I/ Thực tế về các tranh chấp kinh tế ở Việt nam ta hiện nay

Các tranh chấp kinh tế đang ngày càng tăng, đó là một xu thế tất yếu. Từ khi Nhà nước ta chủ trương thực hiện phát triển kinh tế mở, kinh tế thị trường, hàng loạt các doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn được ra đời theo luật Công ty, các doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài cũng được thành lập theo luật Đầu tư nước ngoài, các hợp đồng mua bán, vận chuyển hàng hoá tăng lên chưa từng có từ trước tới nay làm cho bộ mặt xã hội thay đổi, kinh tế phát triển. Cùng với nhịp độ tăng của các hoạt động kinh tế thì các vướng mắc, va chạm dẫn đến tranh chấp kinh tế cũng sẽ tăng lên. Các doanh nghiệp Việt nam bước vào hoạt động với cơ chế thị trường là điều rất mới mẻ, còn đang ở giai đoạn tập sự, về trình độ hiểu biết luật pháp, kể cả luật pháp trong nước cũng như luật pháp quốc tế còn khá chênh lệch, vốn liếng kinh nghiệm hoạt động kinh doanh, kể cả kinh nghiệm giải quyết các vướng mắc trong quan hệ cũng còn rất non yếu.

Với môi trường vừa mới mẻ, đa dạng lại vừa sôi động, các tranh chấp kinh tế sẽ tăng lên là điều tự nhiên rất khách quan.

Pháp luật của Nhà nước ta về mặt này cũng rất mới mẻ, có khi vừa chồng chéo vừa không đủ, và nhất là không theo kịp quá trình biến động của nền Kinh tế. Những vấn đề này cũng có phần làm tăng thêm các tranh chấp hiện nay. Trước tình hình như vậy, công tác giải quyết các tranh chấp có ý nghĩa cực kỳ quan trọng góp phần thúc đẩy các quan hệ kinh tế phát triển.

II/ Thực tiễn giải quyết các tranh chấp kinh tế của Toà kinh tế hiện nay

Nhà nước ta chủ trương thực hiện nền kinh tế mở, kinh tế thị trường, thực hiện việc quản lý Nhà nước bằng pháp luật.

Chủ trương thành lập toà kinh tế trong toà án nhân dân là một chủ trương lớn, nhằm đảm bảo sự bình đẳng của các thành phần kinh tế dược cạnh tranh hoạt động trên cơ sở pháp luật, khuyến khích việc đầu tư mở rộng quan hệ kinh tế với nước ngoài.

Toà kinh tế ra đời từ ngày 1 - 7 - 1994 với 2 chức năng chính, đó là giải quyết tranh chấp kinh tế và giải quyết về các yêu cầu về tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Trong giải quyết thì thủ tục hoà giải là một thủ tục bắt buộc đối với mọi công việc.

Toà kinh tế ra đời đã thể hiện rõ ý chí của nhà nước ta để đảm bảo về quyền và nghĩa vụ bình đẳng đối với mọi thành phần kinh tế trên thương trường. Đảm bảo sự tin tưởng cho các quan hệ kinh tế của nước ngoài với nước ta kể cả quan hệ đầu tư lẫn các quan hệ kinh doanh khác có sự đảm bảo bằng pháp luật, nhà nước thông qua hoạt động của toà kinh tế để đảm bảo về kỷ cương trật tự trong kinh tế, các quyết định bản án của toà án có hiệu lực thi hành nếu một trong các bên không thi hành sẽ bị cưỡng chế theo pháp luật.

Từ khi được thành lập 1 - 7 - 1994 đến nay toà kinh tế trong cả nước đã thụ lý giải quyết 892 vụ tranh chấp kinh tế và giải quyết yêu cầu phá sản đối với 35 doanh nghiệp.

- Trong đó 6 tháng cuối năm 1994 giải quyết 87 vụ tranh chấp kinh tế.

- Năm 1995 giải quyết 453 vụ tranh chấp kinh tế, 27 vụ việc về yêu cầu phá sản doanh nghiệp.

- Năm 1996 giải quyết 353 việc về tranh chấp kinh tế và 18 vụ việc về yêu cầu phá sản doanh nghiệp.

- 5 tháng đầu năm 1997 số việc giải quyết tranh chấp đã lên tới 320 vụ việc, gần bằng cả năm 1996.

Trong đó số việc được tiến hành bằng hoà giải thành chiếm 52%, số vụ có liên quan đến người nước ngoài chiếm 21%. Hầu hết các vụ hoà giải thành đều được thi hành xong, số việc khác đều được chuyển sang thi hành án để thi hành.

Nhìn chung giải quyết tranh chấp kinh tế đã thực sự có một vai trò rất quan trọng trong việc tháo gỡ các vướng măcs khó khăn, mắc míu giữa các doanh nghiệp, bảo đảm sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế, tạo ra niềm tin cho các doanh nghiệp của nước ngoài có quan hệ kinh tế với Việt nam.

Tuy nhiên về số vụ việc mà toà thụ lý giải quyết chưa phản ánh được thực tế số vụ việc đã xảy ra tranh chấp hiện nay. Đi sâu vào các vụ việc cho thấy hầu hết các vụ việc đều ở dạng tồn tại của các quan hệ kinh tế, khi không còn chỗ nào giải quyết thì mới đưa đến toà án, còn các vụ việc tranh chấp kinh tế xảy ra tức thời có yêu cầu giải quyết ngay tại chỗ, yêu cầu giải phóng hàng, giải phóng tàu bè, bến bãi .. . Nói chung các yêu cầu về giải quyết các loại tranh chấp ấy đều được đưa đến nhiều cơ quan pháp luật khác giải quyết theo nhiều hình thức không chính thức khác nhau.

Nếu so sánh với các năm trước mà cơ quan trọng tài kinh tế thường thụ lý thì mỗi năm có từ 3.000 đến 6.000 vụ, số lượng chưa đầy 1.000 vụ trong tình hình kinh tế hiện nay cho thấy cần phải xem xét nhận thức đúng về vấn đề này, để có biện pháp tốt hơn trong giải quyết các tranh chấp về kinh tế.

Nguyên nhân của vấn đề này có nhiều, song chỉ xét về một số nguyên nhân cơ bản :

Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế hầu như sao chép toàn bộ về thủ tuch tố tụng dân sự sang, chỉ sửa đổi một số vấn đề về thời gian.

- Tính chất đặc thù của Kinh tế khác hẳn với các tố tụng về dân sự. Trong dân sự chủ yếu là tranh chấp về quyền sở hữu, về thân nhân. Về mặt nào đó thì dân sự là quan hệ tĩnh, do đó khi kéo dài vụ việc, để giúp các bên có thời gian hoà hợp lại với nhau khi lại có kết quả tốt, sự việc laị êm đẹp.

Song trong quan hệ kinh tế là quan hệ động, có khi chỉ cần chậm một giờ thì khả năng về khôi phục vụ kiện không còn nữa, chỉ cần kiện nhau để lui laị một ít ngày thì phía bên kia đã mất đi hàng loạt khách hàng, mất đi thời cơ, thời giá và mất cả một thị trường tiêu thụ, không thể phục hồi được. Do đó có khi có những vụ thắng kiện toàn bộ thì ý nghĩa về lợi nhuận của nó cũng không đạt kết quả gì.

Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế hiện nay vẫn mang nặng trình tự hành chính, không mang ý nghĩa phục vụ cho sản xuất kinh doanh.

Các vụ việc tranh chấp dù là khẩn cấp đến đâu, dù là có yêu cầu giải quyết ngay, nếu không được giải quyết hôm nay thì ngày mai không có ý nghĩa gì nữa. Đối với các việc như vậy cũng đều phải theo một trình tự nhất loạt như nhau : từ việc nộp đơn, sao lục chứng lý lập hồ sơ, đến việc nộp dự án phí, việc lấy lời khai, hoà giải, phiên toà sơ thẩm, phúc thẩm.. .. cho đến việc thi hành án được, qua các việc thực tế đã giải quyết, việc nhanh nhất cũng phải 3 tháng mới xong, còn chậm là phần nhiều và kéo dài hàng năm.

Trong lúc cái mà các nhà doanh nghiệp quan tâm hàng đầu đó là lợi nhuận, giải quyết xong được các vướng mắc thì các doanh nghiệp mới có thể tính toán để làm các vụ việc khác.

Từ khi toà kinh tế được thành lập trong toà án nhân dân thì vai trò của thẩm phán được xác định rõ ràng, hiệu lực các quyết định được nâng cao, song về mặt quan hệ lại rất cách biệt. Cần phải thấy rằng, các giám đốc các doanh nghiệp trong quá trình làm ăn phát đạt, một phần đã đóng góp cho ngân sách nhà nước, ngân sách địa phương những khoản lớn, được các cấp chính quyền rất tôn trọng. Khi có vướng mắc xảy ra, có khi không phải do lỗi của mình, có khi do những khó khăn khách quan, có khi do bên thứ ba mang lại cho họ song khi có tranh chấp phải đến tòa án là đều phải bị xử sự như những người có vi phạm, từ cách giao tiếp với thẩm phán, trình bày phân tỏ sự việc đều phải theo một quan hệ rất bề bậc, hỏi gì trả lời nấy, đúng khuôn phép, thưa gửi, đứng lên ngồi xuống như những kẻ phạm tội. Với những phương pháp quan hệ như vậy các nhà doanh nghiệp bị " sốc " bất bình, đã có những giám đốc thề không bao giờ kiện ra toà lần thứ 2 nữa.

Trong khi hoạt động kinh tế sôi động, tranh chấp xảy ra hàng ngày hàng giờ. Trên các bến cảng, các đầu mối tập trung giao lưu kinh tế, các khu kinh tế tập trung hàng ngày diễn ra các tranh chấp cần phải có pháp luật giải quyết ngay thì cơ quan toà kinh tế lại đóng cửa chờ đơn. Không có các bộ phận thường trực ở các điểm nóng này, không có bộ phận hoà giải tại chỗ, không có những phán quyết ngay tức khắc đối với các việc cần thiết. Với bộ máy như vậy thiếu hẳn đi tính thực tế kinh tế, tất cả đều đưa về một công thức, đó là trình tự và trình tự. Do đó không hoà nhập được vào với các quan hệ kinh tế.

Để toà kinh tế phát huy tác dụng hiệu lực phục vụ cho việc giải quyết kịp thời các tranh chấp kinh tế, thực hiện việc quản lý nhà nước bằng pháp luật trên các quan hệ kinh tế, thúc đẩy các quan hệ kinh tế phát triển theo định hướng của nhà nước, kiến nghị với nhà nước cần quan tâm đến một số mặt như sau :

__________________

Đề tài " Các phương thức --------- o O o ---------

giải quyết tranh chấp kinh tế

tại Việt Nam "

Ngày 16 tháng 11 năm 1996

Báo cáo

tổng hợp về các vấn đề rút ra từ đợt khảo sát của đề tài tại các tỉnh phía nam

Kính gửi : Lãnh đạo Viện Nghiên cứu khoa học Pháp lý, Bộ tư pháp

Đồng chí Chủ nhiệm và Phó Chủ nhiệm đề tài

Trong khuôn khổ chương trình nghiên cứu khoa học của đề tài, được sự chấp thuận của Lãnh đạo Viện và theo sự phân công của Ban Chủ nhiệm đề tài, từ ngày 18/11/1996 đến ngày 28/11/1996, đề tài đã tổ chức một đoàn khảo sát tiến hành khảo sát về thực trạng giải quyết tranh chấp kinh tế bằng các phương thức khác nhau tại một số tỉnh khu vực phía Nam. Nội dung khảo sát nhằm thông qua thực tiễn giải quyết tại địa phương để tìm hiểu về :

+ Các vấn đề chưa phù hợp trong các quy định của pháp luật tố tụng kinh tế hiện nay cũng như những kiến nghị về cơ chế phối hợp giải quyết giữa các cơ quan có liên quan.

+ Các ý kiến đánh giá, kiến nghị, đề xuất về việc phân định thẩm quyền theo nội dung vụ việc giữa tranh chấp kinh tế và tranh chấp dân sự.

+ Nhu cầu nguyện vọng của các bên đương sự ( doanh nghiệp ) trong quá trình giải quyết tranh chấp kinh tế và xu hướng lựa chọn.

Trong quá trình khảo sát, đoàn đã thực hiện khảo sát theo đúng các định hướng của Ban Chủ nhiệm như đã nêu trên. Từ kinh nghiệm giải quyết của các địa phương, có nhiều vấn đề rất đáng quan tâm mà trong đó nổi bật là các vấn đề sau :

* Một số điểm còn chưa hợp lý trong các quy định pháp luật về tố tụng kinh tế ( đặc biệt là một số điểm mâu thuẫn giữa văn bản dưới luật với văn bản luật và giữa văn bản của các cơ quan thi hành pháp luật với nhau ) và các kiến nghị điều chỉnh.

* Hoà giải, một phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế đặc biệt có hiệu quả. Thực tế và ý nghiã của các trình tự hoà giải trong tố tụng và ngoài tố tụng.

* Vai trò của các thiết chế tư pháp trong quá trình giải quyết tranh chấp kinh tế và cơ chế đảm bảo

* ý nghĩa của Luật sư và Tư vấn pháp luật trong quá trình giải quyết tranh chấp kinh tế và một số vấn đề cụ thể có liên quan

Cụ thể hoá các nội dung trên, tiếp theo báo cáo hành chính về các hoạt động của đoàn ngày 29 tháng 6 năm 1996, Thư ký đề tài xin báo cáo chi tiết về các vấn đề chuyên môn này như sau :

Thư ký đề tài

Hoà giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế tại Việt nam hiện nay

Dương Thanh Mai- Hoàng Đức Thắng

Đại hội Đảng VIII (28/6 - 1/7/1996 ) khẳng định " tiếp tục thục hiện nhất quán, lâu dài chính sách phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lí của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa " trong đó có chương trình phát triển kinh tế đối ngoại theo hướng" thâm nhập nhanh vào thị trường quốc tế ,chuẩn bị tham gia khối mậu dịch tự do AFTA ,xúc tiến việc tham gia WTO,APEC, áp dụng các chuẩn mực thương mại quốc tế..." Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu để xây dựng và hoàn thiện pháp luật về giải quyêt tranh chấp phát sinh từ các quan hệ kinh tế trong nước và quốc tế phù hợp với điềù kiện kinh tế xã hội ,truyền thống văn hoá và tâm lí Việt nam đồng thời hội nhập với các xu thế ,chuẩn mực quốc tế là điều cấp thiết. Trong các phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế thì hoà giải là một phương pháp lựa chọn đã được các nhà kinh doanh và các luật gia của nhiều nước ( nhất là các nước châu á và vành đai Thái Bình dương ) , quan tâm nghiên cứu và sử dụng trong thực tiễn của thương trường quốc tế đặc biệt là trong hơn hai thập kỉ cuối . ở Việt Nam , mặc dù hoà giải đã được nhân dân và nhà nước ghi nhận là phương pháp giải quyết các tranh chấp nhỏ trong nhân dân , chủ yếu là tranh chấp dân sự , hôn nhân gia đình ... nhưng lại chưa có nhiều kinh nghiệm thực tế , thiếu các thiết chế và tổ chức cần thiết để khẳng định và phát huy vai trò của hoà giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế .

Mục tiêu của chuyên đề : Nghiên cứu dưới góc độ pháp lý một số vấn đề lý luận và thực tế về hoà giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế ; tham khảo kinh nghiệm hoà giải của một số nước nhất là các nước có truyền thống văn hoá và pháp lý gần với Việt Nam ; đánh giá sơ bộ các qui định về hoà giải tranh chấp kinh tế trong pháp luật Việt Nam , qua đó đưa ra một số đề xuất về việc hoàn thiện pháp luật giải quyết kinh tế, tạo khung pháp lý cần thiết để phát triển các phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế ở Việt Nam trong đó có hoà giải .

Nội dung của chuyên đè gồm ba phần :

I / Khaí quát về hoá giải .

II/ Hoà giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế ( Khái niệm, mục tiêu, nguyên tắc, qui trình, ưu và nhược điểm, kinh nghiệm hoà giải của một số nước...)

III/ Hoà giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế ở Việt nam(quan niệm,thực trạng,đề xuất...).

*

* *

I/ Khái quát về hoà giải

Về vai trò của hoà giải trong xã hội và trong nền tư pháp, thẩm phán úc Jacob.Q.C viết:" Hoà giải là một quá trình có giá trị xã hội cao để điều chỉnh quan hệ giữa các bên có tranh chấp ngay cả khi các tranh chấp đó liên quan đến quyền và nghĩa vụ pháp lí. Hoà giải là phương pháp để tăng cường sự hoà hợp và hiểu biết lẫn nhau chứ không làm tăng thêm sự căng thẳng, đối đầu giữa họ. Hoà giải làm tăng chất lượng công lí và trình độ văn hoá của những nền văn minh đã coi nó là một phương pháp giải quyết các tranh chấp pháp lí " ( Commer.Trans.Butterworths.1991 ).

Vậy hoà giải là gì ?

1) Thuật ngữ hoà giải:

Theo Từ điển tiếng Việt - " Hoà giải là việc thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt xung đột hay xích mích một cách ổn thoả "

Thea Từ điển luật học Anh-Mỹ của Black - " Hoà giải là một quá trình giải quyết tranh chấp mang tính chất riêng tư ,trong đó hoà giải viên là người thứ ba trung gian giúp các bên tranh chấp đạt được một sự thỏa thuận ".

Theo Từ điển luật học Pháp- " Hoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên tranh chấp chọn người thứ ba trung gian (hoà giải viên) để giúp đưa ra các đề nghị giải quyết một cách thân thiện"

2) Hoà giải là một phương pháp truyền thống để giải quyết tranh chấp.

Các tranh chấp ,xích mích là điều không thể tránh khỏi trong quan hệ giữa các cá nhân, do đó, hoà giải, với cách hiểu như trên , là một phương pháp, một quá trình không chính thức do các bên tự nguyện lựa chọn để giải quyết tranh chấp một cách ổn thoả, thân thiện ,đã tồn tại lâu đời như một thực tế trong suốt lịch sử loài người trước cả khi các cấu trúc xã hội chính thức(nhà nước, toà án...) ra đời. Đặc biệt ở các nước chịu sự ảnh hưởng của Đạo Nho (Trung quốc, Nhật bản, Việt nam...),Đạo Hồi ( Maláysia, Indonésia...), ở các xã hội theo truyền thống tự quản làng xã(dân chủ phân tán) như ấn độ,Philippinés...thì ngay cả khi thiết chế chính thức của Nhà nước để giải quyết tranh chấp là Toà án đã được thiết lập thì hoà giải vẫn được duy trì và tồn tại song song với tính cách là một phương pháp truyền thống để giải quyết tranh chấp trong nhân dân ,góp phần ổn định trật tự và gìn giữ sự hoà hợp trong xã hội.

3) Hoà giải là một phương pháp phổ biến để giải quyết tranh chấp được Nhà nước công nhận và khuyến khích

Dựa trên các đặc điểm, truyền thống dân tộc và các điều kiện phát triển của xã hội hiện đại, nhiều Nhà nước đã có các biện pháp tích cực nhằm khuyến khích sử dụng hoà giải. Về thực chất Nhà nước không tạo ra một phương pháp mới mà chỉ "tổ chức hoá" và "pháp luật hoá" hoạt động hoà giải đã tồn tại từ xa xưa trong xã hội sao cho phù hợp, có hiệu quả hơn, phổ biến hơn trong điều kiện mới. Cụ thể là :

* Nhà nước ghi nhận hoặc qui đinh các nguyên tắc , qui trình hoà giải

Một số nguyên tắc hoà giải cơ bản được thừa nhận chung là: Hoà giải phải dựa trên tự do ý chí và tự nguyện thoả thuận của các bên có tranh chấp; hoà giải có thể tiến hành độc lập ,riêng rẽ hay kết hợp cùng quá trình giải quyết tranh chấp tại Trọng tài hay tại Toà án. Mỗi nước có thể có những nguyên tắc riêng, thí dụ Philippines qui định cá nhân có tranh chấp phải trực tiếp tham gia hoà giải, không được qua đại diện ( trừ người chưa thành niên và người có nhược điểm về trí lực...);luật sư không dược tham gia hoà giải với tư cách là người đại diện cho các bên

Qui trình hoà giải thường được qui định ngay trong các đạo luật có chứa đựng điều khoản về hoà giải. ở một số nước khác chỉ có hương dẫn chung về hoà giải còn dành quyền chủ động ,sáng tạo cho hoà giải viên trong việc lựa chọn qui trình hoà giải thích hợp.

Bằng các cách tác động mang tính tổ chức và pháp lí như trên, Nhà nước đã khẳng định và nâng cao vai trò phòng ngừa và giải quyết tranh chấp cuả hoà giải, biến hoà giải thành một dịch vụ có tính hệ thống ,tổ chức ,phổ biến để giải quyết tranh chấp, góp phần duy trì , tăng cường sự hiểu biết và thân thiện trong các quan hệ xã hội ;giảm bớt gánh nặng xét xử của toà án, qua đó ,góp phần nâng cao chất lượng công lí và quản lí hành chính tư pháp nói chung.

II / Hoà giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế

1) Hoà giải là một phương pháp lựa chọn trong hệ thống các phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế

Khi có tranh chấp xảy ra, thông thường có hai cách thức cơ bản để giải quyết,đó là cách chính thức - pháp lí (formal/legal Mode) và cách không chính thức - truyền thống ( extralegal/traditional Mode ) với vai trò hỗ trợ lẫn nhau ở cả ba cấp độ : đơn phương giải quyết tranh chấp ( tự tránh xung đột hoặc trực tiếp chống lại bên kia ) ; song phương giải quyết tranh chấp ( hai bên trực tiếp thương lượng, đàm phán...) và giải quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của bên thứ ba ( bao gồm các phương pháp :lựa chọn -không bắt buộc như hoà giải, tư vấn...; lựa chọn - bắt buộc như trong tài hay quá trình luật định như tố tụng tư pháp ).

Việc lựa chọn phương pháp thích hợp cần được cân nhắc dựa trên hàng loạt vấn đề: mục tiêu cần đạt được,bản chất của tranh chấp, mối quan hệ làm ăn giữa các bên,chi phí, thời gian cần bỏ ra để giải quyết tranh chấp...Để bảo đảm công lí trong giải quyết tranh chấp thì tố tụng tư pháp là biện pháp hữu hiệu ( các bên có cơ hội công bằng để trình bày, đánh giá vụ việc một cách công khai, theo một trình tự chặt chẽ, quyền được hưởng môt phán quyết dựa trên chứng cứ và các căn cứ pháp lí rõ ràng, quyền được yêu cầu cưỡng chế thi hành bản án đã tuyên....).Tuy nhiên, khi giải quyết tranh chấp thương mại,đặc biệt là các tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng dài hạn, điều mà các nhà kinh doanh và luật sư của họ rất quan tâm đến , bên cạnh yêu cầu về công lí là việc gìn giữ các quan hệ kinh doanh vốn có , là việc đảm bảo bí mật kinh doanh , là tiết kiệm thời gian và chi phí ...- những vấn đề mà tố tụng tư pháp khó có thể đáp ứng được do chính các nguyên tắc tố tụng qui định ( tính công khai , qui trình đối tụng , việc kiểm tra chéo chứng cứ, nhân chứng ....). Vì vậy các nhà kinh doanh trên thế giới , đặc biệt là ở các nước thuộc vùng Châu á _ Thái Bình Dương , đã ngày càng quan tâm tới việc khai thác và sử dụng các phương pháp lựa chọn, thay thế kiện tụng (Alternative Disputes Resolution -ADR ) như hoà giải, dàn xếp, trọng tài...

Mỗi phương pháp khi được sử dụng độc lập đều có những ưu và nhược điểm riêng nhưng khi được sử dụng thay thế hay kết hợp với những phương pháp khác theo một trình tự hợp lí thì có thể sẽ tăng cường được các ưu điểm và hạn chế các nhược điểm. Hoà giải với tính cách là một phương pháp lựa chọn sẽ được xem xét ở hai góc độ : hoà giải độc lập các tranh chấp kinh tế và hoà giải trong tố tụng trọng tài và tố tụng tư pháp thương mại.

2) Các mục tiêu cơ bản cần đạt được qua hoà giải

Mục tiêu thứ nhất : Bằng hoà giải để giải quyết tranh chấp một cách thân thiện nhằm tiếp tục giữ gìn và phát triển các quan hệ kinh doanh trong thời gian dài vì lợi ích chung của cả hai bên.

Cùng với sư gia tăng độ phức tạp của các giao dịch thương mại trong nước và quốc tế trong điều kiện phát triễn khoa học công nghệ và tư do thương mại thì việc các bên không chỉ đạt được thoả thuận trong một tranh chấp mà còn gìn giữ quan hệ làm ăn lâu dài là điều rất cơ bản và nhạy cảm đối với các nhà kinh doanh. Để đạt dược mục tiêu này, các bên phải có được cơ hội để bộc lộ, giải toả ,xoá bỏ những hiểu lầm, xác định các lợi ích nền tảng của mình và những lĩnh vực có thể thoả thuận để tìm ra giải pháp chung.

Khái niệm giải quyết thân thiện thể hiện mong muốn về tâm lí của các bên là dàn xếp vụ việc sao cho không có bên nào bị coi là thua cuộc, không dẫn đến tâm trạng đối đầu, thắng thua như kết cục thường diễn ra sau các quá trình kiện tụng tại toà án. Điều này đặc biệt quan trọng đối với các nhà kinh doanh người Hoa, người Nhật vì họ chịu ảnh hưởng sâu sắc của tư tưởng Nho giáo cho rằng những người cao quí, trọng danh dự, trọng chữ tín thì phải biết và có khả năng giải quyết thân thiện các tranh chấp, bất đồng. Vì vậy, họ luôn coi trọng hoà giải trong giải quyết tranh chấp với các bạn hàng trong nước và quốc tế. Với vai trò ngày càng tăng của các nhà kinh doanh người Hoa ( tại Trung quốc, Singapore, Hongkong,Đài loan...) và người Nhật trên thương trường quốc tế, đặc điểm tâm lí này là điều mà các bạn hàng từ các nước khác cần quan tâm để gìn giữ quan hệ kinh doanh tốt đẹp với họ.

Mục tiêu thứ hai : Bằng hoà giải có thể tập trung sự chú ý và quan tâm của các bên vào các vấn đề chính, cơ bản của nội dung tranh chấp, hạn chế tối đa sự hao phí thời gian và tiền của vào các vấn đề mang tính chất hình thức tố tụng.

Mỹ là nước phương Tây đi tiên phong trong việc phát triển các phương pháp lựa chọn đẻ giải quyết tranh chấp thương mại. Trong " Sách thực hành ADR ", John.J. Wilkinson đã viết :" Trước tiên và trên hết, các phương pháp này tiết kiệm đáng kể chi phí của các bên tranh chấp. Rõ ràng là chi phí kiện tụng có thể giảm đi đáng kể nếu như các bên có thể hoà giải các tranh chấp của họ trong vòng sáu tháng thay vì kiện tụng kéo dài hàng năm"

Mong muốn tập trung giải quyết đúng bản chất vấn đề tranh chấp, không bị phụ thuộc quá nhiều vào các qui tắc, thủ tục tố tụng xuất phát từ một thực tiễn là trong khi chuẩn bị hồ sơ cũng như khi tranh tụng tại toà, các luật sư nhiều khi làm " biến dạng",thay đổi vấn đè cho phù hợp với một học thuyết nào đó trong lập luận của mình hoặ sa đà vào các tiểu tiết mang tính hình thức, làm cho các thẩm phán xét xử khó tiếp cận được với những nguyên nhân, bản chất của tranh chấp .

Mục tiêu thứ ba : Bằng hoà giải để tăng cường sự tham gia trực tiếp và khả năng kiểm soát của các nhà kinh doanh đối với quá trình giải quyết cũng như đói với kết quả giải quyết tranh chấp.

Nhiều tranh chấp kinh doanh,thương mại mang tính chất kĩ thuật (xây dựng, tài chính...) đòi hỏi những người tham gia giải quyết phải có đủ hiểu biết trong những lĩnh vực kinh doanh,thương mại liên quan. Nhưng trong thực tiễn kiện tụng tại toà, nhiều thẩm phán, luật sư chưa đáp ứng được đòi hỏi này. Trong khi đó,do yêu cầu tuân thủ các qui tắc, thủ tục tố tụng tư pháp rất phức tạp và thường là xa lạ với những người không chuyên luật nên các bên tranh chấp buộc phải giao phó hoàn toàn vụ việc cho các chuyên gia luật( thẩm phán, luật sư...).Điều đó dẫn đến hậu quả là nhiều điểm tranh luận tại toà trở nên xa lạ, nặng về hình thức đói vơí các bên tranh chấp; họ có cảm giác là sự việc đã tuột khỏi tay mình, họ bị mất quyền kiểm soát đói với quá trình giải quyết tranh chấp. Phần lớn các tranh chấp kinh doanh không chứa đựng các yếu tố có tính nguyên tắc, đạo đưc mà bản chất là vấn đề tiền, bồi thường thiệt hại - đièu mà các nhà kinh doanh hoàn toàn có quyền và khả năng kiểm soát, quyết định nếu có người thứ ba giúp họ tiếp cận và thương lượng được với nhau.

Một điều quan trọng khác mà các nhà kinh doanh rất quan tâm là khả năng của họ kiểm soát được việc sử dụng các tài liệu, chứng cứ có liên quan để giải quyết tranh chấp nhưng vẫn trong phạm vi bảo vệ bí mật kinh doanh - một yếu tố nhạy cảm đói với họ.Điều này sẽ không thực hiện được khi tiến hành tố tụng tại toà theo nguyên tắc công khai,tranh tụng và theo các qui tắc về thu thập chứng cứ trong tố tụng tư pháp.

3 ) Một số nguyên tắc hoà giải tranh chấp kinh tế

Để đáp ứng cấc mục tiêu trên đây,các nhà kinh doanh đã lựa chọn hoà giải - một quá trình về bản chất là tự nguyện,riêng tư, không chính thức - dựa trên một số nguyên tắc dược thừa nhận chung như sau :

- Hoà giải phải dựa trên tự do ý chí của các bên tranh chấp .Sự tư do ý chí đó là yếu tố quyết định mọi giai đoạn cửa hoà giải : các bên phải tự nguyện đưa tranh chấp ra hoà giải; tự do thoả thuận về phương pháp,qui trình hoà giải, lựa chọn hoà giải viên; tự do ý chí trong thảo luận,đè xuất giải pháp hay thoả thuận chấp nhận ý kiến giải quyết do hoà giải viên đưa ra cũng như khi quyết định chấm dứt hoà giải để chuyển sang sử dụng các phương pháp giải quyết tranh chấp khác.

- Hoà giải chủ yếu theo nguyên tắc " khách quan, công bằng, hợp lí",tôn trọng tập quán thương mại trong nước và quốc tế

Hoà giải viên là người tạo đièu kiện thuận lợi cho các bên tranh chấp đối thoại tư do, là người chuyển giao thông tin giữa các bên; giúp họ nhìn nhận được những điểm yếu / sai và điểm mạnh / đúng của mình cũng như của phía cùng đối thoại ; giúp họ hiểu và phân biệt được giữa cái họ muốn và cái họ cần, xác định rõ những lợi ích ưu tiên số một mà mỗi bên cần đạt được qua giải quyết tranh chấp , từ đó tự điều chỉnh lại quan điểm , lập trường thương lượng cho thích hợp ( theo phương châm : anh không thể luôn đạt được điều anh muốn , nhưng nếu cố gắng vài lần , anh sẽ đạt được điều anh cần ) . Hoà giải viên có thể đè xuất (nhưng không được ép buộc ) với các bên những phương án lựa chọn để giải quyết tranh chấp một cách hợp lý, công bằng nhằm đáp ứng các nhu cầu ưu tiên của họ . Trong quá trình hoà giải , các qui định pháp luật có được cân nhắc tới khi làm rõ sự kiện hay phân tích sai / đúng nhưng không phải là yếu tố quyết định , ràng buộc như trong quá trình giải quyết bằng trọng tài hay kiện tụng tại toà án.

- Hoà giải sẽ lập tức chấm dứt nếu hai bên không đạt đươc thoả thuận hoặc nếu một trong hai bên không muốn tiếp tục hoà giải.

Do tính chất tự nguyện của hoà giải nên khi một trong hai bên đơn phương chấm dứt hoà giải (không cần nêu lí do ) thì quá trình hoà giải sẽ dương nhiên chấm dứt và sẽ dược chuyển sang giải quyết bằng phương pháp khác.

- Bảo toàn bí mật những tài liệu, chứng cứ, ý kiến của các bên và của hoà giải viên trong quá trình hoà giải.

Do tính chất riêng tư, tự nguyện của hoà giải, để tránh cho các bên khỏi e ngại trong việc đưa ra các tài liệu, chứng cứ cần thiết cho quá trình hoà giải cũng như trong việc đề xuất, thảo luận những ý kiến, đề xuất giải quyết, Luật hay qui tắc hoà giải của nhiều nướcvà Trung tâm trọng tài/hoà giải quốc tế đều có qui định đảm bảo rằng các chứng cứ, tài liệu và ý kiến của các bên trong quá trình hoà giải sẽ không bị sử dụng như chứng cứ bất lợi cho họ trong bất cứ quá trình tố tụng nào tiếp theo nếu hoà giải không thành. Một số nước và Trung tâm trọng tài quốc tế còn qui định là người đã làm hoà giải viên thì sẽ không được chọn làm trọng tài viên cho cùng vụ việc để đảm bảo bí mật của hoà giải và sự khách quan của trọng tài viên.

4 ) Qui trình hoà giải

Theo nguyên tắc, qui trình hoà giải là do các bên có tranh chấp thoả thuận lựa chọn sao cho phù hợp , thuận lợi cho các bên đồng thời phải ngắn gọn, đơn giản, linh hoạt nhằm đáp ứng được tốt nhất các mục tiêu như đã trình bày ỡ phần trên.

A/ Qui trình hoà giải Folberg - Taylor

Qua nghiên cứu tổng kết thực tiễn,các giáo sư Mỹ đã đưa ra một mô hình hoà giải có tính nguyên tắc gồm bảy bước :

Bước 1 : Hoà giải viên ( HGV ) trao đỏi với các bên nhằm tạo niềm tin, gạt bỏ những sự đối đầu giữa các bên do tranh chấp gây ra.

Bước 2 ; Xác định nội dung tranh chấp và tách biệt các vấn đè có liên quan.

Bước 3 : HGV đưa ra các giải pháp lựa chọn.

Bước 2 và 3 có ý nghĩa quyết định đối với sự thành công của hoà giải. Thông thường mỗi bên chỉ biêt đến các khó khăn từ phía mình, họ nhìn nhận mọi việc qua một chuỗi các định kiến với phía bên kia. HGV sẽ giúp cho các bên nhìn rõ và khách quan hơn về các khó khăn của phía bên kia. HGV đưa ra các khả năng giải quyết thân thiện mà hai bên có thể chấp nhận được.

Bước 4 :Đàm phán, thương lượng, thoả thuận, chọn giải pháp

Bước 5 : Làm rõ từng vấn đề được giải quyết theo thoả thuận và xác định kế hoạnh giải quyết.

Bước 4 và 5 không thể thiếu được trong bất cứ cuộc hoà giải nào vì thoả thuận hoà giải là do chính các bên tranh chấp quyết định. Trên thực tế, thoả thuận giải quyết thường được thể hiện bằng văn bản (một hợp đồng mới hay hợp đồng bổ sung vào hợp đồng gốc ).Thoả thuận này do đại diện có thẩm quyền của hai bên kí.

Bước 6 : Xem xét lại khía cạnh pháp lí của từng vấn đề .

Bước này thường chỉ được các bên chú ý tới nếu tranh chấp có nhiều khả năng phải đua ra giải quyết bằng các quá trình tố tụng chính thức hơn và hoà giải chỉ là một cố gắng trước tố tụng.

Bước 7 : Thực hiện thoả thuận đã đạt đươc .

Các bên cần thiết lập được một qui trình trong đó các thoả thuận giải quyết được thực thi đúng đắn một cách tự nguyện hoặc dưới sự giám sát của người thứ ba sao cho không xuất hiện lại các vấn đè đã gây ra tranh chấp ban đầu. Tuy vậy, trên thực tế, bước này lại hay bị bỏ qua, do đó nếu một bên không tự nguyện thi hành thì bên kia chỉ có cách yêu cầu toà án / trọng tài giải quyết như một vi phạm hợp đồng.

B / Một số qui trình hoà giải mẫu của các Trung tâm trọng tài/ hoà giải quốc gia và quốc tế.

Nhằm giúp các bên có điều kiện tham khảo, lựa chọn các qui trình hoà giải hữu hiệu và tăng cường sử dụng các dịch vụ hoà giải , các Trung tâm trọng tài/ hoà giải ở nhiều nước và quốc tế đã ban hành các qui tắc hoà giải hay các bản hướng dẫn qui trình hoà giải mẫu.

Trung tâm hoà giải Bắc kinh ( thành lập năm1987 ) để hoà giải các tranh chấp thương mại và hàng hải quốc tế đã ban hành một qui trình ngắn gọn,linh hoạt :

- Các bên có thể cùng chỉ định một HGV trong danh sách HGV của Trung tâm hoặc mỗi bên tự chọn một HGV hoặc uỷ quyền cho Chủ tịch Trung tâm chỉ định.

- HGV sau khi xem xét các tài liệu do hai bên cung cấp có thể bằng con đường thư tín hoặc gặp mặt trực tiếp tại địa điểm do các bên thoả thuận để hoà giải . HGV giúp đõ các bên đạt được sự thoả thuận trên cơ sở hợp lí,hiểu biết lẫn nhau. Sau khi các bên đạt được thoả thuận giải quyết, HGV viết Biên bản hoà giải để kết thúc sự việc.

Phòng thương mại quốc tế ( ICC ) tại London ban hành " Qui tắc hoà giải không bắt buộc " (sửa đổi, bổ sung từ 1/1/1988 ) gồm 11 đièu qui định một qui trình giản đơn, mang tính định khung để HGV chủ động tiến hành theo cách thức mà mình cho là thích hợp và theo nguyên tắc " công bằng, không thiên vị " (đ.5).

- Bên yêu cầu hoà giải gửi đơn đén Ban thư kí của Toà án trọng tài quốc tế. Trong vòng 15 ngày sau khi được BTK thông báo, phía bên kia sẽ phải báo lại về việc đồng ý hay từ chối tham gia hoà giải (đ.2,đ.3)

- Nếu hai bên đã đòng ý hoà giải thì Tổng thư kí của Toà án TTQT sẽ chỉ định một HGV.(đ.4)

- HGV thông báo cho các bên về thời hạn để họ trình bày các lí lẽ , tài liệu cần thiết sau đó tiến hành hoà giải theo cách thức và tại địa điểm theo sự thoả thuận của các bên( Đ.5)

- Hoà giải kêt thúc khi các bên kí một thoả thuận giải quyết hay khi một trong hai bên thông báo về việc không tiếp tục tham gia hoà giải nữa(đ.7). Thoả thuận giải quyết và báo cáo của HGV phải gửi cho BTK của Toà án TTQT.

Qui tắc hoà giải của UNCITRAL ban hành năm 1980 gồm 20 điều đã được nhiều nước tham khảo hoặc thông qua thành qui tắc hoà giải của các tổ chức hoà giải trong nước.

5 ) Các ưu điểm và nhược điểm chính của hoà giải-

Các mục tiêu và nguyên tắc hoà giải được thể hiện qua qui trình hoà giải đã tạo nên những ưu điểm cũng như tiềm ẩn ngay trong đó những nhược điểm, hạn chế của hoà giải.

A/ ưu điểm :

- Đảm bảo được bí mật kinh doanh.

Bằng hoà giải đã giảm đáng kể gánh nặng xét xử cho toà án. ở Trung quốc, năm 1986, có tới 7,4 triệu vụ dân sự và kinh tế được giải quyết thông qua hoà giải trong khi chỉ có 1,3 triệu vụ kiện tại toà án.

B/ Nhược điểm :

Để phát huy các ưu điểm của hoà giải và tăng cường các cơ hội lựa chọn sử dụng hoà giải đồng thời khẳc phục một phần nhược điểm của hoà giải,các luật gia cùng với các nhà kinh doanh đã nỗ lực theo hai hướng chính: một mặt, tìm kiếm các mô hình giải quyết thân thiện mới mang bản chất của hoà giải nhưng có khả năng thành công cao hơn,tăng cường được khả năng giám sát, phòng ngừa các vi phạm về pháp lí trong hoà giải có thể ảnh hưởng đén lợi ích chung ; mặt khác , tạo cơ sở pháp lí và khai thác các khả năng sử dụng kết hợp hoà giải với các phương pháp giải quyết tranh chấp khác đẻ nâng cao hiệu quả hoà giải.

6 ) Kết hợp hoà giải với các phương pháp giải quyết tranh chấp khác

A/ Nguyên tắc kết hợp: Khi tìm kiếm phương thức sử dụng kết hợp các phương pháp cần bảo đảm một nguyên tắc cơ bản là : Các đặc trưng, nguyên tắc của từng phương pháp vẫn phải được tôn trọng . Khi kết hợp hoà giải với các phương pháp khác, các nguyên tắc của hoà giải như : tự do ý chí của các bên, nguyên tắc khách quan, công bằng, hợp lí trong quá trình giải quyết vụ việc, bảo toàn bí mật hoà giải...vẫn phải được tuân thủ.

B/ Hoà giải kết hợp với các phương pháp lựa chọn khác: Theo quan điểm của nhiều chuyên gia thì phương thức tốt nhất để phát huy ưu điểm tổng hợp của các phương pháp lựa chọn là kết hợp thương lượng và hoà giải ( hai phương pháp lựa chọn không bắt buộc ) với trọng tài ( phương pháp lựa chọn bắt buộc ) bằng cách thiết lập một qui trình nhiều bước theo thứ tự sau:

- Trước tiên là thương lượng trực tiếp giữa các nhà quản lí kinh doanh có thẩm quyền giải quyết tranh chấp.

- Nếu thương lượng không thành công thì hai bên sẽ cố gắng hoà giải với sự giúp đỡ của HGV.

- Nếu hoà giải cũng không thành công thì tranh chấp sẽ được đưa ra giải quyết bằng trọng tài theo thoả thuận trọng tài.

Để tạo cơ sở pháp lí cho sự hình thành và vận động của qui trình này có thể có hai cách làm:

Trung quốc là nước đã tạo được cơ sở pháp lí cho việc kết hợp hoà giải trong trọng tài kể cả trọng tài trong nước và trọng tài quốc tế.Luật Trọng tài Trung quốc (có hiệu lực từ 1/9/1995 và được áp dụng cho cả tranh chấp thương mại quốc tế và trong nước ) tại điều 51 đã qui định : nếu các bên có yêu cầu hoà giải, Hội đòng trọng tài có thể hoà giải trước khi ra quyêt định trọng tài. Nếu các bên đạt được sự thoả thuận thì Hội đòng trọng tài sẽ soạn thảo Tuyên bố hoà giải hay Quyết định trọng tài trên cơ sở thoả thuận đó.Qui tắc trọng tài của các Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế (CIETAC ) và hàng hải quốc tế ( CIMAC ) của Trung quốc cũng đều ghi nhận quyền của Hội đồng trọng tài được hoà giải theo yêu cầu của các bên kể cả trước hay ngay tại phiên xét xử trọng tài. Thoả thuận giải quyết bằng hoà giải được công nhận dưới hình thức Quyết định trọng tài sẽ có hiệu lực cưỡng chế thi hành -điều mà hoà giải độc lập không thể đạt đươc.

Qui tắc trọng tài của ICC (đ.17 ) , Luật mẫu UNCITRAL (đ.30 ) và Luật trọng tài Trung quốc (đ.49 ) đêù công nhận thoả thuận đạt được bằng thương lượng giữa các bên trong quá trình trọng tài.Nếu các bên có yêu cầu,Hội đòng trọng tài có thể ra Quyết định trọng tài trên cơ sở thoả thuận đó. Quyết định này cũng có hiệu lực cưỡng chế thi hành.

C/ Hoà giải kết hợp với tố tụng tư pháp

Thông thường, toà án các nước không nhận đơn và xem xét vụ việc nếu các bên chỉ yêu cầu hoà giải nhưng mỗi nước lại có cách thức khác nhau đẻ kết hợp hoà giải với xét xử.

Bộ luật tố tụng dân sự của Bang California ( Mỹ ) qui định việc xét xử bằng " Thẩm phán tư " ( thường là thẩm phán về hưu ) do toà án chỉ định với sự đòng ý của các bên tranh chấp . Về mặt thủ tục thì giống như hoà giải, Thẩm phán tư có thể tiến hành phiên toà một cách riêng tư, phù hợp với điều kiện và nguyện vọng của các bên ; qui trình ngắn gọn, linh hoạt, có thể( hoặc không ) áp dụng luật về chứng cứ.Điểm khác với hoà giải là Thẩm phán tư phải áp dụng luật nội dung như khi xét xử tại toà. Sau phiên toà, Thẩm phán tư làm báo cáo về các dữ kiện và kết luận về mặt pháp luật, gửi cho toà án đã chỉ định mình. Quyết định của Thẩm phán tư có giá trị (hiệu lực ) như một phán quyết của toà àn và có thể bị kháng cáo theo qui trình bình thường. Cách thức kết hợp hoà giải với xét xử này được gọi là " Hoà giải dưới bóng pháp luật "

Tại Trung quốc, thời phong kiến, hoà giải và kiện tụng là hai lĩnh vực riêng biệt theo quan niệm của đạo Nho : người tốt, cao quí thì hoà giải với nhau, người xấu , hèn hạ thì mới đem nhau ra kiện tại toà.Ngày nay, người ta đã thấy rõ vai trò hỗ trợ lẫn nhau cuả hoà giải và xét xử, trong đó, hoà giải là biện pháp được ưu tiên,kiện tụng là phương pháp cuối cùng để đảm bảo công lí.Luật tố tụng dân sự của Trung quốc qui định " Trong khi tiến hành tó tụng dân sự, Toà án phải chú trọng hoà giải. Nếu vụ kiện dân sự có thể hoà giải thì toà án, trên cơ sở xác định các dữ kiện và phân biệt đúng - sai sẽ tiến hành hoà giải với sự thoả thuận rõ ràng giữa các bên, giúp các bên đạt được sự hiểu biết và thoả hiệp với nhau " (đ.97 ).Thoả thuận giải quyết do các bên cùng kí sẽ được viết lại dưới dạng Biên bản hoà giải được thẩm phán kí, xác nhận, đóng dấu của toà án. Sau khi Biên bản được chuyển đến các bên thì nó sẽ có hiệu lực pháp lí giống như bản án của toà án và có thể bị kháng cáo. Sự kết hợp giữa kiện tụng với hoà giải này là một đặc trưng quan trọng của tố tụng tư pháp Trung quốc. ưu điểm nổi bật của sự kết hợp này là nâng cao được hiệu lực thi hành của Thoả thuận giải quyết bằng hoà giải.

Mặc dù hoà giải là một phương pháp giải quyết tranh chấp truyền thống và phổ biến trong giới thương gia quốc tế nhưng do những đặc điểm mang tính truyền thống dân tộc, do những điều kiên, mức độ phát triển kinh tế , xã hội khác nhau nên các mô hình tổ chức và hình thức hoà giải ở từng nước cũng mang những nét đặc thù riêng.

A / Hoà giải ở Mỹ : Vào giưã những năm 70s ở Mỹ bắt đầu phát triển việc sử dụng các phương pháp lựa chọn, thay thế kiện tụng vốn rất phổ biến trong giải quyết tranh chấp thương mại .Đến thập kỉ 80s và sang những năm 90s ở Mỹ đã hình thành và phát triển những phương pháp lựa chọn mới mang tính chất của hoà giải có yếu tố giám sát về pháp luật của toà án. Nhiều người cho rằng sở dĩ Mỹ là nước tiên phong ở Tây bán cầu trong việc phát triển các phương pháp lựa chọn là vì Toà án Mỹ luôn trong tình trạng quá tải về số vụ dân sự, thương mại cần xét xử. Sự quá tải đó dẫn đến sự trì trệ và chất lượng xét xử ( công lí ) bị giảm sút; chi phí về tiền của và thời gian của người dân để theo đuổi một vụ kiện đã cao đến mức đôi khi không thể chấp nhận được. Nhận thức được nhu cầu của giới kinh doanh về việc tìm kiếm và sử dụng các phương pháp giải quyết tranh chấp khác ngoài tố tụng tư pháp, nhiều luật sư và các công ty luật của Mỹ đã tham gia tích cực vào việc cung cấp các dịch vụ hoà giải , dàn xếp. Thí dụ, Công ty luật Graham &James đã ra Bản tuyên bố với khách hàng : " Chúng tôi thừa nhận rằng đối với một số tranh chấp có thể áp dụng những phương pháp giải quyết hữu hiệu ngoài phương pháp kiện tụng truyền thống. Các phương pháp lựa chọn ( ADR ) được sử dụng độc lập hoặc cùng với kiện tụng tại toà án có thể giảm đáng kể chi phí và gánh nặng xét xử. Với sự thừa nhận đó, chúng tôi tuyên bố : Các luật sư của Công ty đã nắm vững các phương pháp luặ chọn để khi cần thiết, các luật sư có trách nhiệm sẽ thảo luận với khách hàng về việc sử dụng ADR nhằm giúp khách hàng lựa chọn cách thức giải quyết tốt nhất theo yêu cầu của khách hàng " . Một số mô hình " cải tiến " của hoà giải ở Mỹ có thể kể đến như :

* Phiên toà rút gọn ( Mini- Trial ) : phương pháp này được sử dụng lần đầu vào năm 1977 để giải quyết một tranh chấp vè bản quyền phát minh. Các yếu tố đặc trưng của quá trình này là :

1/ Sự tham gía trực tiếp của các nhà quản lí, điều hành kinh doanh có đủ thẩm quyền giải quyết vụ việc ( không được chỉ qua đại diện hay luật sư ) ;

2/ Cố vấn trung lập (đóng vai của Hoà giải viên ) đưa ra các đề xuất giải quyết và tiên lượng về phán quyết của Toà án nếu tranh chấp được đua ra xét xử theo tố tụng tư pháp ;

3/ Trong hoặc sau cuộc gặp gỡ giữa ba bên, các nhà quản lí có thẩm quyền của hai bên sẽ đi đến ( hoặc không ) thoả thuận giải quyết theo cách thức mà họ thấy là phù hợp nhất trên cơ sở cân nhắc các lời tư vấn và tiên lượng của HGV.

*Tư vấn bồi thẩm : là quá trình trong đó luật sư đại diện trình bày vụ việc trước các bồi thẩm viên ( giống như trong một vụ dân sự ) . Sau khi nghe kết luận mang tính chất tư vấn của các bồi thẩm ,các đại diện hay các nhà quản lí có thẩm quyền sẽ thương lượng cùng nhau để giải quyết vụ việc. Quá trình này có đặc điểm là kết hợp cả tính công khai lẫn riêng tư (đảm bảo bí mật trong tranh luận và xem xét chứng cứ ).

* Chuyên gia xác định dữ kiện : Các bên tranh chấp có thể thoả thuận lựa chọn một chuyên gia trung lập có nhiệm vụ dựa trên kiến thức chuyên môn của mình ( về thương mại , kĩ thuật hay pháp lí ) để đưa ra lời khuyên về việc tìm kiếm và đánh giá các dữ kiện , thông tin cần thiết ; giúp các bên đánh giá lại điểm mạnh , yếu cũng tức là khả năng được hay thua nếu đưa ra Toà xét xử ; giúp họ vượt qua những định kiến và các sự khác nhau trong quan điểm giải quyết tranh chấp . ý kiến của chuyên gia có tính chất tư vấn .

* Thẩm phán tư : ( xem trang trước)

Các mô hình này của Mĩ đã được một số nước Tây âu và châu lục úc nghiên cứu , ứng dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại . Mĩ còn có " Trung tâm các nguồn lực công " ở New York với nhiệm vụ tổ chức các hoạt động giáo dục , thông tin thường xuyên về hoạt động hoà giải và phát triển cũng như tổng kết hằng năm về những kĩ thuật mới trong các phương pháp lựa chọn giải quyết tranh chấp kinh tế phục vụ các luật gia và các nhà kinh doanh .

B / Hoà giải ở Trung quốc : Hoà giải là phương pháp giải quyết tranh chấp được ưa chuộng và ưu tiên ở Trung Quốc . ở đây , hoà giải có thể chia làm 5 loại : Hoà giải nhân dân ( chủ yếu là các vụ dân sự , hình sự nhỏ ) ; Hoà giải hành chính ; Hoà giải tại toà án ; Hoà giải tại cơq quan hoà giải ngoại thương và hoà giải tại cơ quan trọng tài thương mại .

Các tranh chấp thương mại có thể hoà giải theo 3 cách thức :

* Hoà giải tại cơ quan hoà giải ngoại thương : Năm 1987 " Trung tâm hoà giải Bắc Kinh " được thành lập với nhiệm vụ Hoà giải các tranh chấp thương mại và hàng hải với qui trình giải quyết linh hoạt , ngắn gọn ( xem trang 12). Vấn đề tồn tại là hiệu lực của tuyên bố hoà giải : nếu một trong hai bên không tự nguyện thi hành thì bên kia chỉ có cách coi đó là vi phạm hợp đồng và lại phải đưa ra giải quyết tại Toà án hay Trọng tài .

Một mô hình " Phối hợp giải quyết " đã được xây dựng và thử nghiệm theo sáng kiến của Trung tâm Hoà giải Bắc kinh trong quan hệ hợp tác với các trung tâm trọng tài của một số nước ( Trung Quốc - Pháp ; Trung Quốc - Mĩ ; Trung Quốc - ý ; Trung Quốc - CHLB đức ) . Thí dụ " Qui tắc Hoà giải Bắc Kinh - Humburg " qui định : Các bên có thể đưa đơn yêu cầu Hoà giải đến một trong hai trung tâm ; Hội đồng Hoà giải gồm Hoà giải viên của hai trung tâm sẽ tiến hành trao đổi thông tin , tổ chức các buổi gặp gỡ, thảo luận, phân tích dữ kiện, đề xuất các giải pháp mà cả hai bên có thể chấp nhận . Các cuộc gặp gỡ có thể tiến hành tại một trong hai trung tâm hay ở một nơi khác theo yêu cầu của các bên

Thành công của các vụ " Phối hợp hoà giải " này được các thương gia quốc tế rất quan tâm và đánh giá cao .

* Hoà giải tại các cơ quan trọng tài thương mại

- Hai cơ quan trọng tài ngoại thương của Trung quốc là CIETAC và CIMAC đều có thẩm quyền giải quyết bằng trọng tài và hoà giải các tranh chấp thương mại và hàng hải quốc tế .

Việc hoà giải tại các trung tâm này có thể tiến hành ngoài trọng tài ( giống qui trình hoà giải Bắc kinh ) và trong trọng tài ( xem trang trước) .

Theo số liệu thống kê thì con số các vụ tranh chấp thương mại quốc tế được đưa đến giải quyết tại CIETAC ngày càng tăng đáng kể (1985 : 9 vụ 1987 : 281 vụ ; 1993 : 504 vụ so với số liệu tương ứng năm 1993 là 60 (phòng CN & TM Stokholm ) và 75 ( toà án trọng tài LONDON ) trong đó hơn 50% được giải quyết bằng hoà giải )

Từ 1/9/1995, theo luật trọng tài Trung quốc, các Hội đồng trọng tài được thành lập tại các thành phố trực thuộc trung ương hoặc một số thành phố khác theo nhu cầu thực tế (không nhất thiết theo các đôn vị hành chính). Các hội đồng trọng tài này đều có thể tiến hành hoà giải theo yêu của các bên tranh chấp trước khi đưa ra phán quyết trọng tài (xem mục 3.2 trang 17).

* Hoà giải tại toà án : ( xem mục 3.3)

Như vậy, nhà nước Trung quốc bằng việc ban hành các luật ( luật trọng tài, Luật dân sự & tố tụng dân sự ....) đã tạo cơ sở pháp lí cho việc phát triển các phương thức hoà giải và "nâng cấp " hiệu lực các thoả thuận giải quyết bằng hoà giải ( dưới hình thức các phán quyết trọng tài hay bản án của toà án ) qua đó khẳng định & phát huy vai trò của phương pháp giải quyết tranh chấp có tính truyền thống Trung Hoa này trong các quan hệ thương mại trong nước và quốc tế .

C / Phòng thương mại quốc tế ( International Chamber of Commerce-ICC) - Tổ chúc phi chính phủ phục vụ kinh doanh trên thế giới với 10000 thành viên là các tổ chức kinh doanh, doanh nghiệp quốc tế ở hơn 100 nước ; khoảng 60 uỷ ban quốc gia của ICC ở các nước. Toà án trọng tài quốc tế của ICC là cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo các qui tắc trọng tài và hoà giải do ICC ban hành. Uỷ ban trọng tài quốc tế của ICC làm nhiệm vụ nghiên cứu soạn thảo các chính sách chung liên quan đến thương mại, đầu tư quốc tế, đặc biệt là các vấn đề pháp lí & thực tiễn nảy sinh trong Trọng tài thương mại quốc tế .

Hoạt động hoà giải đã được ICC quan tâm ngay từ khi mới thành lập. Trong thời kì trước đại chiến thế giới II, trung bình mỗi năm ICC nhận được khoảng 100 đơn yêu cầu trọng tài, trong đó phần lớn được giải quyết bàng hoà giải. Hoà giải viên của ICC là các đại diện của các Uỷ ban quốc gia của ICC sống tại Pans Họ thường là các nhà kinh doanh hoặc luật sư quốc tế được giao trách nhiệm tham gia tự nguyện ( không thù lao ) vào các vụ hoà giải do ICC tiến hành. Các hoà giải viên được đọc các hồ sơ và nghe các bên trình bày tại trụ sở chính của ICC trong thời gian từ nửa ngày tới một ngày sau đó đưa ra các đề xuất giải quyết thân thiện .

Sau đại chiến thế giới thứ II : Mặc dù các tranh chấp thương mại quốc tế ngày càng đa dạng, phức tạp và có giá trị trung bình lớn gấp hàng trăm lần so với giai đoạn trước, hệ thống hoà giải " miễn phí " của ICC vẫn tồn tại với sự tham gia tự nguyện của các thành viên toà án trọng tài ICC và đại diện các Đại sứ quán có liên quan. Các qui tắc hoà giải của ICC trước năm 1988 tỏ ra không thật phù hợp ( Hoà giải phải được tiến hành bởi một hội đồng hoà giải 3 người sống tại Pans, hoà giải viên soạn thảo sẵn các điều khoản dàn xếp đưa ra cho các bên xem xét chấp nhận hay bác bỏ ... ). Vì vậy, đến trước năm 1988, hàng năm trung bình ICC chỉ nhận đuợc khoảng 5 - 6 đơn yêu cầu hoà giải ( so với khoảng 300 đơn yêu cầu trọng tài ) .

Từ 1 / 1 / 1988, Qui tắc hoà giải (bổ sung ,sửa đổi ) của ICC bắt đầu có hiệu lực, tạo ra một khung pháp lí linh hoạt nhằm thúc đẩy tối đa các cơ hội đạt được thoả thuận giữa các bên tranh chấp. Nếu các bên đã đồng ý yêu cầu của ICC hoà giải thì Tổng thư kí Toà án Trọng tài quốc tế sẽ chỉ định một hoà giải viên duy nhất (không nhất thiết phải là nguời sinh sống ở Pans) để tiến hành hoà giải theo cách thức và địa điểm do các bên cùng thoả thuận ( xem trang 12 ). Nếu thấy không có khả năng hoà giải thành thì hoà giải viên có thể kết thúc quá trình hoà giải bằng một bản báo cáo không cần trình bày lí do ( điều 7 ( 6 ). Qui định này đảm bảo cho việc ngăn ngừa một bên định lạm dụng hoà giải ( bằng cách cứ đưa ra các đề xuất thiếu căn cứ và khả năng giải quyết ) nhằm né tránh việc xét xử chính thức bằng trọng tài hay toà án .

Qui tắc trọng tài của ICC cũng ghi nhận việc trọng tài ICC công nhận kết quả dàn xếp thân thiện của các bên trong quá trình trọng tài (điều 17)

Theo các qui tắc mới này của ICC thì các bên có yêu cầu hoà giải phải trả chi phí hành chính cho việc hoà giải ( thường bằng 1/4 chi phí hành chính cho trọng tài ) và trả thù lao cho HGV; mức thù lao do Tổng thư kí Toà án trọng tài quyết định dựa trên độ phức tạp của tranh chấp, thời gian để giải quyết tranh chấp. Chi phí này thường được khuyến nghị chia đều cho hai bên tranh chấp. Ngoài ra ICC còn ban hành : " Qui tắc điều chỉnh hợp đồng " mà về bản chất là hoà giải theo qui trình giống như qui trình hoà giải của UNCITRAL nhưng với kết quả là các bên thoả thuận một phương án sửa đổi hợp đồng gốc sao cho phù hợp với hoàn cảnh mới .

Qua thực tiễn có thể thấy rằng, hoà giải không chỉ được các nhà kinh doanh và các luật sư thừa nhận và sử dụng để giải quyết tranh chấp kinh tế. Các quốc gia và các tổ chức quốc tế có uy tín trong hoạt động kinh tế quốc tế cũng đã có nhiều nỗ lực để biến hoà giải thành một dịch vụ phổ biến được thừa nhận về mặt pháp lí và được tổ chức, được cung cấp một cách hữu hiệu theo nhu cầu phát triển của giới thương gia. Tuy nhiên, trên thực tế, duờng như hoà giải vẫn chưa theo kịpvới cộng đồng thương mại quốc tế. Các quá trình hoà giải và kết quả hoà giải vẫn rất hiếm khi được công bố trong giới luật và kinh doanh. Việc thiếu các thông tin này là một lí do hạn chế sử dụng hoà giải nói riêng và các phương pháp lựa chọn không bắt buộc nói chung. Ngoài ra, một số luật sư bảo thủ (kể cả luật sư thương mại quốc tế) dường như vẫn chưa chấp nhận hoà giải. Dẫu vậy thì hoà giảivẫn là một phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế đang ngày càng được chú ý và sử dụng nhiều hơn, hữu hiệu hơn ở nhiều nuớc trên thế giới, đặc biệt là ở khu vực châu á - Thái Bình Dương .

I/ Khái quát về hoà giải

Về vai trò của hoà giải trong xã hội và trong nền tư pháp, thẩm phán úc Jacob.Q.C viết:" Hoà giải là một quá trình có giá trị xã hội cao để điều chỉnh quan hệ giữa các bên có tranh chấp ngay cả khi các tranh chấp đó liên quan đến quyền và nghĩa vụ pháp lí. Hoà giải là phương pháp để tăng cường sự hoà hợp và hiểu biết lẫn nhau chứ không làm tăng thêm sự căng thẳng, đối đầu giữa họ. Hoà giải làm tăng chất lượng công lí và trình độ văn hoá của những nền văn minh đã coi nó là một phương pháp giải quyết các tranh chấp pháp lí " ( Commer.Trans.Butterworths.1991 ).

Vậy hoà giải là gì ?

1) Thuật ngữ hoà giải:

Theo Từ điển tiếng Việt - " Hoà giải là việc thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt xung đột hay xích mích một cách ổn thoả "

Thea Từ điển luật học Anh-Mỹ của Black - " Hoà giải là một quá trình giải quyết tranh chấp mang tính chất riêng tư ,trong đó hoà giải viên là người thứ ba trung gian giúp các bên tranh chấp đạt được một sự thỏa thuận ".

Theo Từ điển luật học Pháp- " Hoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên tranh chấp chọn người thứ ba trung gian (hoà giải viên) để giúp đưa ra các đề nghị giải quyết một cách thân thiện"

2) Hoà giải là một phương pháp truyền thống để giải quyết tranh chấp.

Các tranh chấp ,xích mích là điều không thể tránh khỏi trong quan hệ giữa các cá nhân, do đó, hoà giải, với cách hiểu như trên , là một phương pháp, một quá trình không chính thức do các bên tự nguyện lựa chọn để giải quyết tranh chấp một cách ổn thoả, thân thiện ,đã tồn tại lâu đời như một thực tế trong suốt lịch sử loài người trước cả khi các cấu trúc xã hội chính thức(nhà nước, toà án...) ra đời. Đặc biệt ở các nước chịu sự ảnh hưởng của Đạo Nho (Trung quốc, Nhật bản, Việt nam...),Đạo Hồi ( Maláysia, Indonésia...), ở các xã hội theo truyền thống tự quản làng xã(dân chủ phân tán) như ấn độ,Philippinés...thì ngay cả khi thiết chế chính thức của Nhà nước để giải quyết tranh chấp là Toà án đã được thiết lập thì hoà giải vẫn được duy trì và tồn tại song song với tính cách là một phương pháp truyền thống để giải quyết tranh chấp trong nhân dân ,góp phần ổn định trật tự và gìn giữ sự hoà hợp trong xã hội.

3) Hoà giải là một phương pháp phổ biến để giải quyết tranh chấp được Nhà nước công nhận và khuyến khích

Dựa trên các đặc điểm, truyền thống dân tộc và các điều kiện phát triển của xã hội hiện đại, nhiều Nhà nước đã có các biện pháp tích cực nhằm khuyến khích sử dụng hoà giải. Về thực chất Nhà nước không tạo ra một phương pháp mới mà chỉ "tổ chức hoá" và "pháp luật hoá" hoạt động hoà giải đã tồn tại từ xa xưa trong xã hội sao cho phù hợp, có hiệu quả hơn, phổ biến hơn trong điều kiện mới. Cụ thể là :

* Nhà nước ghi nhận hoặc qui đinh các nguyên tắc , qui trình hoà giải

Một số nguyên tắc hoà giải cơ bản được thừa nhận chung là: Hoà giải phải dựa trên tự do ý chí và tự nguyện thoả thuận của các bên có tranh chấp; hoà giải có thể tiến hành độc lập ,riêng rẽ hay kết hợp cùng quá trình giải quyết tranh chấp tại Trọng tài hay tại Toà án. Mỗi nước có thể có những nguyên tắc riêng, thí dụ Philippines qui định cá nhân có tranh chấp phải trực tiếp tham gia hoà giải, không được qua đại diện ( trừ người chưa thành niên và người có nhược điểm về trí lực...);luật sư không dược tham gia hoà giải với tư cách là người đại diện cho các bên

Qui trình hoà giải thường được qui định ngay trong các đạo luật có chứa đựng điều khoản về hoà giải. ở một số nước khác chỉ có hương dẫn chung về hoà giải còn dành quyền chủ động ,sáng tạo cho hoà giải viên trong việc lựa chọn qui trình hoà giải thích hợp.

Bằng các cách tác động mang tính tổ chức và pháp lí như trên, Nhà nước đã khẳng định và nâng cao vai trò phòng ngừa và giải quyết tranh chấp cuả hoà giải, biến hoà giải thành một dịch vụ có tính hệ thống ,tổ chức ,phổ biến để giải quyết tranh chấp, góp phần duy trì , tăng cường sự hiểu biết và thân thiện trong các quan hệ xã hội ;giảm bớt gánh nặng xét xử của toà án, qua đó ,góp phần nâng cao chất lượng công lí và quản lí hành chính tư pháp nói chung.

II / Hoà giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế

1) Hoà giải là một phương pháp lựa chọn trong hệ thống các phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế

Khi có tranh chấp xảy ra, thông thường có hai cách thức cơ bản để giải quyết,đó là cách chính thức - pháp lí (formal/legal Mode) và cách không chính thức - truyền thống ( extralegal/traditional Mode ) với vai trò hỗ trợ lẫn nhau ở cả ba cấp độ : đơn phương giải quyết tranh chấp ( tự tránh xung đột hoặc trực tiếp chống lại bên kia ) ; song phương giải quyết tranh chấp ( hai bên trực tiếp thương lượng, đàm phán...) và giải quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của bên thứ ba ( bao gồm các phương pháp :lựa chọn -không bắt buộc như hoà giải, tư vấn...; lựa chọn - bắt buộc như trong tài hay quá trình luật định như tố tụng tư pháp ).

Việc lựa chọn phương pháp thích hợp cần được cân nhắc dựa trên hàng loạt vấn đề: mục tiêu cần đạt được,bản chất của tranh chấp, mối quan hệ làm ăn giữa các bên,chi phí, thời gian cần bỏ ra để giải quyết tranh chấp...Để bảo đảm công lí trong giải quyết tranh chấp thì tố tụng tư pháp là biện pháp hữu hiệu ( các bên có cơ hội công bằng để trình bày, đánh giá vụ việc một cách công khai, theo một trình tự chặt chẽ, quyền được hưởng môt phán quyết dựa trên chứng cứ và các căn cứ pháp lí rõ ràng, quyền được yêu cầu cưỡng chế thi hành bản án đã tuyên....).Tuy nhiên, khi giải quyết tranh chấp thương mại,đặc biệt là các tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng dài hạn, điều mà các nhà kinh doanh và luật sư của họ rất quan tâm đến , bên cạnh yêu cầu về công lí là việc gìn giữ các quan hệ kinh doanh vốn có , là việc đảm bảo bí mật kinh doanh , là tiết kiệm thời gian và chi phí ...- những vấn đề mà tố tụng tư pháp khó có thể đáp ứng được do chính các nguyên tắc tố tụng qui định ( tính công khai , qui trình đối tụng , việc kiểm tra chéo chứng cứ, nhân chứng ....). Vì vậy các nhà kinh doanh trên thế giới , đặc biệt là ở các nước thuộc vùng Châu á _ Thái Bình Dương , đã ngày càng quan tâm tới việc khai thác và sử dụng các phương pháp lựa chọn, thay thế kiện tụng (Alternative Disputes Resolution -ADR ) như hoà giải, dàn xếp, trọng tài...

Mỗi phương pháp khi được sử dụng độc lập đều có những ưu và nhược điểm riêng nhưng khi được sử dụng thay thế hay kết hợp với những phương pháp khác theo một trình tự hợp lí thì có thể sẽ tăng cường được các ưu điểm và hạn chế các nhược điểm. Hoà giải với tính cách là một phương pháp lựa chọn sẽ được xem xét ở hai góc độ : hoà giải độc lập các tranh chấp kinh tế và hoà giải trong tố tụng trọng tài và tố tụng tư pháp thương mại.

2) Các mục tiêu cơ bản cần đạt được qua hoà giải

Mục tiêu thứ nhất : Bằng hoà giải để giải quyết tranh chấp một cách thân thiện nhằm tiếp tục giữ gìn và phát triển các quan hệ kinh doanh trong thời gian dài vì lợi ích chung của cả hai bên.

Cùng với sư gia tăng độ phức tạp của các giao dịch thương mại trong nước và quốc tế trong điều kiện phát triễn khoa học công nghệ và tư do thương mại thì việc các bên không chỉ đạt được thoả thuận trong một tranh chấp mà còn gìn giữ quan hệ làm ăn lâu dài là điều rất cơ bản và nhạy cảm đối với các nhà kinh doanh. Để đạt dược mục tiêu này, các bên phải có được cơ hội để bộc lộ, giải toả ,xoá bỏ những hiểu lầm, xác định các lợi ích nền tảng của mình và những lĩnh vực có thể thoả thuận để tìm ra giải pháp chung.

Khái niệm giải quyết thân thiện thể hiện mong muốn về tâm lí của các bên là dàn xếp vụ việc sao cho không có bên nào bị coi là thua cuộc, không dẫn đến tâm trạng đối đầu, thắng thua như kết cục thường diễn ra sau các quá trình kiện tụng tại toà án. Điều này đặc biệt quan trọng đối với các nhà kinh doanh người Hoa, người Nhật vì họ chịu ảnh hưởng sâu sắc của tư tưởng Nho giáo cho rằng những người cao quí, trọng danh dự, trọng chữ tín thì phải biết và có khả năng giải quyết thân thiện các tranh chấp, bất đồng. Vì vậy, họ luôn coi trọng hoà giải trong giải quyết tranh chấp với các bạn hàng trong nước và quốc tế. Với vai trò ngày càng tăng của các nhà kinh doanh người Hoa ( tại Trung quốc, Singapore, Hongkong,Đài loan...) và người Nhật trên thương trường quốc tế, đặc điểm tâm lí này là điều mà các bạn hàng từ các nước khác cần quan tâm để gìn giữ quan hệ kinh doanh tốt đẹp với họ.

Mục tiêu thứ hai : Bằng hoà giải có thể tập trung sự chú ý và quan tâm của các bên vào các vấn đề chính, cơ bản của nội dung tranh chấp, hạn chế tối đa sự hao phí thời gian và tiền của vào các vấn đề mang tính chất hình thức tố tụng.

Mỹ là nước phương Tây đi tiên phong trong việc phát triển các phương pháp lựa chọn đẻ giải quyết tranh chấp thương mại. Trong " Sách thực hành ADR ", John.J. Wilkinson đã viết :" Trước tiên và trên hết, các phương pháp này tiết kiệm đáng kể chi phí của các bên tranh chấp. Rõ ràng là chi phí kiện tụng có thể giảm đi đáng kể nếu như các bên có thể hoà giải các tranh chấp của họ trong vòng sáu tháng thay vì kiện tụng kéo dài hàng năm"

Mong muốn tập trung giải quyết đúng bản chất vấn đề tranh chấp, không bị phụ thuộc quá nhiều vào các qui tắc, thủ tục tố tụng xuất phát từ một thực tiễn là trong khi chuẩn bị hồ sơ cũng như khi tranh tụng tại toà, các luật sư nhiều khi làm " biến dạng",thay đổi vấn đè cho phù hợp với một học thuyết nào đó trong lập luận của mình hoặ sa đà vào các tiểu tiết mang tính hình thức, làm cho các thẩm phán xét xử khó tiếp cận được với những nguyên nhân, bản chất của tranh chấp .

Mục tiêu thứ ba : Bằng hoà giải để tăng cường sự tham gia trực tiếp và khả năng kiểm soát của các nhà kinh doanh đối với quá trình giải quyết cũng như đói với kết quả giải quyết tranh chấp.

Nhiều tranh chấp kinh doanh,thương mại mang tính chất kĩ thuật (xây dựng, tài chính...) đòi hỏi những người tham gia giải quyết phải có đủ hiểu biết trong những lĩnh vực kinh doanh,thương mại liên quan. Nhưng trong thực tiễn kiện tụng tại toà, nhiều thẩm phán, luật sư chưa đáp ứng được đòi hỏi này. Trong khi đó,do yêu cầu tuân thủ các qui tắc, thủ tục tố tụng tư pháp rất phức tạp và thường là xa lạ với những người không chuyên luật nên các bên tranh chấp buộc phải giao phó hoàn toàn vụ việc cho các chuyên gia luật( thẩm phán, luật sư...).Điều đó dẫn đến hậu quả là nhiều điểm tranh luận tại toà trở nên xa lạ, nặng về hình thức đói vơí các bên tranh chấp; họ có cảm giác là sự việc đã tuột khỏi tay mình, họ bị mất quyền kiểm soát đói với quá trình giải quyết tranh chấp. Phần lớn các tranh chấp kinh doanh không chứa đựng các yếu tố có tính nguyên tắc, đạo đưc mà bản chất là vấn đề tiền, bồi thường thiệt hại - đièu mà các nhà kinh doanh hoàn toàn có quyền và khả năng kiểm soát, quyết định nếu có người thứ ba giúp họ tiếp cận và thương lượng được với nhau.

Một điều quan trọng khác mà các nhà kinh doanh rất quan tâm là khả năng của họ kiểm soát được việc sử dụng các tài liệu, chứng cứ có liên quan để giải quyết tranh chấp nhưng vẫn trong phạm vi bảo vệ bí mật kinh doanh - một yếu tố nhạy cảm đói với họ.Điều này sẽ không thực hiện được khi tiến hành tố tụng tại toà theo nguyên tắc công khai,tranh tụng và theo các qui tắc về thu thập chứng cứ trong tố tụng tư pháp.

3 ) Một số nguyên tắc hoà giải tranh chấp kinh tế

Để đáp ứng cấc mục tiêu trên đây,các nhà kinh doanh đã lựa chọn hoà giải - một quá trình về bản chất là tự nguyện,riêng tư, không chính thức - dựa trên một số nguyên tắc dược thừa nhận chung như sau :

- Hoà giải phải dựa trên tự do ý chí của các bên tranh chấp .Sự tư do ý chí đó là yếu tố quyết định mọi giai đoạn cửa hoà giải : các bên phải tự nguyện đưa tranh chấp ra hoà giải; tự do thoả thuận về phương pháp,qui trình hoà giải, lựa chọn hoà giải viên; tự do ý chí trong thảo luận,đè xuất giải pháp hay thoả thuận chấp nhận ý kiến giải quyết do hoà giải viên đưa ra cũng như khi quyết định chấm dứt hoà giải để chuyển sang sử dụng các phương pháp giải quyết tranh chấp khác.

- Hoà giải chủ yếu theo nguyên tắc " khách quan, công bằng, hợp lí",tôn trọng tập quán thương mại trong nước và quốc tế

Hoà giải viên là người tạo đièu kiện thuận lợi cho các bên tranh chấp đối thoại tư do, là người chuyển giao thông tin giữa các bên; giúp họ nhìn nhận được những điểm yếu / sai và điểm mạnh / đúng của mình cũng như của phía cùng đối thoại ; giúp họ hiểu và phân biệt được giữa cái họ muốn và cái họ cần, xác định rõ những lợi ích ưu tiên số một mà mỗi bên cần đạt được qua giải quyết tranh chấp , từ đó tự điều chỉnh lại quan điểm , lập trường thương lượng cho thích hợp ( theo phương châm : anh không thể luôn đạt được điều anh muốn , nhưng nếu cố gắng vài lần , anh sẽ đạt được điều anh cần ) . Hoà giải viên có thể đè xuất (nhưng không được ép buộc ) với các bên những phương án lựa chọn để giải quyết tranh chấp một cách hợp lý, công bằng nhằm đáp ứng các nhu cầu ưu tiên của họ . Trong quá trình hoà giải , các qui định pháp luật có được cân nhắc tới khi làm rõ sự kiện hay phân tích sai / đúng nhưng không phải là yếu tố quyết định , ràng buộc như trong quá trình giải quyết bằng trọng tài hay kiện tụng tại toà án.

- Hoà giải sẽ lập tức chấm dứt nếu hai bên không đạt đươc thoả thuận hoặc nếu một trong hai bên không muốn tiếp tục hoà giải.

Do tính chất tự nguyện của hoà giải nên khi một trong hai bên đơn phương chấm dứt hoà giải (không cần nêu lí do ) thì quá trình hoà giải sẽ dương nhiên chấm dứt và sẽ dược chuyển sang giải quyết bằng phương pháp khác.

- Bảo toàn bí mật những tài liệu, chứng cứ, ý kiến của các bên và của hoà giải viên trong quá trình hoà giải.

Do tính chất riêng tư, tự nguyện của hoà giải, để tránh cho các bên khỏi e ngại trong việc đưa ra các tài liệu, chứng cứ cần thiết cho quá trình hoà giải cũng như trong việc đề xuất, thảo luận những ý kiến, đề xuất giải quyết, Luật hay qui tắc hoà giải của nhiều nướcvà Trung tâm trọng tài/hoà giải quốc tế đều có qui định đảm bảo rằng các chứng cứ, tài liệu và ý kiến của các bên trong quá trình hoà giải sẽ không bị sử dụng như chứng cứ bất lợi cho họ trong bất cứ quá trình tố tụng nào tiếp theo nếu hoà giải không thành. Một số nước và Trung tâm trọng tài quốc tế còn qui định là người đã làm hoà giải viên thì sẽ không được chọn làm trọng tài viên cho cùng vụ việc để đảm bảo bí mật của hoà giải và sự khách quan của trọng tài viên.

4 ) Qui trình hoà giải

Theo nguyên tắc, qui trình hoà giải là do các bên có tranh chấp thoả thuận lựa chọn sao cho phù hợp , thuận lợi cho các bên đồng thời phải ngắn gọn, đơn giản, linh hoạt nhằm đáp ứng được tốt nhất các mục tiêu như đã trình bày ỡ phần trên.

A/ Qui trình hoà giải Folberg - Taylor

Qua nghiên cứu tổng kết thực tiễn,các giáo sư Mỹ đã đưa ra một mô hình hoà giải có tính nguyên tắc gồm bảy bước :

Bước 1 : Hoà giải viên ( HGV ) trao đỏi với các bên nhằm tạo niềm tin, gạt bỏ những sự đối đầu giữa các bên do tranh chấp gây ra.

Bước 2 ; Xác định nội dung tranh chấp và tách biệt các vấn đè có liên quan.

Bước 3 : HGV đưa ra các giải pháp lựa chọn.

Bước 2 và 3 có ý nghĩa quyết định đối với sự thành công của hoà giải. Thông thường mỗi bên chỉ biêt đến các khó khăn từ phía mình, họ nhìn nhận mọi việc qua một chuỗi các định kiến với phía bên kia. HGV sẽ giúp cho các bên nhìn rõ và khách quan hơn về các khó khăn của phía bên kia. HGV đưa ra các khả năng giải quyết thân thiện mà hai bên có thể chấp nhận được.

Bước 4 :Đàm phán, thương lượng, thoả thuận, chọn giải pháp

Bước 5 : Làm rõ từng vấn đề được giải quyết theo thoả thuận và xác định kế hoạnh giải quyết.

Bước 4 và 5 không thể thiếu được trong bất cứ cuộc hoà giải nào vì thoả thuận hoà giải là do chính các bên tranh chấp quyết định. Trên thực tế, thoả thuận giải quyết thường được thể hiện bằng văn bản (một hợp đồng mới hay hợp đồng bổ sung vào hợp đồng gốc ).Thoả thuận này do đại diện có thẩm quyền của hai bên kí.

Bước 6 : Xem xét lại khía cạnh pháp lí của từng vấn đề .

Bước này thường chỉ được các bên chú ý tới nếu tranh chấp có nhiều khả năng phải đua ra giải quyết bằng các quá trình tố tụng chính thức hơn và hoà giải chỉ là một cố gắng trước tố tụng.

Bước 7 : Thực hiện thoả thuận đã đạt đươc .

Các bên cần thiết lập được một qui trình trong đó các thoả thuận giải quyết được thực thi đúng đắn một cách tự nguyện hoặc dưới sự giám sát của người thứ ba sao cho không xuất hiện lại các vấn đè đã gây ra tranh chấp ban đầu. Tuy vậy, trên thực tế, bước này lại hay bị bỏ qua, do đó nếu một bên không tự nguyện thi hành thì bên kia chỉ có cách yêu cầu toà án / trọng tài giải quyết như một vi phạm hợp đồng.

B / Một số qui trình hoà giải mẫu của các Trung tâm trọng tài/ hoà giải quốc gia và quốc tế.

Nhằm giúp các bên có điều kiện tham khảo, lựa chọn các qui trình hoà giải hữu hiệu và tăng cường sử dụng các dịch vụ hoà giải , các Trung tâm trọng tài/ hoà giải ở nhiều nước và quốc tế đã ban hành các qui tắc hoà giải hay các bản hướng dẫn qui trình hoà giải mẫu.

Trung tâm hoà giải Bắc kinh ( thành lập năm1987 ) để hoà giải các tranh chấp thương mại và hàng hải quốc tế đã ban hành một qui trình ngắn gọn,linh hoạt :

- Các bên có thể cùng chỉ định một HGV trong danh sách HGV của Trung tâm hoặc mỗi bên tự chọn một HGV hoặc uỷ quyền cho Chủ tịch Trung tâm chỉ định.

- HGV sau khi xem xét các tài liệu do hai bên cung cấp có thể bằng con đường thư tín hoặc gặp mặt trực tiếp tại địa điểm do các bên thoả thuận để hoà giải . HGV giúp đõ các bên đạt được sự thoả thuận trên cơ sở hợp lí,hiểu biết lẫn nhau. Sau khi các bên đạt được thoả thuận giải quyết, HGV viết Biên bản hoà giải để kết thúc sự việc.

Phòng thương mại quốc tế ( ICC ) tại London ban hành " Qui tắc hoà giải không bắt buộc " (sửa đổi, bổ sung từ 1/1/1988 ) gồm 11 đièu qui định một qui trình giản đơn, mang tính định khung để HGV chủ động tiến hành theo cách thức mà mình cho là thích hợp và theo nguyên tắc " công bằng, không thiên vị " (đ.5).

- Bên yêu cầu hoà giải gửi đơn đén Ban thư kí của Toà án trọng tài quốc tế. Trong vòng 15 ngày sau khi được BTK thông báo, phía bên kia sẽ phải báo lại về việc đồng ý hay từ chối tham gia hoà giải (đ.2,đ.3)

- Nếu hai bên đã đòng ý hoà giải thì Tổng thư kí của Toà án TTQT sẽ chỉ định một HGV.(đ.4)

- HGV thông báo cho các bên về thời hạn để họ trình bày các lí lẽ , tài liệu cần thiết sau đó tiến hành hoà giải theo cách thức và tại địa điểm theo sự thoả thuận của các bên( Đ.5)

- Hoà giải kêt thúc khi các bên kí một thoả thuận giải quyết hay khi một trong hai bên thông báo về việc không tiếp tục tham gia hoà giải nữa(đ.7). Thoả thuận giải quyết và báo cáo của HGV phải gửi cho BTK của Toà án TTQT.

Qui tắc hoà giải của UNCITRAL ban hành năm 1980 gồm 20 điều đã được nhiều nước tham khảo hoặc thông qua thành qui tắc hoà giải của các tổ chức hoà giải trong nước.

5 ) Các ưu điểm và nhược điểm chính của hoà giải-

Các mục tiêu và nguyên tắc hoà giải được thể hiện qua qui trình hoà giải đã tạo nên những ưu điểm cũng như tiềm ẩn ngay trong đó những nhược điểm, hạn chế của hoà giải.

A/ ưu điểm :

- Đảm bảo được bí mật kinh doanh.

Bằng hoà giải đã giảm đáng kể gánh nặng xét xử cho toà án. ở Trung quốc, năm 1986, có tới 7,4 triệu vụ dân sự và kinh tế được giải quyết thông qua hoà giải trong khi chỉ có 1,3 triệu vụ kiện tại toà án.

B/ Nhược điểm :

Để phát huy các ưu điểm của hoà giải và tăng cường các cơ hội lựa chọn sử dụng hoà giải đồng thời khẳc phục một phần nhược điểm của hoà giải,các luật gia cùng với các nhà kinh doanh đã nỗ lực theo hai hướng chính: một mặt, tìm kiếm các mô hình giải quyết thân thiện mới mang bản chất của hoà giải nhưng có khả năng thành công cao hơn,tăng cường được khả năng giám sát, phòng ngừa các vi phạm về pháp lí trong hoà giải có thể ảnh hưởng đén lợi ích chung ; mặt khác , tạo cơ sở pháp lí và khai thác các khả năng sử dụng kết hợp hoà giải với các phương pháp giải quyết tranh chấp khác đẻ nâng cao hiệu quả hoà giải.

6 ) Kết hợp hoà giải với các phương pháp giải quyết tranh chấp khác

A/ Nguyên tắc kết hợp: Khi tìm kiếm phương thức sử dụng kết hợp các phương pháp cần bảo đảm một nguyên tắc cơ bản là : Các đặc trưng, nguyên tắc của từng phương pháp vẫn phải được tôn trọng . Khi kết hợp hoà giải với các phương pháp khác, các nguyên tắc của hoà giải như : tự do ý chí của các bên, nguyên tắc khách quan, công bằng, hợp lí trong quá trình giải quyết vụ việc, bảo toàn bí mật hoà giải...vẫn phải được tuân thủ.

B/ Hoà giải kết hợp với các phương pháp lựa chọn khác: Theo quan điểm của nhiều chuyên gia thì phương thức tốt nhất để phát huy ưu điểm tổng hợp của các phương pháp lựa chọn là kết hợp thương lượng và hoà giải ( hai phương pháp lựa chọn không bắt buộc ) với trọng tài ( phương pháp lựa chọn bắt buộc ) bằng cách thiết lập một qui trình nhiều bước theo thứ tự sau:

- Trước tiên là thương lượng trực tiếp giữa các nhà quản lí kinh doanh có thẩm quyền giải quyết tranh chấp.

- Nếu thương lượng không thành công thì hai bên sẽ cố gắng hoà giải với sự giúp đỡ của HGV.

- Nếu hoà giải cũng không thành công thì tranh chấp sẽ được đưa ra giải quyết bằng trọng tài theo thoả thuận trọng tài.

Để tạo cơ sở pháp lí cho sự hình thành và vận động của qui trình này có thể có hai cách làm:

Trung quốc là nước đã tạo được cơ sở pháp lí cho việc kết hợp hoà giải trong trọng tài kể cả trọng tài trong nước và trọng tài quốc tế.Luật Trọng tài Trung quốc (có hiệu lực từ 1/9/1995 và được áp dụng cho cả tranh chấp thương mại quốc tế và trong nước ) tại điều 51 đã qui định : nếu các bên có yêu cầu hoà giải, Hội đòng trọng tài có thể hoà giải trước khi ra quyêt định trọng tài. Nếu các bên đạt được sự thoả thuận thì Hội đòng trọng tài sẽ soạn thảo Tuyên bố hoà giải hay Quyết định trọng tài trên cơ sở thoả thuận đó.Qui tắc trọng tài của các Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế (CIETAC ) và hàng hải quốc tế ( CIMAC ) của Trung quốc cũng đều ghi nhận quyền của Hội đồng trọng tài được hoà giải theo yêu cầu của các bên kể cả trước hay ngay tại phiên xét xử trọng tài. Thoả thuận giải quyết bằng hoà giải được công nhận dưới hình thức Quyết định trọng tài sẽ có hiệu lực cưỡng chế thi hành -điều mà hoà giải độc lập không thể đạt đươc.

Qui tắc trọng tài của ICC (đ.17 ) , Luật mẫu UNCITRAL (đ.30 ) và Luật trọng tài Trung quốc (đ.49 ) đêù công nhận thoả thuận đạt được bằng thương lượng giữa các bên trong quá trình trọng tài.Nếu các bên có yêu cầu,Hội đòng trọng tài có thể ra Quyết định trọng tài trên cơ sở thoả thuận đó. Quyết định này cũng có hiệu lực cưỡng chế thi hành.

C/ Hoà giải kết hợp với tố tụng tư pháp

Thông thường, toà án các nước không nhận đơn và xem xét vụ việc nếu các bên chỉ yêu cầu hoà giải nhưng mỗi nước lại có cách thức khác nhau đẻ kết hợp hoà giải với xét xử.

Bộ luật tố tụng dân sự của Bang California ( Mỹ ) qui định việc xét xử bằng " Thẩm phán tư " ( thường là thẩm phán về hưu ) do toà án chỉ định với sự đòng ý của các bên tranh chấp . Về mặt thủ tục thì giống như hoà giải, Thẩm phán tư có thể tiến hành phiên toà một cách riêng tư, phù hợp với điều kiện và nguyện vọng của các bên ; qui trình ngắn gọn, linh hoạt, có thể( hoặc không ) áp dụng luật về chứng cứ.Điểm khác với hoà giải là Thẩm phán tư phải áp dụng luật nội dung như khi xét xử tại toà. Sau phiên toà, Thẩm phán tư làm báo cáo về các dữ kiện và kết luận về mặt pháp luật, gửi cho toà án đã chỉ định mình. Quyết định của Thẩm phán tư có giá trị (hiệu lực ) như một phán quyết của toà àn và có thể bị kháng cáo theo qui trình bình thường. Cách thức kết hợp hoà giải với xét xử này được gọi là " Hoà giải dưới bóng pháp luật "

Tại Trung quốc, thời phong kiến, hoà giải và kiện tụng là hai lĩnh vực riêng biệt theo quan niệm của đạo Nho : người tốt, cao quí thì hoà giải với nhau, người xấu , hèn hạ thì mới đem nhau ra kiện tại toà.Ngày nay, người ta đã thấy rõ vai trò hỗ trợ lẫn nhau cuả hoà giải và xét xử, trong đó, hoà giải là biện pháp được ưu tiên,kiện tụng là phương pháp cuối cùng để đảm bảo công lí.Luật tố tụng dân sự của Trung quốc qui định " Trong khi tiến hành tó tụng dân sự, Toà án phải chú trọng hoà giải. Nếu vụ kiện dân sự có thể hoà giải thì toà án, trên cơ sở xác định các dữ kiện và phân biệt đúng - sai sẽ tiến hành hoà giải với sự thoả thuận rõ ràng giữa các bên, giúp các bên đạt được sự hiểu biết và thoả hiệp với nhau " (đ.97 ).Thoả thuận giải quyết do các bên cùng kí sẽ được viết lại dưới dạng Biên bản hoà giải được thẩm phán kí, xác nhận, đóng dấu của toà án. Sau khi Biên bản được chuyển đến các bên thì nó sẽ có hiệu lực pháp lí giống như bản án của toà án và có thể bị kháng cáo. Sự kết hợp giữa kiện tụng với hoà giải này là một đặc trưng quan trọng của tố tụng tư pháp Trung quốc. ưu điểm nổi bật của sự kết hợp này là nâng cao được hiệu lực thi hành của Thoả thuận giải quyết bằng hoà giải.

Mặc dù hoà giải là một phương pháp giải quyết tranh chấp truyền thống và phổ biến trong giới thương gia quốc tế nhưng do những đặc điểm mang tính truyền thống dân tộc, do những điều kiên, mức độ phát triển kinh tế , xã hội khác nhau nên các mô hình tổ chức và hình thức hoà giải ở từng nước cũng mang những nét đặc thù riêng.

A / Hoà giải ở Mỹ : Vào giưã những năm 70s ở Mỹ bắt đầu phát triển việc sử dụng các phương pháp lựa chọn, thay thế kiện tụng vốn rất phổ biến trong giải quyết tranh chấp thương mại .Đến thập kỉ 80s và sang những năm 90s ở Mỹ đã hình thành và phát triển những phương pháp lựa chọn mới mang tính chất của hoà giải có yếu tố giám sát về pháp luật của toà án. Nhiều người cho rằng sở dĩ Mỹ là nước tiên phong ở Tây bán cầu trong việc phát triển các phương pháp lựa chọn là vì Toà án Mỹ luôn trong tình trạng quá tải về số vụ dân sự, thương mại cần xét xử. Sự quá tải đó dẫn đến sự trì trệ và chất lượng xét xử ( công lí ) bị giảm sút; chi phí về tiền của và thời gian của người dân để theo đuổi một vụ kiện đã cao đến mức đôi khi không thể chấp nhận được. Nhận thức được nhu cầu của giới kinh doanh về việc tìm kiếm và sử dụng các phương pháp giải quyết tranh chấp khác ngoài tố tụng tư pháp, nhiều luật sư và các công ty luật của Mỹ đã tham gia tích cực vào việc cung cấp các dịch vụ hoà giải , dàn xếp. Thí dụ, Công ty luật Graham &James đã ra Bản tuyên bố với khách hàng : " Chúng tôi thừa nhận rằng đối với một số tranh chấp có thể áp dụng những phương pháp giải quyết hữu hiệu ngoài phương pháp kiện tụng truyền thống. Các phương pháp lựa chọn ( ADR ) được sử dụng độc lập hoặc cùng với kiện tụng tại toà án có thể giảm đáng kể chi phí và gánh nặng xét xử. Với sự thừa nhận đó, chúng tôi tuyên bố : Các luật sư của Công ty đã nắm vững các phương pháp luặ chọn để khi cần thiết, các luật sư có trách nhiệm sẽ thảo luận với khách hàng về việc sử dụng ADR nhằm giúp khách hàng lựa chọn cách thức giải quyết tốt nhất theo yêu cầu của khách hàng " . Một số mô hình " cải tiến " của hoà giải ở Mỹ có thể kể đến như :

* Phiên toà rút gọn ( Mini- Trial ) : phương pháp này được sử dụng lần đầu vào năm 1977 để giải quyết một tranh chấp vè bản quyền phát minh. Các yếu tố đặc trưng của quá trình này là :

1/ Sự tham gía trực tiếp của các nhà quản lí, điều hành kinh doanh có đủ thẩm quyền giải quyết vụ việc ( không được chỉ qua đại diện hay luật sư ) ;

2/ Cố vấn trung lập (đóng vai của Hoà giải viên ) đưa ra các đề xuất giải quyết và tiên lượng về phán quyết của Toà án nếu tranh chấp được đua ra xét xử theo tố tụng tư pháp ;

3/ Trong hoặc sau cuộc gặp gỡ giữa ba bên, các nhà quản lí có thẩm quyền của hai bên sẽ đi đến ( hoặc không ) thoả thuận giải quyết theo cách thức mà họ thấy là phù hợp nhất trên cơ sở cân nhắc các lời tư vấn và tiên lượng của HGV.

*Tư vấn bồi thẩm : là quá trình trong đó luật sư đại diện trình bày vụ việc trước các bồi thẩm viên ( giống như trong một vụ dân sự ) . Sau khi nghe kết luận mang tính chất tư vấn của các bồi thẩm ,các đại diện hay các nhà quản lí có thẩm quyền sẽ thương lượng cùng nhau để giải quyết vụ việc. Quá trình này có đặc điểm là kết hợp cả tính công khai lẫn riêng tư (đảm bảo bí mật trong tranh luận và xem xét chứng cứ ).

* Chuyên gia xác định dữ kiện : Các bên tranh chấp có thể thoả thuận lựa chọn một chuyên gia trung lập có nhiệm vụ dựa trên kiến thức chuyên môn của mình ( về thương mại , kĩ thuật hay pháp lí ) để đưa ra lời khuyên về việc tìm kiếm và đánh giá các dữ kiện , thông tin cần thiết ; giúp các bên đánh giá lại điểm mạnh , yếu cũng tức là khả năng được hay thua nếu đưa ra Toà xét xử ; giúp họ vượt qua những định kiến và các sự khác nhau trong quan điểm giải quyết tranh chấp . ý kiến của chuyên gia có tính chất tư vấn .

* Thẩm phán tư : ( xem trang trước)

Các mô hình này của Mĩ đã được một số nước Tây âu và châu lục úc nghiên cứu , ứng dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại . Mĩ còn có " Trung tâm các nguồn lực công " ở New York với nhiệm vụ tổ chức các hoạt động giáo dục , thông tin thường xuyên về hoạt động hoà giải và phát triển cũng như tổng kết hằng năm về những kĩ thuật mới trong các phương pháp lựa chọn giải quyết tranh chấp kinh tế phục vụ các luật gia và các nhà kinh doanh .

B / Hoà giải ở Trung quốc : Hoà giải là phương pháp giải quyết tranh chấp được ưa chuộng và ưu tiên ở Trung Quốc . ở đây , hoà giải có thể chia làm 5 loại : Hoà giải nhân dân ( chủ yếu là các vụ dân sự , hình sự nhỏ ) ; Hoà giải hành chính ; Hoà giải tại toà án ; Hoà giải tại cơq quan hoà giải ngoại thương và hoà giải tại cơ quan trọng tài thương mại .

Các tranh chấp thương mại có thể hoà giải theo 3 cách thức :

* Hoà giải tại cơ quan hoà giải ngoại thương : Năm 1987 " Trung tâm hoà giải Bắc Kinh " được thành lập với nhiệm vụ Hoà giải các tranh chấp thương mại và hàng hải với qui trình giải quyết linh hoạt , ngắn gọn ( xem trang 12). Vấn đề tồn tại là hiệu lực của tuyên bố hoà giải : nếu một trong hai bên không tự nguyện thi hành thì bên kia chỉ có cách coi đó là vi phạm hợp đồng và lại phải đưa ra giải quyết tại Toà án hay Trọng tài .

Một mô hình " Phối hợp giải quyết " đã được xây dựng và thử nghiệm theo sáng kiến của Trung tâm Hoà giải Bắc kinh trong quan hệ hợp tác với các trung tâm trọng tài của một số nước ( Trung Quốc - Pháp ; Trung Quốc - Mĩ ; Trung Quốc - ý ; Trung Quốc - CHLB đức ) . Thí dụ " Qui tắc Hoà giải Bắc Kinh - Humburg " qui định : Các bên có thể đưa đơn yêu cầu Hoà giải đến một trong hai trung tâm ; Hội đồng Hoà giải gồm Hoà giải viên của hai trung tâm sẽ tiến hành trao đổi thông tin , tổ chức các buổi gặp gỡ, thảo luận, phân tích dữ kiện, đề xuất các giải pháp mà cả hai bên có thể chấp nhận . Các cuộc gặp gỡ có thể tiến hành tại một trong hai trung tâm hay ở một nơi khác theo yêu cầu của các bên

Thành công của các vụ " Phối hợp hoà giải " này được các thương gia quốc tế rất quan tâm và đánh giá cao .

* Hoà giải tại các cơ quan trọng tài thương mại

- Hai cơ quan trọng tài ngoại thương của Trung quốc là CIETAC và CIMAC đều có thẩm quyền giải quyết bằng trọng tài và hoà giải các tranh chấp thương mại và hàng hải quốc tế .

Việc hoà giải tại các trung tâm này có thể tiến hành ngoài trọng tài ( giống qui trình hoà giải Bắc kinh ) và trong trọng tài ( xem trang trước) .

Theo số liệu thống kê thì con số các vụ tranh chấp thương mại quốc tế được đưa đến giải quyết tại CIETAC ngày càng tăng đáng kể (1985 : 9 vụ 1987 : 281 vụ ; 1993 : 504 vụ so với số liệu tương ứng năm 1993 là 60 (phòng CN & TM Stokholm ) và 75 ( toà án trọng tài LONDON ) trong đó hơn 50% được giải quyết bằng hoà giải )

Từ 1/9/1995, theo luật trọng tài Trung quốc, các Hội đồng trọng tài được thành lập tại các thành phố trực thuộc trung ương hoặc một số thành phố khác theo nhu cầu thực tế (không nhất thiết theo các đôn vị hành chính). Các hội đồng trọng tài này đều có thể tiến hành hoà giải theo yêu của các bên tranh chấp trước khi đưa ra phán quyết trọng tài (xem mục 3.2 trang 17).

* Hoà giải tại toà án : ( xem mục 3.3)

Như vậy, nhà nước Trung quốc bằng việc ban hành các luật ( luật trọng tài, Luật dân sự & tố tụng dân sự ....) đã tạo cơ sở pháp lí cho việc phát triển các phương thức hoà giải và "nâng cấp " hiệu lực các thoả thuận giải quyết bằng hoà giải ( dưới hình thức các phán quyết trọng tài hay bản án của toà án ) qua đó khẳng định & phát huy vai trò của phương pháp giải quyết tranh chấp có tính truyền thống Trung Hoa này trong các quan hệ thương mại trong nước và quốc tế .

C / Phòng thương mại quốc tế ( International Chamber of Commerce-ICC) - Tổ chúc phi chính phủ phục vụ kinh doanh trên thế giới với 10000 thành viên là các tổ chức kinh doanh, doanh nghiệp quốc tế ở hơn 100 nước ; khoảng 60 uỷ ban quốc gia của ICC ở các nước. Toà án trọng tài quốc tế của ICC là cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo các qui tắc trọng tài và hoà giải do ICC ban hành. Uỷ ban trọng tài quốc tế của ICC làm nhiệm vụ nghiên cứu soạn thảo các chính sách chung liên quan đến thương mại, đầu tư quốc tế, đặc biệt là các vấn đề pháp lí & thực tiễn nảy sinh trong Trọng tài thương mại quốc tế .

Hoạt động hoà giải đã được ICC quan tâm ngay từ khi mới thành lập. Trong thời kì trước đại chiến thế giới II, trung bình mỗi năm ICC nhận được khoảng 100 đơn yêu cầu trọng tài, trong đó phần lớn được giải quyết bàng hoà giải. Hoà giải viên của ICC là các đại diện của các Uỷ ban quốc gia của ICC sống tại Pans Họ thường là các nhà kinh doanh hoặc luật sư quốc tế được giao trách nhiệm tham gia tự nguyện ( không thù lao ) vào các vụ hoà giải do ICC tiến hành. Các hoà giải viên được đọc các hồ sơ và nghe các bên trình bày tại trụ sở chính của ICC trong thời gian từ nửa ngày tới một ngày sau đó đưa ra các đề xuất giải quyết thân thiện .

Sau đại chiến thế giới thứ II : Mặc dù các tranh chấp thương mại quốc tế ngày càng đa dạng, phức tạp và có giá trị trung bình lớn gấp hàng trăm lần so với giai đoạn trước, hệ thống hoà giải " miễn phí " của ICC vẫn tồn tại với sự tham gia tự nguyện của các thành viên toà án trọng tài ICC và đại diện các Đại sứ quán có liên quan. Các qui tắc hoà giải của ICC trước năm 1988 tỏ ra không thật phù hợp ( Hoà giải phải được tiến hành bởi một hội đồng hoà giải 3 người sống tại Pans, hoà giải viên soạn thảo sẵn các điều khoản dàn xếp đưa ra cho các bên xem xét chấp nhận hay bác bỏ ... ). Vì vậy, đến trước năm 1988, hàng năm trung bình ICC chỉ nhận đuợc khoảng 5 - 6 đơn yêu cầu hoà giải ( so với khoảng 300 đơn yêu cầu trọng tài ) .

Từ 1 / 1 / 1988, Qui tắc hoà giải (bổ sung ,sửa đổi ) của ICC bắt đầu có hiệu lực, tạo ra một khung pháp lí linh hoạt nhằm thúc đẩy tối đa các cơ hội đạt được thoả thuận giữa các bên tranh chấp. Nếu các bên đã đồng ý yêu cầu của ICC hoà giải thì Tổng thư kí Toà án Trọng tài quốc tế sẽ chỉ định một hoà giải viên duy nhất (không nhất thiết phải là nguời sinh sống ở Pans) để tiến hành hoà giải theo cách thức và địa điểm do các bên cùng thoả thuận ( xem trang 12 ). Nếu thấy không có khả năng hoà giải thành thì hoà giải viên có thể kết thúc quá trình hoà giải bằng một bản báo cáo không cần trình bày lí do ( điều 7 ( 6 ). Qui định này đảm bảo cho việc ngăn ngừa một bên định lạm dụng hoà giải ( bằng cách cứ đưa ra các đề xuất thiếu căn cứ và khả năng giải quyết ) nhằm né tránh việc xét xử chính thức bằng trọng tài hay toà án .

Qui tắc trọng tài của ICC cũng ghi nhận việc trọng tài ICC công nhận kết quả dàn xếp thân thiện của các bên trong quá trình trọng tài (điều 17)

Theo các qui tắc mới này của ICC thì các bên có yêu cầu hoà giải phải trả chi phí hành chính cho việc hoà giải ( thường bằng 1/4 chi phí hành chính cho trọng tài ) và trả thù lao cho HGV; mức thù lao do Tổng thư kí Toà án trọng tài quyết định dựa trên độ phức tạp của tranh chấp, thời gian để giải quyết tranh chấp. Chi phí này thường được khuyến nghị chia đều cho hai bên tranh chấp. Ngoài ra ICC còn ban hành : " Qui tắc điều chỉnh hợp đồng " mà về bản chất là hoà giải theo qui trình giống như qui trình hoà giải của UNCITRAL nhưng với kết quả là các bên thoả thuận một phương án sửa đổi hợp đồng gốc sao cho phù hợp với hoàn cảnh mới .

Qua thực tiễn có thể thấy rằng, hoà giải không chỉ được các nhà kinh doanh và các luật sư thừa nhận và sử dụng để giải quyết tranh chấp kinh tế. Các quốc gia và các tổ chức quốc tế có uy tín trong hoạt động kinh tế quốc tế cũng đã có nhiều nỗ lực để biến hoà giải thành một dịch vụ phổ biến được thừa nhận về mặt pháp lí và được tổ chức, được cung cấp một cách hữu hiệu theo nhu cầu phát triển của giới thương gia. Tuy nhiên, trên thực tế, duờng như hoà giải vẫn chưa theo kịpvới cộng đồng thương mại quốc tế. Các quá trình hoà giải và kết quả hoà giải vẫn rất hiếm khi được công bố trong giới luật và kinh doanh. Việc thiếu các thông tin này là một lí do hạn chế sử dụng hoà giải nói riêng và các phương pháp lựa chọn không bắt buộc nói chung. Ngoài ra, một số luật sư bảo thủ (kể cả luật sư thương mại quốc tế) dường như vẫn chưa chấp nhận hoà giải. Dẫu vậy thì hoà giảivẫn là một phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế đang ngày càng được chú ý và sử dụng nhiều hơn, hữu hiệu hơn ở nhiều nuớc trên thế giới, đặc biệt là ở khu vực châu á - Thái Bình Dương .

Đề tài " Các phương thức --------- o O o ---------

giải quyết tranh chấp kinh tế

tại Việt Nam "

Ngày 16 tháng 11 năm 1996

Báo cáo

tổng hợp về các vấn đề rút ra từ đợt khảo sát của đề tài tại các tỉnh phía nam

Kính gửi : Lãnh đạo Viện Nghiên cứu khoa học Pháp lý, Bộ tư pháp

Đồng chí Chủ nhiệm và Phó Chủ nhiệm đề tài

Trong khuôn khổ chương trình nghiên cứu khoa học của đề tài, được sự chấp thuận của Lãnh đạo Viện và theo sự phân công của Ban Chủ nhiệm đề tài, từ ngày 18/11/1996 đến ngày 28/11/1996, đề tài đã tổ chức một đoàn khảo sát tiến hành khảo sát về thực trạng giải quyết tranh chấp kinh tế bằng các phương thức khác nhau tại một số tỉnh khu vực phía Nam. Nội dung khảo sát nhằm thông qua thực tiễn giải quyết tại địa phương để tìm hiểu về :

+ Các vấn đề chưa phù hợp trong các quy định của pháp luật tố tụng kinh tế hiện nay cũng như những kiến nghị về cơ chế phối hợp giải quyết giữa các cơ quan có liên quan.

+ Các ý kiến đánh giá, kiến nghị, đề xuất về việc phân định thẩm quyền theo nội dung vụ việc giữa tranh chấp kinh tế và tranh chấp dân sự.

+ Nhu cầu nguyện vọng của các bên đương sự ( doanh nghiệp ) trong quá trình giải quyết tranh chấp kinh tế và xu hướng lựa chọn.

Trong quá trình khảo sát, đoàn đã thực hiện khảo sát theo đúng các định hướng của Ban Chủ nhiệm như đã nêu trên. Từ kinh nghiệm giải quyết của các địa phương, có nhiều vấn đề rất đáng quan tâm mà trong đó nổi bật là các vấn đề sau :

* Một số điểm còn chưa hợp lý trong các quy định pháp luật về tố tụng kinh tế ( đặc biệt là một số điểm mâu thuẫn giữa văn bản dưới luật với văn bản luật và giữa văn bản của các cơ quan thi hành pháp luật với nhau ) và các kiến nghị điều chỉnh.

* Hoà giải, một phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế đặc biệt có hiệu quả. Thực tế và ý nghiã của các trình tự hoà giải trong tố tụng và ngoài tố tụng.

* Vai trò của các thiết chế tư pháp trong quá trình giải quyết tranh chấp kinh tế và cơ chế đảm bảo

* ý nghĩa của Luật sư và Tư vấn pháp luật trong quá trình giải quyết tranh chấp kinh tế và một số vấn đề cụ thể có liên quan

Cụ thể hoá các nội dung trên, tiếp theo báo cáo hành chính về các hoạt động của đoàn ngày 29 tháng 6 năm 1996, Thư ký đề tài xin báo cáo chi tiết về các vấn đề chuyên môn này như sau :

Thư ký đề tài