét xem (i) thoả thuận có tác động bất lợi đến người tiêu dùng Hoa Kỳ hơn là việc áp dụng thuế chống bán phá giá không, (ii) thoả thuận có tác động thế nào đến lợi ích thương mại quốc tế của Hoa Kỳ và (iii) tác động của thoả thuận đến tính cạnh tranh của ngành sản xuất nội địa Hoa Kỳ.

- Kết luận cuối cùng của DOC hoặc ITC là kết luận phủ định:

Trong giai đoạn điều tra cuối cùng, nếu DOC hoặc ITC kết luận không có việc bán phá giá hoặc không có thiệt hại đáng kể thì vụ điều tra sẽ chấm dứt; tất cả những khoản tiền ký quỹ, đặt cọc trước đó theo quyết định áp đặt thuế tạm thời sẽ được hoàn trả lại.

e.  Thủ tục điều tra để tính mức thuế chống bán phá giá đối với các nhà xuất khẩu mới

- Điều kiện tiến hành điều tra:

Việc điều tra chỉ tiến hành khi có yêu cầu của các nhà xuất khẩu mới gửi DOC kèm theo chứng cứ chứng minh rằng:

(i)                       họ không xuất khẩu mặt hàng là đối tượng của thuế chống bán phá giá sang Hoa Kỳ trong giai đoạn điều tra; và

(ii)                      họ không có quan hệ phụ thuộc với bất kỳ nhà sản xuất, xuất khẩu nào đl xuất khẩu hàng hóa bị điều tra sang Hoa Kỳ trong giai đoạn điều tra

- Thủ tục điều tra

 

+ Bắt đầu điều tra:

Nếu yêu cầu điều tra được các nhà xuất khẩu mới đệ  trình trong vòng 6 tháng kể từ khi quyết định áp đặt thuế chống bán phá giá có hiệu lực thì việc điều tra được tiến hành từ ngày cuối cùng của tháng thứ 6 đó.

Nếu yêu cầu được đệ  trình sau thời gian này thì việc điều tra sẽ được tiến hành bắt đầu từ ngày cuối cùng của khoảng thời gian định kỳ 6 tháng tính từ ngày thuế chống bán phá giá có hiệu lực mà đơn yêu cầu được nộp trong khoảng thời gian đó.

+ Nộp bảo đảm:

Cùng với việc bắt đầu điều tra, DOC sẽ lệnh cho cơ quan Hải quan thu tiền bảo đảm đối với từng lô hàng nhập khẩu vào Hoa Kỳ của nhà xuất khẩu mới hoặc thu một khoản bảo lãnh chung cho tất cả các lô hàng của nhà xuất khẩu mới nhập khẩu vào Hoa Kỳ cho đến khi hết thời gian điều tra (nhà xuất khẩu mới được tự do lựa chọn một trong hai cách).

+ Nội dung điều tra:

Thủ tục điều tra do DOC tiến hành nhằm xác định biên độ phá giá của nhà xuất khẩu mới cũng tương tự như thủ tục điều tra thông thường nhưng được thực hiện nhanh chóng hơn. Theo qui định, kết luận sơ bộ về việc bán phá giá gây thiệt hại phải được đưa ra trong vòng 180 ngày (muộn nhất không quá 300) ngày kể từ khi bắt đầu điều tra đối với nhà xuất khẩu mới và kết luận cuối cùng phải được đưa ra sau đó 90 ngày (muộn nhất không quá 150 ngày).

- Kết quả: Sau khi kết thúc điều tra, DOC sẽ xác định biên độ phá giá áp dụng cho nhà xuất khẩu mới.

4. Thực hiện giải quyết khiếu kiện

Theo pháp luật Hoa Kỳ, một bên có quyền và lợi ích liên quan nếu không thoả mln với một quyết định cuối cùng của ITC hoặc DOC có thể đệ đơn khởi kiện đến Toà án Thương mại Quốc tế Hoa Kỳ (Court of International Trade - CIT).

Việc xem xét lại quyết định của các cơ quan này tại CIT sẽ tuân thủ các qui định về trình tự, thủ tục giải quyết khiếu kiện hành chính nói chung của Hoa Kỳ (Luật giải quyết khiếu nại hành chính Hoa Kỳ 1947) và thủ tục giải quyết khiếu kiện theo Qui tắc tố tụng của CIT. Thông thường, CIT chỉ xem xét liệu quyết định bị khiếu kiện có được ban hành trên cơ sở các "chứng cứ quan trọng" và có "tuân thủ pháp luật" hay không (tức là xem xét lại những vấn đề pháp lý) chứ không xem xét lại các vấn đề thực tế.

Phán quyết của CIT trong các vụ việc này có thể được kháng cáo lên Toà Phúc thẩm Liên bang Hoa Kỳ (US Court of Appeal for Federal Circuit).

 

II. PHÁP LUẬT VỀ CHỐNG BÁN PHÁ GIÁ CỦA LIÊN MINH CHÂU ÂU

Các qui định về điều tra và áp dụng các biện pháp chống bán phá giá do Liên minh châu Âu tiến hành đối với các sản phẩm nhập khẩu từ một hoặc các nước thứ ba (không phải thành viên của Liên minh châu Âu) vào Liên minh này (tức là vào một, một số hoặc tất cả các quốc gia thành viên) được tập trung tại Qui định của Hội đồng (European Council) của Liên minh châu Âu số 384/96 ngày 22/12/1995 về  việc  bảo vệ  chống lại  hàng nhập khẩu bị  bán  phá  giá  từ các  nước không phải là thành viên Liên minh châu Âu.

Qui định này sau đó được sửa đổi, bổ sung bởi các văn bản sau:

-             Qui định của Hội đồng (EC) số 2331/96 ngày 2/12/1996

-             Qui định của Hội đồng (EC) số 905/98 ngày 27/4/1998

-             Qui định của Hội đồng (EC) số 2238/2000 ngày 9/10/2000

-             Qui định của Hội đồng (EC) số 1972/2002 ngày 5/11/2002

1. Cơ quan  có thẩm quyền trong điều tra chống bán phá giá của Liên  minh  châu  Âu

-             Uỷ ban Châu Âu (European Commission):

+ Chịu trách nhiệm chính trong việc tổ chức điều tra chống bán phá giá (bao gồm cả điều tra về việc bán phá giá và điều tra về thiệt hại);

+ Có thẩm quyền ban hành một số quyết định (quyết định chấp nhận đơn kiện và bắt đầu điều tra, quyết định chấm dứt vụ việc...) ;

+ Đưa ra các đề xuất trình Hội đồng châu Âu đối với những quyết định không thuộc thẩm quyền ban hành của Uỷ ban (quyết định áp đặt thuế chống bán phá giá chính thức, tạm thời...).

-             Hội đồng Châu Âu (European Council):

+ Cơ quan này có thẩm quyền ban hành một số quyết định trong vụ điều tra chống bán phá giá (đặc biệt là quyết định áp đặt thuế chống bán phá giá chính thức).

+ Đối với những quyết định thuộc thẩm quyền của Uỷ ban châu Âu, Hội đồng châu Âu có thể có quyết định khác với quyết định của Uỷ ban và quyết định của Hội đồng là quyết định cuối cùng.

- Uỷ ban Tư vấn (Advisor Committee)

Uỷ ban này gồm đại diện của tất cả các quốc gia thành viên Liên minh và một đại diện của Uỷ ban Châu Âu đóng vai trò là chủ tịch Uỷ ban Tư vấn.

Uỷ ban Tư vấn có chức năng đưa ra ý kiến tham vấn (khi được yêu cầu hoặc khi pháp luật qui định việc tham vấn bắt buộc). Ý kiến này không có giá trị bắt buộc nhưng cơ quan có thẩm quyền ra quyết định liên quan phải tính đến ý kiến của Uỷ ban khi ban hành quyết định. Trong trường hợp Uỷ ban Tư vấn có ý kiến khác với ý kiến của Uỷ ban Châu Âu về cùng một vấn đề thì Hội đồng châu Âu là cơ quan có thẩm quyền ra quyết định cuối cùng về vấn đề đó.

-             Các cơ quan có thẩm quyền của các quốc gia thành viên:

+ Có trách nhiệm phối hợp với Uỷ ban châu Âu trong hoạt động điều tra của cơ quan này;

+ Thực thi các quyết định áp đặt thuế chống bán phá giá (chính thức hoặc tạm thời).

2. Các giai đoạn và thời hạn trong điều tra chống bán phá giá tại Liên minh châu Âu

Bước thủ tục                                                                   Thời hạn tối đa18  (ngày)

Đơn kiện                                                                         0

Thông báo bắt đầu điều tra                                                45

Biện pháp tạm thời                                                           315

Quyết định cuối cùng                                                       455 ngày

 

a. Quy định về giai đoạn điều tra

Theo qui định, giai đoạn được điều tra trong mỗi vụ điều tra chống bán phá giá sẽ do Uỷ ban châu Âu quyết định nhưng trong mọi trường hợp không ít hơn  6 tháng tính từ khi bắt đầu việc điều tra trở về trước. Trên thực tế, giai đoạn điều tra thường được xác định là  12 tháng liền trước thời điểm bắt đầu điều tra. Chỉ những thông tin, số liệu trong giai đoạn này mới được tính đến trong các tính toán về biên độ phá giá và thiệt hại.

b. Các điều kiện áp đặt thuế chống bán phá giá:

4 điều kiện cần thoả mln để áp đặt thuế chống bán phá giá bao gồm:

(i)         Hàng hóa nhập khẩu bị bán phá giá vào Liên minh châu Âu;

(ii) Ngành sản xuất sản phẩm tương tự với hàng nhập khẩu đó bị thiệt hại đáng kể;

(iii) Có mối quan hệ nhân quả giữa việc hàng nhập khẩu bị bán phá giá và thiệt hại này;

(iv) Việc áp đặt thuế chống bán phá giá đáp ứng được các lợi ích của Cộng đồng

Như vậy, so với qui định chung trong WTO, các điều kiện áp đặt thuế chống bán phá giá trong khuôn khổ pháp luật Liên minh châu Âu có thêm một điều kiện thứ tư là phải đảm bảo lợi ích Cộng đồng19.

 

3. Quyền yêu cầu tiến hành vụ điều tra chống  bán phá giá

- Chủ thể khởi xướng vụ điều tra:

Theo qui định,  một cuộc điều  tra chống bán  phá  giá tại  Liên  minh châu  Âu  được  khởi xướng bởi đơn kiện bằng văn bản của bất kỳ thể nhân, pháp nhân hoặc hiệp hội hành động nhân danh ngành sản xuất nội địa của Liên minh.

Nếu một quốc gia thành viên Liên minh châu Âu có những bằng chứng đủ để chứng minh về việc bán phá giá và thiệt hại gây ra đối với ngành sản xuất Liên minh thì phải cung cấp cho Uỷ ban những bằng chứng này để  Uỷ ban châu  Âu quyết  định  có tự khởi xướng  vụ điều  tra hay không.

- Nơi nộp đơn

Đơn kiện nói trên phải được nộp hoặc trực tiếp cho Uỷ ban Châu Âu, hoặc nộp cho một quốc gia thành viên Liên minh để sau đó quốc gia này sẽ chuyển cho Uỷ ban Châu Âu. Uỷ ban có trách nhiệm gửi ngay một bản sao của bất kỳ đơn kiện nào nhận được cho tất cả các quốc gia thành viên.

- Nội dung đơn kiện

Cơ bản là những nội dung liên quan đến việc xác định nguyên đơn, bị đơn; các nội dung liên quan đến việc xác định (đặc định hóa) hàng hóa là đối tượng của đơn kiện; những thông tin về lượng nhập khẩu, về giá... cùng với các bằng chứng kèm theo chứng minh cho việc bán phá giá, thiệt hại và mối quan hệ nhân quả (giống qui định của WTO).

4. Tiến hành điều tra chống bán phá giá

- Thủ tục kiểm tra trước khi quyết định bắt đầu điều tra (điều tra tiền tố tụng): Để ra quyết định có bắt đầu điều tra chống phá giá theo đơn yêu cầu hay không, Uỷ ban Châu Âu phải tiến hành kiểm tra những điều kiện sau

(i)                   Tỷ lệ ủng hộ và phản đối đơn kiện từ phía các nhà sản xuất nội địa của Liên minh (để xác định  xem chủ thể  nộp đơn  kiện  có "nhân  danh ngành  sản xuất  nội địa  của Liên minh" không) (Mức độ đại diện và ủng hộ yêu cầu tuân thủ qui định của WTO - Xem Câu hỏi 40)

(ii)                 Chứng cứ về việc bán phá giá và thiệt hại gây ra đối với ngành sản xuất nội địa: cuộc điều tra chỉ có thể được bắt đầu nếu Uỷ ban châu Âu thấy rằng các chứng cứ này là đầy đủ ở mức độ tương đối;

Cũng trong giai đoạn này, Uỷ ban Châu Âu có trách nhiệm thông báo cho chính phủ nước xuất khẩu hàng hóa bị khởi kiện về đơn kiện này.

- Bắt đầu thủ tục điều tra chống bán phá giá:

Muộn nhất là 45 ngày kể từ ngày thụ lý đơn kiện, nếu các điều kiện trong điều tra tiền tố tụng đl được thỏa mln, Uỷ ban Châu Âu sẽ bắt đầu cuộc điều tra chống bán phá giá và phải đăng thông báo về việc này trên Công báo của Liên minh châu Âu21.

Toàn văn đơn kiện (trừ những thông tin được xem là bí mật) sẽ được cung cấp cho các nhà sản xuất, xuất khẩu được biết đến và đại diện chính phủ nước xuất khẩu; những chủ thể có liên quan khác nếu có yêu cầu cũng có thể tiếp cận những văn bản này. Tuy nhiên, nếu số nhà sản xuất, xuất khẩu liên quan quá lớn, Uỷ ban châu Âu sẽ chỉ cung cấp nội dung đơn kiện cho cơ quan có thẩm quyền nước xuất khẩu hoặc đến các hiệp hội ngành nghề liên quan.

5. Việc giải quyết khiếu kiện các quyết định được ban hành trong vụ điều tra chống bán phá giá

Các quyết định của cơ quan có thẩm quyền ban hành trong vụ điều tra chống bán phá giá có thể bị kiện ra Toà sơ thẩm Châu Âu (European Court of First Instance). Toà này có thẩm quyền chuyên biệt trong việc xét xử các khiếu kiện có liên quan đến các biện pháp chống bán phá giá do Liên minh châu Âu áp dụng.

Thời hạn để các bên liên quan kiện quyết định của cơ quan châu Âu có thẩm quyền ra Toà sơ thẩm châu Âu là  2 tháng kể từ khi quyết định liên quan được thông báo cho bên đó hoặc kể từ khi quyết định được công khai.

Toà sơ thẩm châu Âu chỉ xem xét những vấn đề pháp lý của quyết định bị kiện mà không xem xét lại những vấn đề thực tế (tình tiết thực tế) theo các thủ tục được qui định trong Qui tắc tố tụng của toà này (bao gồm hai giai đoạn tố tụng: tố tụng viết và tố tụng miệng).

Bản án (quyết định giải quyết vụ việc) của Toà sơ thẩm có thể là giữ nguyên hoặc huỷ bỏ quyết định bị kiện của cơ quan có thẩm quyền trong điều tra chống bán phá giá của Liên minh châu Âu.

Bên  liên  quan nếu  không hài lòng với  bản án sơ thẩm  của Toà sơ thẩm  châu  Âu  có thể kháng nghị bản án này lên Toà án châu Âu (Court of Justice of European Communities). Quyết định (bản án) của Toà châu Âu là chung thẩm./.

 

 

 

 

 

 

 

 

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH TẾ, THƯƠNG MẠI TẠI CÁC CƠ QUAN, TỔ CHỨC KHÔNG PHẢI LÀ TOÀ ÁN VÀ TRỌNG TÀI

 

Hoa Hữu Long

Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

 

1. Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thông qua thương lượng hoặc hòa giải ở Việt Nam

Pháp luật Việt Nam tương tự như pháp luật của các nước trên thế giới đều có quy định cho phép các bên trong tranh chấp lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp với ý chí, nguyện vọng và tình hình thực tiễn của các bên. Tranh chấp thương mại quốc tế có thể được giải quyết thông qua đàm phán, trực tiếp, môi giới, trung gian hòa giải hoặc được giải quyết bằng trọng tài hoặc tòa án. Tranh chấp trước hết có thể được các bên giải quyết thông qua các cơ chế ngoài tài phán trước.

Thứ nhất, đối với việc giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế thông qua cơ chế ngoài tài phán độc lập và không nằm trong thủ tục tố tụng của tòa án hoặc trọng tài, pháp luật chuyên ngành có quy định khá cụ thể thường theo công thức: Điều 259 của Bộ luật Hàng hải năm 2005 và Điều 12 của Luật Đầu tư năm 2005 quy định ‘các bên liên quan có thể giải quyết tranh chấp hàng hải bằng thương lượng, hoà giải’.

Thứ hai, đối với việc giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng hòa giải với tư cách là một công đoạn của quy trình tố tụng, Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 đã dành một chương (Chương XIII) để quy định về thủ tục hòa giải và chuẩn bị xét xử. Theo quy định tại chương này, các bên tranh chấp tiến hành hòa giải theo nguyên tắc: “tôn trọng sự tự nguyện thoả thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe doạ dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thoả thuận không phù hợp với ý chí của mình; và nội dung thoả thuận giữa các đương sự không được trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội”[121]. Tòa án sẽ mở phiên hòa giải và thông báo cho các bên tham dự. Thanh phần phiên hòa giải gồm có thẩm phán chủ trì, thư ký tòa án để ghi biên bản và các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đơn sự. Hòa giải giữa các bên được lập thành biên bản. Sau thời hạn 7 ngày kể từ ngày lập biên bản hòa giải thành mà không có đương sự nào thay đổi ý kiến về sự thoả thuận đó thì Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải hoặc một Thẩm phán được Chánh án Toà án phân công ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự. Quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự có hiệu lực pháp luật sau khi được ban hành và không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm. Tuy vậy, quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự chỉ có thể bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm nếu có căn cứ cho rằng sự thoả thuận đó là do bị nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ hoặc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội.

Trong tố tụng trọng tài, Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 (Pháp lệnh Trọng tài) có quy định về giải quyết tranh chấp bằng hòa giải như là một giai đoạn của thủ tục tố tụng trọng tài. Điều 37 của Pháp lệnh Trọng tài có quy định “ trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có thể tự hoà giải. Trong trường hợp hoà giải thành thì theo yêu cầu của các bên, Hội đồng Trọng tài sẽ đình chỉ tố tụng”. Ngoài ra, các bên có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài  tiến hành hoà giải. Trong trường hợp hoà giải thành thì các bên có thể yêu cầu Hội đồng Trọng tài  lập biên bản hoà giải thành và ra quyết định công nhận hoà giải thành. Biên bản hoà giải thành phải được các bên và các Trọng tài viên ký. Quyết định công nhận hoà giải thành của Hội đồng Trọng tài là chung thẩm và được thi hành theo quy định của pháp luật.

 

2. Giải quyết tranh chấp thương mại theo cơ chế bán tư pháp ở Việt Nam và theo các Hiệp định thương mại và đầu tư mà Việt Nam là thành viên

Tài phán hành chính – tư pháp (bán tư pháp) là thủ tục giải quyết một vụ việc cụ thể tại cơ quan hành chính theo thủ tục tương tự như thủ tục tư pháp giải quyết các vụ kiện.

Hiện nay cơ chế bán tư pháp là cơ chế rất mới đối với Việt Nam. Các thủ tục tố tụng này được áp dụng để giải quyết các vụ kiện về bán phá giá và chống cạnh tranh không lành mạnh được điều chỉnh bởi các văn bản: Pháp lệnh 20/2004/PL-UBTVQH 11 ngày 29/4/2004 về việc chống bán phá giá hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam; Nghị định 90/2005/NĐ-CP ngày 11/07/2005Quy định chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh chống bán phá giá hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam; Pháp lệnh trợ cấp; Luật Cạnh tranh; Nghị định số 05/2006/NĐ-CP ngày 09/01/2006 về việc thành lập và quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Hội đồng cạnh tranh ; Nghị định số 06/2006/NĐ-CP ngày 09/01/2006 về việc thành lập và quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Cục Quản lý cạnh tranh ; Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 về việc Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh; Nghị định số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh ; Nghị định số 110/2005/NĐ-CP ngày 24/08/2005 về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp ;  Thông tư số 19/2005/TT-BTM ngày 08/11/2005 hướng dẫn một số nội dung quy định tại Nghị định số 110/2005/ND-CP

Pháp luật hiện hành quy định có hai cơ quan liên quan đến việc giải quyết các vụ việc về bán phá giá, chống trợ cấp và cạnh tranh đó là: Cơ quan chống bán phá giá và Cơ quan quản lý cạnh tranh. Hiện nay, hai Cơ quan này đều thuộc Bộ Thương mại trước đây, nay là Bộ Công Thương.

Trong Cơ quan chống bán phá giá có Cơ quan điều tra chống bán phá giá và Hội đồng xử lý vụ việc chống bán phá giá.

Liên quan đến các vụ việc về cạnh tranh ngoài Cơ quan quản lý cạnh tranh còn có Hội đồng cạnh tranh cũng tham gia giải quyết các vụ việc về cạnh tranh.

3. Kết luận và Phương hướng hoàn thiện giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng hoà giải và bán tư pháp

f)                     Đối với các thiết chế về thương lượng, hòa giải, trung gian môi giới

Thương lượng, hòa giải và trung gian môi giới là cơ chế giải quyết thương mại quốc tế tranh chấp khá hiệu quả, giúp doanh nghiệp tiết kiệm được chi phí và thời gian so với việc đưa vụ việc ra giải quyết tại tòa án hoặc trọng tài hoặc cơ quan tài phán bán tư pháp. Do vậy, cần tăng cường công tác phổ biến về cơ chế này đối với các doanh nghiệp, nhằm giúp các doanh nghiệp hiểu rõ và áp dụng cơ chế này một cách có hiệu quả. Ngoài ra, cần xây dựng một đội ngũ chuyên gia chuyên ngành trong các lĩnh vực thương mại quốc tế, đầu tư, hàng hải...những người có thể được sử dụng là các trung gian để giúp các doanh nghiệp giải quyết tranh chấp.

g)                   Cơ quan tài phán bán tư pháp

Tố tụng bán tư pháp là một cơ chế giải quyết tranh chấp mới ở Việt Nam. Trên thực tế, kể từ khi có các quy định về việc giải quyết các vụ việc bán phá giá, cũng như cạnh tranh chúng ta chưa có một vụ việc nào được giải quyết. Mặc dù, chúng ta chưa có sự kiểm nghiệm về thực tiễn hoạt động của loại cơ quan tài phán này nhưng qua kinh nghiệm của các nước có hệ thống tố tụng bán tư pháp phát triển thì có một số vấn đề mà chúng ta cần lưu ý Cụ thể là:

- Các thủ tục tố tụng bán tư pháp cần đảm bảo sự minh bạch, công khai, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên liên quan có thể bảo vệ được quyền lợi hợp pháp của mình. Đồng thời phải đảm bảo được tính độc lập của các cơ quan quản lý Nhà nước trong việc giải quyết các vụ việc thuộc quy trình tố tụng bán tư pháp.

- Tố tụng bán tư pháp là một khái niệm và quy trình mới không chỉ trong hệ thống pháp luật mà cả trong khoa học pháp lý của Việt Nam. Vì vậy trình độ của đội ngũ cán bộ liên quan đến quy trình tố tụng bán tư pháp là một khó khăn lớn cần được giải quyết. Chính vì vậy, phải xây dựng cơ chế tố tụng bán tư pháp (từ khâu điều tra, thu thập chứng cứ, giải quyết...) thích hợp; bảo đảm thiết lập mối quan hệ chặt chẽ giữa các cơ quan nhà nước như công an, tòa án và thi hành án trong quá trình tố tụng.

- Kiện tòan các thiết chế ở Bộ Công thương, nghiên cứu các mô hình cơ quan tài phán bán tư pháp của Hoa Kỳ và Canada, theo hướng thiết lập cơ quan độc lập và không nằm trong Bộ Công thương.

- Để đảm bảo và nâng cao hiệu quả của tố tụng bán tư pháp thì công tác tuyên truyền cần được chú trọng như: xây dựng tài liệu hướng dẫn xác định rõ quyền hạn và trách nhiệm của từng cơ quan có liên quan; Xây dựng cơ chế hợp tác và phối hợp có hiệu quả và hiệu lực; Đẩy mạnh tuyên truyền và quảng bá kiến thức về cạnh tranh và chống bán phá giá; Tăng cường công tác nghiên cứu và đào tạo.