PHẦN NỘI DUNG

CHƯƠNG I

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NƯỚC TIẾP

NHẬN ĐẦU TƯ

1. Khái niệm cơ chế ISDS^[1]

   1. Khái niệm cơ chế ISDS

Cơ chế ISDS là một điều khoản pháp lý trong các hiệp định đầu tư quốc tế song phương hoặc đa phương hoặc trong chương bảo hộ đầu tư của các hiệp định thương mại tự do (FTAs). Nó trao cho các nhà đầu tư quyền sử dụng trọng tài quốc tế nếu họ cho rằng chính phủ nước ngoài là một bên của hiệp định vi phạm một trong những điều khoản của hiệp định.

ISDS là một hình thức xét xử quốc tế mạnh theo cách đặc biệt, quy định và kỷ luật các cơ quan lập pháp, chính phủ và tòa án của các quốc gia với mục đích bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài. Các hiệp định cho phép khiếu nại ISDS chống lại các quốc gia đều dựa trên cơ sở quyền đã được quy định rộng rãi mà không cần đến trách nhiệm hành động, cho phép nhà đầu tư nước ngoài thực thi quy trình trọng tài ngoài tòa án. Những quy trình này nhằm tới hạn chế việc xem xét lại theo thủ tục tư pháp (theo thẩm quyền thường do Trọng tài ISDS lựa chọn) hoặc hạn chế xem xét lại theo thủ tục ngoài tư pháp do 03 trọng tài viên được chủ tịch Ngân hàng thế giới hoặc một cơ quan có thẩm quyền bổ nhiệm đã được mặc định lựa chọn cho mỗi vụ kiện. Hội đồng trọng tài ISDS có quyền lực đặc biệt bởi vì phán quyết và những quyết định của họ được thi hành trực tiếp đối với tài sản của quốc gia thua kiện đặt ở quốc gia khác. Theo nghĩa này, Hội đồng có quyền lực hơn những diễn đàn xét xử khác, bao gồm tòa án trong nước và quốc tế, có thẩm quyền xem xét về chủ quyền.^[2]

1. Mục tiêu của cơ chế ISDS

Mục tiêu chính của cơ chế ISDS là để bảo vệ cho các nhà đầu tư nước ngoài và theo đó, khuyến khích tăng cường dòng chảy đầu tư giữa các quốc gia ký kết hiệp định.

Mục tiêu đằng sau việc giới thiệu cơ chế ISDS là tạo ra một cơ chế giải quyết tranh chấp công bằng, không thiên vị dựa trên các chuẩn mực quốc tế. Nói chung, thủ tục để giải quyết tranh chấp trong vụ kiện ISDS giữa nhà đầu tư và nhà nước được thực hiện theo Công ước ICSID và các quy tắc bổ trợ của ICSID hoặc quy tắc trọng tài UNCITRAL.

1. Đặc trưng chính của cơ chế ISDS

1. Cơ chế ISDS là một mạng lưới các hiệp định đầu tư quốc tế quan trọng (IIAs), đặc biệt là các hiệp định đầu tư song phương (BITs) đang tồn tại với 3.262 IIA được ký kết trong đó có 2.583 IIA có hiệu lực tính đến 2022.^[3] Những IIAs này bao gồm những bảo đảm đầu tư trên diện rộng (đặc biệt chống lại việc tước quyền sở hữu không được đền bù và yêu cầu công bằng và đối xử bình đẳng), và quan trọng là khả năng nhà đầu tư nước ngoài thực thi bảo đảm này bằng trọng tài quốc tế ngay cả khi không có thỏa thuận trọng tài giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư.^[4]

2. Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID) được thành lập năm 1965 là một phần của nhóm ngân hàng thế giới đã là tổ chức trọng tài đa phương hàng đầu quản lý việc giải quyêt tranh chấp giữa nước tiếp nhận đầu tư và nhà đâu tư nước ngoài.

2. Thách thức mà cơ chế ISDS gặp phải

Cơ chế ISDS đã bị chỉ trích vì một vài lý do như là: sự thờ ơ pháp lý, tính minh bạch, tước quyền sở hữu gián tiếp, đối xử công bằng và bình đẳng (xem trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài)

3. Lịch sử hình thành và xu hướng phát triển của cơ chế ISDS hiện nay 3.1 Lịch sử hình thành

Đề xuất về cơ chế ISDS lần đầu tiên xuất hiện trong một bản thảo Công ước về Đầu tư nước ngoài Abs-Shawcross (Newcombe và Paradell 2009) do doanh nhân thực hiện. Tuy nhiên, cơ chế này lại cung cấp mô hình mẫu thu hút được các quốc gia phát triển và được OECD đưa vào trong Dự thảo Công ước về bảo vệ tài sản nước ngoài năm 1962. Trong khi bản dự thảo Công ước chưa bao giờ được các quốc gia thành viên OECD thông qua do sự khác biệt về vị trí của một vài thành viên, nó đã được sửa đổi vào năm 1967 và được Hội đồng OECD thông qua như là một hình mẫu của BITs.

BIT đầu tiên bao gồm 1 điều khoản ISDS được Italy và Chad ký kết vào năm 1969. Mặc dù tốc độ ký kết BIT ban đầu còn chậm, nhưng đến những năm 1990 thì điều này đã thay đổi. Vào thời kỳ sau cuộc khủng hoảng nợ năm 1982, hầu hết các quốc gia phát triển đã chuyển từ cách tiếp cận đối kháng hay nước đôi sang tích cực lôi kéo nhà đầu tư FDI (Van Harten 2007). Trong môi trường như vậy, các BIT được thiết kế - nhằm cung cấp một sự bảo vệ đầu tư - đã được giới thiệu với các quốc gia đang phát triển như công cụ để thúc đẩy đầu tư. Cơ chế này được coi như là trọng tâm để phổ biến các BIT. Tuy nhiên, đã có nghiên cứu cho rằng các BIT có thể sẽ không có bất kỳ tác động nào lên dòng chảy FDI (Yackee 2008; Aisbett 2009).

Thêm vào việc mong muốn thu hút FDI, nhiều Chính phủ ở các quốc gia đang phát triển đã bị gây áp lực ký kết các BIT từ phía các quốc gia phát triển và các tổ chức tài chính quốc tế. Bên cạnh đó, một số quốc gia đang phát triển đã kiểm soát được việc ký kết các BIT. Ví dụ Brazil đã ký một vài BIT nhưng chưa từng phê chuẩn cái nào, hay trong lịch sử ký kết BIT của Trung quốc thì tồn tại khá nhiều quy tắc nghiêm ngặt để ký kết...

Mặt khác, có một số hiệp định thương mại tự do khu vực và song phương giữa các quốc gia phát triển có chương về đầu tư, phổ biến nhất có thể nói đến là NAFTA (Hiệp định thương mại tự do Bắc Mĩ - Chương 11). Chương này đã mở ra kỷ nguyên mới về trọng tài đầu tư. Tiếp đó vào năm 1995, thỏa thuận về hiệp định đa phương về đầu tư (MAI) đã được bắt đầu với sự bảo trợ của OECD mặc dù OECD không phải là diễn đàn toàn cầu nhưng MAI đã mở ra cơ hội ký kết cho tất cả các quốc gia. Tuy nhiên, không phải tất cả các quốc gia thành viên đều ủng hộ hiệp định này và các cuộc đàm phán đã thất bại vào năm 1998. Đến năm 2003, các cuộc tranh luận về MAI lại tiếp tục được dấy lên tại Hội nghị Bộ trưởng WTO ở Cancun, Mexico nhưng lại tiếp tục thất bại. Mỹ và các quốc gia khác tiếp tục tập trung vào thảo luận các hiệp định khu vực như CAFTA (Hiệp định thương mại tự do Mỹ - Trung Mỹ) và TPP (Hiệp định đối tác xuyên Thái bình Dương) cũng như nhiều BIT hơn. Các hiệp định này có vẻ dễ đàm phán hơn và ít gây sự chú ý từ các tổ chức phi chính phủ (trừ Hiệp định

TPP); theo đó, việc bảo hộ đầu tư được bao phủ gần như toàn cầu (đặc biệt bởi vì các tập đoàn có thể thay đổi quốc tịch), mặc dù nó bao gồm một loạt những quy định phứ tạp và khó hiểu.

3.2 Xu hướng phát triển của cơ chế ISDS hiện nay

Trong khuôn khổ Ủy ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên Hợp Quốc (UNCITRAL)

Quá trình cải cách cơ chế trọng tài đầu tư tại UNCITRAL đã chuyển sang giai đoạn mới. Các quốc gia đang nỗ lực hết sức để đưa ra các đề xuất cải cách cụ thể trong nhiều vấn đề, từ các quy tắc đạo đức đối với các thẩm phán, đến quy định về tài trợ của bên thứ ba, đến việc tạo ra một cơ chế phúc thẩm thường trực. Đây là sự thay đổi rõ rệt so với các giai đoạn đàm phán trước, trong đó các quốc gia xác định các vấn đề cốt lõi cần quan tâm trong giải quyết tranh chấp nhà nước-nhà đầu tư (ISDS) (từ 2017 đến 2018) và khám phá bản chất của vấn đề cũng như các giải pháp khả thi (từ 2019 đến 2021). Trọng tâm hiện nay là tập trung vào các lựa chọn cải cách cụ thể, xây dựng văn bản pháp lý và nỗ lực đạt được sự đồng thuận chính trị. Vào tháng 1 năm 2023, Nhóm công tác UNCITRAL III (WG III) đã đồng ý về một bộ quy tắc ứng xử dành cho các thẩm phán được bổ nhiệm vào cơ chế phúc thẩm thường trực trong tương lai và/hoặc tòa án đầu tư đa phương, đồng thời sắp hoàn thành công việc về một bộ quy tắc tương tự dành cho trọng tài. Đây là những “thu hoạch sớm” đầu tiên trong một quá trình xây dựng thể chế lâu dài. Với thời hạn tự ấn định là năm 2026, các quốc gia đang chạy đua để hoàn thiện từ 6 đến 12 công cụ pháp lý mới sẽ tạo thành một phần của công ước đa phương về cải cách thủ tục.^[5]

Trong khuôn khổ Liên minh châu Âu (EU)

Để đảm bảo các tiêu chuẩn cao nhất về tính hợp pháp, minh bạch và trung lập, kể từ năm 2015, EU đã thúc đẩy cách tiếp cận cải cách trong giải quyết tranh chấp đầu tư cả trong các hiệp định đầu tư song phương và đa phương:

Trong các cuộc đàm phán đầu tư song phương, EU đưa vào nội dung về Hệ thống Tòa án Đầu tư (ICS) và các tiêu chuẩn hạn chế hơn về bảo hộ đầu tư qua đó cũng công nhận quyền ban hành pháp luật của các Quốc gia. ICS là một cơ quan xét xử được thể chế hóa với các tiêu chuẩn cao về tính độc lập, minh bạch và hợp pháp, thay thế mô hình cũ là các hội đồng trọng tài được thành lập theo sự vụ cho các tranh chấp cụ thể.

Ở cấp độ đa phương, EU theo đuổi việc thành lập Tòa án đầu tư đa phương thông qua các cuộc thảo luận liên chính phủ tại Ủy ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên Hợp Quốc. Sau khi được thành lập, Tòa án sẽ thay thế các hội đồng trọng tài kiểu cũ hiện có thể được thành lập theo hàng nghìn hiệp ước đầu tư song phương (BIT) và ICS hiện có. EU đang tham gia vào quá trình hiện đại hóa Hiệp ước Hiến chương Năng lượng (ECT), bao gồm việc đưa các quy tắc bảo vệ và cơ chế giải quyết tranh chấp phù hợp với cách tiếp cận hiện đại hóa của EU. EU đã thực hiện chính sách mới này trong Hiệp định Thương mại và Kinh tế Toàn diện (CETA) với Canada và trong các hiệp định với Việt Nam, Singapore và Mexico. EU cũng tiếp tục theo đuổi mục tiêu này trong các cuộc đàm phán song phương đang diễn ra với các đối tác thương mại khác.^[6]

Trong khuôn khổ ICSID

Lần thứ 4 sửa đổi quy tắc của ICSID đã giải quyết được nhiều mối lo ngại trong cơ chế ISDS. Mục tiêu đã nêu của nỗ lực này - nhằm hiện đại hóa các quy tắc của ICSID dựa trên kinh nghiệm, giảm bớt thời gian và chi phí, mở rộng phạm vi cơ chế giải quyết tranh chấp được cung cấp và làm cho quy trình hiệu quả và minh bạch hơn trong khi duy trì sự cân bằng về thủ tục giữa nhà đầu tư và quốc gia bị đơn - được thiết kế để tăng sức hấp dẫn của địa điểm trọng tài này đối với trọng tài đầu tư. Một số thay đổi quy tắc được đề xuất - để mang lại sự minh bạch hơn về nguồn tài trợ của bên thứ ba, áp đặt giới hạn thời gian cố định đối với một số thủ tục nhất định (từ việc chỉ định trọng tài đến ban hành phán quyết cuối cùng), cung cấp các thủ tục mới để bác bỏ các khiếu nại vì thiếu cơ sở rõ ràng và cho phép các bên hợp nhất hoặc phối hợp các yêu cầu bồi thường, cho phép trọng tài ra lệnh cho bất kỳ bên nào đưa ra yêu cầu bồi thường hoặc yêu cầu phản tố đảm bảo chi phí, yêu cầu công bố các đoạn trích của phán quyết ngay cả khi các bên không đồng ý công khai nó và cho phép trọng tài xem xét đệ trình của các bên không tranh chấp - trả lời các khiếu nại về quy định của pháp luật. Nỗ lực không ngừng của ICSID, cùng với UNCITRAL, nhằm soạn thảo một bộ quy tắc ứng xử có thể áp dụng chung cho các trọng tài ISDS cũng đáp ứng các mối lo ngại về quy định của pháp luật như xung đột lợi ích, bổ nhiệm trùng. Nhưng những thay đổi được đề xuất khác của ICSID - một thủ tục tùy chọn mới liên quan đến tố tụng trọng tài rút gọn, các quy tắc hòa giải mới và các quy tắc xác định thực tế khách quan đã được sửa đổi - không tìm cách mô phỏng các ưu điểm của các tòa án chính thức mà ngược lại, thu hút những người tìm kiếm lợi ích từ các phương thức giải quyết tranh chấp không chính thức.

Những thay đổi về quy tắc của ICSID đều có nhiều khả năng được thông qua hơn vì chúng phần lớn phản ánh những đổi mới được tìm thấy trong các IIA đã được cải cách, như chương đầu tư của TPP II. Đối với những người ủng hộ ISDS, các sửa đổi của ICSID là một cách mà ISDS có khả năng tự điều chỉnh ngay cả khi không thiết lập một thể chế bao trùm duy nhất hoặc cơ chế tập trung cho các tranh chấp đầu tư. Những người ủng hộ cũng chỉ ra rằng những thay đổi của ICSID đối với các quy tắc tố tụng của nó chỉ là phần nổi của một sự chuyển đổi quan trọng hơn theo thời gian trong trọng tài đầu tư: cụ thể là các phán quyết ISDS trở nên “cân bằng” hơn trong thập kỷ qua bởi các trọng tài nhận thức và điều chỉnh trước phản ứng dữ dội về chủ quyền do các phán quyết ISDS gây nên. Thông điệp của ICSID tới các nhà cải cách ISDS rất rõ ràng: nếu họ muốn thành lập một cơ chế hỗ trợ quốc tế hoặc thậm chí là một quy trình kháng cáo chính thức như một giải pháp thay thế cho việc vô hiệu phán quyết ICSID, họ không cần phải làm mọi thứ từ đầu. ICSID, một tổ chức có kinh nghiệm sâu sắc nhất về xét xử đầu tư, đã có sẵn và chỉ cần nâng cấp thêm. Nhưng thông điệp của nó đối với những người muốn đi xa hơn cũng không kém phần rõ ràng: đừng mong đợi một tổ chức trọng tài đầu tư sẽ đi đầu trong việc thay thế trọng tài đầu tư bằng một tòa án đầu tư toàn cầu duy nhất. Người ta cũng không thể mong đợi một tổ chức cung cấp địa điểm tố tụng sẽ mạo hiểm đề xuất những thay đổi đáng kể đối với IIA của các quốc gia. ICSID chỉ đơn giản là tập trung vào việc làm cho những gì mình làm trở nên hiệu quả hơn về mặt chi phí, hiệu quả và hấp dẫn hơn đối với các bên liên quan.^[7]

Trong khuôn khổ Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và phát triển (UNCTAD)

Tại UNCTAD, trọng tâm không phải là củng cố sự tồn tại liên tục của ICSID hay tính hợp pháp của ISDS. Chương trình cải cách đầu tư của UNCTAD nhấn mạnh sự cần thiết phải “hiện đại hóa các điều ước thế hệ cũ”.

Trong một thời gian, UNCTAD đã nỗ lực hỗ trợ các quốc gia muốn thay thế các BIT “quá thân thiện với nhà đầu tư” cũ của họ bằng các BIT “cân bằng” hơn. Để đạt được mục đích này, UNCTAD đã xây dựng một cuốn cẩm nang được cập nhật thường xuyên về các phương án cải cách IIA được mong muốn. Chúng bao gồm cập nhật các BIT cũ bằng cách bổ sung các tham chiếu đến các tiêu chuẩn toàn cầu (như về quyền con người và quyền lao động); quản lý mối quan hệ giữa các điều ước cùng tồn tại; củng cố mạng lưới IIA của quốc gia; thay thế, bãi bỏ hoặc sửa đổi các điều ước “lỗi thời”; giải thích lại các điều khoản của điều ước cũ bằng cách ban hành các giải thích chung của các quốc gia; và “đa phương hóa”. UNCTAD cung cấp cho các quốc gia một cơ sở dữ liệu đáng kể về các điều khoản IIA hiện đại hơn, có lẽ sẽ tạo ra nhiều phán quyết trọng tài “nhạy cảm về chủ quyền” hơn. UNCTAD nói chung tiếp tục hoạt động dựa trên giả định rằng các quốc gia cần được cung cấp một khuôn khổ tạo điều kiện cho vốn nước ngoài. Nó tán thành một khuôn khổ tự do bao gồm các hiệp ước tạo điều kiện cho FDI cũng như luật pháp, quy định và quy trình hành chính quốc gia phù hợp với các hiệp ước đó. Các nhóm hỗ trợ kỹ thuật của UNCTAD vẫn cam kết giúp các quốc gia soạn thảo và thực thi luật pháp quốc gia nhằm tự do hóa việc gia nhập và hoạt động của các doanh nghiệp nước ngoài, từ đó làm giảm khả năng vi phạm IIA hiện tại. Báo cáo đầu tư hàng năm của họ chỉ ra rằng, từ năm này qua năm khác, các nước kém phát triển cần tăng dòng vốn nước ngoài nếu họ muốn tiếp tục thu được lợi ích từ toàn cầu hóa kinh tế. Các báo cáo này khẳng định rõ ràng rằng dòng vốn tư nhân nước ngoài ngày càng tăng là rất quan trọng để đạt được các Mục tiêu Phát triển Bền vững (SDG) của Liên hợp quốc - từ việc giảm thiểu biến đổi khí hậu đến đảm bảo khả năng tiếp cận phổ cập tới giáo dục, chăm sóc sức khỏe và nước sạch. UNCTAD nói chung tiếp tục khẳng định, kể từ khi Trật tự kinh tế quốc tế mới (NIEO) sụp đổ, rằng các chủ thể tư nhân là những người tối đa hóa của cải hiệu quả nhất và các chính phủ cần tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp tư nhân, cả trong và ngoài nước, đạt được mục tiêu kinh tế. sự phát triển. Mặc dù các báo cáo riêng lẻ của UNCTAD chứa đầy những ý tưởng hấp dẫn về những cách có thể sử dụng IIA, cùng với các công cụ chính sách khác, để hướng FDI đến những nơi cần thiết nhất, UNCTAD giao quyền cho các quốc gia tìm cách giải quyết chương trình nghị sự hai mặt: vừa để thay thế các BIT cũ thân thiện với nhà đầu tư đồng thời tăng cường và bảo vệ dòng vốn FDI.^[8]

Trong khuôn khổ các điều ước quốc tế

Trong các IIA được ký kết những năm gần đây, các nước đã thực hiện một số lượng lớn các nội dung cải cách ISDS như một phần của cải cách IIA rộng hơn. Bên cạnh các yếu tố cải cách dành riêng cho ISDS, nhiều IIA được xem xét cũng bao gồm những sửa đổi quan trọng đối với các phần khác trong điều ước khác nhưng có ý nghĩa đối với cải cách ISDS. Trong số những nội dung khác, đó là phạm vi điều ước (các định nghĩa được tinh chỉnh về đầu tư và nhà đầu tư, loại trừ các lĩnh vực hoặc lĩnh vực chính sách khỏi phạm vi hiệp ước), các quy tắc nội dung chính (ví dụ: các điều khoản được tinh chỉnh về đối xử công bằng và hợp lý và tước quyền sở hữu gián tiếp) và các ngoại lệ (ví dụ: ngoại lệ chính sách công, ngoại lệ về an ninh). Các cải cách có thể (1) hướng đến sửa đổi cơ chế ISDS hiện hữu thông qua cải thiện quy trình tố tụng, hạn chế khả năng khởi kiện của nhà đầu tư, đặt ra điều kiện để chuyển các vụ nhạy cảm sang kênh giải quyết giữa nhà nước và nhà nước, yêu cầu sử dụng tòa án địa phương trước khi được viện đến ISDS; (2) bổ sung cho cơ chế ISDS hiện hữu thông qua tích hợp phương thức giải quyết tranh chấp thay thế hiệu quả, thiết lập cơ chế phúc thẩm; (3) và xây dựng cơ chế ISDS hoàn toàn mới thông qua việc tạo ra tòa án đầu tư đa phương, thay thế ISDS bằng SSDS (giải quyết tranh chấp giữa hai nhà nước), và thay thế ISDS bằng các phương thức giải quyết tranh chấp trong nước.^[9]

Trong khuôn khổ ASEAN

ASEAN đã quy định chi tiết về cơ chế ISDS trong Hiệp định Đầu tư Toàn diện ASEAN (ACIA). ACIA có xem xét các bối cảnh lịch sử, kinh tế và chính trị khác nhau của các quốc gia tạo nên khối ASEAN cũng như khuôn khổ pháp lý và hệ thống tư pháp tồn tại ở các quốc gia đó. ISDS mang lại cho các bên liên quan sự linh hoạt và quyền tự chủ, được cho là một sự cải thiện vượt trên các quy trình của tòa án trong nước. So với các tòa án quốc gia, việc giải quyết xung đột trình diễn ra trong tương lai sẽ khách quan hơn. Hệ thống ISDS có khả năng loại bỏ chính trị khỏi các tranh chấp đầu tư và mang lại cho các nhà đầu tư ASEAN một sân chơi bình đẳng trước một cơ quan tài phán công bằng, độc lập và bao gồm các cá nhân có trình độ. Các nhà đầu tư ASEAN cũng có thể khởi kiện, yêu cầu và giải quyết tranh chấp một cách độc lập mà không cần sự chấp thuận của quốc gia. Các nhà đầu tư bị thiệt hại cũng được bồi thường thiệt hại ngay lập tức bằng số tiền bồi thường.^[10]

Ở ASEAN, tuy các quốc gia thành viên hầu hết là những nơi thu hút vốn đầu tư nước ngoài tốt cũng như cần nguồn vốn này để phát triển, song các cơ chế ISDS vẫn chưa được quan tâm đúng mức. Điển hình nhất, Hiệp định Đối tác Khu vực Toàn diện (RCEP), hiệp định với những cam kết ở mức cao nhất của ASEAN và các nước đối tác, không quy định về ISDS. Riêng vấn đề cải cách ISDS, trong ASEAN hiện có các diễn tiến sau:

Trong IPA EU-Việt Nam, Việt Nam đã nhất trí về một tòa án ISDS thường trực. IPA EU - Singapore, trong đó cũng có các điều khoản thành lập tòa án ISDS thường trực, được ký kết vào năm 2018. Singapore và Việt Nam cũng đã phê chuẩn CPTPP, trong đó có cơ chế ISDS cải tiến. Việt Nam đã có thỏa thuận với Australia và New Zealand để giảm bớt các cam kết ISDS chồng chéo trong các hiệp định đã có từ trước (bằng cách đồng ý theo từng trường hợp cụ thể đối với ISDS trong CPTPP hoặc chấm dứt một số hiệp định đã có từ trước).

Là một phần của quy trình xem xét BIT kiểu mẫu của Indonesia, quốc gia này đã cân nhắc việc lựa chọn cho phép sử dụng ISDS trong từng trường hợp cụ thể, với yêu cầu sử dụng hết các biện pháp khắc phục tại địa phương như một điều kiện tiên quyết. Indonesia cũng chú ý tới các thủ tục hòa giải và ADR bắt buộc. Indonesia cũng đã theo đuổi việc chấm dứt các BIT. Kể từ năm 2014, khoảng 22 BIT đã bị chấm dứt trên thực tế (chủ yếu là trên cơ sở đơn phương).^[11]

+ KẾT LUẬN CHƯƠNG I

Qua các phân tích ở trên, Chương I đã khái quát một số vấn đề lý luận cơ bản về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) trong đó tập trung vào các nội dung chủ đạo: Khái niệm, mục tiêu, thách thức, lịch sử hình thành và xu hướng phát triển của cơ chế ISDS. Trong các nội dung đó thì xu hướng phát triển của cơ chế ISDS là điểm nhấn của chương này với những cập nhật mới nhất về sự phát triển của cơ chế ISDS trong các khuôn khổ: Ủy ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên Hợp Quốc (UNCITRAL), Liên minh châu Âu (EU), ICSID, Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và phát triển (UNCTAD), các điều ước quốc tế và trong khuôn khổ ASEAN.

CHƯƠNG II

CƠ CHẾ ISDS Ở MỘT SỐ QUỐC GIA ASEAN: SINGAPORE,
MALAYSIA, PHILIPPINES, INDONESIA

1. Cơ sở pháp lý quốc tế về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư của các quốc gia: Singapore, Malaysia, Philippines, Indonesia

   1. Singapore

Singapore có 11 FTA song phương có hiệu lực (với Úc, Trung Quốc, Jordan, Ấn Độ, Nhật Bản, Hàn Quốc, New Zealand, Panama, Peru và Hoa Kỳ). Các FTA đang được đàm phán là các FTA với Canada, Mexico, Pakistan và Ukraine, trong khi các FTA đã ký kết là với Costa Rica và Hội đồng Hợp tác các quốc gia Ả Rập thuộc Hội đồng Hợp tác vùng Vịnh. Singapore cũng đã tham gia vào 54 Hiệp ước đầu tư song phương (BITs), 39 Hiệp ước với các điều khoản về đầu tư (TIPs).^[12] Là thành viên của ASEAN, Singapore cũng là thành viên của Cộng đồng Kinh tế ASEAN được thành lập vào tháng 12 năm 2015 và là thành viên của Hiệp định Đầu tư Toàn diện ASEAN (ACIA) và các FTA ASEAN+.

Trong bối cảnh đó, Hiệp định Thương mại Tự do giữa Liên minh châu Âu và Singapore (EUSFTA) đại diện cho một FTA thế hệ tiếp theo của Singapore với một khối kinh tế lớn. EUSFTA được phát triển lên từ các mẫu được sử dụng rộng rãi, chẳng hạn như BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2004 và FTA Hoa Kỳ - Singapore cùng năm đó. Phần cam kết về đầu tư, mà sau đó đã được tách riêng thành Hiệp định Bảo hộ Đầu tư giữa Liên minh châu Âu và Singapore (EUSIPA), diễn đạt chi tiết cách xác định khiếu nại thực sự nào mà trọng tài nên thụ lý và các trọng tài viên nên tập trung vào điều gì khi quyết định liệu một biện pháp quản lý nhất định có cấu thành việc thực thi quyền quản lý hợp lệ của Nhà nước để bảo vệ sức khỏe cộng đồng, an toàn và môi trường hay không.^[13]

Các vấn đề có liên quan đến: Ủy ban Chung, Tòa sơ thẩm, Quy tắc ứng xử của trọng tài viên, Minh bạch, Khiếu kiện vô căn cứ, Đối xử tối huệ quốc (xin tham khảo trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài)

1. Malaysia

Cho đến thời điểm hiện tại, Malaysia đã tham gia 71 hiệp định đầu tư song phương (BITs)^[14], trong đó có 55 hiệp định đã được phê chuẩn và có hiệu lực thi hành trên thực tế, 11 hiệp định^[15] đã được ký kết nhưng chưa có hiệu lực thi hành và 05 hiệp định đã chấm dứt. Bên cạnh đó, Malaysia cũng đã tham gia 27 hiệp định có chương đầu tư, trong đó 23 hiệp định đã được phê chuẩn, (22 hiệp định đang có hiệu lực thi hành), 03 hiệp định đã được ký kết nhưng chưa có hiệu lực thi hành^[16] và 01 hiệp định đã chấm dứt hoạt động.

Hầu hết các hiệp định đầu tư (BITs) của Malaysia đều dựa trên BITs mẫu với các điều khoản quan trọng bao gồm: thúc đẩy và bảo vệ khoản đầu tư, nguyên tắc đãi ngộ tối huệ quốc (MFN), các điều khoản về bồi thường thiệt hại và tước quyền sở hữu. Về giải quyết tranh chấp, giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên với nhà đầu tư của quốc gia thành viên khác bằng thương lượng hoặc trọng tài theo Công ước Washington (ICSID) và giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia thành viên bằng con đường trọng tài^[17]. Malaysia là thành viên của Công ước New York (1958) và Công ước Washington (ICSID)^[18].

Ở Malaysia, quy tắc trọng tài được áp dụng do Malaysia là thành viên của Công ước Newyork 1958 và các điều khoản của Công ước này đã được thể chế hóa vào trong Luật trọng tài 2005 của Malaysia. Tuy vậy, chỉ những phán quyết trọng tài được ban hành theo Công ước ICSID mới được Tòa án tự động công nhận và cho thi hành. Còn các phán quyết trọng tài khác bao gồm cả những phán quyết trọng tài ISDS không theo Công ước ICSID mà theo quy tắc của luật mẫu UNCITRAL hay các quy tắc trọng tài khác đều phải được tòa tối cao phê duyệt hoặc xem xét lại bất kể trong lãnh thổ Malaysia hay các bang tự trị của nó. Đối với những hoạt động trọng tài diễn ra tại Malaysia, Tòa án cũng sẽ không thi hành nếu phát hiện lỗi nghiêm trọng của pháp luật hoặc là lỗi bất công hiển nhiên. Các quy định ISDS đều để ngỏ cho các nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn quy tắc trọng tài sẵn có mà không ép buộc phải lựa chọn trung tâm trọng tài khu vực KLRCA mặc dù trọng tài ISDS hoàn toàn có thể được thực hiện ở KLRCR trong lãnh thổ Malaysia.

1. Philippines

Tính đến tháng 9 năm 2023, Philipppines là thành viên của 32 Hiệp ước đầu tư song phương (BIT)^[19] có hiệu lực, trong đó, gần đây nhất là với Cộng hoà Arab Syria (ký kết ngày 25/11/2009 và có hiệu lực kể từ ngày 04/5/2010) (UNCTAD, 2022). Ngoài ra, có 08 BIT mà Philippines đã ký nhưng chưa có hiệu lực, bao gồm với Israel (ký kết ngày 07/6/2022), Ả rập Saudi (ký kết ngày 02/10/2005), Indonesia (ký kết ngày 12/11/2001), Cambodia (ký kết ngày 16/8/2000), Thuỵ Điển (ký kết ngày 17/8/1999), Pakistan (ký kết ngày 23/4/1999), Liên Bang Nga (ký kết ngày 12/9/1997), và Cộng hoà Hồi giáo Iran (ký kết ngày 08/10/1995).

Ngoài BIT, Philippines tham gia và đang thực thi 15 Hiệp ước với các điều khoản về đầu tư (TIP)^[20], chủ yếu là với các nước ASEAN (UNCTAD, 2022). Gần đây nhất, Philippines đã tham gia Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực - RCEP (ký kết ngày 15/11/2020 và có hiệu lực từ ngày 01/01/2022). Đây là Hiệp định được ký kết giữa ASEAN với Australia, Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn Quốc, và New Zealand. Là thành viên của ASEAN, Philippines cũng đã ký Hiệp định Đầu tư ASEAN - Ấn Độ vào ngày 12/11/2014, tuy nhiên Hiệp định này chưa có hiệu lực.

Hầu hết các BITs và TIPs mà Philippines tham gia đều có điều khoản quy định rõ ràng về cơ chế ISDS, trừ 02 ngoại lệ là Hiệp định Đối tác Kinh tế (EPA) với Nhật Bản và Hiệp định RCEP. Cụ thể:

- Điều 107.1 của EPA Philippines - Nhật Bản quy định: “Các Bên phải tham gia đàm phán sau ngày Hiệp định này có hiệu lực để thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa một Bên và nhà đầu tư của Bên kia”. Tuy nhiên, hiện tại Philippines và Nhật Bản vẫn chưa thiết lập cơ chế đó. Cần lưu ý, Điều

107.2 quy định việc sử dụng trọng tài chỉ có thể được thực hiện khi có sự đồng ý rõ ràng của cả hai Bên tham gia trọng tài.

• Điều 10.18 Hiệp định RCEP quy định các Bên sẽ tiến hành thảo luận về việc thành lập cơ chế giải quyết tranh chấp giữa một Bên và nhà đầu tư của một Bên khác không chậm hơn 02 năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, và hoàn thành thảo luận về vấn đề này trong vòng 03 năm kể từ khi bắt đầu. Kết quả thảo luận chỉ được xem là hợp lệ khi có đồng thuận của tất cả các Bên tham gia.

Về cách tiếp cận, phần lớn các hiệp định đầu tư của Philippines yêu cầu các bên giải quyết tranh chấp một cách thiện chí, thông qua tham vấn hoặc thương lượng, đàm phán trong khoảng thời gian từ 03 tháng đến 06 tháng. Nếu tranh chấp không giải quyết được, các thoả thuận này cho phép một trong hai Bên đưa vụ việc ra xử lý tại bất kỳ cơ quan nào sau đây:

• Toà án, nơi khoản đầu tư được thực hiện;

• Trọng tài, theo Công ước Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (Công ước ICSID);

• Trọng tài đặc biệt (ad hoc); hoặc

• Trọng tài ad hoc theo Quy tắc Trọng tài của Uỷ ban Luật Thương mại Quốc tế của Liên Hợp Quốc (Quy tắc UNCITRAL).

Sử dụng trọng tài theo cơ chế Công ước ICSID (xem trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài).

Sử dụng cơ chế trọng tài ad hoc (xem trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài).

1.4 Indonesia

Một trong những vấn đề chính sách được đặt ra là phản ứng của quốc gia đối với đầu tư nước ngoài và phản ứng chính sách của Indonesia khá mâu thuẫn. Kể từ thời điểm giành được độc lập vào năm 1945, Indonesia đã vượt qua một số cuộc khủng hoảng kinh tế và chính trị nghiêm trọng và đã chuyển đổi từ chủ nghĩa bảo hộ trong thời kỳ bùng nổ sang những cải cách và tự do hóa kinh tế. Chính phủ Indonesia sau độc lập đã theo đuổi một loạt các chính sách kinh tế theo chủ nghĩa biệt lập và tập quyền, bao gồm cả việc quốc hữu hóa các công ty thuộc sở hữu nước ngoài và rút khỏi Quỹ Tiền tệ Quốc tế (IMF) và Ngân hàng Thế giới vào năm 1965.^[21]Cánh cửa được mở ra cho đầu tư nước ngoài mới với Luật Đầu tư vốn nước ngoài năm 1967. Sau đấy, Indonesia phê chuẩn Công ước năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác (Công ước ICSID), trong đó thành lập Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID).^[22] Indonesia ký Hiệp định Đầu tư Song phương (BIT) đầu tiên vào năm 1968 với Đan Mạch^[23]. Từ cuối những năm 1960 đến những năm 1970, Indonesia đã ký thêm bảy BIT với các quốc gia châu Âu. Trong những năm 1980, Indonesia không ký BIT nào và sau đó trong những năm 1990 và 2000, Indonesia đã ký thêm hàng chục BIT nữa và gần đây nhất là BIT ký với Thụy Sĩ^[24]. Tổng cộng, từ năm 1968 đến năm 2022, Indonesia đã ký 74 BIT^[25].

Indonesia đã duy trì thành tích tốt đáng ngạc nhiên trong quan hệ với các nhà đầu tư nước ngoài qua các thời kỳ bất ổn chính trị và kinh tế và bất chấp các yếu tố tạo ra nguy cơ tranh chấp đáng kể với các nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt là sự không chắc chắn về khung pháp lý, tình trạng tham nhũng và hệ thống tư pháp không đáng tin cậy^[26]. Kể từ khi phê chuẩn Công ước ICSID vào năm 1967, chỉ có tám khiếu nại của nhà đầu tư chống lại Indonesia được biết là đã được đưa ra trọng tài quốc tế, chỉ có một trường hợp dẫn đến phán quyết bồi thường thiệt hại bằng tiền đối với Nhà nước.^[27]

BIT năm 1994 giữa Hà Lan và Indonesia là hiệp định đầu tư sớm nhất của Indonesia có quy định về ISDS.^[28] Điều 9 về giải quyết tranh chấp giữa công dân và một bên ký kết, bắt đầu bằng tuyên bố rằng bất kỳ tranh chấp pháp lý nào giữa một bên ký kết và công dân của bên ký kết kia liên quan đến đầu tư của bên này trên lãnh thổ của bên ký kết kia sẽ, nếu có thể, được giải quyết một cách thân thiện. Tuy nhiên, nếu tranh chấp đó không thể được giải quyết theo cách này trong vòng ba tháng, công dân liên quan có thể đưa tranh chấp ra giải quyết theo thủ tục tư pháp do bên ký kết liên quan cung cấp hoặc tới trọng tài hoặc hòa giải quốc tế. Với sự lựa chọn giữa các phương án thay thế cho nhà đầu tư được quy định trong Điều 9.2, nhà đầu tư không bắt buộc phải xin phép nhà nước trước khi đưa tranh chấp cụ thể ra trọng tài độc lập. Mặc dù ICSID được chỉ định là nơi được lựa chọn cho trọng tài hoặc hòa giải quốc tế, nhưng nó cũng được coi là một cơ chế siêu tư pháp thực sự có khả năng xem xét các phán quyết trong nước, bao gồm cả các phán quyết của tòa án tối cao hoặc tòa án ở cấp cao nhất của một trong hai bên.^[29]

Vào tháng 3 năm 2014, Indonesia đã thông báo cho Hà Lan rằng nước này không có ý định gia hạn BIT năm 1994, dự kiến sẽ hết hạn vào ngày 1 tháng 7 năm 2015. Đồng thời, Indonesia cũng công bố ý định xem xét lại tất cả các hiệp định đầu tư song phương và rằng có khả năng tiếp tục chấm dứt thêm các hiệp định khác. Tiếp theo những tuyên bố trên, Indonesia sau đó đã hủy bỏ khoảng 16 hiệp định. Ban đầu, Indonesia cho biết các hiệp định này sẽ được thay thế bằng các hiệp định mới có thể dựa trên BIT mẫu. Mặc dù Indonesia hiện đã có BIT “mẫu” nhưng nước này vẫn chưa đàm phán lại bất kỳ hiệp định nào.^[30]

Các hiệp định khu vực và đa phương của Indonesia không bị ảnh hưởng bởi việc hủy bỏ BIT, bao gồm ACIA, các FTA/EPA của ASEAN với các đối tác đối thoại, Hiệp định Đầu tư của Tổ chức Hội nghị Hồi giáo và Hiệp định WTOTRIMs. Những thỏa thuận này có khả năng bảo vệ đôi khi tương tự như BIT. Ví dụ, ACIA cung cấp ISDS cho tất cả các nhà đầu tư thiết lập “hiện diện thương mại” tại một quốc gia thành viên ASEAN. Do đó, các nhà đầu tư tiềm năng có thể cơ cấu khoản đầu tư của mình để đủ điều kiện tham gia ISDS theo một trong những thỏa thuận khác hoặc bất kỳ BIT nào còn lại của Indonesia.^[31]

2. Cơ sở pháp lý trong nước về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư của các quốc gia: Singapore, Malaysia, Philippines, Indonesia

1. Singapore

Singapore gần đây đã thành lập Tòa án Thương mại Quốc tế Singapore (SICC), một tòa án quốc tế thuộc thẩm quyền của Tòa án Tối cao Singapore với sự kết hợp của các thẩm phán trong và ngoài nước. SICC là một tòa án thường trực và được quảng bá là một con đường nhằm giảm bớt những hạn chế của ISA, đặc biệt trong lĩnh vực bảo vệ pháp lý của một quốc gia. Giống như đề xuất của EC về một tòa án đầu tư quốc tế “với các thẩm phán được bổ nhiệm có nhiệm vụ làm việc thay thế cơ chế song phương”, SICC là tòa án thường trực. Đáng chú ý, nó cung cấp cho các đương sự, bao gồm cả những người trong các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước, lựa chọn để tranh chấp của họ được xét xử bởi một “hội đồng thẩm phán giàu kinh nghiệm bao gồm các thẩm phán thương mại có chuyên môn từ Singapore và các thẩm phán quốc tế thuộc cả truyền thống dân luật lẫn thông luật”. Nó cũng cung cấp một loạt các lựa chọn có sẵn cho các bên hoặc tòa trọng tài trong trọng tài thương mại và đầu tư quốc tế, bao gồm khả năng: loại trừ, giới hạn hoặc thay đổi quyền và phạm vi kháng cáo theo thỏa thuận trước; nộp đơn xin lệnh bảo vệ bí mật; và yêu cầu có đầy đủ năm thẩm phán SICC để xét xử kháng cáo.

SICC có thể được coi là một cơ quan xét xử đầu tư châu Á thường trực trên thực tế. Chánh án Singapore đã quan sát rằng SICC gần đáp ứng tất cả các điều kiện tiên quyết của một tòa phúc thẩm đầu tư thường trực có thể giải quyết những lời chỉ trích chống lại trọng tài giữa nhà nước và nhà đầu tư. Một thẩm phán của SICC cũng mô tả tòa án không chỉ thể hiện “mong muốn của Singapore trở thành trung tâm giải quyết tranh chấp, [mà còn phản ánh] nhu cầu thương mại quốc tế đối với các diễn đàn khác nhau, đối với các loại tranh chấp khác nhau” - Phương pháp giải quyết để giải quyết nhiều loại tranh chấp khác nhau phát sinh.^[32]

Kể từ năm 2014, Singapore đã định vị mình là trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế với một loạt động thái hướng tới việc cung cấp đầy đủ các dịch vụ giải quyết tranh chấp (tòa án, trọng tài, hòa giải) để phục vụ nhu cầu đa dạng của người dùng thương mại. Các nỗ lực bao gồm Trung tâm Hòa giải Quốc tế Singapore (SIMC), Viện Hòa giải Quốc tế Singapore và thành lập Tòa án Thương mại Quốc tế Singapore (SICC). Ngoài ra, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Singapore (SIAC) và SIMC đã hợp tác để phát triển giao thức SIAC-SIMC arb-med-arb, cho phép một bên bắt đầu tiến hành phân xử trọng tài dưới sự bảo trợ của SIAC và sau đó tiến hành hòa giải ở SIMC.^[33]

1. Malaysia

Malaysia không có cơ quan quản lý cấp trung ương, quy định pháp luật và các hướng dẫn thi hành về khoản đầu tư vào Malaysia nói chung. Thay vào đó, các chính sách tham gia đầu tư nước ngoài vào Malaysia là chính sách cụ thể theo ngành và được quy định bởi các cơ quan quản lý tương ứng giám sát các lĩnh vực này.

Về yêu cầu chính thức tiếp nhận đầu tư ở Malaysia, việc chấp nhận chính thức được quy định trong một số BITs yêu cầu về một khoản đầu tư phải được đăng ký hoặc thừa nhận để khoản đầu tư đó nhận được sự bảo hộ của BIT đó.

Về phương thức giải quyết tranh chấp, Malaysia ban hành Công ước về Luật giải quyết tranh chấp đầu tư 1966 để thừa nhận về mặt pháp lý đối với Công ước ICSID, quy định rằng các phán quyết theo ICSID sẽ có giá trị ràng buộc và bắt buộc thi hành theo cách thức tương tự với các sắc lệnh hoặc phán quyết của Tòa tối cao Malaysia. Theo Điều 54 của Công ước ICSID, bên yêu cầu công nhận, cho thi hành phán quyết trọng tài theo ICSID phải cung cấp cho tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền khác mà quốc gia chỉ định cho việc công nhân, cho thi hành một bản sao có xác nhận phán quyết của tổng thư ký. Các quốc gia ký kết công ước phải thông báo cho Tổng thư ký về việc chỉ định tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền cho việc công nhận cho thi hành này và bất cứ sự thay đổi nào về sau liên quan đến việc công nhận cho thi hành phán quyết đó.

1. Philippines

   1. Các chính sách và quy định chính của Philippines về đầu tư

Các luật quan trọng nhất liên quan đến đầu tư và đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Philippines được liệt kê dưới đây (tham khảo nội dung cụ thể trong báo cáo tổng hợp kết quả của đề tài)

• Đạo luật Liên bang số 108: Luật chống giả mạo (ADL)

• Sắc lệnh hành pháp số 226 sửa đổi: Bộ luật Đầu tư năm 1987 (OIC)

• Đạo luật Cộng hòa số 7042 sửa đổi: Đạo luật Đầu tư Nước ngoài năm 1991 (FIA)

• Đạo luật Cộng hòa số 7916 sửa đổi: Đạo luật Đặc khu kinh tế năm 1995

• Các quy định khác

Pháp luật Philippines cho phép trưng thu tài sản cá nhân để sử dụng vào mục đích công, vì lợi ích quốc phòng hoặc phúc lợi quốc gia, với điều kiện có bồi thường thỏa đáng. Cụ thể, Hiến pháp Philippines quy định “Tài sản riêng sẽ không được sử dụng vào mục đích công cộng nếu không có sự bồi thường thỏa đáng” (Điều III.09); và “Vì lợi ích phúc lợi hoặc quốc phòng quốc gia, Nhà nước có thể thành lập và vận hành các ngành công nghiệp quan trọng và sau khi đền bù thỏa đáng, chuyển giao cho các cơ sở sở hữu công cộng và các doanh nghiệp tư nhân khác do Chính phủ điều hành” (Điều XII.18).

1. Các chính sách và quy định chính của Philippines về giải quyết tranh chấp và giải quyết tranh chấp đầu tư

Có 04 luật, quy định chính điều chỉnh việc xét xử trọng tài của Philippine bao gồm:

• Bộ luật Dân sự Philippines (Đạo luật Cộng hòa số 386);^[34]

• Luật Trọng tài (Đạo luật Cộng hòa số 876);

• Đạo luật giải quyết tranh chấp thay thế (ADR) năm 2004 (Đạo luật Cộng hòa số 9285);^[35]

• Quy tắc đặc biệt của Tòa án về Giải quyết tranh chấp thay thế (Quy tắc ADR đặc biệt), hay Đạo luật A.M. Số 07-11-08-SC ngày 01 tháng 9 năm 2009;^[36]

  1. Indonesia

Theo Luật Đầu tư năm 2007 của Indonesia, tranh chấp giữa Chính phủ Indonesia và nhà đầu tư trước hết được ưu tiên giải quyết thông qua thương lượng và dàn xếp.^[37] Nếu các nỗ lực thương lượng và dàn xếp không thành, tranh chấp sẽ được đưa ra trọng tài, hoặc dùng các biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế khác, hoặc được đưa ra trước tòa án theo đúng quy định pháp luật.^[38] Đối với các tranh chấp giữa Chính phủ Indonesia và nhà đầu tư trong nước, các bên có thể tiến hành giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài, và sau đó nếu trọng tài thất bại, thì sử dụng tòa án để phân xử.^[39] Đối với các tranh chấp giữa Chính phủ Indonesia và nhà đầu tư nước ngoài, các bên có thể giải quyết thông qua trọng tài quốc tế, dựa trên thỏa thuận giữa hai phía.^[40]

Có thể thấy pháp luật Indonesia ưu tiên sử dụng các biện pháp linh hoạt và thuận tiện cho nhà đầu tư nói chung, và nhà đầu tư nước ngoài nói riêng, trong giải quyết các tranh chấp. Vào tháng 6 năm 2016, Ban Điều phối Đầu tư Indonesia (BKPM) đã công bố dự thảo “Quy định liên quan đến giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư giữa Chính phủ và Nhà đầu tư” (“Dự thảo Quy định ISDS”). Dự thảo Quy định ISDS nhằm bổ sung Luật Đầu tư năm 2007 của Indonesia. Dự thảo có nội dung xác nhận rằng các nhà đầu tư nước ngoài tiếp tục có quyền tiếp cận trọng tài quốc tế, về các khiếu nại phát sinh theo các hiệp định và theo Luật Đầu tư.

Ngoài việc làm rõ rằng Indonesia có thể đồng ý trước cho việc phân xử bằng trọng tài bằng các điều khoản trong BIT hoặc hiệp định đầu tư khác, Dự thảo Quy định ISDS còn đặt ra thời hạn 60 ngày bắt buộc cho các cuộc thảo luận giải quyết thân thiện. Mặc dù có nghi ngờ rằng yêu cầu thảo luận giải quyết thân thiện này sẽ ngăn cản nhà đầu tư đưa khiếu nại ra trọng tài theo BIT không có điều khoản tương đương, nhưng nó cho thấy Indonesia muốn giải quyết tranh chấp mà không cần dùng đến trọng tài^[41]. Trong bối cảnh đó, có thể hiểu rằng BKPM cũng đang điều tra tính khả thi của việc thiết lập một cơ sở hòa giải cho các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước. Sự phát triển này, cùng với các cuộc tham vấn về Dự thảo Quy định ISDS và các quy định của BIT mẫu mới, thể hiện một cách tiếp cận thận trọng nhưng đồng thời, có tính đổi mới đối với chính sách đầu tư.^[42]

3. Thực tiễn áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư của các quốc gia: Singapore, Malaysia, Philippines, Indonesia

1. Singapore

   1. Thực tiễn các nhà đầu tư Singapore khởi kiện các nước tiếp nhận đầu tư (xem trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài).

   2. Thực tiễn Tòa án Singapore rà soát các phán quyết trọng tài (xem trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài).

2. Malaysia

Malaysia khuyến khích sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp khác (ADR) như trọng tài, hòa giải, thương lượng để giải quyết tranh chấp trước khi sử dụng Tòa án.

• Vụ kiện Philippine Gruslin v Malaysia (I) (Vụ kiện ICSID số ARB/94/1 (1994)) (xem chi tiết trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài)

• Vụ kiện Philippine Gruslin v Malaysia (II) (Vụ kiện số ICSID số ARB/99/3 (1999) (xem chi tiết trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài)

• Vụ kiện Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd v Malaysia (ARB/05/10) (xem chi tiết trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài)

  1. Philippines

     1. Trọng tài xét xử theo Công ước ICSID

1. Vụ việc Fraport v. Philippines^[43] (xem trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài)

2. Vụ việc SGS v. Philippines^{[44] [45]} (xem trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài)

3. Vụ việc Baggerwerken v. Philippines ^{[46] [47]} (xem trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài)

   1. Trọng tài xét xử theo các cơ chế khác

Đã có một số vụ kiện trọng tài thương mại quốc tế mà Philippines, thông qua các cơ quan hoặc tổ chức nhà nước, đã tham gia. Tiêu biểu trong số đó là vụ kiện trọng tài ICC liên quan đến công ty con của Fraport, PIATCO, về việc xây dựng sân bay ở Philippines, theo Quy tắc Trọng tài ICC (đã trình bày ở trên). Vụ việc này thể hiện cách giải quyết riêng biệt giữa một bên là Bên trong hợp đồng với nước sở tại, và Bên còn lại là nhà đầu tư của nước sở tại trong các tranh chấp liên quan đến nhà nước. Bên trong hợp đồng với nước sở tại, với vai trò là một bên của thỏa thuận trọng tài, có thể khởi xướng thủ tục trọng tài thương mại chống lại thực thể chính phủ đã ký hợp đồng. Trong khi đó, bên còn lại có thể khởi xướng thủ tục trọng tài theo quy định của hiệp ước quốc tế, chống lại nước sở tại.

1. Indonesia

Vào ngày 22 tháng 05 năm 2012 và ngày 26 tháng 11 năm 2012, lần lượt Churchill Mining PLC (“Churchill”) và Planet Mining Pty Ltd (“Planet”) khởi kiện Chính phủ Indonesia ra ICSID. Đây là các công ty thực hiện các dịch vụ khai khoáng, bao gồm cả khảo sát, thăm dò, và khai thác. Churchill và Planet đầu tư vào Indonesia qua một dự án khai thác than ở huyện Đông Kutai, cùng với một số công ty Indonesia khác. Năm 2010, theo hướng dẫn của Bộ Lâm nghiệp Indonesia, huyện Đông Kutai tước các giấy phép liên quan đến dự án khai thác than do các giấy phép này bị cho là giả mạo. Các công ty tham gia vào dự án đã khiếu nại về quyết định của huyện Đông Kutai trước tòa án Indonesia; Churchill và Planet khẳng định các giấy phép là hợp pháp và do một nhóm công ty địa phương xin cấp phép. Churchill và Planet sau đó nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại ICSID theo nội dung của BIT giữa Vương quốc Anh và Indonesia, và BIT giữa Úc và Indonesia.

Theo Điều 25(1) Công ước ICSID, ICSID có thẩm quyền đối với các tranh chấp phát sinh trực tiếp từ khoản đầu tư trong quan hệ giữa Chính phủ và nhà đầu tư của các quốc gia thành viên. Tuy nhiên, các bên trong một tranh chấp cụ thể phải thể hiện sự đồng ý bằng văn bản về thẩm quyền của ICSID trong việc giải quyết tranh chấp của họ. Theo Điều 7(1) BIT giữa Vương quốc Anh và Indonesia, Vương quốc Anh và Indonesia sẽ đồng ý yêu cầu của nhà đầu tư nước ngoài đưa các tranh chấp ra ICSID để giải quyết bằng hòa giải và trọng tài. Theo Điều XI(4)(a) BIT giữa Úc và Indonesia, khi một bên trong tranh chấp đưa tranh chấp ra trước ICSID, bên còn lại sẽ thể hiện sự đồng ý bằng văn bản trong thời hạn nhất định. Chính phủ Indonesia phản đối thẩm quyền của ICSID bởi theo họ, Indonesia chưa từng thể hiện sự đồng ý như vậy(xem trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài).

“> Kết luận Chương II

Qua những phân tích ở trên, chúng ta thấy rõ được bức tranh toàn cảnh về cơ sở pháp lý quốc tế và quốc gia về cơ chế ISDS được quy định như thế nào trong hệ thống pháp luật các quốc gia: Singapore, Malaysia, Philippines, và Indonesia. Đồng thời, các vụ kiện đã xảy ra trên thực tế có sử dụng cơ chế ISDS để giải quyết tranh chấp tại các quốc gia này cũng cho chúng ta thấy việc triển khai thực thi cơ chế ISDS trên thực tế khác nhau muôn hình muôn vẻ ở mỗi quốc gia. Từ đó, có những suy nghĩ ban đầu về việc đưa ra những bí quyết, khuyến cáo, kiến nghị, đề xuất dành cho doanh nghiệp Việt Nam khi đầu tư sang các thị trường này, và một phần nhỏ những tiên lượng cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam thời gian tới nhằm thu hút ngày càng nhiều các nhà đầu tư nước ngoài. Những đề xuất, kiến nghị này sẽ được Ban chủ nhiệm trình bày cặn kẽ cụ thể trong Chương IV của Đề tài này.

CHƯƠNG III

PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN VIỆT NAM VỀ CƠ CHẾ ISDS

1. Bối cảnh hoạt động đầu tư nước ngoài vào Việt Nam và xu hướng đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam

   1. Hoạt động đầu tư nước ngoài vào Việt Nam

Nếu nhìn vào bức tranh thế giới toàn cảnh, nền kinh tế 2023 có một màu ảm đạm. Mặc dù đại dịch Covid-19 không còn là một yếu tố gây ảnh hưởng lớn, nhưng các quốc gia phát triển lại có xu hướng đầu tư trong nước. Điều này dẫn đến xu hướng những khoản đầu tư ra nước ngoài từ các quốc gia phát triển có dấu hiệu ngưng lại. Theo đó, Việt Nam cũng chịu một số tác động dẫn đến nước ta vào đầu năm 2023 gặp nhiều khó khăn trong việc thu hút dòng vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài (FDI)^[48].

Tuy nhiên, sau nhiều tháng suy giảm, vốn FDI tại Việt Nam tính đến tháng 07 lại tăng trưởng một cách ngoại mục, thu hút được những dự án có thể lên đến hàng tỷ USD^[49]. Việt nam cũng là tâm điểm chú ý của các nhà đầu tư nước ngoài vừa và nhỏ, nhưng các nhà đầu tư lớn lại đang băn khoăn về việc tiếp tục đầu tư tại Việt Nam. Nguyên nhân chính là do Chính sách thuế tối thiểu toàn cầu sẽ phát sinh hiệu lực vào năm 2024.^[50] Theo số liệu thống kê gần đây nhất do Cục Đầu tư nước ngoài - Bộ Kế hoạch và Đầu tư thực hiện, vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) vào Việt Nam đạt hơn 25,76 tỷ USD (số liệu tính đến 20/10/2023), tăng 14,7% so với cùng kỳ; giải ngân ước đạt khoảng 18 tỷ USD. 18 ngành trong tổng số 21 ngành kinh tế quốc dân đã nhận được dòng vốn từ nước ngoài. Đặc biệt, lĩnh vực công nghệ chế biến, chế tạo đứng đầu bảng thu hút FDI (thu về gần 18,84 tỷ USD). Ngành kinh doanh bất động sản là ngành thu hút được tổng số vốn đứng thứ hai, thu về 2,14 tỷ USD vốn đầu tư. Bên cạnh đó, 108 vùng lãnh thổ trê thế giới đều có vốn đầu tư tại Việt Nam xuyên suốt trên lãnh thổ của 55 tỉnh, thành phố trên cả nước. Đáng chú ý hơn cả, Singapore là nhà quốc gia đầu tư nhiều nhất (hơn 18% tổng số vốn đầu tư) và Hàn Quốc là quốc gia đầu tư lớn thứ hai (chiếm khoảng 15,2% tổng số vốn đầu tư). Số liệu thống kê cũng đề cập đến Quảng Ninh là thành phố thu hút được số vốn đầu tư lớn nhất trên cả nước và hiện đã cấp mới thêm hai dự án đầu tư lớn

trong tháng 10. Tiếp theo đó, Hải phòng là thành phố thứ hai về thu hút tổng vốn đầu tư, chiếm 10,9% tổng vốn đầu tư của cả nước^[51].

1. Xu hướng các doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài^[52]

Việt Nam bắt đầu mở rộng vốn đầu tư ra nước ngoài trong giai đoạn 1999- 2004 khi Nghị định số 22/1999/NĐ-CP được ban hành. Giai đoạn 2005-2010 được đánh dấu là giai đoạn nguồn vốn đầu tư ra nước ngoài được khởi sắc phát triển sau khi Luật Đầu tư 2005 và Nghị định số Nghị định số 78/2006/NĐ-CP ban hành. Gần đây nhất, theo thống kê năm 2022, Việt Nam đầu tư ra nước ngoài 21,7 tỷ USD, với 1604 dự án, thấp hơn đáng kể so với 438,7 tỷ USD vốn FDI qua 36.278 dự án. Trong giai đoạn 2017 - 2022, vốn đầu tư ra nước ngoài có xu hướng giảm sút do với các giai đoạn trước.^[53] Tuy nhiên, các nhà đầu tư Việt Nam có xu hướng chuyển sang hoạt động chuyên môn, khoa học công nghệ và công nghiệp chế biến, chế tạo thay vì lĩnh vực bán buôn, bán lẻ, tài chính ngân hàng. Đáng chú ý hơn cả, Tập đoàn Vingroup và Viettel là hai nhân tố tiêu biểu “vươn ra biển lớn”. Cụ thể hơn, Vingroup đã đầu tư lĩnh vực lắp ráp ô tô vươn ra Bắc Mỹ và Tây Âu, Viettel đã trở thành một trong những nhà đầu tư viễn thông lớn nhất trên thế giới, thuộc Top 20 công ty viễn thông đầu tư ra nước ngoài lớn nhất thế giới về số thuê bao^[54]. Nếu xét ở trên phương diện tổng quan, số liệu thống kê mới nhất của Cục Đầu tư nước ngoài - Bộ Kế hoạch và Đầu tư đề cập đến: vốn đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam đạt hơn 416 triệu USD trên 14 lĩnh vực. Mặc dù các nhà đầu tư có xu hướng đầu tư mới nhưng lĩnh vực bán buôn, bán lẻ vẫn dẫn đầu (tổng vốn đầu tư chiếm 36,1% tổng vốn đăng ký đầu tư ra nước ngoài).^[55]

2. Cơ sở pháp lý quốc tế của Việt Nam về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước

Trong bối cảnh thương mại quốc tế là xu thế khách quan thúc đẩy phát triển đất nước một cách bền vững, Việt Nam chúng ta đã tích cực tham gia vào các thiết chế thương mại song phương và đa phương. Theo thống kê của Trung

tâm WTO thuộc Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), tính đến tháng 8 năm 2023, Việt Nam đã tham gia tổng cộng 16 Hiệp định thương mại tự do, bao gồm: Hiệp định thương mại tư do Khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA), Khu vực mậu dịch tự do ASEAN - Trung Quốc (ACFTA), Khu vực mậu dịch tự do ASEAN - Ấn Độ, Khu vực mậu dịch tự do ASEAN - Hàn Quốc (AKFTA), Đối tác kinh tế toàn diện ASEAN - Nhật Bản (AJCEP), Hiệp định Đối tác Kinh tế Việt Nam - Nhật Bản (VJEPA), Khu vực mậu dịch tự do ASEAN - Úc / New Zealand (AANZFTA), Hiệp định Thương mại Tự do Việt Nam - Chilê, Khu vực mậu dịch tự do Việt Nam - Hàn Quốc (VKFTA), Liên minh kinh tế Việt Nam - Á Âu, Hiệp định Thương mại Tự do ASEAN- Hồng Kông (AHKIA), Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định Thương mại Tự do Việt Nam - EU (EVFTA), Hiệp định bảo hộ đầu tư (IPA), Hiệp định Thương mại Tự do Việt Nam - Vương quốc Anh (UKVFTA), Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực (RCEP), Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Israel.

Trong đó, các Hiệp định thương mại tự do giữa ASEAN và các đối tác là những nền móng giúp Việt Nam xây dựng nên các tiêu chuẩn cho các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư cho các Hiệp định thương mại tư do của Việt Nam về sau.

1. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đâu tư theo Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực

Hiệp định Đầu tư Toàn diện ASEAN (ASEAN Comprehensive Investment Agreement-ACIA) được ký kết vào tháng 2 năm 2009 và có hiệu lực từ 29 tháng 3 năm 2012 thay thế cho Hiệp định Khuyến kích và Bảo hộ Đầu tư (IGA) năm 1987 và Hiệp định Khu vực đầu tư ASEAN (AIA) năm 1998^[56].

Về phạm vi điều chỉnh, ACIA được soạn thảo trên cơ sở các nguyên tắc chỉ đạo nêu trên, trong đó có kế thừa quy định của hai Hiệp định AIA và IGA, đồng thời đưa vào một số quy định mới phù hợp hơn với cơ chế tự do hóa đầu tư, trong đó đặc biệt quan tâm đến lợi ích của các nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ. Về cơ bản, phạm vi điều chỉnh của ACIA vẫn giữ nguyên quy định của hai Hiệp định AIA và IGA, tuy nhiên đối tượng hưởng lợi của Hiệp định được mở rộng đối với nhà đầu tư của nước thứ ba có hoạt động kinh doanh chủ yếu trong lãnh thổ của nước thành viên ASEAN^[57].

ACIA quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài tại Mục B của Hiệp định.

1. Về định nghĩa, ACIA xác định “nhà đầu tư tranh chấp” là một nhà đầu tư của một quốc gia thành viên tự mình đưa ra yêu cầu bồi thường và nếu có liên quan, bao gồm một nhà đầu tư của một quốc gia thành viên thay mặt cho một pháp nhân của quốc gia thành viên khác mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát.

2. Về phạm vi áp dụng, ACIA áp dụng đối với tranh chấp giữa quốc gia thành viên và nhà đầu tư quốc gia thành viên khác đã gánh chịu mất mát hoặc thiệt hại ví lý do vi phạm bất cứ quyền được trao bởi ACIA đối với các khoản đầu tư. Như vậy, ACIA chỉ giới hạn phạm vi giải quyết tranh chấp đối với nước tiếp nhận đầu tư là quốc gia thành viên của Hiệp định, ACIA không đặt ra giới hạn đối với các nhà đầu tư về vấn đề quốc tịch. Các nhà đầu tư là một bên của tranh chấp có thể mang hoặc không mang quốc tịch của quốc gia thành viên Hiệp định. Tuy nhiên, ACIA sẽ không được áp dụng trong trường hợp nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư cùng mang quốc tịch. Hay nói cách khác, thể nhân là nhà đầu tư không được khởi kiện chống lại quốc gia thành viên mà họ mang quốc tịch. Hạn chế này không ngăn cản thể nhân là nhà đầu tư tranh chấp lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng con đường hành chính hoặc tư pháp trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia thành viên tranh chấp.

3. Về các phương thức giải quyết tranh chấp, ACIA cho phép các bên tranh chấp sử dụng phương thức hòa giải, tham vấn, trọng tài và tòa án hành chính tại quốc gia thành viên.

Đối với phương thức hòa giải, Điều 30 quy định các bên tranh chấp tại bất cứ thời điểm nào có thể thỏa thuận hòa giải; việc hòa giải có thể bắt đầu và kết thúc theo yêu cầu của nhà đầu tư tranh chấp tại bất kì thời điểm nào. Các bên tranh chấp cũng có thể tiến hành hòa giải ngay cả khi đã lựa chọn khởi kiện tại tòa án hành chính của quốc gia thành viên hoặc đang thực hiện phương thức trọng tài.

Đối với phương thức tham vấn, ACIA cho phép trong trường hợp có tranh chấp đầu tư, các bên tranh chấp trước tiên sẽ tìm kiếm phương thức giải quyết thông qua tham vấn và thương lượng, có thể bao gồm việc sử dụng các thủ tục không ràng buộc, có sự tham gia của bên thứ ba. Việc tham vấn sẽ được bắt đầu thông qua yêu cầu tham vấn bằng văn bản của nhà đầu tư tranh chấp gửi tới quốc gia thành viên tranh chấp. Tham vấn sẽ diễn ra trong vòng 30 ngày kể từ khi nhận được yêu cầu tham vấn của quốc gia thành viên, trừ khi các bên tranh chấp có thỏa thuận khác. Với mục tiêu giải quyết tranh chấp thông qua tham vấn, nhà đầu tư sẽ có những nỗ lực phù hợp cung cấp cho quốc gia thành viên tranh chấp những thông tin liên quan tới cơ sở pháp lý và thực tiễn đối với tranh chấp đầu tư, trước khi bắt đầu tham vấn.

Phương thức khởi kiện tại tòa án hành chính tại quốc gia thành viên, Điều 33 ACIA cho phép, nhà đầu tư tranh chấp có thể nộp đơn khởi kiện tới tòa án hoặc tòa hành chính của quốc gia thành viên tranh chấp, với điều kiện các tòa này có thẩm quyền giải quyết tranh chấp.

Ngoài ra, ACIA quy định chi tiết đầy đủ về phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư bằng phương thức trọng tài.

4. Giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài

ACIA quy định trong trường hợp tranh chấp đầu tư không được giải quyết trong vòng 180 ngày kể từ khi nhận được yêu cầu tham vấn của quốc gia thành viên tranh chấp, nhà đầu tư tranh chấp được quyền nộp đơn lên trọng tài yêu cầu giải quyết tranh chấp.

Theo đó, các nhà đầu tư được yêu cầu giải quyết tranh chấp khi nhận thấy quốc gia thành viên tranh chấp đã vi phạm các nghĩa vụ được quy định tại ACIA, bao gồm:

1. Đãi ngộ quốc gia (Điều 5)

2. Đãi ngộ tối huệ quốc (Điều 6)

3. Quản lý cấp cao và Ban giám đốc (Điều 8)

4. Đãi ngộ đầu tư (Điều 11)

5. Bồi thường trong Trường hợp Xung đột (Điều 12)

6. Chuyển Tiền (Điều 13)

7. Tịch biên và Bồi thường (Điều 14)

Đồng thời, việc vi phạm các nghĩa vụ trên phải gây ra thiệt hại, mất mát và tổn thất cho các nhà đầu tư khi thực hiện các dự án đầu tư được bảo hộ.

Quy trình giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư

- Bước 1: Nộp đơn khởi kiện

Trường hợp 1: Các bên tranh chấp có thể nộp đơn khởi kiện tới Tổng Thư ký ICSID theo Công ước ICSID và Quy tắc ICSID về Thủ tục Tố Tụng Trọng tài nếu quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch và quốc gia thanh viên tranh chấp đều là thành viên của Công ước ICSID. Trong trường hợp của Philippines, nộp đơn khởi kiện lên ICSID và Quy tắc ICSID về Thủ tục Tố tụng Trọng tài sẽ theo thỏa thuận bằng văn bản giữa các bên tranh chấp trong trường hợp có tranh chấp đầu tư phát sinh.

Trường hợp 2: Các bên tranh chấp có thể nộp đơn khởi kiện tới Tổng Thư ký ICSID theo Quy tắc Phụ trợ của ICSID nếu quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch và quốc gia thanh viên tranh chấp đều là thành viên của Công ước ICSID.

Trường hợp 3: Các bên tranh chấp có thể nộp đơn theo Quy tắc Trọng tài UNCITRAL

Trường hợp 4: Các bên có thể nộp đơn tới Trung tâm Trọng tài Khu vực tại Kuala Lumpur hoặc bất cứ trung tâm trọng tài khu vực khác tại ASEAN.

Trường hợp 5: Các bên được nộp yêu cầu giải quyết tranh chấp tới bất kỳ tổ chức trọng tài khác nếu các bên tranh chấp thống nhất đồng ý.

Đơn khởi kiện hợp lệ theo quy định của ACIA khi thông báo hoặc yêu cầu trọng tài của nhà đầu tư tranh chấp (“thông báo trọng tài”) được các bên và cơ quan trọng tài nhận theo quy tắc trọng tài áp dụng cho tranh chấp. Nhà đầu tư phải nêu rõ trong thông báo về:

1. Tên của trọng tài viên mà nhà đầu tư đó chỉ định; hoặc

2. Sự đồng ý bằng văn bản của nhà đầu tư tranh chấp để cơ quan có quyền chỉ định trọng tài viên đó.

Về thời hạn nộp đơn, tranh chấp sẽ được khởi kiện trước trọng tài phải diễn ra trong vòng 3 năm kể từ thời điểm nhà đầu tư tranh chấp biết, hoặc cần phải biết về việc vi phạm nghĩa vụ theo ACIA gây ra mất mát hoặc thiệt hại cho nhà đầu tư tranh chấp hoặc khoản đầu tư được bảo hộ; và trong vòng 90 ngày trước khi nộp đơn khởi kiện, nhà đầu tư tranh chấp sẽ gửi thông báo bằng văn bản tới quốc gia thành viên tranh chấp ý định của mình đưa vụ tranh chấp đầu tư ra trọng tài đó và tóm tắt ngắn gọn vi phạm của quốc gia thành viên tranh chấp theo ACIA (bao gồm những điều khoản được cho là bị vi phạm) và mất mát hoặc thiệt hại đã gây ra cho nhà đầu tư tranh chấp và khoản đầu tư của họ.

Bước 2: Lựa chọn trọng tài viên

Trừ khi các bên tranh chấp có thỏa thuận khác, tòa trọng tài sẽ bao gồm 03 trọng tài viên:

1. Mỗi bên tranh chấp chỉ định một trọng tài viên; và

2. Trọng tài viên thứ 03, sẽ là chủ tọa, được các bên tranh chấp thỏa thuận chỉ định. Trọng tài viên thứ 3 sẽ mang quốc tịch của một quốc gia không phải là thành viên và sẽ không thường trú ở cả quốc gia thành viên tranh chấp.

Bên cạnh đó, các trọng tài viên phải có chuyên môn hoặc kinh nghiệm về công pháp quốc tế, quy tắc thương mại quốc tế hoặc đầu tư quốc tế. Trọng tài viên được lựa chọn hoàn toàn dựa trên cơ sở tính khách quan, đáng tin cậy, xét xử thành thạo và độc lập và trọng tài viên đó sẽ cư xử trên cơ sở tương tự trong quá trình tố tụng trọng tài.

Trong trường hợp, Hội đồng trọng tài không được thành lập trong vòng 75 ngày kể từ ngày đơn khởi kiện được nộp lên cơ quan trọng tài, cơ quan trọng tài có quyền chỉ định trọng tài viên. Khi bất cứ trọng tài viên nào được chỉ định mà từ chức hoặc không thể thực hiện nhiệm vụ của mình, người thay thế sẽ được bổ nhiệm theo cách thức tương tự như chỉ định trọng tài viên ban đầu, và người thay thế đó sẽ có đủ các quyền và nghĩa vụ như trọng tài viên ban đầu.

Bước 3: Xác định địa điểm tiến hành trọng tài

Trừ khi các bên tranh chấp có thỏa thuận khác, tòa trọng tài sẽ quyết định địa điểm tiến hành trọng tài phù hợp với quy tắc trọng tài áp dụng, với điều kiện là địa điểm nói trên sẽ trên lãnh thổ của một quốc gia là thành viên của Công ước New York.

Bước 4: Quốc gia thành viên tranh chấp gửi phản hồi

Trong thời hạn không muộn hơn 30 ngày khi tòa trọng tài được thành lập, quốc gia thành viên tranh chấp được quyền gửi yêu cầu khởi kiện rõ ràng là không có cơ sở. quốc gia thành viên tranh chấp cũng có thể gửi phản đối rằng khiếu kiện ngoài thẩm quyền của tòa trọng tài. quốc gia thành viên tranh chấp sẽ nêu rõ cơ sở phản đối chính xác đến có thể.

Hội đồng trọng tài sẽ xem xét phản đối này một cách độc lập tách khỏi cơ sở của đơn kiện. Các bên tranh chấp sẽ được tạo cơ hội hợp lý để trình bày quan điểm và nhận xét của mình lên tòa trọng tài. Nếu tòa quyết định rằng đơn khởi kiện hoàn toàn không có cơ sở, không thuộc phạm vi thẩm quyền của tòa trọng tài, tòa sẽ đưa ra phán quyết theo nội dung đó.

Bước 5: Lựa chọn Luật áp dụng

Các bên có thể thỏa thuận lựa chọn Luật áp dụng để giải quyết tranh chấp. Hội đồng trọng tài sẽ đưa ra quyết định về Luật áp dụng.

Bước 6: Tiến hành xét xử

Bước 7: Phán quyết

Trước khi ban hành phán quyết, các bên tranh chấp có thể thỏa thuận sử dụng phương thức hòa giải hoặc phương thức khác cho vụ tranh chấp.

Nội dung của phản quyết có thể bao gồm một hoặc tất cả những nội dung như sau:

1. Bồi thường thiệt hại về tiền và lãi suất nếu có; và/hoặc

2. Tịch thu tài sản, trong trường hợp này phán quyết sẽ nêu rõ rằng quốc gia thành viên tranh chấp có thể trả bồi thường thiệt hại bằng tiền và bất kì lãi suất nếu có thay thế tịch thu tài sản.

2.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đâu tư theo Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU (EVFTA)

Hiệp định thương mại tự do Liên minh châu Âu- Việt Nam (EVFTA) là một thỏa thuận thương mại tự do giữa Việt Nam và 27 nước thành viên thuộc Liên minh châu Âu (EU). Quá trình đàm phán của Việt Nam với EU về Hiệp định EVFTA được khởi động từ tháng 10 năm 2010, trải qua gần 10 năm Hiệp định EVFTA đã được Hội đồng Châu Âu phê chuẩn. Trong suốt một thập kỷ, Việt Nam đã trải qua các cuộc đàm phán chính thức từ năm 2012 đến khi được ký kết và chính thức có hiệu lực kể từ 01/08/2020^[58].

EVFTA đưa ra 4 phương thức để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận tư bao gồm: thương lượng, tham vấn, hòa giải và cơ chế ICS - Investment Court System - cơ chế tài phán đầu tư.

- Phương thức tham vấn

Điều 3.30 Chương 3 Hiệp định Bảo hộ Đầu tư quy định trường hợp các bên tranh chấp không thể được giải quyết qua thương lượng hòa giả, một bên tranh chấp có quyền yêu cầu gửi tham vấn cho phía bên kia. Yêu cầu tham vấn cần có các nội dung:

1. tên và địa chỉ của nguyên đơn và tên, địa chỉ, và nơi thành lập của công ty thành lập trong nước, nếu yêu cầu được nộp thay cho công ty thành lập trong nước;

2. các điều khoản cho là bị vi phạm;

3. cơ sở pháp lý và cơ sở thực tế của đơn khiếu kiện;

4. yêu cầu bồi thường và ước tính mức độ thiệt hại; và

5. bằng chứng xác định nguyên đơn là nhà đầu tư của Bên kia và có sở hữu hoặc quản lý khoản đầu tư được bảo hộ bao gồm công ty thành lập trong nước, đối với yêu cầu tham vấn nếu có.

Thời hạn để gửi yêu cầu tham vấn: Trường hợp 1 là ba năm kể từ ngày nguyên đơn hoặc công ty thành lập trong nước, lần đầu biết hoặc phải biết về biện pháp được cho là vi phạm điều khoản của Chương 2 (Bảo hộ đầu tư) của Hiệp định và biết rằng biện pháp đó gây ra thiệt hại cho: (i) nguyên đơn, nếu đơn khiếu kiện do nhà đầu tư tự nộp nhân danh chính mình; hoặc (ii) công ty thành lập trong nước, nếu đơn khiếu kiện do nhà đầu tư nộp thay mặt cho công ty thành lập trong nước. Trường hợp 2 là hai năm kể từ ngày nguyên đơn hoặc công ty thành lập trong nước, ngừng không khiếu kiện ra cấp sơ thẩm theo pháp luật nội địa và, trong mọi trường hợp, không quá bảy năm kể từ ngày nguyên đơn lần đầu biết hoặc buộc phải biết về biện pháp được cho là vi phạm điều khoản của Chương 2 (Bảo hộ đầu tư) của Hiệp định và biết rằng biện pháp đó gây ra thiệt hại cho: (i) nguyên đơn, nếu đơn khiếu kiện do nhà đầu tư tự nộp nhân danh chính mình; hoặc (ii) công ty thành lập trong nước, nếu đơn khiếu kiện do nhà đầu tư nộp thay mặt cho công ty thành lập trong nước.

Tham vấn giữa các bên tranh chấp được thực hiện vòng 60 ngày kể từ ngày đệ trình trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Đồng thời, trong vòng 18 tháng kể từ ngày gửi yêu cầu tham vấn mà nguyên đơn không đệ trình đơn khiếu kiện theo trình tự thì nguyên đơn không được đề trình khiếu kiện theo trình tự của Điều 3.33 Hiệp định Bảo hộ Đầu tư nữa.

• Phương thức hòa giải

Các bên có quyền lựa chọn phương thức tại bất kỳ thời điểm nào của quá trình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư.

Phương thức hòa giải được diễn ra theo nguyên tắc tự nguyện của các bên tranh chấp. Đồng thời, EVFTA cũng trao quyền cho các bên tranh chấp được chỉ định hòa giải viên.

• Thủ tục tố tụng theo phương thức ICS

Điều 3.33 quy định: “Nếu tranh chấp không thể được giải quyết trong vòng sáu tháng kể từ ngày nộp yêu cầu tham vấn và ít nhất ba tháng kể từ ngày gửi thông báo ý định đệ trình khiếu kiện căn cứ vào Điều 3.32 Hiệp định (Thông báo ý định Đệ trình khiếu kiện), nguyên đơn có thể đệ trình khiếu kiện lên cấp Sơ thẩm được thành lập tại Điều 3.38 Hiệp định (Cấp Sơ thẩm), với điều kiện đáp ứng các yêu cầu nêu tại Điều 3.35 Hiệp định (Thủ tục và Yêu cầu khác về việc Đệ trình khiếu kiện)”.

i)Bước sơ thẩm

Đơn khiếu kiện có thể được đệ trình lên cấp Sơ thẩm theo một trong các bộ quy tắc giải quyết tranh chấp sau:

1. Công ước ICSID;

2. Quy tắc Điều chỉnh Cơ chế Phụ trợ về Tổ chức Tố tụng (Quy tắc Phụ trợ ICSID) của Ban thư ký Trung tâm Quốc tế về Giải quyết tranh chấp đầu tư (Ban thư ký ICSID), nếu Công ước ICSID không được áp dụng

3. quy tắc trọng tài của UNCITRAL; hoặc

4. bất kỳ quy tắc nào khác theo thỏa thuận của các bên tranh chấp.

Căn cứ điểm 5(a) Điều 4.1 (Ủy ban) của Hiệp định, Hiệp định có hiệu lực, Ủy ban phải chỉ định chín thành viên ở cấp Sơ thẩm. Trong đó, ba thành viên là công dân nước thành viên Liên minh, ba thành viên là công dân nước Việt Nam và ba thành viên là công dân nước thứ ba. Ủy ban có thể quyết định tăng hoặc giảm số thành viên ở cấp Sơ thẩm sao cho số thành viên là bội số của ba. Cấp Sơ thẩm phải xét xử các vụ việc với một hội đồng ba thành viên, trong đó một người là công dân nước thành viên Liên minh, một người là công dân Việt Nam và một người là công dân nước thứ ba. Hội đồng cấp Sơ thẩm do thành viên là công dân nước thứ ba chủ trì. Trong vòng 90 ngày kể từ ngày đệ trình khiếu kiện theo Điều 3.33 của Hiệp định, Chủ tịch cấp Sơ thẩm phải chỉ định các thành viên của Hội đồng cấp Sơ thẩm xét xử vụ việc trên cơ sở luân phiên, đảm bảo rằng thành viên của Hội đồng là ngẫu nhiên và không thể đoán trước, và mọi thành viên đều có cơ hội như nhau để làm việc cho Hội đồng cấp Sơ thẩm. Chủ tịch và Phó Chủ tịch cấp Sơ thẩm chịu trách nhiệm với những vấn đề về tổ chức và được bổ nhiệm với nhiệm kỳ hai năm và được bốc thăm chọn trong số các thành viên là công dân của nước thứ ba. Họ sẽ làm việc trên cơ sở được luân phiên bốc thăm bởi đồng chủ tịch của Ủy ban hoặc người mà chủ tịch ủy quyền. Phó Chủ tịch sẽ thay thế Chủ tịch nếu Chủ tịch vắng mặt.

2. Bước phúc thẩm

Cấp Phúc thẩm thường trực được thành lập để xét xử các kháng cáo phán quyết của cấp Sơ thẩm. Một trong các bên tranh chấp có thể kháng cáo phán quyết sơ bộ lên cấp Phúc thẩm trong vòng 90 ngày kể từ ngày ban hành phán quyết: Căn cứ kháng cáo bao gồm: (a) cấp Sơ thẩm có sai sót trong việc diễn giải hoặc áp dụng pháp luật hiện hành; (b) cấp Sơ thẩm rõ ràng đã có sai sót trong việc đánh giá các tình tiết, bao gồm việc đánh giá pháp luật nội địa có liên quan; hoặc (c) căn cứ kháng cáo nêu tại Điều 52 của Công ước ICSID và không thuộc hai trường hợp trên.

Cấp Phúc thẩm bao gồm sáu thành viên, trong đó hai thành viên là công dân nước thành viên Liên minh, hai thành viên là công dân nước Việt Nam và hai thành viên là công dân nước thứ ba. Cấp Phúc thẩm phải xét xử các kháng cáo với một hội đồng ba thành viên, trong đó một người là công dân nước thành viên Liên minh, một người là công dân Việt Nam và một người là công dân nước thứ ba. Hội đồng này do thành viên là công dân nước thứ ba chủ trì. Thành phần hội đồng xét xử mỗi kháng cáo do Chủ tịch cấp Phúc thẩm thành lập trên cơ sở luân phiên, đảm bảo rằng thành viên của Hội đồng là ngẫu nhiên và không thể đoán trước, và mọi thành viên đều có cơ hội như nhau để làm việc cho Hội đồng cấp Phúc thẩm. Một người đang làm việc cho Hội đồng cấp Phúc thẩm khi hết nhiệm kỳ có thể tiếp tục làm việc tại hội đồng nếu được sự cho phép của Chủ tịch cấp Phúc thẩm cho đến khi kết thúc quá trình tố tụng của hội đồng đó và vẫn là thành viên ở cấp Phúc thẩm.

Cấp Phúc thẩm phải bác bỏ kháng cáo nếu xét thấy kháng cáo không có căn cứ. Cấp Phúc thẩm có thể bác bỏ kháng cáo nhanh chóng nếu kháng cáo rõ ràng không có căn cứ. Nếu cấp Phúc thẩm xét thấy kháng cáo có căn cứ rõ ràng, quyết định của cấp Phúc thẩm sẽ sửa đổi hoặc hủy bỏ toàn bộ hoặc một phần quyết định pháp lý trong phán quyết sơ bộ. Quyết định của cấp Phúc thẩm phải nêu rõ những quyết định pháp lý liên quan của cấp Sơ thẩm bị sửa đổi hoặc hủy bỏ. Theo quy tắc chung, thủ tục kháng cáo không được kéo dài quá 180 ngày tính từ ngày một bên tranh chấp chính thức thông báo quyết định kháng cáo đến ngày cấp Phúc thẩm đưa ra phán quyết. Khi cấp Phúc thẩm xét thấy không thể đưa ra phán quyết trong vòng 180 ngày, cấp Phúc thẩm phải thông báo các bên tranh chấp bằng văn bản lý do chậm trễ cùng với thời gian ước tính sẽ đưa ra quyết định. Trừ một số trường hợp đặc biệt, quy trình tố tụng không được kéo dài quá 270 ngày.

3. Phán quyết

• Phán quyết sơ bộ

Nếu cấp Sơ thẩm kết luận rằng biện pháp đang tranh chấp vi phạm một trong các điều khoản của Chương 2 (Bảo hộ đầu tư), cấp sơ thẩm có thể, dựa trên yêu cầu của nguyên đơn và sau khi nghe ý kiến của các bên tranh chấp, đưa ra quyết định, riêng biệt hoặc kết hợp, về: (a) tiền bồi thường và tiền lãi nếu có; và (b) hoàn trả tài sản, trong trường hợp phán quyết quy định rằng bị đơn có thể trả tiền bồi thường và tiền lãi nếu có thay cho việc hoàn trả, được xác định phù hợp với các điều khoản liên quan của Chương 2 (Bảo hộ đầu tư).

• Phát quyết cuối cùng

Phán quyết cuối cùng được đưa ra khi thuộc một trong ba trường hợp sau:

Trường hợp 1: Khi các bên tranh chấp không tiến hành kháng cáo theo khoản 1 Điều 3.54 của Hiệp định;

Trường hợp 2: Khi một phán quyết sơ bộ bị kháng cáo và cấp Phúc thẩm bác bỏ kháng cáo theo khoản 2 Điều 3.54 (Thủ tục kháng cáo)

Trường hợp 3: Khi một phán quyết sơ bộ bị kháng cáo và cấp Phúc thẩm ban hành phán quyết cuối cùng, phán quyết sơ bộ bị sửa đổi hoặc hủy bỏ bởi cấp Phúc thẩm trở thành phán quyết cuối cùng vào ngày cấp Phúc thẩm ban hành phán quyết cuối cùng.

4. Thực thi phán quyết

EVFTA quy định đối với phán quyết cuối cùng sẽ có hiệu lực ràng buộc giưa các bên tranh chấp và không bị kháng cáo, xét lại, huy bỏ, bãi bỏ hay phải chịu bất kỳ các biện pháp nào khác. Mỗi Bên phải công nhận phán quyết cuối cùng là có hiệu lực ràng buộc và thực thi nghĩa vụ nộp tiền trong phạm vi lãnh thổ như đây là phán quyết cuối cùng của tòa án của Bên đó.

2.3. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đâu tư theo Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP)

Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) là hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới đầu tiên được thực thi của thế kỷ 21 với nhiều kỳ vọng ngay chính từ cái tên của Hiệp định là Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương. CPTPP gồm 11 nước thành viên là Australia, Brunei, Canada, Chile, Nhật Bản, Malaysia, Mexico, New

Zealan, Peru, Singapore và Việt Nam, được ký kết và có hiệu lực trong năm 2018 sau khi Mỹ rút khỏi Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP - Hiệp định tiền thân của CPTPP) vào năm 2017^[59].

Đối với tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư, CPTPP cho phép các bên được áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp bao gồm tham vấn, Môi giới, Trung gian, Hòa giải và Trọng tài. Theo đó:

Đối với phương thức tham vấn, Một bên tranh chấp có thể yêu cầu tham vấn với Bên khác về bất kỳ vấn đề nào được quy định tại Điều 28.3 của Hiệp định. Bên yêu cầu tham vấn sẽ gửi yêu cầu tham vấn và nêu rõ lí do tham vấn, bao gồm việc xác định cụ thể biện pháp dự kiến áp dụng hoặc biện pháp được áp dụng hoặc các vấn đề khác đang tranh cãi và chỉ rõ cơ sở pháp lý của việc khiếu kiện.

Đối với phương thức Môi giới, Trung gian, Hòa giải được quy định tại Điều 28.6 của Hiệp định. CPTPP cho phép các bên được tự nguyện thỏa thuận lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp thay thế như môi giới, trung gian và hòa giải. CPTPP cũng xác định thủ tục môi giới, trung gian hoặc hòa giải sẽ được bảo mật và không làm ảnh hưởng đến các quyền của các Bên trong bất kỳ quy trình tố tụng nào khác. Đặc biệt CPTPP còn tôn trọng sự thỏa thuận của các bên, cho phép các bên tranh chấp đồng ý, môi giới, trung gian hoặc hòa giải có thể được tiếp tục ngay cả khi tranh chấp được đưa ra giải quyết trước hội đồng trọng tài được thành lập.

Về phương thức trọng tài, CPTPP cho phép bên yêu cầu tham vấn được phép yêu cầu thành lập trọng tài khi tranh chấp không được giải quyết trong vòng 60 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu tham vấn hoặc trong vòng 30 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu tham vấn về một vấn đề liên quan đến hàng hóa dễ hỏng; hoặc theo thỏa thuận của các bên. Hội đồng trọng tài sẽ bao gồm ba thành viên.

Sau khi tiến hành xét xử theo các quy tắc về thủ tục tố tụng, Hội đồng trọng tài sẽ tiến hành soạn thảo Báo cáo ban đầu. Hội đồng trọng tài sẽ đưa ra báo cáo ban đầu đến các Bên tranh chấp trong vòng 150 ngày kể từ ngày chỉ định trọng tài viên thứ ba. Trong trường hợp khẩn cấp, bao gồm những trường lợp liên quan đến hàng hóa dễ hư hỏng, hội đồng trọng tài sẽ cố gắng đưa ra báo cáo ban đầu đến các Bên tranh chấp trong vòng 120 ngày kể từ ngày chỉ định trọng tài viên cuối cùng. Báo cáo ban đầu sẽ bao gồm: (a) kết luận về các tình tiết thực tế; (b) phán quyết của trọng tài về việc liệu: (i) biện pháp bị tranh chấp có không phù hợp với các nghĩa vụ theo Hiệp định này hay không; (ii) một Bên đã không thực hiện được nghĩa vụ của mình theo Hiệp định này hay không; hoặc (iii) biện pháp của một Bên tranh chấp có gây ra sự triệt tiêu hoặc xâm hại theo Điều 28.3(c) (Phạm vi) hay không; (c) bất kỳ phán quyết khác được yêu cầu trong điều khoản tham chiếu; (d) các khuyến nghị, nếu các Bên tranh chấp cùng đưa ra yêu cầu, nhằm giải quyết tranh chấp; và (e) các lý do để đưa ra kết luận và phán quyết.

Hội đồng trọng tài sau đó sẽ đưa ra báo cáo cuối cùng tới các Bên tranh chấp, bao gồm bất kỳ ý kiến riêng nào về vấn đề còn chưa thống nhất, trong vòng 30 ngày kể từ ngày báo cáo ban đầu được đưa ra, trừ khi các Bên tranh chấp có thỏa thuận khác. Các Bên tranh chấp sẽ công khai báo cáo cuối cùng trong 15 ngày sau đó, có tính đến yêu cầu bảo vệ thông tin mật.

3. Cơ sở pháp lý quốc gia của Việt Nam về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước (xem cụ thể trong báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài)

   1. Quy định của Luật Đầu tư năm 2020

   2. Quy định tại Bộ luật dân sự năm 2015^[60]

   3. Quy định của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015

   4. Quy chế phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế^[61]

Về phía Nhà nước Việt Nam, việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được thực hiện theo Quy chế phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (Quy chế) ban hành theo Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg. Trong đó, có một số nội dung chính (xem cụ thể tại báo cáo tổng hợp kết quả của Đề tài)

Thứ nhất, về xác định cơ quan chủ trì, cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ và các cơ quan phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

Thứ hai, về trách nhiệm của cơ quan chủ trì, cơ quan đại diện pháp lý cho Chính phủ và nguyên tắc phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

Thứ ba, quy chế hoạt động của Tổ công tác liên ngành.

Thứ tư, phối hợp trong giải quyết khiếu nại, tố cáo của nhà đầu tư nước ngoài.

4. Thực tiễn áp dụng quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước của Việt Nam

Theo Thống kê của Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD - United Nations Conference on Trade and Development), tính đến năm 2023, có đến 11 vụ kiện tranh chấp đầu tư mà Việt Nam là bị đơn (Phụ lục 2).

Các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam đều căn cứ dựa trên các Hiệp định đầu tư song phương - BITs giữa Việt Nam và các nước mà nhà đầu tư mang quốc tích. Trong số các vụ kiện, Việt Nam chiến thắng 03 vụ (bao gồm: Vụ kiến giữa Dialasie và Việt Nam; Vụ kiện giữa RECOFI và Việt Nam; Vụ kiện McKenzie và Việt Nam).

“> Kết luận Chương III

Chương III, cũng giống như các phần của Chương II của bản báo cáo này, dành sự phân tích kỹ lưỡng cho cơ chế quốc tế và quốc gia về ISDS mà Việt Nam sử dụng, có tính đến bối cảnh chính trị, kinh tế, xã hội, đầu tư vào Việt Nam hiện tại và xu hướng đầu tư của nhà đầu tư Việt Nam ra nước ngoài. Qua thực tiễn một số vụ kiện của nhà đầu tư nước ngoài đối với Nhà nước Việt Nam, chúng ta rút ra được một số kinh nghiệm sâu sắc trong việc đảm bảo môi trường tin cậy, công bằng cho các nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời, đem lại lợi ích cho quốc gia, dân tộc. Phần phân tích của Chương này cùng các chương trước là chất liệu tốt, có thể so sánh, rút ra bài học kinh nghiệp để Ban chủ nhiệm có thể đưa ra trong phần kiến nghị của Đề tài.

 

---