Cơ sở khoa học của việc xây dựng pháp luật về kinh doanh

I. Sự cần thiết, phạm vi nghiên cứu và giá trị thực tiễn của đề tài

Đại hội lần thứ VI Đảng Cộng sản Việt Nam đã đề ra chính sách phát triển kinh tế ở nước ta. Nội dung cơ bản của chính sách này là:

- Phát triển một nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần dựa trên nhiều hình thức sở hữu khác nhau trong đó có sở hữu tư nhân. Thực chất, đó là sự thừa nhận nguyên tắc tự do kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật;

- Xoá bỏ cơ chế quản lý tập trung quan liêu, bao cấp, phát huy cao độ quyền chủ động, sáng tạo của các đơn vị kinh tế cơ sở. Thực chất đó là sự giao quyền tự chủ trong sản xuất kinh doanh cho các doanh nghiệp;

ĐỀ TÀI

CƠ SỞ KHOA HỌC CỦA VIỆC XÂY DỰNG LUẬT KINH DOANH

- Thừa nhận mọi doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu, đều bình đẳng trước pháp luật. Thực chất đó là sự thừa nhận cạnh tranh lành mạnh giữa các doanh nghiệp, giữa các thành phần kinh tế, lấy nó làm động lực thúc đẩy sản xuất phát triển.

Việc thực thi các quan điểm đó vào cuộc sống đã làm xuất hiện nhiều sự thay đổi rất cơ bản trong nền kinh tế quốc dân. Sự thay đổi này được biểu hiện dưới 2 hình thức:

(i) sự xuất hiện các hiện tượng kinh tế mới. trong đó hình thành nhiều loại hình doanh nghiệp ngoài quốc doanh khác nhau không hạn chế quy mô và phạm vi (trừ một số lĩnh vực mà Nhà nước độc quyền). Sự hình thành và phát triển của các loại hình doanh nghiệp này là những thực thể kinh tế mới trong cơ cấu kinh tế nước ta, đòi hỏi phải có pháp luật để ghi nhận và bảo hộ.

(ii) Cải cách kinh tế, không chỉ dẫn đến sự xuất hiện của các hiện tượng kinh tế mới, mà còn đem lại nhiều sự thay đổi rất cơ bản trong các hiện tượng kinh tế cũ, đặc biệt là sự thay đổi trong quan hệ về hợp đồng, kéo theo một loạt thay đổi khác trong chức năng, nhiệm vụ của các cơ quan quản lý nhà nước mà hoạt động của chúng ít nhiều liên quan đến việc ký kết và thực hiện các hợp đồng kinh tế. Điều này lý giải tại sao trong những năm gần đây người ta lại nói nhiều đến việc cần phải xem xét lại chức năng, nhiệm vụ của các cơ quan như ngân hàng, vật giá, trọng tài kinh tế…

Thực tế cho thấy việc điều chỉnh pháp luật không kịp thời hoặc không thoả đáng đối với những hiện tượng kinh tế mới đã làm nảy sinh nhiều tiêu cực trong đời sống kinh tế đất nước. Vì vậy, cần phải có pháp luật mới để ghi nhận củng cố và bảo vệ những thay đổi to lớn đó. Để làm cơ sở cho việc xây dựng pháp luật mới điều chỉnh hoạt động kinh doanh, Viện Nghiên cứu Khoa học pháp lý đã tổ chức nghiên cứu đề tài khoa học cấp Bộ: “Cơ sở khoa học của việc xây dựng luật kinh doanh”.

Cải cách kinh tế là cuộc cải cách sâu, rộng, do đó phạm vi tác động của nó là toàn bộ các lĩnh vực hoạt động của nền kinh tế quốc dân chứ không riêng gì lĩnh vực kinh doanh của các doanh nghiệp. Nói cách khác, cải cách kinh tế đặt ra nhiều vấn đề phải giải quyết và các vấn đề đó thuộc phạm vi nghiên cứu của nhiều ngành luật khác nhau chứ không riêng gì chỉ một ngành luật kinh doanh. Do đó, để không vi phạm "chủ quyền" của các ngành luật khác, nội dung nghiên cứu của đề tài này chỉ đề cập những vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của luật kinh doanh mà thôi.

Mặt khác do tính chất phức tạp của bản thân hoạt động kinh doanh, mà trong phạm vi một đề tài không thể "kham" nổi, vì vậy trong vấn đề của luật kinh doanh,đề tài chỉ nghiên cứu những vấn đề có ý nghĩa lý luận và thực tiễn to lớn nhất, cấp bách nhất, nhằm phục vụ cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh doanh ở nước ta. Mỗi một vấn đề sẽ được xem xét, nghiên cứu và trình bày theo một trình tự lô gích sau đây:

- Hiện tại pháp luật về vấn đề đó ra sao;

- Cần phải hoàn thiện pháp luật đó như thế nào để đạt được hiệu quả cao nhất;

- Những kiến nghị cụ thể có ý nghĩa hướng dẫn hoạt động lập pháp và xác định nội dung của văn bản pháp luật sắp ban hành về vấn đề đó.

Để đáp ứng yêu cầu gắn nghiên cứu khoa học với thực tiễn lập pháp trong các bài nghiên cứu đã được trình bày một loạt các quan điểm khoa học, những kiến nghị cụ thể táo bạo và có tính thuyết phục. Rất nhiều những quan điểm, kiến nghị đó đã được sử dụng trong khi xây dựng Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty, và phục vụ cho việc soạn thảo các văn bản pháp luật có liên quan đến phá sản của doanh nghiệp, mô hình cơ quan tài phán trong kinh doanh nhằm thay cho trọng tài kinh tế hiện nay, tổ chức quản lý các doanh nghiệp nhà nước… và đó chính là giá trị thực tiễn của đề tài nghiên cứu này.

II. Quan niệm chung về luật kinh doanh

Sự khác nhau về tính chất của các quan hệ xã hội chính là lý do cơ bản dẫn đến sự hình thành hệ thống pháp luật, đồng thời cũng là một trong những tiêu chuẩn để phân biệt ngành luật này với ngành luật khác. Một ngành luật được thừa nhận là tồn tại độc lập không chỉ vì nó có một đối tượng điều chỉnh riêng biệt (nhóm quan hệ xã hội nhất định khác về tính chất với các quan hệ xã hội khác), mà còn có một cách thức tác động đặc thù vào quan hệ xã hội đó. Tóm lại, theo lý luận truyền thống, đối tượng điều chỉnh riêng biệt và phương pháp điều chỉnh đặc thù là 2 tiêu chuẩn cần phải có để một ngành luật nào đó được coi là hình thành và tồn tại độc lập trong hệ thống pháp luật của một Nhà nước.

Tính độc lập của ngành luật kinh tế được thể hiện ở sự thống nhất của 2 yếu tố (yếu tố tổ chức - kế hoạch và yếu tố tài sản) trong các quan hệ lãnh đạo kinh tế (quan hệ dọc) và quan hệ sản xuất kinh doanh (quan hệ ngang). Sở dĩ có được sự kết hợp của 2 yếu tố đó trong cùng một quan hệ kinh tế là do kinh tế xã hội chủ nghĩa, theo quan niệm trước đây là nền kinh tế phát triển theo một kế hoạch thống nhất. Chính vì phải bảo đảm tính kế hoạch này mà các quan hệ hợp đồng (quan hệ ngang) giữa các đơn vị kinh tế không thể được xác lập một cách tuỳ tiện. Chủ thể các quan hệ ấy là gì, thời hạn thực hiện nghĩa vụ giữa họ là bao lâu… đều đã được quy định trước, đó là các chỉ tiêu pháp lệnh mà Nhà nước giao cho họ. Như vậy, các quan hệ này, ngoài yếu tố tài sản còn có yếu tố tổ chức - kế hoạch. Chính vì có sự kết hợp này mà các quan hệ hợp đồng giữa các doanh nghiệp trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung đã được tách ra khỏi đối tượng điều chỉnh của ngành luật dân sự để tạo thành một trong những bộ phận cấu thành quan trọng nhất của ngành luật kinh tế Việt Nam.

Đến thời kỳ thực hiện cải cách kinh tế, Nhà nước xoá bỏ cơ chế kế hoạch hoá tập trung một cách quan liêu, áp dụng nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do hợp đồng, do đó yếu tố tổ chức - kế hoạch trong hầu hết các quan hệ hợp đồng giữa các doanh nghiệp quốc doanh không còn nữa. Như vậy, dưới tác động của công cuộc cải cách kinh tế, sự thống nhất của 2 yếu tố kể trên trong các quan hệ kinh tế - cơ sở lý luận của lý luận kinh tế đã không còn nữa (trừ các quan hệ hợp đồng nhằm thực hiện một số chỉ tiêu pháp lệnh do Nhà nước giao cho các đơn vị kinh tế quốc doanh).

Cơ sở lý luận đó không còn, thì ngành luật kinh tế cũng không thể tồn tại theo cơ chế cũ nữa. Tuy cũng chỉ là quan hệ hàng hoá - tiền tệ (quan hệ tài sản), nhưng vì chúng phát sinh trong hoạt động kinh doanh giữa các doanh nghiệp nên không thể do ngành luật dân sự điều chỉnh, mà sẽ do một ngành luật khác điều chỉnh – đó là luật kinh doanh.

Quan điểm hình thành ngành luật kinh doanh dựa trên những lý do sau đây:

1. Việc phân chia các quan hệ xã hội cho ngành luật này hay ngành luật khác điều chỉnh không thể tuỳ tiện. Tiêu chuẩn đầu tiên mà người ta phải tính đến khi thực hiện công việc này là việc điều chỉnh pháp luật đối với chúng. Mà muốn đạt được hiệu quả cao, người ta phải tính đến các đặc thù của quan hệ xã hội do pháp luật đó điều chỉnh.

Tuy nội dung quan hệ hợp đồng giữa các doanh nghiệp với nhau cũng chẳng có gì khác với nội dung hợp đồng do các cá nhân ký kết nhằm thoả mãn những nhu cầu sinh hoạt của họ. Nhưng hoạt động sản xuất - kinh doanh có những đặc thù riêng của nó và nhà lập pháp phải tính đến những đặc thù đó mới có thể thiết kế được một cơ chế điều chỉnh phù hợp. Ví dụ, vì kinh doanh là hoạt động đòi hỏi sự năng động cao, do đó pháp luật phải quy định sao cho các quan hệ kinh tế giữa các doanh nghiệp được hình thành một cách nhanh chóng, dễ dàng. Muốn vậy các quy định của pháp luật về thủ tục ký kết cũng như về hình thức của hợp đồng kinh doanh phải thật thoáng, tránh hình thức chủ nghĩa, tránh rườm rà, vụn vặt, chi tiết. Những quy định về hợp đồng dân sự nhằm thoả mãn những nhu cầu của từng cá nhân người tiêu dùng, rõ ràng là không thể thoả mãn được các đòi hỏi này. Đó chính là lý do giải thích tại sao phải có một chế định pháp lý riêng về hợp đồng kinh doanh - một bộ phận không thể thiếu được của luật kinh doanh.

Cũng chính vì trong kinh doanh mới có hiện tượng vỡ nợ và phá sản, do đó mới đòi hỏi phải thiết kế một chế định pháp lý đặc thù áp dụng riêng cho các nhà kinh doanh.

Chính những chế định và quy định pháp lý đặc thù này đã khẳng định tính độc lập của luật kinh doanh so với luật dân sự.

2. Chúng ta sống trong cộng đồng thế giới, là một bộ phận cấu thành hữu cơ của thế giới đó, cho nên không thể bỏ qua những gì đang xảy ra xung quanh chúng ta. Hiện nay chỉ có Thụy Sĩ, Ý là 2 nước mà ở đó Bộ luật Dân sự đã "thôn tính" các quy phạm của Luật Thương mại mà thôi (Thụy Sĩ năm 1911, Ý năm 1942). Ở các nước, sự tồn tại riêng biệt của Bộ luật Thương mại song song với Bộ luật Dân sự là một trong những cơ sở để đề tài đưa ra quan điểm về sự độc lập của luật kinh doanh trong hệ thống pháp luật Việt Nam.

3. Trong lịch sử xây dựng pháp luật. Ở Việt Nam các quan hệ kinh doanh giữa các doanh nghiệp không được coi là đối tượng điều chỉnh của luật dân sự. Các quan hệ đó đã được điều chỉnh bằng một ngành luật độc lập - luật kinh tế. Khi luật kinh tế đã hết vai trò lịch sử của nó thì "ngành luật kế vị" không thể là một ngành luật nào ngoài luật kinh doanh.

4. Trong thực tiễn cũng như trong lý luận, một số người thường coi các khái niệm "pháp luật kinh doanh" và "pháp luật kinh tế" là một, là đồng nghĩa với nhau. Cơ sở của quan niệm ấy là sự đồng nghĩa của khái niệm "kinh doanh" và "kinh tế".

Đề tài lại có một quan niệm khác về vấn đề này. Pháp luật kinh tế là pháp luật điều chỉnh quan hệ kinh tế. Quan hệ kinh tế theo các nhà kinh tế, là quan hệ phát sinh trong tất cả các khâu (sản xuất, phân phối, trao đổi, tiêu dùng) và tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế (nông nghiệp, công nghiệp, vận tải, xây dựng, dịch vụ…). Các quan hệ xã hội này do khác nhau về tính chất nên đã là đối tượng điều chỉnh của các ngành luật độc lập khác nhau.

Ví dụ: (i) để sản xuất, con người phải chiếm hữu tư liệu sản xuất, phát sinh quan hệ giữa người này với tất cả những người khác, về việc chiếm hữu tài sản đó. Đó là quan hệ sở hữu tài sản - một bộ phận của quan hệ kinh tế thuộc đối tượng điều chỉnh của luật dân sự. (ii) Kinh doanh là hoạt động có sử dụng lao động làm thuê, xuất hiện mối quan hệ về thuê mướn lao động giữa người sử dụng sức lao động và người sở hữu sức lao động đó thuộc đối tượng điều chỉnh của luật lao động. (iii) Hàng hoá sản xuất ra phải được mua bán trên thị trường, xuất hiện các quan hệ xã hội liên quan đến việc chuyển giao các hàng hoá đó trên cơ sở bình đẳng ngang gía giữa các doanh nghiệp. Đó là quan hệ trao đổi hàng - một bộ phận của quan hệ kinh tế do luật kinh doanh điều chỉnh. (iv) Nhà kinh doanh (cá nhân, tổ chức) phải nộp thuế theo luật định do luật tài chính điều chỉnh…

Tóm lại, quan hệ kinh tế rất đa dạng, phong phú và rất khác nhau về tính chất, do đó được điều chỉnh một cách riêng biệt bằng các ngành luật độc lập như luật dân sự, luật lao động, luật kinh doanh, luật tài chính, luật đất đai… Pháp luật kinh tế, không phải là một ngành luật độc lập mà là một khái niệm tổng hợp), bao gồm các quy phạm thuộc các ngành luật độc lập khác nhau vừa nêu trên.

Trong tổng thể các quan hệ kinh tế có một nhóm quan hệ rất năng động, phát sinh giữa các chủ thể tham gia hoạt động sản xuất - kinh doanh, gọi là quan hệ kinh doanh. Vì quan hệ kinh doanh cũng là một dạng (bộ phận) của quan hệ kinh tế, cho nên, luật kinh doanh cũng là một bộ phận cấu thành của luật kinh tế. Khác với luật kinh tế, luật kinh doanh là một ngành luật độc lập, tồn tại song song với các ngành luật khác như luật tài chính, luật dân sự, luật lao động, luật đất đai…

Hệ thống pháp luật là một cơ thể sống chịu sự tác động có tính chất quyết định của các điều kiện kinh tế - xã hội trong từng giai đoạn phát triển của một quốc gia. Điều kiện đó thay đổi, tất yếu sẽ dẫn đến sự thay đổi trong hệ thống pháp luật hiện hành. Sự thay thế luật kinh tế bằng luật kinh doanh là một hiện tượng cụ thể nằm trong quy luật chung đó. Pháp luật kinh doanh là tổng hợp các văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, hoạt động và giải thể các doanh nghiệp.

III. Các vấn đề cụ thể của luật kinh doanh

Với tư cách là một ngành luật độc lập, Luật kinh doanh có cơ cấu riêng của mình. Theo quan điểm của Ban chủ nhiệm, có 4 bộ phận cơ bản cấu thành của luật kinh doanh là:

- Pháp luật về các loại hình doanh nghiệp

- Pháp luật về hành vi kinh doanh;

- Pháp luật về vỡ nợ, phá sản;

- Pháp luật về cơ quan tài phán trong kinh doanh

Đề tài này dành phần lớn sự đầu tư vào nghiên cứu 4 bộ phận cấu thành cơ bản đó của luật kinh doanh.

1. Những vấn đề cơ bản của pháp luật về doanh nghiệp

Vấn đề đầu tiên và cũng là một bộ phận quan trọng hàng đầu của pháp luật kinh doanh là chủ thể kinh doanh. Trong đó, pháp luật quy định ai được, ai không được quyền kinh doanh, những điều kiện cần phải có để một người nào đó hoặc một tập thể người nào đó được tiến hành hoạt động kinh doanh; thủ tục, trình tự xin phép đăng ký kinh doanh, cơ cấu tổ chức, nguyên tắc hoạt động, quản lý và cơ chế trách nhiệm của doanh nghiệp cũng như các thành viên tham gia quản lý doanh nghiệp.

a. Chủ thể của luật kinh doanh phải là các doanh nghiệp

Mỗi một ngành luật đều có thành phần chủ thể nhất định. So với các ngành luật khác, việc xác định thành phần chủ thể của luật kinh doanh gặp rất nhiều khó khăn. Nguyên nhân là do tính chất đa chủ thể, đa hình thức của bản thân hoạt động kinh doanh.

Kinh doanh theo các nhà kinh tế, là hoạt động của bất cứ ai (cá nhân hay tập thể), liên quan đến bất cứ việc gì (sản xuất, xây dựng, vận tải, thương mại…) được thực hiện trong bất cứ lĩnh vực nào (nông nghiệp, công nghiệp, dịch vụ…) nhằm mục đích kiếm lời. Do tính chất sản xuất nhỏ của nền kinh tế nước ta, nên trên thực tế ngoài các xí nghiệp quốc doanh, hợp tác xã, xí nghiệp liên doanh, xí nghiệp tư nhân, còn có các chủ thể kinh doanh khác như hộ nông dân cá thể, hộ tiểu thủ, hộ buôn bán nhỏ.

Luật kinh doanh có điều chỉnh hoạt động kinh doanh của tất cả các chủ thể đó hay không. Có 2 quan điểm về vấn đề này. Quan điểm thứ nhất cho rằng, bất cứ ai (cá nhân hay tập thể) không phụ thuộc vào quy mô kinh doanh (vốn liếng đầu tư và số lượng nhân công làm thuê) miễn là có hoạt động kiếm lời thì đều thuộc phạm trù chủ thể của luật kinh doanh. Quan điểm thứ hai có cách nhìn chặt chẽ hơn cho rằng, chủ thể của luật này là các doanh nghiệp hiểu theo đúng nghĩa của nó. Đơn vị kinh doanh phải có 3 điều kiện sau đây mới được coi là doanh nghiệp:

- Có một cơ sở vật chất - kỹ thuật đến mức nhất định, thể hiện trong quy mô vốn liếng, nhà xưởng, máy móc, thiết bị.

- Có sử dụng lao động của người khác với số lượng nhất định để sản xuất hàng hoá (dịch vụ) cung cấp cho thị trường.

- Có trụ sở giao dịch.

Đề tài ủng hộ quan điểm thứ hai, vì không những nó phù hợp với quy định chung của pháp luật nhiều nước trên thế giới, mà còn có nhiều lợi ích khác. Rõ ràng là không phải hoạt động kinh doanh của mọi đơn vị kinh doanh đều có ý nghĩa như nhau đối với nền kinh tế quốc dân. Những hộ nông dân cá thể, hộ tiểu chủ, hộ buôn bán nhỏ tuy nhiều về số lượng, nhưng mức độ ảnh hưởng của chúng đối với sự phát triển của nền kinh tế nói chung là không đáng kể. Mặt khác, cơ cấu tổ chức bên trong của các đơn vị kinh doanh đó so với các xí nghiệp tư nhân, xí nghiệp nhà nước, các hợp tác xã… là rất đơn giản, do đó cũng chẳng cần đến quy định chặt chẽ, cụ thể của pháp luật mà vẫn tồn tại và hoạt động bình thường. Vì thế, việc đặt hoạt động của chúng vào một cơ chế pháp lý chặt chẽ, như đối với các doanh nghiệp… là không cần thiết, nếu không nói là có hại. Hoạt động của các đơn vị kinh doanh này nên được quy định bằng một cơ chế pháp lý thoáng hơn, năng động hơn.

Như vậy, quan điểm này không những đã giải phóng cho Nhà nước khỏi những công việc không đáng phải làm để tập trung vào giải quyết những vấn đề lớn, quan trọng hơn, mà còn góp phần tạo điều kiện cho các hộ gia đình, hộ tiểu chủ, hộ buôn bán nhỏ dễ làm ăn.

Một vấn đề đặt ra ở đây là, lấy gì làm cơ sở để xác định một cơ sở kinh doanh là một doanh nghiệp. Theo quan điểm của đề tài, cần sử dụng khái niệm "vốn pháp định" (là số vốn tối thiểu cần phải có để một cá nhân, tổ chức có thể được Nhà nước cho phép thành lập một doanh nghiệp). Các nhà lập pháp khi xây dựng Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty đã chấp nhận "phương tiện" này và khái niệm "vốn pháp định" đã được luật hoá trong hai văn bản pháp luật vừa ban hành.

Quy định mức vốn bao nhiêu cho từng chủng loại doanh nghiệp là công việc của các nhà kinh tế. Hiện đang có 2 cách tiếp cận vấn đề liên quan đến việc quy định vốn pháp định cho từng loại hình doanh nghiệp. Các nhà kinh tế dự kiến quy định một cách khác nhau vốn pháp định cho cùng một loại hình doanh nghiệp (doanh nghiệp tư nhân, công ty các loại) nhưng hoạt động trong các lĩnh vực (ngành) khác nhau. Nghĩa là tuy cùng là doanh nghiệp tư nhân nhưng nếu hoạt động trong ngành thỦy sản thì vốn pháp định sẽ được quy định khác với doanh nghiệp hoạt động trong ngành lâm nghiệp, công nghiệp, vận tải… Trong mỗi một ngành kinh tế còn có sự phân biệt sâu hơn nữa. Ví dụ, trong lâm nghiệp, vốn pháp định cho doanh nghiệp khai thác cũng được xác định khác so với vốn pháp định cho doanh nghiệp chế biến.

Đề tài cho rằng, cách giải quyết vấn đề một cách quá tỷ mỉ như vậy là không cần thiết vì thực chất là không mang lại tác dụng gì. Không có một nước nào lại làm như thế. Chúng ta đã có một thực tiễn tốt và thực tiễn đó cho đến nay vẫn còn nguyên giá trị. Đó là việc quy định một cách chung nhất vốn pháp định cho từng chủng loại doanh nghiệp mà không căn cứ vào lĩnh vực hoạt động của chúng. Ví dụ: ở Hà Nội, trước 1990, vốn pháp định đối với doanh nghiệp tư nhân là 50 triệu đồng. Đến năm 1991, vì trượt giá tăng lên 80 triệu đồng là hợp lý. Vốn đó là vốn áp dụng chung cho tất cả các xí nghiệp tư nhân, bất luận chúng hoạt động trong lĩnh vực sản xuất công nghiệp, vận tải, xây dựng hay dịch vụ.

b. Nguyên tắc tự do kinh doanh và vấn đề xin phép kinh doanh

Chính sách phát triển kinh tế mới mà Đại hội Đảng VI đề ra là quyền tự do kinh doanh. Pháp luật của Nhà nước phải thể chế hoá được quan điểm đó, phải góp phần xoá bỏ mọi trở ngại về tâm lý, về thủ tục hành chính để quyền tự do kinh doanh được thực thi trong cuộc sống. Đó là lý do để một số người cho rằng, việc pháp luật bắt buộc một ai đó muốn kinh doanh thì trước hết phải xin phép cơ quan nhà nước có thẩm quyền là trái với nguyên tắc tự do kinh doanh. Đề tài không tán thành quan điểm này và cho rằng việc xin phép kinh doanh là một hành vi cần thiết và không trái với nguyên tắc đó. Bởi vì:

- Xin phép kinh doanh là một động tác (công việc) mang tính chất thủ tục hành chính mà thôi. Khi một người nào đó (hay một tập thể nào đó) đã có đủ những điều kiện do pháp luật quy định thì cơ quan có thẩm quyền không thể từ chối cấp giấy phép cho họ. Nghĩa vụ của nhà chức trách phải cấp giấy phép đã được Nhà nước bảo đảm thực hiện nghiêm chỉnh bằng một loạt các biện pháp trách nhiệm pháp lý được quy định trong Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty.

- Xin phép kinh doanh là động tác nhằm bảo đảm cho Nhà nước có cơ hội để kiểm soát được hoạt động kinh doanh, trên cơ sở đó mà thiết lập được một trật tự cần thiết trong đời sống kinh tế đất nước. Do đó, động tác này còn có ích cho chính bản thân các nhà kinh doanh. Tự do kinh doanh phải được hiểu trong một môi trường kinh tế - xã hội nhất định của một quốc gia nhất định; tự do kinh doanh không có nghĩa là kinh doanh vô tổ chức, nằm ngoài sự quản lý vĩ mô của Nhà nước. Quan niệm này đã được chính thức công nhận và đã được thể chế hoá trong Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty. Theo đó, doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu, quy mô kinh doanh, lĩnh vực hoạt động đều phải làm thủ tục xin phép và chỉ được quyền 'hành nghề" sau khi có sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

c. Xây dựng pháp luật về các doanh nghiệp - một quá trình nhiều giai đoạn

Pháp luật về các doanh nghiệp luôn là vấn đề quan trọng hàng đầu của pháp luật kinh doanh. Nhiệm vụ của nhà làm luật là làm sao cho mỗi một loại hình doanh nghiệp đều có được một quy chế pháp lý để hoạt động một cách bình thường; không thể để cho một loại hình doanh nghiệp nào tồn tại mà không có sự điều chỉnh của pháp luật.

Ngoài các doanh nghiệp truyền thống (xí nghiệp quốc doanh, hợp tác xã) trong nền kinh tế quốc dân đã hình thành một loạt các đơn vị tổ chức sản xuất kinh doanh khác mà xưa nay chưa có. Đó là các xí nghiệp tư nhân và các công ty kinh doanh. Rõ ràng cần phải có pháp luật để không những công nhận tính hợp pháp của các doanh nghiệp đó, mà còn xây dựng một hành lang pháp lý cho chúng hoạt động. Nhưng ban hành các văn bản gì, quy mô các văn bản đó ra sao, thì không phải mọi người đều có quan niệm giống nhau.

Quan niệm thứ nhất, cần ban hành lLật Doanh nghiệp, trong đó quy định một cách đầy đủ địa vị pháp lý của tất cả các loại hình doanh nghiệp đang tồn tại trong nền kinh tế nước ta.

Quan niệm thứ hai, không phủ định cách làm thứ nhất, nhưng cho rằng, cách thức đó là không phù hợp với những điêu kiện kinh tế xã hội, nhất là khả năng lập pháp của chúng ta hiện nay, do đó sẽ không thể thực hiện được. Vì vậy, trước mắt, chỉ nên từng bước ban hành các đạo luật về tưng loại hình doanh nghiệp riêng biệt và sau này khi đã tổng kết kinh nghiệm thi hành các đạo luật đó, sẽ ban hành một đạo luật chung về doanh nghiệp.

Đề tài ủng hộ quan niệm thứ hai vì:

- Hiện nay nhu cầu điều chỉnh pháp luật đối với các loại hình doanh nghiệp không phải hoàn toàn giống nhau. Trong các loại hình doanh nghiệp đang tồn tại trong nền kinh tế quốc dân, có những doanh nghiệp (xí nghiệp quốc doanh hợp tác xã các loại…) đã có một hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh (mặc dù chưa đầy đủ chưa hoàn thiện). Trong khi đó những xí nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần tuy đã hình thành ở nhiều nơi mà chưa có được một khuôn mẫu pháp lý thống nhất nào cho việc tổ chức quản lý và hoạt động. Rõ ràng, Nhà nước phải có biện pháp ngay để xoá bỏ cái sự "bất bình đẳng" ấy giữa các doanh nghiệp đối với các loại hình doanh nghiệp này.

Việc Quốc hội vừa ban hành Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty là một trong những bằng chứng minh hoạ cho mối quan tâm đó của Nhà nước ta.

- Quá trình xây dựng pháp luật về doanh nghiệp còn phụ thuộc vào mức độ nhận thức của chúng ta về các doanh nghiệp. Điều này thể hiện rất rõ ràng trong việc soạn thảo Luật Doanh nghiệp nhà nước. Quan điểm chính thống về quyền của xí nghiệp quốc doanh đối với các tài sản được giao vẫn chưa thống nhất, chưa xác định rõ. Giám đốc xí nghiệp là ai, đại diện cho Nhà nước hay cho tập thể công nhân viên, hay đại diện cho cả hai; mối quan hệ giữa giám đốc, hội đồng xí nghiệp, đại hội công nhân viên chức… sẽ được xây dựng như thế nào để vừa đảm bảo được quyền chủ động trong sản xuất kinh doanh (điều kiện không thể thiếu được của nền kinh tế hoạt động theo cơ chế thị trường), vừa tránh được sự lạm quyền cuả giám đốc. Những vấn đề then chốt đó, nếu chưa được làm rõ về quan điểm thì chưa thể quy định thành pháp luật được. Đó chính là lý do giải thích tại sao trong khi vẫn coi xí nghiệp xhà nước là tế bào cơ bản của nền kinh tế quốc dân, nhưng cho đến nay chúng ta vẫn chưa có được một đạo luật về xí nghiệp nhà nước.

- Xây dựng pháp luật là một hoạt động phức tạp đòi hỏi phải có nhiều điều kiện, trong đó điều kiện về đội ngũ cán bộ pháp lý chuyên sâu về lĩnh vực này là rất quan trọng. Thực tế, lực lượng này hiện còn rất thiếu và yếu. Khi công việc thì nhiều mà lực lượng cán bộ lại có hạn, thì không có phương cách nào khác hữu hiệu hơn là phải tiến hành một cơ chế làm luật theo "vết dầu loang".

d. Sự can thiệp của pháp luật vào từng loại hình doanh nghiệp

· Đối với xí nghiệp tư nhân

Xí nghiệp tư nhân là những doanh nghiệp chỉ do một chủ thể (cá nhân) thành lập và làm chủ. Do tính chất đơn giản trong tổ chức và hoạt động của xí nghiệp tư nhân, (chủ doanh nghiệp không phải bàn bạc thoả thuận với một ai khác cả) nên sự điều chỉnh pháp luật đối với nên sự điều chỉnh pháp luật đối với loại hình doanh nghiệp này đơn giản, không phức tạp như đối với các công ty nhất là công ty cổ phần (doanh nghiệp do rất nhiều người thành lập và làm chủ).

Để giữ vững nguyên tắc "tài sản của xí nghiệp là một đảm bảo cho công chúng giao dịch", pháp luật cần ấn định thật rõ việc kiểm soát vốn đã khai trình để làm sao hạn chế đến mức tối đa sự xuất hiện các "xí nghiệp ma". Loại doanh nghiệp này có thể tăng vốn bằng cách phát hành các trái phiếu, nhưng pháp luật phải quy định những điều kiện thật chặt chẽ về vấn đề này. Cụ thể:

- Phải có lý do chính đáng (có một dự án phát triển mới đòi hỏi vốn lớn);

- Đã chứng tỏ có tài chính vững mạnh;

- Xuất trình được một đảm bảo thoả đáng với tổng số tiền xin vay.

Trong pháp luật về xí nghiệp tư nhân, điều quan trọng nữa là phải xác định tính chất vô hạn của trách nhiệm tài sản của chủ doanh nghiệp đối với công chúng giao dịch. Chủ xí nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm về những món nợ của doanh nghiệp không phải chỉ bằng tài sản kinh doanh mà còn bằng cả toàn bộ gia sản của mình.

· Công ty hợp danh

Công ty hợp danh là một công ty đối nhân điển hình, có ít hội viên, việc thành lập tương đối dễ dàng, chỉ cần sự hiện diện của toàn thể hội viên đã quen biết nhau để lập chứng thư thành lập là được. Phần hùn của họ cũng không cần phải phân chia thành hội phần bằng nhau. Họ cũng tự phân công đảm nhận cả 2 nhiệm vụ quản trị và kiểm soát công ty.

Trong công ty hợp danh, mỗi một hội viên đều có tư cách thương gia, do đó họ phải liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của công ty. Đây là điều bất lợi đối với các hội viên công ty, nhưng lại là nhân tố làm yên tâm công chúng khi giao dịch với công ty.

· Công ty hợp vốn đơn giản và cổ phần.

Công ty hợp vốn đơn giản là loại hình công ty, trong đó có một hay nhiều hội viên (gọi là người nhận vốn) liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về mọi trái vụ của công ty và một hay nhiều hội viên (gọi là người góp vốn) chỉ chịu trách nhiệm đến hết giá trị phần hùn của mình mà thôi. Như vậy, khi cho phép thành lập loại hình công ty này là pháp luật đã chấp nhận một sự nhân nhượng: ngoài số hội viên nhận vốn chịu trách nhiệm vô hạn, có một số hội viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn. Vì thế, công ty hợp vốn đơn giản chủ yếu được điều chỉnh bằng những quy định pháp luật giống như đối với công ty hợp danh (Quy chế pháp lý của 2 loại công ty này căn bản là giống nhau) trừ các quy định liên quan đến các hội viên góp vốn.

Trường hợp công ty có nhiều hội viên góp vốn và hội phần được góp dưới hình thức cổ phần thì được gọi là công ty hợp vốn cổ phần và các hội viên góp vốn gọi là cổ đông.

Công ty hợp vốn đơn giản cũng như công ty hợp vốn cổ phần đều do các hội viên nhận vốn phân công nhau quản trị. Nhiệm kỳ của họ chỉ chấm dứt khi qua đời, khi từ chức hay bị bãi chức bởi quyết định tư pháp.

Hội viên góp vốn không được làm một hành vi quản trị nào, dù có được Ủy quyền. Nếu vi phạm, hội viên góp vốn sẽ xem như chịu trách nhiệm vô hạn như hội viên nhận vốn. Để bảo vệ quyền lợi cho các hội viên góp vốn pháp luật phải cho phép họ thành lập ban kiểm soát để kiểm tra sổ sách kế toán và tài sản của công ty. Các hội viên nhận vốn nhưng không nhận nhiệm vụ quản trị cũng có thể tham gia kiểm soát. Ngoài các quyền hạn thường lệ của kiểm soát viên, hội viên nhận vốn không tham gia quản trị còn có quyền chất vấn bằng văn bản và buộc hội đồng quản trị phải trả lời bằng văn bản.

· Công ty trách nhiệm hữu hạn.

Công ty này cũng có ít hội viên nên thủ tục thành lập cũng đơn giản như đối với công ty hợp danh. Số vốn đóng góp của mỗi người phải được công bố, vì đó là bảo đảm duy nhất cho công chúng giao dịch với công ty. Công ty này tăng vốn rất khó khăn vì các thành viên không muốn thu nạp thêm thành viên mới. Do đó, vốn công ty chủ yếu được tăng thêm bằng cách tăng phần đóng góp của từng thành viên. Công ty này, vì tính chất trách nhiệm hữu hạn của mình, nên đem lại cho công chúng một đảm bảo tài sản yếu nhất. Do đó, pháp luật phải chặt chẽ từ khâu góp vốn đến trách nhiệm của các quản trị viên. Pháp luật không thể chấp nhận cho loại công ty này phát hành một loại chứng khoán nào ra ngoài công chúng, kể cả trái phiếu.

· Công ty cổ phần.

Rút kinh nghiệm yếu kém của công trách nhiệm hữu hạn về bảo đảm tài sản cho công chúng, các sáng lập viên công ty cổ phần đã lấy số đông người tham gia làm cứu cánh trong việc tăng vốn cho công ty, Nhờ số cổ đông nhiều nên mặc dù phần góp vốn của họ có thể rất nhỏ, công ty vẫn huy động được một số vốn lớn.

Pháp luật phải quy định những biện pháp chặt chẽ việc góp vốn thành lập loạihình doanh nghiệp này. Tất cả các cổ phần bằng hiện vật, phải được định giá đúng, chính xác. Cho phép đóng cổ phần từng đợt để nâng đỡ người ít tiền; quy định rõ phải ký thác số tiền đóng góp tại ngân hàng và chỉ được lấy khi bắt đầu hoạt động để trả lại cho các chủ cũ nếu việc thành lập công ty thất bại.

Việc phát hành cổ phiếu và trái phiếu là lợi thế để tăng vốn của loại hình công ty này. Pháp luật phải quy định cụ thể các tác vụ này để một mặt, không cho phép các công ty huy động vố tùy tiện, mặt khác đảm bảo lợi ích cho những người mua cổ phiếu trái phiếu.

Việc triệu tập đại hội để lấy các quyết định chung của cổ đông là quan trọng. Pháp luật cần quy định chi tiết để tất cả những ai đã bỏ tiền ra đều có tiếng nói của mình trong đại hội.

Vấn đề pháp luật phải can thiệp vào hoạt động của công ty như thế nào để bảo vệ quyền lợi của các thành viên (cổ đông), của công chúng giao dịch với công ty.

đ. Pháp luật về doanh nghiệp và vấn đề bảo vệ quyền lợi của thành viên công ty

Công ty là một doanh nghiệp của nhiều người. Do có số vốn đầu tư khác nhau nên vị trí của họ khác nhau và kéo theo đó là khả năng bảo vệ quyền lợi của mình cũng khác nhau. Do đó, bảo vệ lợi ích của các thành viên công ty nói chung, và lợi ích của những người ít vốn nói riêng là một trong những việc rất quan trọng được đặt ra cho pháp luật.

Trước hết, trong suốt thời gian hoạt động của công ty, quyền làm chủ của các thành viên phải được đảm bảo thông qua một cơ chế pháp lý thích hợp. Quyền chung nhau làm chủ công ty được đảm bảo trước hết là quyền của họ được tham gia đại hội đồng, quyền lấy các quyết định chung. Về mặt giá trị pháp lý các quyết định đó là các quyết định cao nhất của công ty chỉ đứng sau các quyết định của cơ quan tài phán.

Đề tài đề nghị pháp luật cần phân biệt hai loại quyết định.

(i) Quyết định chung thường. "Thường" vì:

- Phải ít nhất một năm một lần;

- Đảm bảo số hội viên tối thiểu mà những người tham dự đại hội phải có thì cuộc họp (cũng như các quyết định được đưa ra trong thời gian họp) mới có giá trị pháp lý).

- Quyết định phải được đại diện cho 1/2 số vốn có mặt đồng ý là có hiệu lực.

(ii) Khi cần giải quyết những vấn đề quan trọng nằm ngoài phạm vi đã vạch sẵn trong điều lệ công ty (như việc tăng trách nhiệm của hội viên, việc sửa đổi về hình thức, mục đích, thời hạn hoạt động của công ty…) thì phải họp Đại hội đồng để lấy các quyết định chung bất thường. "Bất thường" vì:

- Được lấy bất kể thời gian nào;

- Phải vận động để đạt số hội viên tham dự cao hơn thường (có khi phải 100%; có khi 3/4 hoặc 2/3 vốn công ty);

- Quyết định phải được ít nhất là 2/3 số vốn của những người biểu quyết thông qua.

Ngoài ra, để bảo vệ quyền lợi của các thành viên công ty, đề nghị trong luật cần xác định thêm những bảo đảm khác nữa, đó là:

- Phải định rõ những ai có quyền lấy quyết định chung thường và bất thường. Theo pháp luật các nước, những người đó bao gồm:

+ Hội đồng quản trị;

+ Nhóm thành viên chiếm giữ ít nhất 1/4 vốn của công ty đề nghị.

+ Kiểm soát viên của công ty.

- Chương trình nghị sự của đại hội đồng phải được công bố trước và đại hội chỉ thảo luận những vấn đề nằm trong chương trình nghị sự đã công bố mà thôi.

- Ngoài đại hội đồng, pháp luật phải cho phép các thành viên bảo vệ lợi ích của mình thông qua việc thành lập một hệ thống các cơ quan thường trực, hoạt động thường xuyên nhằm quản lý công việc của công ty và giám sát hoạt động của cơ quan quản trị. Trong các cơ quan này "nhân vật" quan trọng nhất là Ban kiển soát. Kiểm soát viên, theo kinh nghiệm các nước khác, phải được trao quyền rộng rãi để thực hiện nhiệm vụ được giao, được cung cấp đủ các phương tiện để làm việc và được thù lao thích đáng.

Những kiến nghị nêu trên phần nào đã được ghi nhận trong Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân vừa mới ban hành. Tuy nhiên, mới chỉ có doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được điều chỉnh trong hai văn bản này. Công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản chưa được coi là chủ thể của luật kinh doanh.

2. Những vấn đề cơ bản của pháp luật hợp đồng kinh tế

Các doanh nghiệp được lập ra là để hoạt động tìm kiếm lợi nhuận. Để đạt được mục tiêu đó các doanh nghiệp phải tham gia vào các quan hệ trao đổi hàng hoá, cung ứng dịch vụ… cho nhau. Hình thức biểu hiện của các quan hệ đó là hợp đồng kinh tế.

Để việc ký kết, thực hiện hợp đồng đi vào nề nếp để tạo điều kiện cho các doanh nghiệp quan hệ với nhau một cách bình thường, Nhà nước ta, trong từng thời kỳ khác nhau, đã ban hành nhiều văn bản pháp luật về hợp đồng để phù hợp với sự biến đổi thường xuyên trong tính chất và nội dung của bản thân các quan hệ hợp đồng giữa các doanh nghiệp. Điều đó giải thích tại sao Điều lệ tạm thời về chế độ hợp đồng kinh tế ban hành kèm theo Nghị định số 04-TTg ngày 4/1/1960 chỉ tồn tại đến tháng 3/1975 và được thay thế bằng Nghị định số 54/CP ngày 10/3/1975 ban hành Điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế; và Điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế năm 1975 cũng chỉ tồn tại đến ngày 29/9/1989 - ngày Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế được ban hành.

Sự ra đời của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đánh dấu bước phát triển mới của chế độ hợp đồng kinh tế, phù hợp với sự đổi mới cơ chế quản lý kinh tế ở nước ta trong cơ chế knh tế mới. Pháp lệnh đã đề cập đến những vấn đề cơ bản nhất mang tính chất nguyên tắc của chế độ hợp đồng kinh tế.

a. Ưu điểm của Pháp lệnh

· Khái niệm về hợp đồng kinh tế

Theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, hợp đồng kinh tế là sự thoả thuận của các bên ký kết để thực hiện các công việc sản xuất kinh doanh. Pháp lệnh cũng quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong hợp đồng để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình. Yếu tố tổ chức – kế hoạch trong khái niệm về hợp đồng kinh tế đã được thay đổi, từ chỗ gắn với chỉ tiêu kế hoạch pháp lệnh (trong cơ chế cũ) nay được gắn với quyền tự chủ sản xuất kinh doanh trong việc xây dựng và thực hiện kế hoạch của các đơn vị đó trên cơ sở định hướng của kế hoạch nhà nước.

· Chủ thể hợp đồng kinh tế

Xuất phát từ quan điểm đổi mới cơ chế kế hoạch, từ đặc điểm cơ cấu nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, cùng với sự thay đổi khái niệm về hợp đồng kinh tế, chủ thể quan hệ hợp đồng kinh tế cũng đã được mở rộng thêm. Các chủ thể trong quan hệ hợp đồng kinh tế được xác định là:

- Pháp nhân với pháp nhân

- Pháp nhân với cá nhân có đăng ký có kinh doanh theo quy định của pháp luật.

Ngoài ra, những quan hệ kinh tế có mục đích sản xuất kinh doanh giữa pháp nhân với người làm công tác khoa học kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nông dân, ngư dân cá thể, những quan hệ kinh tế giữa pháp nhân Việt Nam có mục đích sản xuất kinh doanh với các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt nam, họ có thể là chủ thể hợp đồng kinh tế theo sự thoả thuận giữa họ với nhau (theo hướng dẫn tại Thông tư số 108/TT-PC ngày 19/5/1990 của Trọng tài kinh tế nhà nước hướng dẫn ký kết và thực hiện Hợp đồng kinh tế theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế ngày 25/9/1989 và Nghị định 17/HĐBT).

· Hình thức ký kết hợp đồng kinh tế.

Thích ứng với cơ chế mới, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã quy định hình thức ký kết hợp đồng kinh tế một cách thuận lợi hơn cho đơn vị kinh tế để họ phát huy được sự năng động trong sản xuất kinh doanh, khắc phục được những trở ngại về thủ tục hành chính, về điều kiện địa lý và thời gian. Do vậy hình thức ký kết hợp đồng kinh tế cũng được mở rộng thêm. ngoài hình thức ký kết bằng văn bản pháp luật còn thừa nhận hình thức ký kết bằng tài liệu giao dịch: công văn, điện báo, đơn chào hàng, đơn đặt hàng.

· Các nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế.

Việc ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế theo các nguyên tắc sau đây:

- Nguyên tắc tự do, tự nguyện khi ký kết hợp đồng kinh tế. Khác hẳn với trước đây, Pháp lệnh đã quy định ký kết hợp đồng kinh tế là quyền của đơn vị kinh tế. Không một cơ quan, tổ chức, cá nhân nào được áp đặt ý chí của mình cho đơn vị kinh tế khi ký kết hợp đồng. Đây là một trong những biểu hiện cô đọng nhất của nguyên tắc tự do kinh doanh lần đầu tiên đã được khẳng định về mặt pháp lý (Điều 3 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế). Điều đó có nghĩa là, các doanh nghiệp có quyền quyết định mình nên xác lập quan hệ làm ăn với ai và quyết định nội dung của các quan hệ kinh tế đó (trừ trường hợp các đơn vị kinh tế phải thực hiện các chỉ tiêu kế hoạch pháp lệnh của Nhà nước).

- Nguyên tắc thoả thuận cùng có lợi. Phần lớn các điều khoản để ký kết hợp đồng kinh tế đều quy định theo nguyên tắc này, hoặc trước hết là áp dụng nguyên tắc chỉ khi nào các bên không đạt được thoả thuận, lúc ấy mới áp dụng theo pháp luật.

- Nguyên tắc bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Nguyên tắc này được áp dụng cho cả với những hợp đồng kinh tế được ký kết theo chỉ tiêu pháp lệnh tại Quyết định số 18/HĐBT ngày 16/1/1990, và được vận dụng trong nhiều điều khoản về ký kết, thực hiện giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm pháp luật hợp đồng kinh tế.

- Nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản. Đây là một nguyên tắc để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên ký kết hợp đồng kinh tế đã bị bên kia vi phạm được khôi phục một cách nhanh chóng, kịp thời, bảo đảm cho họ thực hiện hạch toán kinh doanh.

- Nguyên tắc không trái pháp luật - một nguyên tắc để gìn giữ trật tự xã hội trong các quan hệ kinh tế, nhưng cũng đã thể hiện được tinh thần đổi mới ở chỗ Pháp lệnh không có những quy định cứng nhắc bắt buộc mà để cho các đơn vị kinh tế lựa chọn theo điều kiện thực tiễn của họ.

b. Nhược điểm của pháp luật hợp đồng kinh tế

Bên cạnh những mặt được, mặt mạnh đáng khích lệ, pháp luật hợp đồng kinh tế cũng còn có những hạn chế nhất định. Sau đây là một số hạn chế cơ bản nhất.

· Pháp luật hợp đồng kinh tế chủ yếu điều chỉnh quan hệ mua bán hàng hoá.

Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế là xương sống của pháp luật về hợp đồng. Pháp lệnh này quy định phạm vi áp dụng của hợp đồng kinh tế rất rộng, bao gồm sản xuất, trao đổi hàng hoá, cung ứng dịch vụ, nghiên cứu ứng dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật… và các thoả thuận khác có mục đích kinh doanh. Tuy nhiên, các nội dung cụ thể của Pháp lệnh lại rất phiến diện, không bao quát được tất cả các loại hợp đồng, chỉ nặng về việc điều chỉnh hợp đồng trao đổi hàng hoá (Từ Điều 12 đến Điều 25).

Kinh doanh được thực hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, do đó hợp đồng kinh doanh rất đa dạng. Ngoài hợp đồng được ký kết không nhằm chế tạo ra sản phẩm hoặc lưu thông hàng hoá, còn có hợp đồng khác như hợp đồng cho thuê tài sản, hợp đồng đấu thầu xây dựng, hợp đồng nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học, kỹ thuật, hợp đồng Ủy thác Trong khi đó nội dung trong Pháp lệnh không có quy định nói về các loại hợp đồng này; bởi vậy, tính không bao trùm, tính phiến diện, tính thiên lệch về quan hệ trao đổi hàng hoá là hạn chế lớn nhất của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế nói riêng và pháp luật về hợp đồng kinh tế nói chung.

· Pháp luật hợp đồng kinh tế có gốc mà chưa có ngọn.

Sự ra đời của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và các văn bản hướng dẫn thi hành đã giải quyết được những vấn đề cơ bản nhất phát sinh trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng nói chung. Nhưng kinh doanh là một hoạt động rất đa dạng nên hợp đồng kinh doanh cũng rất phong phú. Nếu chỉ có những quy định chung nhất, khái quát nhất về hợp đồng kinh tế mà không có những quy định cụ thể đặc trưng cho từng mối quan hệ kinh tế cụ thể thì trên thực tế, hợp đồng kinh tế cũng không thể xác lập và thực hiện được một cách nhanh chóng và thuận tiện.

Rất tiếc là sau hơn một năm tồn tại, cây pháp luật hợp đồng kinh tế mới chỉ có gốc là Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế mà chưa có được một hệ thống các quy phạm điều chỉnh việc ký kết, thực hiện các hợp đồng cụ thể^([1]).

Việc thiếu những quy định này không những hạn chế hiệu quả, tác dụng của bản thân Pháp lệnh, mà còn gây rất nhiều khó khăn, vướng mắc cho hoạt động ký kết và thực hiện hợp đồng của các doanh nghiệp.

· Pháp luật hợp đồng kinh tế còn nhiều khiếm khuyết

- Trong nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần của nước ta trong những năm tới, sẽ xuất hiện một loại hình tổ chức kinh tế mới, đó là loại hình đơn vị kinh tế có sở hữu chung về tài sản. Giữa những đơn vị, tổ chức goặc cá nhân có sở hữu chung về tài sản đó có một quan hệ tài sản được thiết lập trên cơ sở thoả thuận theo một bản hợp đồng hoặc một bản điều lệ về tổ chức, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế chưa điều chỉnh loại quan hệ này.

- Để ký kết hợp đồng kinh tế, một số loại quan hệ kinh tế khá phổ biến trong nền kinh tế hàng hoá chưa được quy định trong các văn bản pháp luật về hợp đồng kinh tế. Ví dụ như quan hệ về môi giới giữa người làm môi giới với người bán hoặc người mua, quan hệ đấu thầu giữa người gọi thầu và người đấu thầu, quan hệ giữa người có hàng và người làm đại lý và một số quan hệ khác,

- Chủ thể quan hệ hợp đồng kinh tế được quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế vẫn còn hạn chế, không thích ứng với các quan hệ kinh tế đa dạng của nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần.

- Hình thức hợp đồng kinh tế cũng phải được mở rộng hơn cho phù hợp với sự hoạt động thường xuyên linh hoạt và thuận lợi của đơn vị kinh tế: Nghĩa là phải bao gồm cả mọi hình thức thoả thuận có để lại chứng cứ. Ví dụ các hình thức giao dịch khác như thư từ, giấy biên nhận, biên lai, hoá đơn, vé tàu xe...

- Một số quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế còn mang mầu sắc của luật hành chính, chưa phù hợp với nguyên tắc tự nguyện thoả thuận cùng có lợi.

Từ sự phân tích trên, việc hoàn thiện chế độ hợp đồng kinh tế nên tiến hành theo những hướng cơ bản sau đây:

- Xem xét lại những điều khoản chưa phù hợp, chưa chính xác, bổ sung những điều khoản còn thiếu để chất lượng của Pháp lệnh được nâng lên một trình độ mới;

- Xây dựng gấp các quy định pháp luật điều chỉnh việc ký kết và thực hiện các loại hợp đồng coi đó như sự mở rộng các quy định của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế vào việc giải quyết những mối quan hệ kinh tế cụ thể.

3. Một số vấn đề của pháp luật về phá sản

a. Sự cần thiết phải xây dựng pháp luật về phá sản doanh nghiệp

Phá sản là một khái niệm hoàn toàn mới đối với nền kinh tế xã hội chủ nghĩa. Trước đây người ta quan niệm rằng phá sản là một hiện tượng không thể có trong nền kinh tế xã hội chủ nghĩa được kế hoạch hoá và quản lý một cách tập trung. Trong nền kinh tế tư bản chủ nghiã phá sản là hiện tượng thường thấy, trong đó yếu tố hiệu quả và lợi nhuận là tiêu chuẩn quyết định sự tồn tại hay không tồn tại của một đơn vị kinh doanh. Nền kinh tế thị trường đặt ra những yêu cầu ngặt nghèo đối với các nhà kinh doanh để duy trì doanh nghiệp của mình. Đặc biệt trong các giai đoạn có nhiều biến động hoặc nền kinh tế phát triển theo một hướng mới thì yêu cầu đặt ra cho các nhà sản xuất kinh doanh là phải thích nghi được với môi trường mới. Điều này đòi hỏi sự nhạy bén và năng lực tổ chức và điều hành hoạt động sản xuất kinh doanh của các chủ doanh nghiệp. Thiếu nó, việc phải kết thúc hoạt động là điều tất yếu.

Chúng ta cần nhận thức đúng đắn vấn đề phá sản và chấp nhận nó như một hiện tượng tiêu cực. Trong phạm vi vĩ mô của nền kinh tế, nó có tác dụng sắp xếp tổ chức lại các hoạt động sản xuất kinh doanh, cơ cấu kinh tế, thúc đẩy sự phân công lao động hợp lý, kinh doanh có năng suất, chất lượng, hiệu quả. Đối với các doanh nghiệp, sự phá sản là kết thúc những khó khăn không thể vượt qua. Do sự tác động của cơ quan tài phán trong quá trình phá sản, doanh nghiệp có thể phục hồi lại được hoạt động hoặc có thể kết thúc nhanh chóng hoạt động cũ để bắt đầu lại từ đầu.

Việt Nam đang chuyển từ nền kinh tế kế hoach hoá tập trung sang nền kinh tế thị trường. Đối với xí nghiệp quốc doanh, đây là một giai đoạn có tính thử thách. Chỉ có xí nghiệp nào thực sự kinh doanh có lãi mới có thể tiếp tục tồn tại, nguyên tắc tự do kinh doanh làm xuất hiện hàng loạt các đơn vị kinh doanh ngoài quốc doanh. Do nhiều lý do (khách quan và chủ quan) dẫn đến việc nhiều cơ sở lâm vào tình trạng thua lỗ triền miên, không có khả năng thanh toán, nếu Nhà nước không có các biện pháp hỗ trợ thì hậu quả tất yếu là các doanh nghiệp bị phá sản.

Ở Việt Nam, do không có pháp luật về vấn đề này nên trên thực tế, việc phá sản mỗi nơi giải quyết một khác. Do đó, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể giao dịch với doanh nghiệp bị vi phạm nghiêm trọng. Đứng trước một doanh nghiệp đang có nguy cơ "sập tiệm", nhiều người có quyền lợi liên quan (chủ nợ) không biết phải tự làm gì, kêu với ai để bảo vệ các lợi ích của mình. Các cơ quan có trách nhiệm của Nhà nước cũng không biết phải tiến hành những tác vụ gì để xác định được "tích sản" (tài sản có) và "tiêu sản" (tài sản nợ) của doanh nghiệp; không biết phải phân chia tài sản cho các chủ hộ như thế nào, theo một thứ tự ưu tiên ra sao… Rõ ràng cần phải có pháp luật về phá sản để bảo vệ lợi ích của những người có quan hệ với doanh nghiệp.

Pháp luật phá sản cần phải có để không chỉ góp phần bảo vệ lợi ích của chủ nợ, mà còn để bảo vệ lợi ích của chính bản thân các chủ doanh nghiệp bị phá sản. Chúng ta nên quan niệm nhà kinh doanh bị phá sản như một kẻ sa cơ thất thế, vì gặp vận không may mà rơi vào hoàn cảnh ấy (trừ những trường hợp phá sản gian lận). Do đó, cần phải có pháp luật để che chở cho họ, bảo vệ họ thoát khỏi những hành vi liều lĩnh, nhiều khi rất tai hại từ phía các chủ nợ. Sự có mặt của pháp luật về phá sản để ngăn chặn những hậu quả tiêu cực gây ra từ phía các chủ nợ đối với các con nợ, là biện pháp thúc đẩy sản xuất phát triển. Nói cách khác, việc xây dựng càng sớm càng tốt pháp luật về phá sản còn là một đòi hỏi (nhu cầu) của sự phát triển kinh tế đất nước.

b. Mối quan hệ giữa giải thể và phá sản

Một doanh nghiệp có thể kết thúc hoạt động thông qua việc giải thể hoặc phá sản. Đây là hai quá trình kết thúc có bản chất khác nhau. Giải thể là quá trình kết thúc các quan hệ pháp luật phát sinh trong thời gian doanh nghiệp hoạt động và giải quyết hậu quả của các quan hệ đó. Còn phá sản là một thủ tục đòi nợ. Mục tiêu của nó là thực hiện chế độ trách nhiệm tài sản.

Căn cứ phá sản dựa hoàn toàn trên yếu tố tài sản - tức là khả năng thanh toán của doanh nghiệp. Đây là căn cứ duy nhất, áp dụng cho mọi doanh nghiệp. Còn căn cứ giải thể thì không dựa trên khả năng thanh toán mà do nhiều lý do khác nhau. Mỗi loại hình doanh nghiệp có những căn cứ giải thể khác nhau được pháp luật quy định cụ thể.

Thủ tục giải thể gắn với hình thức tổ chức doanh nghiệp. Đây là hoạt động do các doanh nghiệp tự tiến hành, không có sự can thiệp của các cơ quan bên ngoài. Nó thuộc vào một chu trình hoạt động của doanh nghiệp kể từ khi thành lập cho đến khi kết thúc. Giải thể là quan hệ pháp luật mang tính chất hành chính – kinh tế. Các quy định về giải thể được điều chỉnh trong luật về thành lập, tổ chức và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp.

Còn phá sản là mối quan hệ giữa chủ nợ – con nợ. Đây là mối quan hệ mang tính chất dân sự – thương mại. Trong quan hệ phá sản, vấn đề chủ yếu đặt ra là bảo vệ lợi ích của các chủ nợ. Điều này được thực hiện thông qua sự can thiệp của toà án nó đòi hỏi một thủ tục tố tụng đặc biệt với những biện pháp đặc biệt trong việc quản lý và phân chia tài sản bất kể doanh nghiệp đó được tổ chức dưới hình thức nào. Do sự độc lập về mặt nội dung và tính chất của quan hệ phá sản cũng như thủ tục giải quyết nó, cần thiết phải có một văn bản riêng biệt điều chỉnh.

Tuy nhiên, không phải không tồn tại mối liên hệ giữa giải thể và phá sản. Phá sản là một trong những lý do giải thể của bất cứ loại hình doanh nghiệp nào. Ngược lại, trong quá trình giải thể có thể xuất hiện lý do phá sản (như tổng số tài sản không đủ để trang trải các khoản nợ thì doanh nghiệp sẽ bị đặt trong tình trạng phá sản, quá trình giải thể lúc này chuyển sang thủ tục phá sản).

c. Chủ thể bị tuyên bố phá sản

· Chỉ doanh nghiệp mới bị tuyên bố phá sản

Theo pháp luật của các nước, người bị tuyên bố phá sản chỉ có thể là các thương gia. Tư cách thương gia không phải ai cũng có. Pháp luật quy định những tiêu chuẩn kinh tế và pháp lý rõ ràng để xác định ai là thương gia. Ở nước ta, không có khái niệm "thương gia" mà chỉ có khái niệm "doanh nghiệp". Hộ nông dân cá thể, hộ tiểu chủ, hộ buôn bán nhỏ tuy có làm ra sản phẩm bán ra thị trường để kiếm lời, nhưng đó không phải là doanh nghiệp. Do đó, không thể tuyên bố các cơ sở kinh doanh nhỏ đó phá sản được.

Quan điểm hạn chế về chủ thể bị tuyên bố phá sản là vì, sự phá sản của những cơ sở kinh doanh này không gây ảnh hưởng gì đối với quốc kế dân sinh. Việc ra đời và chấm dứt hoạt động của các hộ kinh doanh đó xảy ra thường ngày, do đó không cần thiết phải đưa việc tuyên bố phá sản chúng vào chung một thủ tục có sự giám sát nghiêm ngặt của Nhà nước như thủ tục phá sản một doanh nghiệp. Mọi tranh chấp về tài sản phát sinh do việc giải thể các cơ sở kinh doanh đó được giải quyết theo những nguyên tắc của luật dân sự và tố tụng dân sự.

· Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế đều có thể bị tuyên bố phá sản.

Các doanh nghiệp tập thể và tư nhân có thể bị tuyên bố phá sản. Về vấn đề này, không có gì đáng tranh luận cả. Trong khi đó, vấn đề phá sản đối với các doanh nghiệp nhà nước lại là đề tài đang được thảo luận sôi nổi hiện nay. Có ý kiến cho rằng đối với các xí nghiệp quốc doanh vấn đề phá sản không thể đặt ra, bởi vì liên quan đến sở hữu của Nhà nước. Các doanh nghiệp nhà nước không bao giờ bị phá sản, bởi vì Nhà nước phải có những hậu thuẫn cần thiết khi chúng gặp khó khăn. Bởi thế Luật Phá sản chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp ngoài quốc doanh mà thôi. Nếu các doanh nghiệp nhà nước làm ăn thua lỗ triền miên, nợ nần chồng chất thì Nhà nước đặt vấn đề giải thể chúng chứ không có cái gọi là phá sản. Tuy nhiên, giải thể không có nghĩa là xoá nợ. Trong trường hợp này, Nhà nước phải đứng ra thanh toán mọi món nợ của doanh nghiệp giải thể với chủ nợ của doanh nghiệp nhà nước đó theo một thủ tục tố tụng riêng chứ không theo các quy định của pháp luật về phá sản;

Ý kiến khác cho rằng, ở Việt Nam, cần phải áp dụng pháp luật phá sản cho cả các doanh nghiệp nhà nước. Phải làm như vậy vì hiện nay các doanh nghiệp nhà nước đã được giao vốn và có toàn quyền quyết định đối với các tài sản được giao. Trong sản xuất kinh doanh, các doanh nghiệp nhà nước cũng được hoàn toàn độc lập, lời ăn, lỗ chịu, Nhà nước không bao cấp nữa.

Đề tài cho rằng, các ý kiến trên đều không chuẩn xác, bởi vì đều rơi vào cực đoan này hoặc cực đoan khác. Thiết nghĩ, để giải quyết một cách hợp lý vấn đề này, cần phải phân loại các doanh nghiệp nhà nước. Tuỳ theo quy mô và tầm quan trọng của chúng trong nền kinh tế quốc dân mà quyết định vấn đề có nên áp dụng pháp luật phá sản đối với chúng hay không. Các doanh nghiệp nhà nước nên chia thành 2 loại. Loại 1 là những doanh nghiệp quan trọng, cung cấp những hàng hoá, dịch vụ tối cần thiết cho xã hội. Loại doanh nghiệp này, dù có được Nhà nước giao vốn chăng nữa vẫn không thể là đối tượng của phá sản. Nhà nước phải bằng mọi cách mà duy trì sự tồn tại của nó. Loại 2 là những doanh nghiệp không có vai trò quan trọng như loại 1 và có số lượng rất lớn hiện nay. Cần phải để cho chúng hoạt động theo một khung pháp lý chung dành cho tất cả các loại hình doanh nghiệp. Nhà nước không có trách nhiệm phải đối xử với các doanh nghiệp loại 2 này như đối với các doanh nghiệp lớn có tầm quan trọng đặc biệt (loại 1). Chúng có thể bị tuyên bố phá sản như các doanh nghiệp ngoài quốc doanh và phải chịu mọi hậu quả của quá trình giải quyết phá sản.

d. Lý do phá sản

Hậu quả của việc tuyên bố phá sản là rất nghiêm trọng, liên quan đến các lợi ích vật chất và tinh thần của chủ doanh nghiệp. Do đó việc xác định chính xác lý do (cơ sở) để toà án từ chối hay chấp nhận đơn xin phá sản, là việc làm hết sức quan trọng.

Các nhà lập pháp nước ta đưa ra quan niệm cho rằng, tình trạng phá sản là tình trạng khi tại thời điểm đó, tổng số tài sản nợ của doanh nghiệp nhiều hơn tổng số tài sản có của nó. Khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng đó thì cơ quan tài phán có thể tuyên bố doanh nghiệp đó phá sản. Đề tài cho rằng quan niệm đó chưa thật chính xác, vì tình trạng "nợ" lớn hơn "có" là tình trạng mà doanh nghiệp trong quá trình hoạt động của mình có thể thường xuyên lâm vào. Nhưng doanh nghiệp khi rơi vào hoàn cảnh đó không nhất thiết bao giờ cũng sẽ bị phá sản, bởi vì nó có thể thông qua nhiều biện pháp mà thoát ra được (vay được ngân hàng, khất nợ…). Do vậy, nếu cứ theo quan niệm nêu trên mà thực hiện thì rất nhiều doanh nghiệp sẽ bị "tử hình" oan. Do đó, pháp luật phải quy định một lý do cụ thể hơn, rõ ràng hơn cho việc phá sản. Lý do đó là, trên thực tế doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán mà biểu hiện rõ nét nhất của nó là sự ngưng trả nợ. Chỉ biết rằng khi nợ đến hạn mà doanh nghiệp không có cách nào khác để thanh toán nợ, thì coi như doanh nghiệp đã rơi vào tình trạng phá sản và lúc đó, Toà án kinh tế có thể thụ lý án phá sản đối với nó.

đ. Chủ thể có quyền khởi tố vụ án phá sản

Để trả lời câu hỏi này, điều cơ bản là phải xác định được thực chất của thủ tục phá sản là gì. Thủ tục phá sản, thực chất là quá trình giải quyết mối quan hệ về tài sản giữa con nợ và các chủ nợ. Do đó, nguyên tắc là: chỉ có những ai mà quyền lợi của họ có liên quan trực tiếp đến quá trình phá sản thì người đó mới có quyền khởi án phá sản. Chính vì thế, chủ nợ và con nợ là những người được xếp đầu bảng trong số các chủ thể có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản. Pháp luật về phá sản của các nước cũng quy định như vậy. Vấn đề đặt ra là liệu có nên cho phép những cơ quan của Nhà nước (như cơ quan công an, kiểm sát, thanh tra) có thể làm đơn lên Toà án kinh tế đề nghị phá sản doanh nghiệp hay không? Có 2 ý kiến khác nhau về vấn đề này. Ý kiến thứ nhất cho rằng, vì các cơ quan này không đứng trong quan hệ nợ - đòi nợ, nên không thể là đương sự của tố tụng phá sản. Ý kiến thứ hai hoàn toàn ngược lại cho rằng, trong thực tế, không phải bao giờ người có quan hệ kinh tế với doanh nghiệp cũng biết được tình trạng tài chính bi đát của doanh nghiệp, do đó không có điều kiện và khả năng để tự bảo vệ các lợi ích chính đáng của mình. Nhà nước, xuất phát từ tính chất "vì dân" của mình không thể đứng ngoài cuộc, phải can thiệp bằng cách khởi tố vụ án để bảo vệ một cách trực tiếp quyền lợi cho họ.

Đề tài không hoàn ủng hộ các ý kiến trên, nếu như ý kiến một thể hiện thái độ thờ ơ, bàng quang trước lợi ích của công dân, thì ý kiến hai lại phản ánh một mức độ can thiệp quá sâu vào công việc nội bộ của chủ nợ và con nợ. Nghiên cứu kinh nghiệm của các nước trên thế giới, có thể thấy nhà nước phải bảo vệ quyền lợi của công chúng, nhưng thông qua một cơ chế "tế nhị" hơn. Các cơ quan này không nên trực tiếp khởi án mà chỉ nên chuyển giao cho toà án kinh tế những tài liệu liên quan đến tình hình tài chính của doanh nghiệp mà mình đã thu thập được trong quá trình thực hiện chức năng kiểm tra, thanh tra. Chỉ có toà án kinh tế là cơ quan nhà nước duy nhất có nghĩa vụ khởi án phá sản khi thấy đủ lý do (cơ sở) mà thôi.

4. Những vấn đề về cơ quan tài phán trong kinh doanh

Đổi mới cơ chế quản lý kinh tế đã làm thay đổi căn bản tính chất của các quan hệ kinh tế, đặc biệt là quan hệ hợp đồng giữa các doanh nghiệp. Đến lượt mình, sự thay đổi đó lại kéo theo sự thay đổi của một loạt các cơ quan nhà nước, trong đó có cơ quan trọng tài kinh tế. Có nhiều vấn đề cần giải quyết xung quanh việc tổ chức, hoạt động của cơ quan này. Trong phạm vi nghiên cứu, đề tài chỉ đề cập 2 vấn đề. Đó là: tại sao phải cải tổ trọng tài kinh tế và cần phải cải tổ nó như thế nào.

a. Tại sao phải cải tổ trọng tài kinh tế

Có 3 lý do dẫn đến việc cần phải cải tổ trọng tài kinh tế.

· Tính chất của tranh chấp hợp đồng kinh tế mà trọng tài kinh tế có nhiệm vụ giải quyết đã thay đổi về chất.

Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, sự ra đời của trọng tài kinh tế là một hiện tượng hợp lý. Cơ quan này được lập ra để giải quyết các tranh chấp hợp đồng phát sinh giữa các xí nghiệp thuộc khu vực kinh tế quốc doanh. Đó là lý do tại sao trong toàn bộ lịch sử của mình, trọng tài kinh tế ở Liên Xô không bao giờ giải quyết các tranh chấp hợp đồng mà một bên là hợp tác xã. Ở Việt Nam, nhìn chung, mô hình trọng tài kinh tế về cơ bản là giống mô hình trọng tài kinh tế Liên Xô.

Trong quá trình cải cách nền kinh tế, đã xuất hiện và hoạt động ngày càng mạnh các loại hình doanh nghiệp mới những hình thức sở hữu khác nhau. Do đó, các tranh chấp phát sinh không còn manh tính chất "nội bộ Nhà nước" nữa. Đó là các tranh chấp tài sản giữa các chủ sở hữu khác nhau. Việc giải quyết tranh chấp giữa những chủ thể như thế không thể giao cho trọng tài kinh tế mà phải giao cho một cơ quan tài phán thực thụ nào đó (toà án kinh tế chẳng hạn).

Tóm lại, tính chất của cơ quan giải quyết tranh chấp là do tính chất của quan hệ tranh chấp quyết định. Tính chất quan hệ tranh chấp đó ngày nay đã thay đổi, nên tất yếu kéo theo sự thay đổi của cơ quan tài pháp kinh tế.

· Thực tiễn kinh doanh đã xuất hiện những công việc mới mà trọng tài kinh tế - cơ quan quản lý - không có thẩm quyền thực hiện.

Tự do kinh doanh trong cơ chế thị trường tất yếu dẫn đến sự phá sản của một số doanh nghiệp không chịu được sức ép của cạnh tranh. Đã có hiện tượng phá sản thì phải có một cơ quan nào đó đứng ra thay mặt Nhà nước để tuyên bố một doanh nghiệp nào đó phá sản và theo đó là tiến hành các biện pháp để xử lý tài sản của doanh nghiệp phá sản.

Những công việc hệ trọng liên quan đến tài sản và cuộc sống của nhiều người như vậy phải được một cơ quan quyền lực của Nhà nước đứng ra giải quyết. Trọng tài kinh tế với tư cách là cơ quan quản lý trực tiếp thuộc cơ quan hành pháp không đủ "thẩm quyền" để làm việc này. Theo kinh nghiệm của tất cả các nước trên thế giới, cơ quan đó phải là Toà án chứ không thể là một cơ quan nào khác. Việt Nam chắc chắn không phải là một trường hợp ngoại lệ của nguyên tắc có tính chất toàn cầu đó.

· Nâng cao hiệu lực thi hành các quyết định giải quyết tranh chấp của trọng tài kinh tế.

Trong những năm qua, hiệu quả hoạt động của các cơ quan trọng tài kinh tế rất thấp, đặc biệt trong lĩnh vực cưỡng chế thi hành quyết định của trọng tài. Qua tổng kết ngành trọng tài kinh tế sáu tháng đầu năm 1990, chỉ có 36% quyết định của trọng tài kinh tế được thi hành, thậm trí chỉ thi hành được 10% quyết định của cơ quan trọng tài kinh tế. Nguyên nhân của tình trạng này có nhiều, tuy nhiên đề tài đưa ra một số lý do cơ bản sau đây:

- Thứ nhất, các quyết định của trọng tài kinh tế không thể được tuyên "nhân danh nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam" như các quyết định hay bản án của Toà án nhân dân.

- Thứ hai, nội dung của các quyết định này, dù đó là quyết định xét xử hay quyết định xử lý vi phạm chăng nữa thì vẫn mang tính chất của một quyết định quản lý;

- Thứ ba, việc phối hợp thi hành quyết định của trọng tài kinh tế có những hạn chế, bởi vì, là cơ quan quản lý trọng tài kinh tế khó có thể "ra lệnh" cho các cơ quan quản lý khác thi hành quyết định của mình.

Cải tổ một cách cơ bản trọng tài kinh tế sẽ góp phần cải thiện tình hình đáng lo ngại này.

b. Phương hướng cải tổ trọng tài kinh tế

Để đáp ứng được những đòi hỏi mới của nền kinh tế, trên cơ sở nhận thức được tính chất ưu việt của cơ quan xét xử; học tập kinh nghiệm tổ chức cơ quan tài phán trong kinh doanh ở nước ngoài, đề tài đưa ra quan điểm nên xây dựng cơ quan trọng tài kinh tế thành toà án kinh tế. Vấn đề đặt ra là nên tổ chức các cơ quan này như thế nào cho phù hợp với thực tế ở nước ta.

Kinh nghiệm tổ chức loại hình cơ quan này ở nước ngoài rất phong phú. Tuỳ theo điều kiện, hoàn cảnh cụ thể, mà ở các nước cơ quan này được tổ chức theo hệ thống dọc độc lập, tồn tại song song hoặc nằm ngày trong hệ thống các cơ quan toà án.

Ở nước ta, việc cải tổ cơ quan trọng tài kinh tế cần đạt được những yêu cầu sau: thứ nhất, thúc đẩy công cuộc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, tạo điều kiện thực hiện tốt chủ trương phát triển có kế hoạch nền sản xuất hàng hoá nhiều thành phần; thứ hai, đảm bảo được hiệu quả hoạt động của cơ quan đó, thứ ba, bảo đảm thực hiện tốt chính sách của Đảng và Nhà nước về tinh giảm bộ máy nhà nước. Do vậy, đề tài đưa ra hai phương án cải tổ cơ quan trọng tài kinh tế ở nước ta.

- Phương án thứ nhất, trọng tài kinh tế được cải tổ thành toà án kinh tế, tồn tại độc lập theo một hệ thống dọc song song với hệ thống các cơ quan toà án nhân dân.

- Phương án hai, sáp nhập trọng tài kinh tế vào toà án nhân dân, thành lập một toà mới, toà kinh tế song song tồn tại với các toà dân sự, toà hình sự trong các cơ quan toà án nhân dân các cấp.

· Phương án thứ nhất được đưa ra dựa trên cơ sở việc giải quyết (xét xử) các vụ tranh chấp kinh tế đòi hỏi phải được tiến hành theo một thủ tục nhanh gọn để kịp thời đảm bảo lợi ích hạch toán của các đương sự cũng như lợi ích của Nhà nước nói chung. Để đáp ứng yêu cầu đó, toà án kinh tế không thể tiến hành một thủ tục như thủ tục tố tụng dân sự mà phải theo một thủ tục tố tụng có đặc thù riêng. Chính cái riêng đó là cơ sở lý luận cơ bản cho việc xây dựng toà án kinh tế theo một hệ thống độc lập tồn tại song song với hệ thống toà án nhân dân các cấp.

Mặt khác, nếu tiến hành việc xây dựng Toà án kinh tế theo phương án một thì việc đổi mới cơ cấu tổ chức chỉ cần tiến hành trong nội bộ các cơ quan trọng tài kinh tế hiện nay mà thôi, chứ không cần thiết phải xây dựng lại toàn bộ hệ thống thông qua việc giải thể, sáp nhập. Như vậy, trên thực tế công tác tổ chức được tiến hành một cách nhẹ nhàng hơn.

Cũng như cơ cấu tổ chức của các cơ quan nhà nước khác, cơ cấu tổ chức của toà án kinh tế, sẽ bao gồm nhiều bộ phận khác nhau, từ các bộ phận hành chính quản trị đến các bộ phận chuyên môn nghiệp vụ. Mỗi một bộ phận đảm nhiệm một chức năng, nhiệm vụ riêng nhằm đảm bảo cho sự hoạt động một cách đồng bộ của toà án kinh tế. Cơ cấu các bộ phận bên trong của toà án kinh tế cần có để thực hiện những chức năng nhiệm vụ chính của mình bao gồm: bộ phận lãnh đạo, bộ phận thẩm phán, bộ phận chấp hành viên.

Hiện nay, theo quy định của các văn bản pháp luật, ở các cơ quan trọng tài kinh tế, bộ phận lãnh đạo (chủ tịch, phó chủ tịch và bộ phận trọng tài viên đã được thành lập được thực hiện theo chế độ bổ nhiệm, bãi miễn, khi cải tổ thành cơ quan toà án kinh tế, thủ tục đề bạt chánh án, phó chánh án và thẩm phán) không còn phù hợp. Bởi vì:

- Thứ nhất, toà án kinh tế là cơ quan nhân danh Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam xét xử các vụ tranh chấp kinh tế, do đó những cán bộ đảm nhiệm các chức vụ chánh án, phó chánh án, thẩm phán phải do các cơ quan quyền lực bầu ra. Điều đó hoàn toàn phù hợp với Hiến pháp năm 1980.

- Thứ hai, về phương diện thực tiễn, hiện tồn tại chế độ thẩm phán bầu ở các cơ quan toà án nhân dân, thật không có lý, nếu ở toà án kinh tế - một loại cơ quan toà án tồn tại song song với toà án nhân dân, lại thực hiện chế độ bổ nhiệm và bãi miễn thẩm phán.

Tuy nhiên, bàn về vấn đề này cũng cần nhấn mạnh rằng chế độ bổ nhiệm thẩm phán vẫn được áp dụng ở nhiều nước trên thế giới. Chế độ đó cũng có những mặt tích cực của nó và ở nước ta nhiều trường hợp thẩm phán toà án nhân dân được đề bạt theo thể thức bổ nhiệm. Ví dụ theo đề nghị của chánh án toà án nhân dân tối cao, một số thẩm phán toà án nhân dân tối cao có thể do Hội đồng Nhà nước bổ nhiệm.

Từ những cơ sở lý luận và thực tiễn đó đề tài cho rằng chánh án và phó chánh án Toà án kinh tế phải do cơ quan quyền lực bầu ra. Riêng các thẩm phán toà án kinh tế có thể "bầu" hoặc "cử" nhưng dù bầu hay cử, việc đó phải do cơ quan quyền lực tiến hành. Do tính chất phức tạp và đặc thù của việc xét xử các tranh chấp kinh tế, cho nên thẩm phán toà án kinh tế cần có trình độ nhất định về pháp lý và quản lý kinh tế, trong đó cần chú trọng hơn về trình độ pháp lý.

Như đã trình bày, hoạt động của cơ quan trọng tài kinh tế hiện nay còn kém hiệu quả. Ngoài những nguyên nhân khác như pháp luật chưa quy định cụ thể việc thi hành quyết định của trọng tài kinh tế, nguyên nhân không kém phần quan trọng dẫn đến tình trạng đó là do ở các cơ quan trọng tài kinh tế không có một bộ phận chuyên trách thi hành quyết định. Để nâng cao hiệu lực hoạt động của mình trong cơ cấu tổ chức của Toà án kinh tế cần có một bộ phận chấp hành viên, trực tiếp thi hành quyết định của toà án kinh tế.

Như vậy, theo phương án một, có thể xây dựng các cơ quan toà án kinh tế theo một hệ thống dọc độc lập, tồn tại song song với hệ thống các cơ quan toà án nhân dân hiện nay. Tuy nhiên, phương án này có một hạn chế lớn đáng quan tâm. Đó là sự cồng kềnh trong bộ máy nhà nước, cái mà hiện nay Đảng và Nhà nước ta đang cố gắng khắc phục. Khi hệ thống các toà án kinh tế được xây dựng, thì trên thực tế nước ta sẽ có hai hệ thống cơ quan toà án. Đặc biệt, trong toà án kinh tế lại phải thành lập đầy đủ các bộ phận tương tự trong các toà án nhân dân hiện nay. Và như vậy số lượng biên chế sẽ tăng lên đáng kể. Điều này ảnh hưởng không nhỏ đến việc thực hiện chính sách giảm biên chế của Đảng và Nhà nước.

· Hạn chế đó của phương án một chỉ có thể được khắc phục, nếu xây dựng mô hình toà kinh tế theo phương án hai.

Bởi vì, theo phương án hai, để thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của toà kinh tế, ở cơ quan toà án không cần phải thành lập thêm một số bộ phận, chẳng hạn như bộ phận chấp hành viên.

Nội dung của phương án hai đề cập vấn đề cải tổ các cơ quan trọng tài kinh tế thành các toà trong các toà án nhân dân. Nếu như theo phương án một, công việc đổi mới cơ cấu tổ chức chủ yếu tiến hành trong nội bộ cơ quan trọng tài kinh tế, thì theo phương án hai, công việc đó lại chủ yếu được tiến hành trong nội bộ toà án nhân dân. Để thực hiện có hiệu quả những chức năng, nhiệm vụ mới từ cơ quan trọng tài kinh tế chuyển sang, cơ cấu bên trong của toà án nhân dân cần có bước hoàn thiện mới. Việc hoàn thiện toà án nhân dân phải được tiến hành theo những phương hướng chủ yếu sau:

Thứ nhất, thành lập các toà kinh tế.

Ở Toà án nhân dân tối cao và toà án nhân dân tỉnh, ngoài toà hình sự và toà dân sự cần thiết phải thành lập toà kinh tế. Toà này sẽ đảm nhiệm việc giải quyết các tranh chấp kinh tế theo một thủ tục tố tụng riêng.

Các thẩm phán làm việc ở toà kinh tế đương nhiên phải bầu, bởi vì, không thể trong một toà án có những thẩm phán được bầu lại có những thẩm phán khác đề bạt theo thủ tục bổ nhiệm. Còn khi tiến hành các công việc của mình, các thẩm phán đó phải tuân theo những quy định về thủ tục tố tụng kinh tế (hiện gọi là thủ tục tố tụng trọng tài).

Một vấn đề khác được đặt ra ở đây là trong các toà án huyện có nên xây dựng toà kinh tế hay không? Xây dựng một cơ quan hay một bộ phận cơ quan phải dựa vào chức năng và nhiệm vụ của nó. Thực tế hiện nay, các tranh chấp kinh tế thuộc thẩm quyền trọng tài kinh tế huyện không nhiều, hầu như không có, do đó nhiều huyện đã không thành lập cơ quan trọng tài kinh tế. Thêm vào đó, đội ngũ cán bộ của huyện có khả năng đảm nhiệm chức năng, nhiệm vụ của toà kinh tế (xét xử, tuyên bố vỡ nợ, phá sản) còn rất thiếu. Theo kinh nghiệm tổ chức loại cơ quan này ở nước ngoài, đề tài cho rằng ở toà án nhân dân huyện không nên có bộ phận chuyên trách về xét xử các tranh chấp kinh tế. Những vụ tranh chấp hiện đang thuộc thẩm quyền cuả trọng tài kinh tế huyện nên chuyển cho toà kinh tế thuộc toà án nhân dân cấp tỉnh giải quyết.

Thứ hai, cần phải hoàn thiện bộ phận lãnh đạo.

Khi ở các toà án nhân dân thành lập một toà mới, toà kinh tế, nảy sinh vấn đề quản lý toà đó theo chuyên môn và nghiệp vụ riêng. Do đó vấn đề hoàn thiện bộ phận lãnh đạo trong toà án nhân dân được đặt ra. Để giải quyết vấn đề này cần có một phó chánh án chuyên phụ trách toà kinh tế. Có như vậy mới đảm bảo được hiệu quả hoạt động của toà này, đảm bảo việc xét xử của toà kinh tế theo đúng thủ tục tố tụng riêng.

Thứ ba, cần hoàn thiện bộ phận thi hành án.

Bộ phận thi hành án đã được thành lập ở các toà án nhân dân, do đó khác với phương án một, ở đây không cần thiết phải xây dựng thêm bộ phận này. Tuy nhiên, để đảm bảo các nguyên tắc của kinh doanh, trong khi thi hành án kinh tế sẽ có những điểm khác với việc thi hành án dân sự.

Trên đây, là hai phương án xây dựng mô hình toà án kinh tế trong giai đoạn mới. Mỗi một phương án có mặt mạnh, mặt yếu của nó. Nhưng suy cho cùng phương án hai có nhiều ưu việt hơn. Chính vì vậy, đề tài ủng hộ phương án này.

^([1]) Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/01/1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế mặc dù đã ra đời nhưng cũng không có quy định về các loại hợp đồng kinh tế.

Đề tài - Đề án

Luận án - luận văn

Đặc san thông tin KHPL

Tài liệu hội thảo khoa học

Bài trích tạp chí

Sách

Tài liệu xem nhiều nhất

CƠ SỞ DỮ LIỆU TƯ LIỆU TÀI LIỆU KHOA HỌC PHÁP LÝ