I. Sự cần thiết của Đề tài

1. Giao dịch bảo đảm là chế định được quan tâm xây dựng và hoàn thiện khá sớm ở nhiều quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển. Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng sẽ tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho nền kinh tế nói chung và hoạt động kinh doanh trong đó có hoạt động kinh doanh ngân hàng; góp phần ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ. Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch này. Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm.

Trong lĩnh vực kinh doanh ngân hàng, với tính chất là tổ chức có chức năng kinh doanh tiền tệ - loại hoạt động tiềm ẩn rủi ro cao, cần áp dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nhằm hạn chế, khắc phục rủi ro.

2. Ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được điều chỉnh ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật, trong đó Bộ luật Dân sự năm 2005 đóng vai trò quy định nền tảng về giao dịch dân sự, các biện pháp bảo đảm thực  hiện nghĩa vụ[1], cụ thể hóa quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, các nghị định về giao dịch và đăng ký giao dịch bảo đảm đã được ban hành[2].

Các quy định về các biện pháp bảo đảm trong lĩnh vực ngân hàng[3] được coi là các quy định chuyên ngành điều chỉnh hoạt động thế chấp, cầm cố, bảo lãnh để vay vốn ngân hàng hoặc thực hiện các công việc khác trong kinh doanh, thanh toán… Hàng loạt văn bản đã được ban hành như Luật Tổ chức tín dụng năm 2010, Nghị định số 10/2010/NĐ-CP ngày 12/02/2010 của Chính phủ về hoạt động thông tin tín dụng, Nghị định số 151/2006/ NĐ-CP ngày 20/12/2006 về tín dụng đầu tư và tín dụng xuất khẩu của Nhà nước, Nghị định số 106/2008/NĐ-CP ngày 19/ 9/2008 sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định 151/2006/NĐ-CP quy định về tín dụng đầu tư và tín dụng xuất khẩu của Nhà nước, Quyết định số 92/ 2009/ QĐ – TTg ngày 8/ 7/2009 của Chính phủ về tín dụng đối với thương nhân hoạt động thương mại tại vùng khó khăn và nhiều văn bản hướng dẫn thi hành[4]. Bên cạnh hệ thống pháp luật nhà nước ban hành, hầu hết các ngân hàng thương mại đã xây dựng quy định về các biện pháp bảo đảm tiền vay để áp dụng thống nhất trong toàn hệ thống.

Ngoài ra, đối với một số tài sản đặc biệt, các văn bản chuyên ngành còn có những quy định về giao dịch bảo đảm đối với các tài sản này, chẳng hạn Luật Đất đai năm 2003 và văn bản hướng dẫn thi hành có những quy định liên quan đến các giao dịch bảo đảm liên quan đến quyền sử dụng đất, tài sản trên đất; pháp luật về hàng hải có một số quy định về thế chấp tàu biển, pháp luật hàng không dân dụng có quy định điều chỉnh việc thế chấp máy bay,…

3. Quy định về các biện pháp bảo đảm thường được xây dựng dựa trên việc vận dụng lý thuyết về trái quyền, vật quyền; các biện pháp bảo đảm theo đó cũng được chia thành hai loại là vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm[5]. Tại Việt Nam, các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ  đã bước đầu tiếp thu những đặc điểm cơ bản của vật quyền bảo đảm, song các quy định đó lại được nhìn nhận và xây dựng trên cơ sở kết hợp với nguyên lý về trái quyền. Do vậy, một số quy định của Bộ luật Dân sự tuy đã mang “dáng dấp” của vật quyền bảo đảm[6], song lại chưa thực sự triệt để, toàn diện. Bởi vậy, pháp luật dân sự Việt Nam về giao dịch bảo đảm đã bộc lộ nhiều điểm bất cập, khiếm khuyết như: (i) chưa triệt để thừa nhận các nguyên tắc của vật quyền bảo đảm; (ii) Việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận cầm cố tài sản (bên nhận thế chấp tài sản) với bên nhận bảo lãnh và quan hệ giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác còn gặp khó khăn; (iii) chưa có quy định về cầm cố tài sản vô hình, cụ thể là các quyền tài sản như quyền sử dụng đất, quyền đòi nợ, quyền sở hữu trí tuệ không phải là đối tượng được cầm cố; chưa quy định về bảo lưu quyền sở hữu tài sản; (iv) chưa đảm bảo sự bình đẳng giữa các chủ thể khi giải quyết những lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm;… Các hạn chế này đã ảnh hưởng không nhỏ đến khung pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng.

4. Trên thực tế, ngân hàng cũng đã gặp không ít khó khăn, vướng mắc do những bất cập của pháp luật dẫn đến việc giao dịch bảo đảm không phát huy giá trị. Có thể nêu một số khó khăn như:

(i) Nhu cầu xã hội và hoạt động tín dụng của ngân hàng rất đa dạng, phong phú trong khi đó pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ không bao quát được hết các loại giao dịch bảo đảm.

(ii) Ngân hàng lúng túng khi nhận thế chấp, cầm cố với một số loại tài sản theo khái niệm thế chấp, cầm cố mới của Bộ luật Dân sự năm 2005[7];

(iii) Với biện pháp cầm cố, ngân hàng thường gặp khó khăn về định giá và xác định giá trị hao mòn của tài sản;

 (iv) Với biện pháp thế chấp, việc xác minh giá trị tài sản khi áp dụng biện pháp bảo đảm thế chấp còn bất cập do ngân hàng thường định giá[8] quá thấp so với giá thị trường, đặc biệt là trong lĩnh vực bất động sản, dẫn đến việc doanh nghiệp được vay vốn quá ít so với mức thực tế họ lẽ ra được hưởng; hoặc định giá quá cao hoặc không đúng thực chất đối với tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất. Bên cạnh đó việc xác minh tư cách chủ sở hữu, tính hợp pháp của giấy tờ đối với tài sản thế chấp cũng gặp nhiều khó khăn, thậm chí sơ hở dẫn đến tình trạng lợi dụng để trục lợi;

(v) Các giao dịch bảo đảm liên quan đến quyền sử dụng đất cũng có nhiều phức tạp, khó khăn chẳng hạn như khó khăn trong việc việc nhận thế chấp, bảo lãnh quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp cho hộ gia đình; pháp luật về đất đai chưa chấp nhận việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất để đảm bảo cho các hình thức cấp tín dụng như phát hành bảo lãnh, mở L/C…của  doanh  nghiệp hoặc vay vốn để phục vụ nhu cầu đời sống của cá nhân, hộ gia đình như các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hoặc đầu tư học tập, xây dựng nhà ở…;

(vi) Thủ tục công chứng, đăng ký, đăng ký giao dịch bảo đảm được coi là phức tạp, quá nhiều thủ tục không cần thiết;

(vii) Cơ chế hiện hành chưa thực sự tạo điều kiện tốt để ngân hàng (bên cho vay) thực thi tốt nhất quyền năng trên thực tế (cơ chế thu hồi nợ, xử lý tài sản còn khá phức tạp, pháp luật về tố tụng dân sự chưa có quy định về thủ tục rút gọn đối với những tranh chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm) dẫn đến tình trạng ngân hàng khó khăn hoặc mất quá nhiều thời gian trong việc xử lý nợ xấu, xử lý tài sản bảo đảm.

5. Thực tiễn xét xử các vụ án dân sự, kinh tế tại tòa án cũng thể hiện sự bất nhất trong áp dụng các qui định pháp luật về bảo đảm. Nhiều bản án sơ thẩm về các giao dịch vay mượn trong dân sự, tín dụng ngân hàng có liên quan đến bảo lãnh, thế chấp, cầm cố bị kháng cáo, kháng nghị để giải quyết theo thủ tục phúc thẩm, bản án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm. Trong số đó không ít các vụ án bị Toà phúc thẩm sửa bản án sơ thẩm; Hội đồng xét xử giám đốc thẩm chấp nhận kháng cáo kháng nghị, tuyên huỷ, trả lại cấp sơ thẩm xét xử lại.

Bên cạnh đó, thời gian qua, tuy đã có nhiều công trình nghiên cứu đề cập đến một số khía cạnh của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong lĩnh vực ngân hàng (các công trình nghiên cứu này sẽ được đề cập sâu trong phần “Tình hình nghiên cứu đề tài”), nhưng chưa có đề tài nghiên cứu khoa học nào đánh giá một cách toàn diện và sâu sắc về pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng. Đặt trong bối cảnh các nhà nghiên cứu pháp luật đang xây dựng Bộ luật Dân sự sửa đổi (dự kiến trình Quốc Hội vào cuối năm 2013) và các nhà nghiên cứu chính sách đang tìm kiếm giải pháp tháo gỡ khó khăn cho hệ thống các tổ chức tín dụng, nhóm nghiên cứu đã chọn đề tài: “Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng – thực trạng và giải pháp” làm nhiệm vụ nghiên cứu nhằm góp phần hoàn thiện cơ chế pháp luật về giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực dân sự nói chung và lĩnh vực ngân hàng nói riêng.

II. Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong thời gian qua, có nhiều đề tài, báo cáo, bài viết nghiên cứu về các biện pháp giao dịch bảo đảm, ngoài ra có một số đề tài nghiên cứu, bài viết đã đề cập đến một số khía cạnh của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong lĩnh vực ngân hàng, có thể kể tới như:

 - Đề tài khoa học cấp Bộ “Hoàn thiện khuôn khổ pháp lý về xử lý tình trạng mất khả năng thanh toán và bảo vệ quyền chủ nợ của các  tổ chức tín dụng” (Mã số đề tài: KNH.2005.09; Chủ nhiệm: Ths. Đoàn Thái Sơn - Trưởng phòng Tư vấn pháp luật -Vụ Pháp chế - Ngân hàng Nhà nước Việt Nam)

- Đề tài khoa học cấp Bộ “Xử lý nợ xấu của các ngân hàng thương mại Việt Nam theo thông lệ quốc tế” (Mã số đề tài: KNH2005.03; TS. Lê Xuân Nghĩa; Chủ nhiệm: Vụ trưởng Vụ Chiến lược Phát triển Ngân hàng VN)

- ThS. Nguyễn Thùy Trang- Công ty công nghệ hóa chất mỏ KTV, Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại: một số nhận đình nhìn từ góc độ pháp lý đến thực tiễn, Tạp chí Ngân hàng số 23/2010

- TS. Nguyễn Văn Vàn- Khoa Luật Thương mại- ĐH Luật TP Hồ Chí Minh, Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Số thông tin Khoa học pháp lý số 2/2005.

- Ths. Đoàn Thái Sơn - Trưởng phòng Tư vấn pháp luật -Vụ Pháp chế - Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Vướng mắc, bất cập của việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong hoạt động ngân hàng, Bài viết được đăng tải tại mục Nghiên cứu trao đổi, cổng thông tin điện tử Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

- Nguyễn Thành Long, Vụ Pháp chế- Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Tháo gỡ vướng mắc trong nhận thế chấp quyền sử dụng đất của các tổ chức kinh tế, Bài viết được đăng tải tại mục Nghiên cứu trao đổi, cổng thông tin điện tử Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

- ThS. Hồ Quang Huy- Cục Đăng ký giao dịch bảo đảm- Bộ Tư pháp, Vật quyền đảm bảo- Những vấn đề lý luận đặt ra trong quá trình cải cách pháp luật dân sự ở nước ta, Tạp chí dân chủ vào pháp luật số 6/2009.

- TS. Nguyễn Văn Tuyến, Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, Tạp chí Ngân hàng số 17/2010.

- LS. Trương Thanh Đức- Chủ tịch Công ty Luật Basico, Những điều không thể về giao dịch bảo đảm, Tạp chí nghiên cứu Lập pháp điện tử - http://news. VIBOnline.com.vn/Home/xdpl/2010/01/5439.aspx

Các công trình nghiên cứu trên đã đề cập đến một số khía cạnh của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong lĩnh vực ngân hàng, tuy nhiên chưa có đề tài nghiên cứu khoa học nào đánh giá một cách toàn diện và sâu sắc về pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.

III. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

1.  Đối tượng nghiên cứu: Nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành và các vụ tranh chấp, các tư liệu, số liệu thực tế trong việc thực hiện các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trong kinh doanh ngân hàng.

2. Phạm vi nghiên cứu: Căn cứ mục tiêu nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của đề tài được xác định là : Nghiên cứu các vấn đề lý luận để xác định tính đặc thù của các giao dịch bảo đảm áp dụng trong kinh doanh ngân hàng chi phối nội dung điều chỉnh có tính nguyên tắc chung của pháp luật dân sự (các quy định của Bộ luật Dân sự đóng vai trò nền tảng) ; Nghiên cứu để đánh giá thực trạng pháp luật hiện nay về mức độ tương thích, bao quát của các quy định chung của pháp luật hiện hành về bảo đảm nghĩa vụ dân sự với yêu cầu thực tế của kinh doanh ngân hàng và đề xuất giải pháp hoàn thiện.

IV. Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

1. Nghiên cứu lý luận:

Nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng để tạo tiền đề lý luận cho việc đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam và đưa ra giải pháp hoàn thiện, cụ thể :

- Sự cần thiết điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng;

- Mô hình pháp luật điều chỉnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng;

- Các yếu tố chi phối và tiêu chí đánh giá chất lượng pháp luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng;

2. Nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.

3. Nghiên cứu làm rõ thực tiễn thi hành pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.

4. Nghiên cứu làm rõ định hướng và đề ra giải pháp hoàn thiện pháp luật và cơ chế thi thành pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng, trong đó, các quy định của Bộ luật dân sự là nền tảng.

V. Phương pháp nghiên cứu, kỹ thuật sử dụng

Để đạt được các mục tiêu nghiên cứu trên, Nhóm nghiên cứu dự kiến áp dụng các phương pháp nghiên cứu, khảo sát sau:

1.  Phương pháp nghiên cứu tại chỗ.

Nghiên cứu chuyên đề;  rà soát đánh giá hệ thống văn bản pháp luật hiện hành; thu thập, nghiên cứu các tài liệu trong ngoài nước về các vấn đề thuộc nội dung nghiên cứu của Đề tài.

2. Phương pháp so sánh: Nghiên cứu so sánh nhằm chỉ ra những điểm khác biệt giữa đảm bảo nghĩa vụ dân sự trong hoạt động kinh doanh ngân hàng và các lĩnh vực khác; nghiên cứu so sánh kinh nghiệm của một số nước trên thế giới trong vấn đề này nhằm đưa ra những đề xuất và kiến nghị hoàn thiện cơ chế pháp luật hiện hành tại Việt Nam.

3. Thu thập hồ sơ vụ việc, một số hợp đồng bảo đảm, thống kê số liệu:

+ Thu thập số liệu thống kê, bản án từ Tòa án,

+ Thu thập số liệu thống kê, hợp đồng mẫu, hợp đồng bảo đảm, hồ sơ một số vụ việc tại Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

4. Tổ chức các buổi toạ đàm chuyên gia lý luận và nhà quản lý về chủ đề “Thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng – những bất cập và giải pháp”.

5. Phân tích, tổng hợp

Kết quả nghiên cứu của Đề tài được rút ra trên cơ sở phân tích, tổng hợp các thông tin, tư liệu, kết quả nghiên cứu các chuyên đề.

VI. Các luận điểm rút ra từ việc nghiên cứu đề tài

1. Kinh doanh ngân hàng là một lĩnh vực áp dụng các quy định của BLDS, và nhiều loại văn bản quy phạm pháp luật khác liên quan đến các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Do đó, việc hoàn thiện các quy định của Bộ luật Dân sự với vai trò là trung tâm của hệ thống các quy phạm pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự có ý nghĩa quyết định. Việc sửa đổi, bổ sung cơ bản, toàn diện BLDS năm 2005 là điều kiện tiên quyết để hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng.

2. Phải đổi mới từ duy lập pháp liên quan đến các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự theo hướng hiện đại đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế, thúc đẩy hệ thống các tổ chức tín dụng phát triển lành mạnh đủ sức cạnh tranh với các tổ chức tín dụng trong khu vực và toàn cầu. Việc hoàn thiện các quy định về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng phải tiến hành đồng bộ với việc nâng cao hiệu quả của cơ chế thi hành pháp luật.

3. Việc bảo đảm thi hành pháp luật phải đặc biệt chú trọng tới nhân tố con người trên các mặt: nâng cao hiểu biết pháp luật và phẩm chất nghề nghiệp.

4. Xử lí nghiêm minh, kịp thời các hành vi vi phạm pháp luật, tội phạm là giải pháp cần được đẩy mạnh trong hoàn cảnh kinh tế xã hội hiện nay của Việt Nam.