BLHS năm 1999 được Quốc hội khóa X, kỳ họp thứ VI thông qua ngày 21/12/1999 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2000). Bộ luật hình sự (BLHS) là công cụ sắc bén của Nhà nước trong việc quản lý xã hội, phòng ngừa và đấu tranh chống tội phạm, giữ vững an ninh chính trị, trật tự an toàn xã hội, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, của các tổ chức và của công dân, góp phần quan trọng vào sự nghiệp xây dựng chủ nghĩa xã hội và bảo vệ vững chắc Tổ quốc Việt Nam xã hội chủ nghĩa. Tuy nhiên, sự phát triển về các mặt kinh tế, chính trị xã hội, quan hệ quốc tế của nước ta đã có những thay đổi to lớn đã đặt ra yêu cầu là phải rà soát, đánh giá lại các quy định của BLHS và các văn bản pháp quy phạm pháp luật hình sự để sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với tình hình mới. Hơn nữa, sau gần 14 năm thi hành, BLHS hiện hành đã bộc lộ nhiều bất cập đòi hỏi cần phải được rà soát, sửa đổi, bổ sung kịp thời nhằm nâng cao hiệu quả công tác đấu tranh phòng chống tội phạm.

Xuất phát từ thực tiễn trên, việc thực hiện Đề án Phân tích, đánh giá và kiến nghị nhằm hoàn thiện các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực hình sự phục vụ nhiệm vụ sửa đổi BLHS 1999 có ý nghĩa cấp thiết và cấp bách trong giai đoạn hiện nay.

I. PHÂN TÍCH, ĐÁNH GIÁ MỘT SỐ QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT HÌNH SỰ VÀ CÁC VĂN BẢN HƯỚNG DẪN THI HÀNH CÁC QUY ĐỊNH THUỘC PHẦN CHUNG CỦA BỘ LUẬT HÌNH SỰ

1. Về chế định loại trừ trách nhiệm hình sự, miễn trách nhiệm hình sự, miễn hình phạt, miễn chấp hành hình phạt, xóa án tích

1.1. Về chế định loại trừ trách nhiệm hình sự

Thứ nhất, một số quy định của BLHS không rõ ràng, cụ thể dẫn đến không động viên được mọi người dân tham gia đấu tranh phòng chống tội phạm.

Thứ hai, thực tiễn cho thấy, trong sự phát triển mọi mặt của đời sống xã hội đã xuất hiện những trường hợp tuy hành vi đã gây ra hậu quả, nhưng lại được xem là có ích nên cần thiết phải được nghiên cứu để đưa vào BLHS như: gây thiệt hại do bị cưỡng bức về thể chất hoặc tinh thần; gây thiệt hại do bắt giữ người phạm pháp; ...

Thứ ba, về kỹ thuật, trong BLHS hiện hành, việc sử dụng thuật ngữ "loại trừ trách nhiệm hình sự" duy nhất được sử dụng tại đoạn 2 Điều 53 BLHS về "Quyết định hình phạt trong trường hợp đồng phạm".

Thứ tư, với quan niệm truyền thống hiện nay, BLHS chỉ đặt vấn đề truy cứu trách nhiệm hình sự đối với cá nhân mà không quy định trách nhiệm hình sự đối với pháp nhân. Tuy nhiên, trong nền kinh tế thị trường và xu thế hội nhập quốc tế, ở Việt Nam đã và đang xuất hiện ngày càng nhiều các tổ chức, doanh nghiệp thực hiện các hành vi nguy hiểm, gây thiệt hại cho Nhà nước và xã hội và người dân[1]. Bên cạnh đó, trong xu thế hội nhập quốc tế ngày càng mở rộng, việc thiết lập cơ sở pháp lý phục vụ hiệu quả công tác hợp tác quốc tế trong đấu tranh phòng chống tội phạm có tính chất xuyên quốc gia là hết sức cần thiết.

* Đề xuất, kiến nghị

(i) Trường hợp phòng vệ chính đáng (Điều 15 BLHS).

Cần sửa đổi lại điều kiện để được coi là phòng vệ chính đáng theo hướng: đề cao lợi ích cá nhân người phòng vệ; Ngoài ra, cần nghiên cứu để đưa vào BLHS những trường hợp đương nhiên được coi là phòng vệ chính đáng mà không cần có sự đánh giá của cơ quan nhà nước có thẩm quyền: tấn công lại hành vi cướp có vũ khí,...

 (ii) Quy định trường hợp chưa đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự (gián tiếp quy định tại Điều 12 BLHS). Trước hết, nên quy định bổ sung khoản 3 Điều 12 quy định: "Người chưa đủ 14 tuổi không phải chịu trách nhiệm hình sự" để loại trừ trách nhiệm hình sự cho đối tượng này.

(iii) Trường hợp tình thế cấp thiết (Điều 16 BLHS). Về kỹ thuật, nên sửa đổi thành "Tình thế cấp thiết là hành vi của người vì muốn tránh..." cho phù hợp với lý luận chung; Ngoài ra, các nhà làm luật Việt Nam cần có văn bản hướng dẫn áp dụng thống nhất vấn đề "thiệt hại" trong tình thế cấp thiết bao gồm những dạng thiệt hại gì.

(iv) Bổ sung trường hợp gây thiệt hại trong khi bắt người phạm pháp là trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự: Khi nghiên cứu về trường hợp này, có quan điểm cho rằng, "việc bắt người phạm tội quả tang hoặc đang có lệnh truy nã nếu cần thiết phải dùng vũ lực với họ, thì có thể căn cứ vào chế định phòng vệ chính đáng hoặc tình thế cấp thiết là giải quyết được vấn đề này"^[2]. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy, nếu chỉ dựa vào chế định phòng vệ chính đáng hoặc tình thế cấp thiết thì chưa bao quát hết các trường hợp gây thiệt hại khi bắt người phạm tội quả tang hoặc đang bị truy nã.

(v) Bổ sung chế định gây thiệt hại do rủi ro trong sản xuất, nghiên cứu khoa học. Để khuyến khích những ý tưởng mới, sáng tạo, cải tiến chân chính, khoa học, động viên sự sáng tạo của các nhà khoa học, nhà sản xuất và khi họ đã áp dụng đúng các quy trình, yêu cầu ngặt nghèo về an toàn nhưng do những sự cố, xác suất rủi ro ngoài mong muốn, ngoài tiên liệu và khả năng nhận thức, phòng ngừa của mình thì dưới góc độ pháp lý, cần có hành lang an toàn cho họ yên tâm thử nghiệm, ứng dụng.

(vi) Thi hành quyết định, chỉ thị của cấp trên. Thực tiễn cho thấy, khi thi hành quyết định (mệnh lệnh) của cấp trên (đối với cán bộ, công chức) có trường hợp người thi hành gây thiệt hại cho xã hội. Điều này có buộc cấp dưới phải chịu TNHS hay không? Về vấn đề này, hiện còn nhiều ý kiến khác nhau. Chúng tôi cho rằng cần phân biệt hai trường hợp: Thứ nhất, quyết định của cấp trên là đúng pháp luật và thứ hai, quyết định của cấp trên là trái pháp luật.

(vii) Quy định cụ thể trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự về hành vi phạm tội thái quá của người thực hành. Cần bổ sung một điều luật mới - Điều 20a. Hành vi phạm tội thái quá của người thực hành trong đồng phạm trong BLHS để giải quyết nội dung đã nêu.

(viii) Quy định loại trừ trách nhiệm hình sự đối với hành vi giúp người khác đang mắc bệnh hiểm nghèo thực hiện “quyền được chết” theo yêu cầu tự nguyện của người đó. Quy định này mang ý nghĩa nhân văn, đạo lý con người, giảm bớt gánh nặng cho bản thân và gia đình đình và cho xã hội, nhưng đặc biệt cần có sự giám sát chặt chẽ không dẫn đến “kẽ hở” của sự lạm dụng, tùy tiện và vô nhân đạo, xâm phạm quyền con người.

(ix) Quy định người bị ép buộc đưa hối lộ mà chủ động khai báo trước khi bị phát giác là trường hợp được loại trừ trách nhiệm hình sự. Đây là trường hợp được quy định tại khoản 6 Điều 289 BLHS thể hiện chính sách hình sự của Nhà nước ta. Tuy nhiên, để bảo đảm chính xác về mặt khoa học, nên sửa đổi cụm từ "không có tội" thành "được loại trừ trách nhiệm hình sự".

(x) Về kỹ thuật lập pháp hình sự: Để tránh trùng lặp với khoản 1 Điều 8, tên gọi của Chương III BLHS đổi thành "Tội phạm và trách nhiệm hình sự" cho đầy đủ và bao quát các nội dung trong Chương này (các điều 8-22), cũng như vấn đề trách nhiệm hình sự trong từng nội dung mang tính nguyên tắc của Phần chung.

1.2. Về chế định miễn trách nhiệm hình sự

1.2.1. Quy định về chế định miễn trách nhiệm hình sự trong BLHS 1999

BLHS Việt Nam quy định chín trường hợp miễn trách nhiệm hình sự bao gồm năm trường hợp trong Phần chung và bốn trường hợp trong Phần các tội phạm.

1.2.2. Những bất cập, hạn chế của BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành BLHS về chế định miễn trách nhiệm hình sự.

Một là, về hậu quả của việc áp dụng chế định miễn trách nhiệm hình sự. Quy định như hiện nay, người được miễn trách nhiệm hình sự không phải chịu bất kỳ hậu quả gì dưới góc độ pháp lý hình sự (tính cưỡng chế về mặt hình sự của chế định miễn trách nhiệm hình sự khi áp dụng đối với người phạm tội là không có).

Hai là, về trường hợp miễn trách nhiệm hình sự do tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội. Với quy định tại Điều 19 BLHS được hiểu nhà làm luật không giới hạn loại chủ thể áp dụng. Tuy nhiên, rõ ràng, xét về bản chất pháp lý, người tự ý nửa chừng là người thực hiện tội phạm hoặc đồng thực hiện tội phạm và người tổ chức, xúi giục, giúp sức phải có những điều kiện áp dụng khác nhau.

Ba là, về trường hợp miễn trách nhiệm hình sự do sự chuyển biến của tình hình (khoản 1 Điều 25 BLHS). Về vấn đề này, sau gần 14 năm BLHS có hiệu lực, các cơ quan liên ngành trung ương mặc dù đã có nhiều cố gắng nhưng vẫn chưa ban hành được văn bản hướng dẫn điều này. Có nhiều quan điểm khác nhau về thế nào là "sự chuyển biến của tình hình"; "hành vi phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội nữa" và "người phạm tội không còn nguy hiểm cho xã hội nữa".

 Bốn là, trường hợp miễn trách nhiệm hình sự do hành vi tích cực của người phạm tội (khoản 2 Điều 25 BLHS), bên cạnh các điều kiện khác, các nhà làm luật nước ta nên hạn chế phạm vi loại tội mà người phạm tội chưa bị phát giác ra tự thú, đó là loại tội phạm ít nghiêm trọng hoặc tội phạm nghiêm trọng để có sự phân hóa hơn nữa trong chính sách hình sự, cũng như có sự kết hợp để đánh giá cùng với tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội.

Năm là, về trường hợp miễn trách nhiệm hình sự đối với người chưa thành niên phạm tội (khoản 2 Điều 69 BLHS). Đây cũng là trường hợp mà việc hướng dẫn thi hành BLHS gặp nhiều khó khăn. Việc quy định có tính chất nguyên tắc, thiếu tính khả thi làm cho quy định này chỉ là quy định trên giấy mà không thể áp dụng trên thực tiễn. Điều này gây ảnh hưởng lớn đến quyền của người chưa thành niên phạm tội.

 Sáu là, trường hợp miễn trách nhiệm hình sự cho người phạm tội làm môi giới hối lộ (khoản 6 Điều 290 BLHS). Về trường hợp này, các nhà làm luật Việt Nam nên bổ sung thêm nội dung "tuy không bị ép buộc" vào điều kiện để miễn trách nhiệm hình sự cho người phạm tội này cho tương ứng giữa hành vi đưa hối lộ và làm môi giới hối lộ trong cùng điều kiện "tuy không bị ép buộc", đồng thời như vậy người làm môi giới hối lộ mới thể hiện sự ăn năn hối cải và do vậy mới xứng đáng để được hưởng sự khoan hồng của Nhà nước.

 1.2.3. Một số đề xuất, sửa đổi, bổ sung BLHS

 Từ những phân tích trên, chúng tôi thấy rằng cần sửa đổi, bổ sung các quy định của BLHS (mới) theo hướng sau đây:

- Áp dụng bổ sung biện pháp có tính chất giáo dục, phòng ngừa đối với người được miễn trách nhiệm hình sự.

- Nghiên cứu đề xuất theo hướng pháp điển hóa nội dung hai Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán Tòa án tối cao vào BLHS (sửa đổi).

- Nghiên cứu ban hành ngay văn bản hướng dẫn thi hành trường hợp miễn trách nhiệm hình sự theo khoản 1, khoản 2 Điều 25 BLHS.

- Ban hành văn bản hướng dẫn khoản 2 Điều 69 BLHS để kịp thời xử lý các trường hợp không nhất thiết phải truy cứu TNHS đối với họ, đồng thời làm cơ sở để án dụng biện pháp xử lý thay thế biện pháp xử lý hình sự sau này.

- Bổ sung một số trường hợp khác được miễn trách nhiệm hình sự để phù hợp với thực tiễn xét xử (miễn trách nhiệm hình sự do hết thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự và do sự thỏa thuận giữa người phạm tội và người bị hại...).

1.3. Về chế định miễn hình phạt

1.3.1. Quy định của BLHS hiện hành

Điều 54, Điều 69 và Điều 314 BLHS quy định về vấn đề này.

1.3.2. Một số bất cập, hạn chế của BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành.

Thứ nhất, BLHS chưa quy định hậu quả pháp lý trong trường hợp một người được miễn hình phạt.

Thứ hai, trường hợp miễn hình phạt theo Điều 54 BLHS. Điều 54 BLHS không hạn chế quy định loại tội gì để được miễn hình phạt, nhưng đã gián tiếp thông qua Điều 29 BLHS về "Cảnh cáo". Ngoài ra, cần bổ sung cụm từ "trách nhiệm hình sự" sau cụm từ "tình tiết giảm nhẹ" của Điều 54 BLHS nhằm bảo đảm chính xác và chặt chẽ hơn…

Thứ ba, miễn hình phạt cho người phạm tội không tố giác tội phạm. Hành vi phạm tội không tố giác tội phạm luôn được thực hiện dưới hình thức không hành động. Trong khi đó, Bộ luật lại chưa quy định rõ trường hợp nào thì được miễn trách nhiệm hình sự, trường hợp nào được miễn hình phạt, do đó cần phân tách rõ ràng hai trường hợp này để phân hóa hơn nữa trách nhiệm hình sự của người phạm tội trong BLHS.

Thứ tư, về chế định miễn chấp hành hình phạt.

a) Dưới góc độ khoa học, theo chúng tôi, miễn chấp hành hình phạt là không buộc người bị kết án phải chấp hành hình phạt (toàn bộ hình phạt hoặc một phần hình phạt còn lại) mà Tòa án đã tuyên đối với họ khi đáp ứng những điều kiện nhất định và thuộc một trong các trường hợp do BLHS quy định.

b) Một số bất cập, hạn chế của BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành BLHS về miễn chấp hành hình phạt. (i) Các quy định về miễn chấp hành hình phạt tù đối với người phạm tội chưa thực sự chú trọng đến việc phòng ngừa tái phạm, tái hòa nhập của người bị kết án do không có cơ chế “thử thách”, “tự kiểm soát” của người được miễn chấp hành hình phạt tù. (ii) Đối tượng được miễn chấp hành toàn bộ hoặc phần còn lại của hình phạt tù còn khá hạn chế, chủ yếu tập trung vào đối tượng lập công hoặc mắc bệnh hiểm nghèo.

1.3.3. Đề xuất, kiến nghị

Như vậy, nghiên cứu thực trạng pháp luật hình sự Việt Nam quy định về chế định miễn chấp hành hình phạt cho thấy có các vấn đề nên sửa đổi, bổ sung như sau: a) Bảo đảm tính thống nhất khi sử dụng thuật ngữ; b) Bổ sung cho đầy đủ một số hình phạt bổ sung đều được miễn chấp hành hình phạt còn lại khi đáp ứng các điều kiện do luật định; c) Đề nghị bổ sung thêm vào BLHS một chế định miễn chấp hành phần còn lại hình phạt tù có điều kiện

          1.4. Về chế định xóa án tích

1.4.1. Quy định của Bộ luật hình sự năm 1999 và các văn bản hướng dẫn thi hành BLHS về chế định xóa án tích

BLHS hiện hành quy định việc xóa án tích được chia làm ba loại: a) Đương nhiên được xóa án tích (Điều 64); b) Xóa án tích theo quyết định của Tòa án (Điều 65) và; c) Xóa án tích trong trường hợp đặc biệt (Điều 66).

1.4.2. Một số bất cập, hạn chế và đề xuất kiến nghị

Một là, thống nhất cách hiểu về trường hợp xóa án tích đối với người phạm tội được miễn hình phạt về các tội quy định tại Chương XI (các tội xâm phạm an ninh quốc gia) và Chương XXIV (các tội xâm phạm hòa bình, chống loài người và tội phạm chiến tranh);

Hai là, bảo đảm tính thống nhất giữa Điều 56 về "Không áp dụng thời hiệu thi hành bản án" và Điều 65 BLHS về "Xóa án tích theo quyết định của Tòa án".

Ba là, cần hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật về trình tự, thủ tục đương nhiên xóa án tích, xóa án tích theo quyết định của Tòa án và xóa án tích trong trường hợp đặc biệt với Luật Lý lịch tư pháp, bảo đảm quyền lợi cho người bị kết án được xóa án tích.

Bốn là, về cách tính thời hạn để xóa án tích. Hiện nay, Điều 67 BLHS chỉ quy định thời hạn để xóa án tích, nhưng chưa quy định thời điểm để tính thời hạn bắt đầu có án tích. Do đó, các nhà làm luật Việt Nam cần bổ sung vấn đề này.

Năm là, vấn đề xóa án tích đối với người chưa thành niên phạm tội. Chế định xóa án tích đối với người chưa thành niên hiện nay cũng phân chia thành hai loại như đối với người đã thành niên, bao gồm trường hợp: đương nhiên được xóa án tích và xóa án tích theo quyết định của Tòa án.

1.5. Về đề xuất hình sự hóa trách nhiệm hình sự của pháp nhân

1.5.1. Sự cần thiết phải quy định TNHS của pháp nhân

Cần thiết bổ sung vào BLHS quy định về trách nhiệm hình sự của pháp nhân. Đây cũng là xu hướng chung của các quốc gia trên thế giới, như: Trung quốc; Pháp; Thụy Sĩ; ...., đồng thời, đáp ứng yêu cầu của 40 khuyến nghị về chống rửa tiền của Lực lượng đặc nhiệm tài chính về chống rửa tiền (FATF).

1.5.2. Một số vấn đề đặt ra khi quy định trách nhiệm hình sự của pháp nhân trong BLHS Việt Nam

Việc quy định TNHS của pháp nhân trong BLHS dẫn đến một số thay đổi căn bản trong khoa học pháp luật hình sự cần được giải quyết để các quy định đó được lý giải hợp lý không chỉ về mặt thực tiễn mà cả về lý luận như: lý thuyết về tội phạm và các dấu hiệu cấu thành tội phạm về các yếu tố khách quan cũng như các yếu tố chủ quan, về TNHS, cơ sở TNHS và các hình thức TNHS.

1.5.3. Đề xuất quy định TNHS của pháp nhân trong BLHS, gồm các nội dung: a) Về cơ sở và nguyên tắc TNHS của pháp nhân; b) Về loại pháp nhân phải chịu TNHS; c) Về điều kiện áp dụng TNHS đối với pháp nhân; Về loại tội phạm mà pháp nhân phải chịu TNHS; d) Về hình phạt đối với pháp nhân phạm tội; đ) Về loại hình phạt áp dụng đối với pháp nhân; e) Về mức phạt đối với pháp nhân,

2. Về hệ thống hình phạt và các biện pháp tư pháp

2.1. Về hệ thống hình phạt

2.1.1. Quy định của BLHS và các văn bản hướng dẫn

- Trong BLHS hiện hành, hình phạt được quy định thành các hình phạt chính và các hình phạt bổ sung. Các hình phạt này được quy định chặt chẽ và về điều kiện áp dụng làm căn cứ để tòa án quyết định đối với người phạm tội.

- Các văn bản hướng dẫn áp dụng hình phạt: Hiện có hai Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn về vấn đề này: a) Nghị quyết số 01/2000/NQ-HĐTP ngày 04/8/2000 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định trong phần chung của BLHS năm 1999; b) Nghị quyết số 02 ngày 05/01/1986 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS.

2.1.2.Một số bất cập của việc quy định hệ thống hình phạt trong BLHS.

Một là, về loại hình phạt và điều kiện áp dụng một số hình phạt. Thực tiễn xét xử của tòa án cho thấy một số hình phạt mặc dù được quy định trong BLHS nhưng hầu như không được áp dụng hoặc áp dụng rất ít trong thực tiễn.

Hai là, về căn cứ quyết định hình phạt. Một số căn cứ quyết định hình phạt chưa thực sự rõ ràng cụ thể và chưa phù hợp với các quy khác của BLHS, thậm trí còn hạn chế thẩm quyền của thẩm phán trong việc thực hiện nguyên tắc cá thể hóa hình phạt đối với người phạm tội.

Ba là, về quy định hoãn, tạm đình chỉ chấp hành hình phạt tù (các điều 61, 62 BLHS). Nội dung quy định của BLHS về vấn đề này chưa đầy đủ, bao quát các trường hợp xảy ra trong thực tế…

2.1.3. Đề xuất kiến nghị

Một là, kiến nghị loại bỏ hình phạt cảnh cáo trong hệ thống hình phạt.

Hai là, về hình phạt tiền. Hình phạt tiền trong BLHS cần được sửa đổi theo hướng: tăng tính linh hoạt của việc áp dụng hình phạt này;… sử dụng hình phạt tiền như là một hình phạt chính đối với các tội phạm kinh tế, các tội phạm có tính chất vụ lợi.

Ba là, về hình phạt cải tạo không giam giữ, cần sửa đổi theo hướng tăng cường hiệu quả giáo dục và tính cưỡng chế của hình phạt này.

Bốn là, về hình phạt đối với một số tội phạm cụ thể:

Những tội sau đây nhà làm luật chỉ nên quy định hình phạt chính nhẹ hơn phạt tù ở khung hình phạt nhẹ nhất: tội vu khống (Điều 122); tội bắt, giữ hoặc giam người trái pháp luật (Điều 123); Tội xâm phạm chỗ ở của công dân (Điều 124); tội xâm phạm quyền bầu cử, ứng cử của công dân (Điều 126); Tội làm sai lệch kết quả bầu cử (Điều 127);...23

Năm là, về hình phạt tử hình, đề nghị nên bỏ hình phạt tử hình đối với 2 tội sau: Tội phá hủy các công trình phương tiện quan trọng về an ninh quốc gia (Điều 231 khoản 2) và tội làm hàng giả, buôn bán hàng giả là lương thực, thực phẩm, thuốc chữa bệnh, thuộc phòng bệnh (Điều 157 khoản 4). Không áp dụng tử hình đối với người già từ 70 tuổi trở lên khi phạm tội hoặc khi bị xét xử.

Sáu là, về hình phạt bổ sung, đề nghị khi quy định về hình phạt bổ sung đối với các tội cụ thể trong chương các tội xâm phạm an ninh quốc gia, để đảm bảo tính thống nhất trong chỉnh thể chung về hệ thống hình phạt trong đó có quy định về hình phạt bổ sung.

2.2. Về các biện pháp tư pháp

2.2.1. Các biện pháp tư pháp trong BLHS

Theo quan điểm của luật hình sự Việt Nam, biện pháp tư pháp không phải là hình phạt, có tác dụng bổ sung hoặc thay thế hình phạt. Vì không phải là hình phạt, do đó người bị áp dụng một trong các biện pháp đó không phải chịu án tích. Các biện pháp tư pháp áp dụng chung bao gồm: tịch thu vật, tiền trực tiếp liên quan đến tội phạm (Điều 41); trả lại tài sản, sửa chữa hoặc bồi thường thiệt hại (Điều 42);…

2.2.2. Một số bất cập hạn chế

- Việc truy thu tiền, vật trong các vụ án tham nhũng, kinh tế, lừa đảo là rất khó khăn do đối tượng phạm tội thường tẩu tán, chuyển dịch tài sản, làm mới tài sản hoặc tiêu xài hết; Một số biện pháp tư pháp hoặc hầu như không được các Tòa án áp dụng trên thực tế.

- Bên cạnh các biện pháp trên, thực tiễn áp dụng biện pháp giáo dục tại xã phường, thị trấn hoặc biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng đối với người chưa thành niên phạm tội trên thực tế được áp dụng còn ít, chủ yếu Toà án tuyên phạt với mức thấp hoặc cho hưởng án treo.

2.2.3. Đề xuất kiến nghị

- Bổ sung các biện pháp tư pháp áp dụng đối với thể nhân;

- Bổ sung các biện pháp tư pháp áp dụng đối với pháp nhân;

- Thay đổi quan điểm về bản chất pháp lý của biện pháp tịch thu tài sản “theo cơ chế dân sự”;

          - Xây dựng cơ chế Nhà nước sẽ đứng ra bồi thường trong trường hợp người phạm tội không thể thực hiện các nghĩa vụ bồi thường cho người bị hại.

3. Về chế định trách nhiệm hình sự đối với người chưa thành niên

3.1. Một số đặc điểm chung của người chưa thành niên ảnh hưởng đến vấn đề trách nhiệm hình sự của họ

Thứ nhất, người chưa thành niên chưa ổn định về sinh lý, tâm lý còn bị hạn chế về nhận thức, thiếu kinh nghiệm sống, chưa có khả năng đánh giá đúng đắn sự việc... Do đó, việc xử lý trách nhiệm hình sự đối với những đối tượng này chủ yếu nhằm mục đích giáo dục, giúp đõ họ sửa chữa sai lầm, khuyết điểm để trở thành con người có ích cho xã hội.

Thứ hai, trong việc bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em, Đảng và Nhà nước ta luôn quan tâm, có nhiều cố gắng và đã đạt được nhiều thành tích đáng tự hào nhưng vẫn còn nhiều thiếu sót, bất cập, nhất là việc giáo dục ở cả ba môi trường gia đình, nhà trường và xã hội.

3.2. Một số đề xuất kiến nghị

 Một là, hoàn thiện các nguyên tắc xử lý người chưa thành niên phạm tội theo hướng bảo đảm lợi ích tốt nhất cho các em, đồng thời có cơ chế bảo vệ tốt hơn người chưa thành niên bị tội phạm xâm hại.

Hai là, nghiên cứu khả năng hạn chế phạm vi truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người chưa thành niên từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi theo hướng chỉ coi là tội phạm khi người từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi thực hiện một số tội phạm cụ thể và được quy định trực tiếp trong phần các tội phạm.

Ba là, nghiên cứu hạn chế khả năng áp dụng hình phạt tù trên cơ sở quy định chặt chẽ hơn điều kiện áp dụng hình phạt này đối với người chưa thành niên; tăng cường áp dụng các hình phạt không tước tự do đối với người chưa thành niên từ đủ 16 đến dưới 18 tuổi phạm tội ít nghiêm trọng, tội nghiêm trọng; người chưa thành niên từ đủ 14 đến dưới 16 tuổi phạm tội rất nghiêm trọng.

Bốn là, bổ sung quy định về tha tù trước thời hạn có điều kiện áp dụng đối với người chưa thành niên phạm tội để đưa người chưa thành niên bị kết án phạt tù sớm trở về với cộng đồng.

Năm là, nghiên cứu bổ sung quy định áp dụng biện pháp xử lý thay thế biện pháp hình sự đối với người chưa thành niên phạm tội.

Sáu là, có chính sách xử lý hình sự nghiêm khắc hơn trong trường hợp tội phạm gây thiệt hại cho người chưa thành niên, đặc biệt là đối với các tội phạm xâm hại trẻ em như: các tội phạm có tính chất bạo lực; tội phạm buôn bán trẻ em; tội phạm xâm hại tình dục trẻ em nhất là xâm hại tình dục trẻ em trong hoạt động du lịch lữ hành và qua mạng internet.

II. PHÂN TÍCH, ĐÁNH GIÁ MỘT SỐ QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT HÌNH SỰ VÀ CÁC VĂN BẢN HƯỚNG DẪN THI HÀNH CÁC QUY ĐỊNH THUỘC PHẦN CÁC TỘI PHẠM CỤ THỂ CỦA BỘ LUẬT HÌNH SỰ

1. Về nhóm các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người

1.1. Quy định của BLHS và các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành

* Quy định của BLHS 1999 về các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người

          - Nhóm thứ nhất gồm các tội xâm phạm tính mạng: Tội giết người; Tội giết con mới đẻ; Tội giết người trong trạng thái tinh thần bị kích động mạnh; Tội giết người do vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng; Tội làm chết người trong khi thi hành công vụ;...

- Nhóm thứ hai gồm các tội xâm phạm sức khoẻ của con người: Tội cố ý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khoẻ của người khác trong trạng thái tinh thần bị kích động mạnh; Tội cố ý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khoẻ của người khác do vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng;...

- Nhóm thứ ba gồm các tội xâm phạm nhân phẩm và danh dự của con người: Tội hiếp dâm; Tội hiếp dâm trẻ em; Tội cưỡng dâm; Tội cưỡng dâm trẻ em; Tội giao cấu với trẻ em; Tội dâm ô đối với trẻ em; Tội lây truyền HIV cho người khác;...

* Các văn bản hướng dẫn thi hành: Thông tư liên tịch số 01/2003/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BCA-BTP-BQP ngày 11/8/2003 hướng dẫn xử lý hành vi vô ý làm chết người; Nghị quyết số 02/2003/NQ-HĐTP ngày 17/4/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao Hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS năm 1999; Nghị quyết số 01/2006/NQ-HĐTP ngày 12/5/2006 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao Hướng dẫn áp dụng tình tiết “Dùng hung khí nguy hiểm” quy định tại điểm a khoản 1 Điều 104 của BLHS.

1.2. Một số khó khăn, vướng mắc và kiến nghị sửa đổi, bổ sung

- Cần có văn bản hướng dẫn để phân biệt cụ thể trường hợp “giết người” (chưa đạt) với “cố ý gây thương tích”; “giết người” (hoàn thành) với “cố ý gây thương tích dẫn đến hậu quả chết người”;

- Phân biệt tình tiết: giết người mà liền ngay sau đó lại phạm một tội rất nghiêm trọng hoặc tội đặc biệt nghiêm trọng (điểm e khoản 1 Điều 93) hay để thực hiện tội phạm khác (điểm g khoản 1 Điều 93) trong trường hợp bị cáo đã thuê xe ôm sau đó đâm chết lái xe và lấy xe.

- Hướng dẫn rõ hơn ý thức chủ quan của người phạm tội đối với tình tiết “giết trẻ em”.

- Hướng dẫn cụ thể tình tiết “phạm tội trong trường hợp đặc biệt nghiêm trọng khác” quy định tại khoản 2 Điều 97 BLHS (trường hợp đặc biệt nghiêm trọng khác là những trường hợp nào?).

- Làm rõ thế nào là “phạm tội nhiều lần” và “đối với nhiều người” về tội hiếp dâm và hiếp dâm trẻ em quy định tại Điều 111 và Điều 112 và một số điều luật khác của BLHS.

- Khung hình phạt quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 112 BLHS không hợp lý vì mức khởi điểm của khung hình phạt ở khoản 3 là 20 năm tù, còn khoản 4 là 12 năm tù. Có những trường hợp phải áp dụng cả khoản 3 và khoản 4 Điều 112. Đề nghị hướng dẫn trường hợp nào thì áp dụng mức khởi điểm là phạt 20 năm và trường hợp nào thì áp dụng mức khởi điểm là 12 năm.

- Xác định trường hợp “gây thiệt hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của người khác” quy định tại Điều 122 BLHS (với mức độ nào thì bị xử lý về hình sự).

- Xác định thế nào là “xúc phạm nghiêm trọng” quy định tại Điều 121 BLHS.

- Trường hợp giết người do cố ý gián tiếp nhưng có người chết, có người chỉ bị thương tích. Về lý luận cũng như thực tiễn xét xử, nếu xác định hành vi giết người do lỗi cố ý gián tiếp (cố ý không xác định) thì hậu quả đến đâu xử đến đấy (nếu chết người thì xử tội giết người, còn nếu chỉ gây thương tích thì xử tội cố ý gây thương tích).

- Trường hợp giao cấu với trẻ em dưới 13 tuổi cho đến khi người bị hại từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi. Quan điểm thứ nhất cho rằng, chỉ cần xét xử A về tội “hiếp dâm trẻ em” theo Điều 112 BLHS là đủ (hành vi cấu thành nhiều tội thì chỉ xét xử tội nặng nhất). Quan điểm thứ hai cho rằng, A phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự về cả hai tội: “tội hiếp dâm trẻ em” và “tội giao cấu với trẻ em”.

2. Về các tội xâm phạm sở hữu

2.1. Quy định của BLHS

- Các tội xâm phạm sở hữu được quy định tại Chương XIV BLHS hiện hành được chia thành hai nhóm: Nhóm 1: Các tội xâm phạm sở hữu có mục đích tư lợi (từ Điều 133 đến Điều 143); Nhóm 2: Các tội xâm phạm sở hữu không mục đích tư lợi (Điều 143 và Điều 145).

- Căn cứ vào đặc điểm của hành vi phạm tội, các tội xâm phạm sở hữu có mục đích tư lợi lại được chia thành hai nhóm là nhóm có tính chất chiếm đoạt (Điều 133 đến Điều 140) và nhóm không có mục đích chiếm đoạt (các Điều 141, 142 và 143 BLHS).

- Các tội phạm về sở hữu được phân biệt với nhau chủ yếu thông qua hành vi khách quan, đặc biệt là thủ đoạn phạm tội. Thủ đoạn phạm tội khác nhau (dùng bạo lực, đe dọa dùng bạo lực ngay tức khắc, lén lút, công nhiên, gian dối..v..v.).

- Hầu hết các tội phạm sở hữu đều có quy định về định lượng giá trị tài sản bị chiếm đoạt hoặc xâm phạm. Do vậy, việc xác định chính xác giá trị tài sản có ý nghĩa quan trọng không chỉ đối với việc định tội, định khung hình phạt mà còn có ý nghĩa đảm bảo việc quyêt định về trách nhiệm dân sự trong vụ án hình sự.

2.2 .2Quy định của các văn bản hướng dẫn thi hành[3]

- Để áp dụng đúng và thống nhất các quy định tại Chương XIV “Các tội xâm phạm sở hữu” của BLHS, các ngành tư pháp trung ương đã ban hành Thông tư liên tịch số 02/2001 ngày 25/12/2001. Thông tư này đã hướng dẫn rất tỷ mỉ, cụ thể, rõ ràng về rất nhiều vấn đề như yếu tố định tội, định khung hình phạt;...

2.3. Một số vướng mắc

- Các thẩm phán dễ nhầm lẫn giữa lừa đảo chiếm đoạt tài sản với lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản, giữa cướp tài sản với cướp giật tài sản, giữa cướp giật tài sản với công nhiên chiếm đoạt tài sản; giữa bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản với mua bán người.v.v..

- Vấn đề định giá tài sản, việc thẩm định giá tài sản cũng rất phức tạp, đặc biệt trong những trường hợp mà dấp dính giữa định lượng tài sản với việc có tội hay không có tội.

- Lúng túng khi xác định một số tình tiết định khung tăng nặng lại là dấu hiệu cấu thành một số tội khác.

- Mặc dù được đánh giá rất cao, nhưng Thông tư liên tịch số 02/2001/TTLT ngày 25/12/2001 của liên ngành Tư pháp Trung ương cũng có những vấn đề còn gây tranh cãi (tức là tính thống nhất nhận thức chưa thật cao).

2.4. Đề xuất kiến nghị

Một là, sắp xếp lại thứ tự của một số tội trong Chương XIV “Các tội xâm phạm sở hữu”.

Hai là, tách Điều 143 BLHS thành hai tội riêng biệt, đó là “Tội cố ý hủy hoại tài sản” và “Tội cố ý làm hư hỏng tài sản” và xây dựng chế tài hình phạt của hai tội này khác nhau, theo hướng giảm bớt hình phạt tù chung thân đối với tội hủy hoại tài sản và giảm bớt hình phạt đối với tội cố ý làm hư hỏng tài sản.

Ba là, BLHS cần quy định một điều để khẳng định các tình tiết đã là tình tiết định khung hình phạt thì không là tiết tiết định tội riêng biệt.

Bốn là, nên cân nhắc về một số hình phạt bổ sung, trong đó có hình phạt cấm cư trú. Chúng tôi cho rằng đây là loại hình phạt bổ sung không phát huy được tác dụng phòng ngừa tội phạm và nên bỏ ra khỏi BLHS.

Năm là, nên nghiên cứu để sắp xếp lại Chương “Các tội phạm về chức vụ” theo hướng đưa Chương này lên sát với Chương “Các tội xâm phạm sở hữu”. Có như vậy thì mới thể hiện rõ hơn quyết tâm của Đảng và Nhà nước trong việc đấu tranh chống tham nhũng, thể hiện rõ hơn tính nguy hiểm của hành vi phạm tội và tình hình tham nhũng hiện nay.

3. Về nhóm các tội xâm phạm chế độ hôn nhân và gia đình và các quyền tự do dân chủ của công dân

3.1. Quy định của BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành

- BLHS 1999 đã giành chương XV quy định về các tội xâm phạm chế độ hôn nhân và gia đình, theo đó, các tội thuộc chương này bao gồm 7 Điều luật tương ứng với 9 tội.

- Nhìn chung, mức hình phạt quy định đối với tội này rất thấp, với mục đích chủ yếu là để giáo dục người phạm tội, nên các tội của nhóm này thường chỉ được xây dựng 1 khung, cao nhất là 2 khung hình phạt; mức phạt cao nhất là 3 năm.

- Thông tư liên tịch số 01/2001/TTLT-BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC ngày 25/9/2001 của Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng Chương XV “Các tội xâm phạm chế độ hôn nhân và gia đình” BLHS năm 1999 ra đời là cơ sở pháp lý quan trọng để các cơ quan tố tụng xử lý hành vi phạm tội.

3.2. Một số điểm bất cập hạn chế

Thứ nhất, một số dấu hiệu định tội trong một số cấu thành tội phạm chưa được quy định cụ thể gây khó khăn cho việc áp dụng.

Thứ hai, hình phạt áp dụng đối với nhóm tội này còn thấp, trong nhiều trường hợp chưa phản ánh đúng tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội.

Thứ ba, BLHS dự liệu rất ít các khung hình phạt, thường chỉ 1 khung, cao nhất là hai khung. Điều này thể hiện sự coi nhẹ mức độ nguy hiểm của dạng hành vi này.

 Thứ tư, qua nghiên cứu, chúng tôi nhận thấy Thông tư liên tịch số 01/2001/TTLT-BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC có một số điểm còn hạn chế, cần được sửa đổi, bổ sung.

3.3. Một số kiến nghị sửa đổi, bổ sung

Thứ nhất, cần tiếp tục phân hóa trách nhiệm hình sự của một số điều luật bằng cách bổ sung thêm một số khung hình phạt cho tương xứng với mức độ nguy hiểm của hành vi.

Thứ hai, trẻ em là đối tượng được bảo vệ đặc biệt nên một số điều luật quy định riêng đối với đối tượng này bị xâm hại như tội hiếp dâm trẻ em (Điều 112), tội giao cấu với trẻ em (Điều 115), tội dâm ô đối với trẻ em (Điều 116),… Cần bổ sung tình tiết định khung tăng nặng “phạm tội đối với trẻ em” trong một số tội như tội ngược đãi hoặc hành hạ ông bà, cha mẹ, vợ chồng, con, cháu, người có công nuôi dưỡng mình (Điều 151), tội từ chối hoặc trốn tránh nghĩa vụ cấp dưỡng (Điều 152).

Thứ ba, tách tội tổ chức tảo hôn, tội tảo hôn (Điều 148) để cá thể hóa TNHS đối với người có các hành vi phạm tội khác nhau, đồng thời bảo đảm việc chuẩn hóa tội danh đối với từng hành vi phạm tội trên thực tế cũng như phù hợp với các quy định

Thứ tư, sửa tên Tội đăng ký kết hôn trái pháp luật (Điều 149) cho chuẩn xác và đúng với nội thể hiện trong điều luật là người cho đăng ký kết hôn.

Thứ năm, bổ sung thêm các đối tượng bị người phạm tội ngược đãi, hành hạ là “anh, chị, em” của người phạm tội vào nội dung Tội ngược đãi hoặc hành hạ ông bà, cha mẹ, vợ chồng, con, cháu, người có công nuôi dưỡng mình (Điều 151).

4. Về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế và tội phạm về môi trường

4.1. Quy định của BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành BLHS về nhóm tội này

4.1.1. Đối với các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế

- Trong BLHS năm 1999, các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế được quy định thành một chương (Chương XVI) với 29 điều luật quy định 29 tội danh khác nhau. Để đáp ứng yêu cầu đấu tranh với nhiều hành vi phạm tội mới phát sinh, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS năm 2009 đã bổ sung 07 tội danh trong 07 điều luật, nâng tổng số các tội thuộc nhóm này hiện nay lên 36 tội được quy định tại 36 điều luật khác nhau.

- Nhà nước đã ban hành các văn bản quy phạm pháp luật để hướng dẫn xử lý các hành vi phạm tội nêu trên.

- Các văn bản hướng dẫn nêu trên đã góp phần kịp thời giải quyết những khó khăn, vướng mắc phát sinh trong thực tiễn đấu tranh chống các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế.

4.1.2. Đối với các tội phạm về môi trường

- Trong BLHS năm 1999, Các tội phạm về môi trường được quy định thành một chương (Chương XVII) với 10 điều luật quy định 10 tội danh khác nhau. Luật sửa đổi bổ sung một số điều của BLHS (ngày 19/6/2009) đã bãi bỏ 02 tội và sửa đổi, bổ sung 03 tội, nâng tổng số các tội thuộc nhóm này lên 11 tội được quy định tại 11 điều luật khác nhau.

- Các cơ quan có thẩm quyền đã ban hành nhiều văn bản pháp luật có liên quan và văn bản hướng dẫn thi hành BLHS làm căn cứ cho việc đấu tranh có hiệu quả với các tội phạm về môi trường.

- Các văn bản nêu trên hướng dẫn, giải thích, làm rõ các căn cứ pháp lý trong việc xác định tội phạm đối với một số loại tội cũng như việc quy định trách nhiệm của các Bộ, ngành và chính quyền địa phương trong việc nghiên cứu, rà soát, hướng dẫn và tổ chức thực hiện các biện pháp cụ thể để đấu tranh có hiệu quả chống các tội phạm về mội trường.

4.2. Một số bất cập, hạn chế của BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành và đề xuất, kiến nghị

4.2.1. Đối với các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế

Thứ nhất, trong BLHS Việt Nam hiện nay còn có nhiều điều luật mà các hành vi phạm tội cần được hướng dẫn, giải thích (nhưng chưa được hướng dẫn, giải thích) để hoạt động nhận thức và áp dụng luật được thống nhất và có hiệu quả cao. Ví dụ: Tội vận chuyển trái phép hàng hoá, tiền tệ qua biên giới (Điều 154); Tội lừa dối khách hàng (Điều 162); Tội cho vay lãi nặng (Điều 163)…

Thứ hai, các tình tiết “thu lợi bất chính lớn”, “thu lợi bất chính rất lớn”, “thu lợi bất chính đặc biệt lớn” được quy định là tình tiết định khung hình phạt tại khoản 1, 2, 3 của rất nhiều điều luật, việc hướng dẫn cụ thể các tình tiết này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng để nhận thức và áp dụng BLHS với các tình tiết nêu trên được đúng, thống nhất.

Thứ ba, các tình tiết “hàng cấm có số lượng lớn”, “hàng cấm có số lượng rất lớn”, “hàng cấm có số lượng đặc biệt lớn” cần hướng dẫn cụ thể các tình tiết này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng để nhận thức và áp dụng các tình tiết nêu trên được đúng và thống nhất.

Thứ tư, các tình tiết “hàng phạm pháp”, “hàng giả”, “hàng đầu cơ” có số lượng lớn, rất lớn, đặc biệt lớn được quy định là tình tiết định khung hình phạt tại khoản 1, 2, 3 của nhiều điều luật (Điều 153, 154, 158, 159, 160 BLHS). Điều này làm cho việc áp dụng BLHS không đảm bảo tính thống nhất và làm cho việc áp dụng BLHS gặp nhiều khó khăn

Thứ năm, tương tự các tình tiết nêu trên, các tình tiết: “dùng thủ đoạn xảo quyệt”, “gây hậu quả nghiêm trọng”, “gây hậu quả rất nghiêm trọng”,… được quy định là tình tiết định khung hình phạt tại khoản 1, 2, 3 của nhiều điều luật. Điều này làm cho việc áp dụng BLHS không đảm bảo tính thống nhất và làm cho việc áp dụng BLHS gặp nhiều khó khăn.

Thứ sáu, về kỹ thuật lập pháp, việc xây dựng, quy định các tình tiết định khung hình phạt trong nhiều điều luật có sự không thống nhất. Ví dụ, tại Điều 156, 157 BLHS quy định về các tội sản xuất, buôn bán hàng giả tại khoản 2 có quy định tình tiết phạm tội “có tính chất chuyên nghiệp” nhưng tại Điều 158 - cũng là tội sản xuất, buôn bán hàng giả nhưng lại không quy định tình tiết này.

Thứ bảy, các văn bản hướng dẫn đã quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi sản xuất, buôn bán hàng giả chưa đưa ra khái niệm hàng giả cùng với dấu hiệu, đặc điểm cơ bản của hàng giả để từ đó người áp dụng luật cũng như mọi người dân có thể nhận biết cũng như phân biệt hàng giả với hàng thật, hàng kém chất lượng...

Thứ tám, một số nội dung hướng dẫn chưa chính xác…

4.2.2. Đối với các tội phạm về môi trường

Thứ nhất, phần lớn các điều luật quy định các tội trong chương này (khi mới ban hành) quy định các dấu hiệu cấu thành tội phạm với nhiều dấu hiệu phức tạp, khó xác định và làm cho các điều luật thiếu tính khả thi.^[4]

Thứ hai, hành vi khách quan của một số tội phạm môi trường hiện nay cần hướng dẫn, giải thích nhưng chưa được hướng dẫn, giải thích. Điều này dẫn đến việc nhận thức cũng như áp dụng BLHS thiếu thống nhất và gặp nhiều khó khăn...

Thứ ba, các tội phạm về môi trường có biểu hiện rất đa dạng trong nhiều lĩnh vực môi trường khác nhau (như môi trường đất, nước, không khí…), vì vậy, dấu hiệu định khung hình phạt của các tội trong chương này có biểu hiện khác nhau. Điều đó đòi hỏi việc hướng dẫn, giải thích cụ thê để nhận thức và áp dụng luật hình sự được đúng và thống nhất…

Việc khắc phục hạn chế trong BLHS và các văn bản có liên quan đến nhóm tội này cần thực hiện theo hướng sau:

Thứ nhất, các cơ quan có thẩm quyền cần sớm nghiên cứu hướng dẫn cụ thể về các hành vi phạm tội, cũng như các dấu hiệu (cấu thành tội phạm) liên quan đến các tội. Ví dụ: hành vi “thải”, “phát tán”, “bức xạ, phóng xạ vượt quá quy chuẩn kỹ thuật”… (Điều 182 BLHS); hoặc dấu hiệu “chất thải nguy hại”(Điều 182a); hoặc dấu hiệu “sự cố môi trường” (Điều 182b BLHS)….

Thứ hai, các cơ quan có thẩm quyền cần sớm nghiên cứu hướng dẫn cụ thể về các tình tiết đó là: “Làm môi trường bị ô nhiễm đặc biệt nghiêm trọng” hoặc “gây hậu quả rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng khác”; các tình tiết: “sử dụng công cụ hoặc phương tiện săn bắt bị cấm”; “săn bắt trong khu vực bị cấm hoặc vào thời gian bị cấm”...

5. Về nhóm các tội phạm về ma túy, các tội xâm phạm an toàn, trật tự cộng cộng và trật tự quản lý hành chính

5.1. Các quy định của BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành

5.1.1. Quy định của BLHS

Trên cơ sở kế thừa và hoàn thiện các quy định của BLHS 1985 về tội phạm ma tuý, BLHS 1999 khẳng định cơ sở pháp lý đấu tranh toàn diện các hành vi cung và cầu bất hợp pháp chất ma tuý ở Việt Nam. Năm 2009, BLHS năm 1999 được sửa đổi, bổ sung lần thứ nhất, trong đó có 2 sửa đổi quan trọng về các tội phạm về ma túy. Đó là: (i) Phi hình sự hoá đối với hành vi sử dụng trái phép chất ma tuý được quy định tại Điều 199 của BLHS năm 1999 và (ii) Bãi bỏ hình phạt tử hình đối với tội tổ chức sử dụng trái phép chất ma túy.

5.1.2. Các văn bản hướng dẫn thi hành

Cho đến thời điểm hiện tại, các cơ quan có thẩm quyền đã liên tiếp ban hành các văn bản pháp luật ở nhiều cấp độ, quy định, hướng dẫn, điều chỉnh hướng dẫn áp dụng quy định của BLHS hiện hành về các tội phạm về ma túy.

5.2. Một số bất cập, hạn chế

Một là, về hiệu lực của các văn bản hướng dẫn. Đáng lưu ý văn bản hướng dẫn trực tiếp về tội phạm ma túy gần nhất là Thông tư liên tịch số 17/2007, tuy nhiên một số nội dung của Thông tư không còn giá trị hướng dẫn nữa do những sửa đổi trong Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS năm 2009. Tương tự, các hướng dẫn tại Nghị quyết số 01/2001, Nghị quyết số 02/2003, Nghị quyết số 01/2006 không còn phù hợp với quy định của BLHS hiện hành và thực tiễn tội phạm.

Hai là, về quy định của BLHS và nội dung hướng dẫn, quy định về chất ma túy, các quy định của BLHS 1999 còn chưa theo một quy chuẩn chung trong việc lựa chọn, liệt kê một số loại ma tuý thường gặp và định lượng các chất ma tuý đó. Bên cạnh đó, BLHS cũng có một số hạn chế trong việc định tội trong trường hợp có nhiều hành vi phạm tội, phân hóa trách nhiệm hình sự và định hướng quyết định hình phạt đối với các tội phạm về ma túy.

5.3. Đề xuất kiến nghị

Thứ nhất, về các chất ma túy. Cần có hướng dẫn cụ thể và hợp lý hơn về cách xác định tình tiết “có từ hai chất ma túy trở lên mà tổng số lượng của các chất đó tương đương với số lượng chất ma túy quy định tại một trong các điểm từ...”, hoặc hướng dẫn tỷ lệ quy đổi thống nhất các chất ma túy được định lượng xác định TNHS. Cần bổ sung tiền chất ở thể lỏng cho phù hợp với thực tiễn, chứ không chỉ giới hạn tiền chất ở thể rắn như trong quy định hiện hành; đồng thời xác định tỷ lệ quy đổi các tiền chất ma túy từ thể lỏng ra thể rắn...

Thứ hai, về phân hóa TNHS, chúng tôi kiến nghị tách Điều 194 “Tội tàng trữ, vận chuyển, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt chất ma túy” thành ba tội danh là: 1) Tội mua bán trái phép chất ma túy; 2) Tội tàng trữ, vận chuyển trái phép chất ma túy; và 3) Tội chiếm đoạt chất ma túy.

Thứ ba, về phân hóa TNHS đối với trường hợp tàng trữ, vận chuyển thuê các chất ma túy. Về lý luận, hành vi tàng trữ, vận chuyển thuê chất ma túy (để hưởng lợi từ việc vận chuyển thuê) phải chịu TNHS về tội mua bán trái phép chất ma túy.

6. Các tội xâm phạm an toàn, trật tự cộng cộng và trật tự quản lý hành chính

6.1. Các quy định của BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành

BLHS 1999 đã quy định nhóm tội xâm phạm an toàn, trật tự công cộng tại chương XIX và nhóm tội xâm phạm trật tự quản lý hành chính tại chương XX.

* Về nhóm tội xâm phạm an toàn công cộng:

(i) Các tội trong chương này xâm phạm đến trật tự, an toàn của xã hội, đồng thời có nhiều tội còn xâm phạm đến sức khỏe, tính mạng của con người, tài sản của nhà nước, tổ chức xã hội và tài sản của công dân.

(ii) Nhóm các tội xâm phạm an toàn công cộng được quy định từ Điều 202 đến Điều 244 BLHS (sau sửa đổi năm 2009, nhóm này bao gồm 47 tội). Về cơ bản, nhóm tội này bao gồm các tội xâm phạm trật tự, an toàn giao thông (được phân định tội danh và phân hóa chính sách xử lý phù hợp với các loại hình giao thông đường bộ, đường sắt, đường thủy và đường không) và các tội phạm trong lĩnh vực công nghệ thông tin. Ngoài ra còn có các tội khác xâm phạm an toàn công cộng (an toàn lao động, vệ sinh lao động, an toàn nơi công cộng, an toàn trong xây dựng...).

(iii) Nhóm các tội xâm phạm trật tự công cộng bao gồm 12 tội (từ Điều 245 đến Điều 256 BLHS). Trong đó có 6 điều luật quy định về các tội xâm phạm trật tự công cộng liên quan đến tệ nạn xã hội tại Điều 247, 248, Điều 249, Điều 254, Điều 255, Điều 256.

(iv) Hầu hết các tội trong chương này có cấu thành vật chất. Ở các tội này, nếu chưa gây ra hậu quả nguy hại cho xã hội chỉ bị xử lý hành chính. Một số tội có cấu thành tội phạm hình thức, không đòi hỏi phải có hậu quả xảy ra như các điều 206, 216, 217, 218, 219…

(v) Một số tội trong cấu thành cơ bản có giả định nếu hành vi chưa gây ra hậu quả ở mức quy định nhưng chủ thể đã bị xử lý kỷ luật, xử lý hành chính hoặc đã bị kết án về tội này, chưa được xóa án tích nay lại tiếp tục vi phạm thì cũng bị xử lý hình sự.

(vi) Về chính sách hình sự: Hình phạt tiền được quy định đối với đa số các tội trong chương, không chỉ với tư cách hình phạt bổ sung, mà còn với tư cách hình phạt chính trong chế tài lựa chọn cùng hình phạt tù tại khoản 1. Những tội phạm nghiêm trọng nhất trong chương có hình phạt nghiêm khắc nhất lên đến tử hình hay tù chung thân. Ngoài ra còn có thêm các hình phạt bổ sung như cấm hành nghề, cấm đảm nhiệm chức vụ, tịch thu tài sản.

* Về nhóm các tội xâm phạm trật tự quản lý hành chính:

Chương XX bao gồm 20 điều, từ Điều 257 đến Điều 276 với các đặc điểm sau:

(i) Khách thể bị xâm hại của các tội phạm trong chương này là sự hoạt động bình thường, đúng đắn của các cơ quan tổ chức.

(ii) Chương này được hình thành chủ yếu từ các quy định tại Mục C Chương VIII Phần các tội phạm cụ thể của BLHS năm 1985. Trong đó có 10 điều luật (Điều 257, 258, 259, 265, 268, 269, 271, 272 và 276) được sửa đổi, bổ sung một số nội dung từ các điều luật về tội danh tương ứng trong BLHS năm 1985. Có 4 điều luật (Điều 261, 262, 266 và 267) quy định về 4 tội, thực chất được tách ra từ hai điều luật quy định tại Mục C Chương VIII Phần các tội phạm của BLHS năm 1985 (Điều 207 và 211).

(iii) BLHS năm 1999 đã phi tội phạm hóa 2 tội được quy định trong Mục C Chương VIII Phần các tội phạm của BLHS năm 1985. Đó là Tội trốn tránh nghĩa vụ lao động công ích và Tội làm trái hoặc cản trở việc thực hiện nghĩa vụ lao động công ích. Các hành vi này không còn nguy hiểm đáng kể cho xã hội và có thể bị xử lý bằng các biện pháp hành chính mà vẫn đảm bảo tính nghiêm minh.

(iv) Một số tội danh được chuyển tới từ Mục B Chương I Phần các tội phạm của BLHS năm 1985 (Các tội khác xâm phạm an ninh quốc gia), nay được quy định tại các Điều 263, 264, 274 và 275. Về cơ bản, các tội này vẫn được giữ nguyên quy định của BLHS năm 1985 về dấu hiệu cấu thành, cách thức cấu tạo và các hình phạt chính. Tội xuất cảnh, nhập cảnh trái phép, ở lại nước ngoài hoặc ở lại Việt Nam trái phép được bổ sung dấu hiệu “đã bị xử phạt hành chính mà còn vi phạm” và bổ sung phạt tiền là một trong các hình phạt chính. Các tội liên quan đến bí mật nhà nước đều được bổ sung khoản riêng quy định hình phạt bổ sung cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định.

(v) Tội phạm hóa 2 hành vi do có tính chất, mức độ nguy hiểm đáng kể là Tội không chấp hành lệnh gọi quân nhân nhập ngũ (Điều 260) và Tội vi phạm quy chế về khu vực biên giới (Điều 273). Luật sửa đổi, bổ sung BLHS vào năm 2009 chỉ có một sửa đổi trong chương này. Đó là sửa đổi Điều 274 theo hướng không xử lý hình sự đối với hành vi ở lại nước ngoài trái phép.

6.2. Một số bất cập hạn chế và đề xuất kiến nghị

Thứ nhất, tách nhóm tội xâm phạm an toàn công cộng và nhóm tội xâm phạm trật tự công cộng trong BLHS hiện hành thành các chương độc lập, đồng thời tách nhóm tội xâm phạm an toàn giao thông thành một chương độc lập.

Thứ hai, sửa đổi quy định tại Điều 249 BLHS về Tội tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc.

Thứ ba, bổ sung tình tiết “phạm tội đối với người chưa thành niên” hoặc “phạm tội đối với trẻ em…” là tình tiết định khung hình phạt tăng nặng tại khoản 2 Điều 249 BLHS.

Thứ tư, sửa đổi, bổ sung tội đưa hoặc sử dụng trái phép thông tin trên mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet (Điều 226 BLHS) theo hướng bổ sung thêm hành vi “thu thập bất hợp pháp thông tin riêng của tổ chức, cá nhân”.

Thứ năm, đề nghị bổ sung cụm từ “nếu không thuộc trường hợp quy định tại Điều 20 của Bộ luật này” vào cấu thành tội phạm Điều 252 BLHS. Cụ thể Điều 252 BLHS được sửa đổi như sau: “Người nào dụ dỗ, ép buộc người chưa thành niên hoạt động phạm tội, sống sa đọa hoặc chứa chấp người chưa thành niên phạm pháp, nếu không thuộc trường hợp quy định tại Điều 20 của Bộ luật này, thì bị phạt….”.

Thứ sáu, nghiên cứu đổi tên tội danh quy định tại Điều 231 BLHS thành “Tội xâm phạm mục tiêu quan trọng về an ninh quốc gia” cho phù hợp với Luật An ninh quốc gia.

Thứ bảy, sửa đổi, bổ sung tội vi phạm quy định về vệ sinh an toàn thực phẩm (Điều 224 BLHS) theo hướng quy định tội này có cấu thành hình thức để nâng cao hiệu quả phòng ngừa và tăng cường tính răn đe trong công tác đấu tranh tội phạm trong lĩnh vực vệ sinh an toàn thực phẩm.

Thứ tám, nghiên cứu để hợp nhất Điều 250 BLHS về tội chứa chấp, tiêu thụ tài sản do phạm tội mà có và Điều 251 của BLHS về tội rửa tiền vì về bản chất thì đây đều là hành vi rửa tiền, đồng thời, tiếp tục hoàn thiện để tội rửa tiền đáp ứng đầy đủ hơn các yêu cầu của Khuyến nghị về chống rửa tiền của Lực lượng đặc nhiệm tài chính về chống rửa tiền (FATF).

Thứ chín, nghiên cứu sửa đổi, bổ sung đối với tội môi giới mại dâm (Điều 255 BLHS) theo hướng ngoài hành vi dụ dỗ hoặc dẫn dắt thì cần bổ sung một số hành vi khác như: làm trung gian, môi giới giữa người mua dâm và người bán dâm; đồng thời, nghiên cứu bổ sung một số tình tiết tăng nặng định khung đối với tội này như: môi giới mại dâm đối với người chưa thành niên...

* Sửa đổi, bổ sung các văn bản hướng dẫn thi hành

 Thứ nhất, về các tội xâm phạm an toàn giao thông, như: Thông tư 09/2013 hướng dẫn: quy định tại điểm b khoản 2 Điều 202 BLHS.

Thứ hai, về các tội cờ bạc, hướng dẫn của Nghị quyết số 01/2010 về việc xác định số tiền đánh bạc và số lần đánh bạc dưới hình thức cá độ bóng đá tương đối cụ thể.

Thứ ba, về các tội phạm khác, Thông tư liên tịch số 09/2011/TTLT-BCA-BQP-BTP-NHNNVN-VKSNDTC-TANDTC ngày 30/11/2011 của Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, Bộ Tư pháp, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng quy định của BLHS về tội chứa chấp hoặc tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có và tội rửa tiền. Tuy nhiên cần kịp thời giải thích, hướng dẫn áp dụng tình tiết “gây hậu quả rất nghiêm trọng” và “Gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” là yếu tố định khung hình phạt đối với tội chứa mại dâm (Điều 254) và tội môi giới mại dâm (Điều 255). Hiện nội dung này vẫn bỏ ngỏ, chưa có văn bản hướng dẫn áp dụng.

7. Về nhóm tội phạm về chức vụ

7.1. Quy định của BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành về các tội phạm tham nhũng

Theo quy định BLHS hiện hành, các tội phạm về tham nhũng bao gồm: Tội tham ô tài sản; Tội nhận hối lộ; Tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ; Tội lạm quyền trong khi thi hành công vụ;…

Các tội phạm khác về chức vụ bao gồm: tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng; tội cố ý làm lộ bí mật công tác; tội chiếm đoạt, mua bán hoặc tiêu huỷ tài liệu bí mật công tác; tội vô ý làm lộ bí mật công tác;…

Ngoài quy định tại Chương XXI BLHS, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ban hành Nghị quyết số 01/2001/NQ-HĐTP ngày 15/3/2001 Hướng dẫn áp dụng một số quy định tại các điều 139, 193, 194, 278, 279 và 289 BLHS 1999.

7.2. Một số bất cập hạn chế của BLHS và các văn bản hướng dẫn về các tội phạm chức vụ

Thứ nhất, về khái niệm tại Điều 277 BLHS không đồng bộ với khái niệm tội phạm được nêu tại Điều 8 BLHS. Bởi lẽ, khái niệm tội phạm quy định tại Điều 8 BLHS là câu trả lời cho các câu hỏi: Tội phạm là gì? được quy định ở đâu? do ai thực hiện? có lỗi (hình thức lỗi cố ý hay vô ý) hay không có lỗi? Còn quy định tại Điều 277 BLHS mới trả lời được các câu hỏi: Các tội phạm về chức vụ là gì? do ai thực hiện? và thực hiện trong hoàn cảnh nào?

Thứ hai, liên quan đến một số cấu thành tội phạm của các tội phạm về chức vụ, thì tại Điều 8 BLHS chỉ quy định "Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội..." nhưng tại một số tội phạm về chức vụ lại quy định những hành vi "không nguy hiểm cho xã hội" là tội phạm.

Thứ ba, theo quy định của Bộ luật dân sự thì tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản^[5]. Theo đó, tiền là khái niệm thuộc phạm trù tài sản nhưng một số điều luật lại dùng khái niệm "tiền" như một phạm trù độc lập với khái niệm "tài sản" như quy định tại các Điều 279, 283 và 291 BLHS. Nhiều điều luật quy định mức khởi điểm giá trị tài sản để định tội là "từ hai triệu đồng trở lên".

Thứ tư, chủ thể của tội lợi dụng ảnh hưởng đối với người có chức vụ quyền hạn để trục lợi không phải là người có chức vụ quyền hạn.

Thứ năm, các quy định của BLHS hiện hành chưa nội luật hóa đầy đủ các hành vi tham nhũng theo tinh thần của Công ước quốc tế về phòng chống tham nhũng. Về cơ bản, các hành vi tham nhũng được quy định trong Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng đều được thể hiện trong BLHS Việt Nam. Tuy nhiên, một số nội dung chưa phù hợp với Công ước như: khái niệm người có chức vụ, quyền hạn, tham ô trong khu vực tư, vấn đề hình sự hóa hành vi làm giàu bất hợp pháp…

7.3. Đề xuất kiến nghị sửa đổi bổ sung

Thứ nhất, bổ sung các tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư vào Chương các tội phạm về chức vụ. Bởi lẽ, tham nhũng không chỉ xẩy ra trong lĩnh vực công mà còn xảy ra trong lĩnh vực tư.

 Thứ hai, nghiên cứu sửa đổi quy định tại Điều 277 BLHS về khái niệm các tội phạm về chức vụ.

Thứ ba, nghiên cứu quy định mức giá trị tài sản bị chiếm đoạt, bị trục lợi, hối lộ có thể theo mức lương tối thiểu để định tội. Bỏ quy định lấy hậu quả của hành vi "vi phạm" và nhân thân người "vi phạm" làm dấu hiệu định tội.

Thứ tư, thống nhất một khái niệm là "tài sản" bị chiếm đoạt, bị trục lợi, hối lộ là đối tượng tác động của các tội phạm về chức vụ. Nghĩa là, bỏ từ "tiền" quy định tại khoản 1các Điều 279, 283 và 291 BLHS.

 Thứ năm, đề nghị các cơ quan có thẩm quyền ban hành văn bản hướng dẫn các tình tiết "gây hậu quả nghiêm trọng khác", "gây hậu quả rất nghiêm trọng khác" và "gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng khác" được quy định là tình tiết định khung hình phạt của nhiều tội phạm về chức vụ.

 Thứ sáu, nội luật hóa các hành vi tham nhũng theo quy định tại Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng như: Lạm dụng chức năng; Làm giầu bất hợp pháp; Biển thủ tài sản trong khu vực tư...

8. Về nhóm tội xâm phạm hoạt động tư pháp

8.1. Quy định BLHS và các văn bản hướng dẫn thi hành

- Các tội xâm phạm hoạt động tư pháp là những hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định tại Chương XXII BLHS do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan điều tra, kiểm sát, xét xử và thi hành án trong việc bảo vệ quyền lợi của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân.

Ngoài việc quy định tại Chương XXII BLHS, các tội xâm phạm hoạt động tư pháp còn được hướng dẫn tại Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 05/01/1986 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS.

8.2. Một số bất cập, hạn chế

Thứ nhất, về khái niệm quy định tại Điều 277 và Điều 292 BLHS. Quy định như hai điều luật trên chưa đồng bộ với khái niệm tội phạm được nêu tại Điều 8 BLHS. Chúng tôi cho rằng, việc hoàn thiện quy định của BLHS về khái niệm các tội xâm phạm hoạt động tư pháp là cần thiết và phải xuất phát từ các đặc điểm của các tội phạm này.

 Thứ hai, tại một số điều luật cụ thể của Chương các tội xâm phạm hoạt động tư pháp quy định "nhân viên tư pháp khác" là đối tượng tác động của tội phạm hoặc chủ thể của các tội xâm phạm hoạt động tư pháp như: Tội ép buộc nhân viên tư pháp làm trái pháp luật (Điều 297); Tội làm sai lệch hồ sơ (Điều 300). Vậy "nhân viên tư pháp" và "nhân viên tư pháp khác" là ai? Khái niệm này chưa được các cơ quan có thẩm quyền hướng dẫn.

Thứ ba, thực tiễn áp dụng quy định của BLHS cho thấy, các tội xâm phạm hoạt động tư pháp do những người có chức vụ, quyền hạn trong các cơ quan tiến hành tố tụng thực hiện ít xảy ra. Một số trường hợp nhận hối lộ để "chạy án" thì đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội nhận hối lộ theo Điều 279 BLHS.

Thứ tư, Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 05/01/1986 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS về các tội xâm phạm hoạt động tư pháp được ban hành từ năm 1986.

8.3. Một số kiến nghị hoàn thiện

Thứ nhất, nghiên cứu sửa đổi quy định tại Điều 292 BLHS về khái niệm các tội xâm phạm hoạt động tư pháp. Khái niệm mới về các tội xâm phạm hoạt động tư pháp phải thể hiện được các đặc điểm của các tội phạm là:

(i) Là những hành vi nguy hiểm cho xã hội,

(ii) Được quy định trong Luật hình sự (hoặc trong BLHS),

(iii) Do người có chức vụ, quyền hạn thuộc Cơ quan điều tra, Cơ quan được giao một số hoạt động điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án, Cơ quan thi hành án, hoặc những người khác thực hiện xâm phạm hoạt động đúng đắn của các cơ quan này trong việc khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án.

 Thứ hai, sửa đổi, bổ sung một số điều luật cụ thể của Chương các tội xâm phạm hoạt động tư pháp. Cụ thể:

(i) Đối với tội ép buộc nhân viên tư pháp làm trái pháp luật (Điều 297) cần sửa đổi bổ sung theo hướng đặt tên tội danh là Tội ép buộc người có chức vụ, quyền hạn Cơ quan được giao thực hiện một số hoạt động điều tra, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án và Cơ quan thi hành án làm trái pháp luật.

(ii) Đối với tội làm sai lệch hồ sơ (Điều 300) cần sửa đổi theo hướng bổ sung chủ thể của tội phạm này là những người có chức vụ, quyền hạn của các Cơ quan được giao thực hiện một số hoạt động điều tra, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án và Cơ quan thi hành án trong việc lập, quản lý và khai thác hồ sơ vụ án.

(iii) Đối với tội thiếu trách nhiệm để người bị giam, giữ trốn cần sủa đổi theo hướng quy định là tội phạm hành vi thiếu trách nhiệm để người bị áp giải trốn.

(iv) Đối với tội trốn khỏi nơi giam, giữ hoặc trốn khi đang bị dẫn giải, đang bị xét xử cũng cần bổ sung theo hướng quy định là tội phạm hành vi trốn khi đang bị áp giải.

Thứ ba, mặc dù ít xảy ra trên thực tế nhưng việc quy định các tội xâm phạm hoạt động tư pháp trong BLHS có ý nghĩa rất lớn đối với việc bảo đảm hoạt động đúng đắn của các cơ quan điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án. Theo đó, có thể quy định là một khung hình phạt bao gồm hai tình tiết "Gây hậu quả rất nghiêm trọng" và "Gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng" đồng thời giảm mức tối đa của khung hình phạt quy định tại khoản 3 của các Điều 299, Điều 301, Điều 302, Điều 303.

Thứ tư, để bảo đảm thống nhất áp dụng các quy định của BLHS về các tội xâm phạm hoạt động tư pháp đề nghị các cơ quan có thẩm quyền ban hành văn bản (Thông tư liên tịch hoặc Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao) hướng dẫn áp dụng các tội phạm này.

9. Đánh giá tính tương thích và khả năng nội luật hóa các quy định của Công ước quốc tế trong quá trình sửa đổi, bổ sung BLHS

9.1. Công ước phòng chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia (TOC) và Nghị định thư kèm theo

Công ước TOC yêu cầu các quốc gia thành viên phải quy định những hành vi sau đây là tội phạm: (1) tham gia vào nhóm tội phạm có tổ chức; (2) rửa tiền, tài sản do phạm tội mà có; (3) cản trở công lý và (4) trách nhiệm hình sự của pháp nhân.

9.2. Đánh giá tính tương thích và khả năng nội luật hóa

- Hình sự hóa hành vi tham gia vào nhóm tội phạm có tổ chức. Điều 20 của BLHS định nghĩa “đồng phạm là trường hợp có hai người trở lên cùng cố ý thực hiện một tội phạm”. Tuy nhiên, các quy định này vẫn chưa đáp ứng đầy đủ yêu cầu của Công ước về việc hình sự hoá việc tham gia vào nhóm tội phạm có tổ chức cũng như chưa đáp ứng yêu cầu của thực tiễn đấu tranh phòng, chống tội phạm ở nước ta.

- Hình sự hóa hành vi rửa tiền. BLHS của Việt Nam đã quy định tội rửa tiền (Điều 251). Bên cạnh đó, tội chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có (Điều 250) cũng có thể được áp dụng để trừng trị một số hành vi rửa tiền theo quy định của Điều 6 của Công ước như hành vi nhận hoặc cất giấu tài sản mà biết rõ là do phạm tội mà có.

Để đáp ứng một cách thực sự đầy đủ các yêu cầu của Công ước TOC về hình sự hoá hành vi rửa tiền, đồng thời tăng cường hiệu quả đấu tranh phòng, chống rửa tiền ở Việt Nam thì cần nghiên cứu, sửa đổi Điều 250 và Điều 251 BLHS.

- Hình sự hóa hành vi cản trở công lý. Điều 297 BLHS Việt Nam về tội ép buộc nhân viên tư pháp làm trái pháp luật thì hành vi ép buộc nhân viên tư pháp làm trái pháp luật phải gây hậu quả nghiêm trọng mới cấu thành tội phạm này. Như vậy, phạm vi xử lý hình sự đối với những hành vi phạm tội này hẹp hơn so với quy định của Điều 23 khoản (b) của Công ước TOC...

- Quy định trách nhiệm hình sự của pháp nhân (xem ở phần trên)

9.3. Nghị định thư về phòng ngừa, trấn áp, trừng trì tội phạm buôn bán người đặc biệt là phụ nữ và trẻ em

* Yêu cầu cơ bản của Nghị định thư

Điều 5 Nghị định thư phòng, chống buôn bán người đòi hỏi các quốc gia thành viên áp dụng những biện pháp lập pháp và các biện pháp khác khi cần thiết để hình sự hóa các hành vi quy định tại Điều 3 Nghị định thư khi những hành vi này được thực hiện có chủ ý.

* Đánh giá tính tương thích và khả năng nội luật hóa

Có thể thấy sự rõ khác biệt giữa yếu tố cấu thành của tội buôn bán người theo quy định tại Nghị định thư về chống buôn bán người với yếu tố cấu thành của tội mua bán phụ nữ, mua bán trẻ em theo quy định tại các điều 119 và 120 của BLHS hiện hành.

* Đề xuất hoàn thiện

Việc sửa đổi, bổ sung Điều 119, 120 là hết sức cần thiết. Bổ sung mục đích bóc lột của người thực hiện hành vi, bao gồm bóc lột tình dục, bóc lột sức lao động,...

9.4. Công ước quốc tế về phòng, chống tham nhũng

* Yêu cầu cơ bản của Công ước

- Các hành vi tham nhũng bắt buộc phải hình sự hóa: (a) Hành vi (1) đưa hối lộ và (2) nhận hối lộ liên quan đến công chức quốc gia…; Hành vi đưa hối lộ cho công chức nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế công khi được thực hiện một cách cố ý (Điều 16); Hành vi tham ô, biển thủ hoặc chiếm đoạt dưới các hình thức khác của công chức… (Điều 17).

* Đánh giá tính tương thích và khả năng nội luật hóa

Thứ nhất, chủ thể của tội phạm tham nhũng theo quy định của BLHS hẹp hơn so với yêu cầu của Công ước, chỉ bao gồm người có chức vụ, quyền hạn trong hệ thống nhà nước của Việt Nam mà chưa không bao gồm người có chức vụ, quyền hạn trong các tổ chức quốc tế công hoặc công chức nước ngoài. Hơn nữa, Việt Nam chỉ thừa nhận người có chức vụ, quyền hạn mới là chủ thể của tội phạm tham nhũng.

Thứ hai, việc áp dụng cấu thành vật chất khi quy định về một số tội phạm tham nhũng cụ thể trong BLHS 1999 cho thấy, pháp luật hình sự Việt Nam chưa đánh giá ở mức độ cao nhất về tính nguy hiểm cho xã hội của tội phạm tham nhũng và chưa đáp ứng với Công ước khi yêu cầu quốc gia thành viên có nghĩa vụ áp dụng chính sách hình sự nghiêm khắc nhất đối với loại tội phạm này.

Thứ ba, pháp luật hình sự Việt Nam vẫn coi giá trị của hối lộ và giá trị tài sản tham nhũng là căn cứ truy cứu trách nhiệm hình sự, tình tiết định khung và quyết định hình phạt trong các tội danh tham nhũng là không phù hợp với yêu cầu (mang tính bắt buộc) của Công ước. Theo Công ước chống tham nhũng thì của hối lộ hoặc những thiệt hại do tham nhũng gây ra là những lợi ích bất chính, tồn tại dưới bất kỳ hình thức nào, vô hình hoặc hữu hình, vật chất hoặc tinh thần, tiền tệ hoặc phi tiền tệ.

Thứ tư, BLHS Việt Nam mới chỉ dừng lại đối với các hành vi tham nhũng trong lĩnh vực công mà chưa ghi nhận về tội phạm tham nhũng trong khu vực tư và vì vậy chưa có các quy định pháp luật tương ứng, kèm theo các biện pháp xử lý hình sự đối với loại tội phạm này. Như vậy, có thể thấy rằng, so với yêu cầu của Điều 21 Công ước chống tham nhũng về việc hình sự hóa hành vi hối lộ trong khu vực tư thì BLHS hiện hành chưa đáp ứng được.

* Đề xuất kiến nghị.

(a) Tham nhũng trong lĩnh vực công:

Một là, bổ sung quy định về tội đưa hối lộ cho công chức nước ngoài hay công chức của tổ chức quốc tế công theo một trong 3 phương án.

Hai là, sửa Điều 289 về tội đưa hối lộ theo hướng chuyển Điều này lên phần các tội phạm về tham nhũng; cụ thể hóa hành vi đưa hối lộ (hứa hẹn, chào mời, đưa) và của hối lộ (tiền, tài sản và bất kỳ lợi ích nào khác); bổ sung đối tượng nhận hối lộ (người có chức vụ, quyền hạn theo các phương án nêu trên.

Ba là, nghiên cứu, xem xét việc hình sự hóa hành vi nhận hối lộ của công chức nước ngoài, công chức của tổ chức quốc tế công.

(b) Tham nhũng trong khu vực tư.

9.5. Công ước quốc tế về quyền trẻ em

* Yêu cầu cơ bản của Công ước:

- Lợi ích tốt nhất của trẻ em phải được quan tâm hàng đầu;

- Không phân biệt đối xử với trẻ em;

- Nguyên tắc không phân biệt đối xử;

* Đánh giá tính tương thích và khả năng nội luật hóa:

- Thứ nhất, khoản 4 Điều 69 của BLHS quy định “Khi xét xử, nếu thấy không cần thiết phải áp dụng hình phạt đối với người chưa thành niên phạm tội, thì Toà án có thể áp dụng biện pháp tư pháp mang tính giáo dục, phòng ngừa đối với các em”. Như vậy, có thể hiểu hình phạt tù được coi là sự lựa chọn đầu tiên khi xử lý người chưa thành niên và chỉ khi xét thấy không cần thiết áp dụng hình phạt Tòa án mới áp dụng biện pháp tư pháp. Có thể xem đây là cách tiếp cận ngược, chưa phù hợp với chuẩn mực quốc tế- chỉ áp dụng hình phạt khi không còn cách xử lý nào khác.

- Thứ hai, chế định “miễn trách nhiệm hình sự” đối với người chưa thành niên tại khoản 2 Điều 69 là một chế định nhân văn, nên được khuyến khích áp dụng, tuy nhiên lại bị hạn chế áp dụng chỉ đối với người chưa thành niên từ đủ 16 đến dưới 18 tuổi.

* Đề xuất sửa đổi, bổ sung:

Thứ nhất, để hoàn thiện thêm một bước các nguyên tắc nền tảng trong việc xử lý người chưa thành niên phạm tội.

Thứ hai, sửa đổi hệ thống chế tài đối với NCTN phạm tội trong BLHS.