Bộ Tư pháp

Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Đề tài

 

Cơ sở khoa học của việc xây dựng pháp luật dân sự và pháp luật kinh doanh

 

 

 

 

Mã số: 91 - 98 - 053

 

 

 

 

 

 

Chủ nhiệm đề tài: PTS. Dương Đăng Huệ

Thư ký đề tài: Đỗ Thị Ngọc

 

 

 

 

 

 

 

 

Năm 1991

 

Mục lục

Lời nói đầu

Mục I: Tổng thuật chung kết quả nghiên cứu đề tài

I. Sự cần thiết về phạm vi nghiên cứu của đề tài.

II. Những nhận thức cơ bản về Luật Dân sự và Luật Thương mại và mối quan hệ giữa chúng với nhau.

III. Một số kiến nghị về lập pháp.

Mục II: Các chuyên đề

1. Luật kinh tế Việt Nam và hướng phát triển (Nguyễn Viết Tý - Đại học Pháp lý - Hà Nội).

2. Thực trạng phát triển của pháp luật dân sự nước ta trong một số lĩnh vực từ cách mạng tháng 8 đến nay và một vài kiến nghị (Nguyễn Đình Quý - Vụ Pháp luật dân sự - Kinh tế - Bộ Tư pháp).

3. Quan hệ giữa Luật dân sự và Luật thương mại (Nguyễn Tiến Lập - Vụ Pháp luật dân sự - Kinh tế - Bộ Tư pháp).

4. Nhà doanh nghiệp Việt Nam trong bước chuyển sang nền kinh tế thị trường (Giáo sư Trần Ngọc Hiên - Học Viện Nguyễn ái Quốc).

5. Một số vấn đề về hành vi thương mại (Nguyễn Am Hiểu - Vụ Pháp luật dân sự - Kinh tế - Bộ Tư pháp).

6. Thực trạng kinh tế - xã hội và những điều cần tính đến khi làm Luật kinh doanh (Giáo sư Đào Xuân Sâm - Học Viện Nguyễn ái Quốc).

7. Thực trạng và phương hướng hoàn thiên cơ chế quản lý xí nghiệp quốc doanh (PTS. Trần Tiến Cường - Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương).

8. Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty. Nội dung cơ bản - tình hình thực hiện - Những bài học kinh nghiệm về lập pháp (Dương Đăng Huệ - Phó Vụ trưởng Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế - Bộ Tư pháp).

Mục III: Tư liệu

Phần A: Tổng thuật lịch sử vê pháp luật kinh doanh.

I. Hệ thống pháp luật về quản lý xí nghiệp quốc doanh.

II. Hệ thống pháp luật về quản lý kinh tế hợp tác xã và kinh tế tư nhân.

Phần B: Một số tư liệu

I. Kết quả khảo sát điều tra.

 

Lời nói đầu

Pháp luật dân sự và pháp luật kinh doanh là hai ngành Luật quan trọng. Do đó, việc xây dựng và hoàn thiện hai ngành luật này đang trở thành một trong những mối quan tâm hàng đầu trong hoạt động lập pháp ở nước ta hiện nay.

Tuy nhiên, vì đang có nhiều quan điểm khác nhau về vị trí của 2 ngành luật nêu trên cũng như về cách thức xây dựng chúng, nên trên thực tế, việc thực hiện nhiệm vụ này gặp nhiều khó khăn.

Chọn đề tài "cơ sở khoa học của việc xây dựng pháp luật dân sự và pháp luật kinh doanh" chúng tôi muốn góp một phần nhỏ bé của mình vào việc làm sáng tỏ mối quan hệ giữa 2 ngành luật, và trên cơ sở đó, bước đầu đề xuất những kiến nghị để việc xây dựng pháp luật dân sự và kinh doanh được tiến hành một cách khoa học, đảm bảo tính khoa học của chúng trong cuộc sống.

Mặc dù đã đầu tư nhiều thì giơ và công sức, chúng tôi những người nghiên cứu đề tài này vẫn chưa thoả mãn với đề tài đã đạt được. Bởi vậy, chúng tôi rất chân thành cảm ơn sự tính toán ý kiến của mọi người nhất là những chỉ bảo về những khiếm khuyết cho đề tài cốt sao cho được giải quyết vấn đề này trong những năm tới đạt kết quả tốt hơn.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Mục I

tổng thuật chung

kết quả nghiên cứu đềtài

 

Phần I

tổng thuật kết quả chung

 

I) Sự cần thiết phạm vi nghiên cứu và ý nghĩa thực tiễn của đề tài.

1. Đảng và Nhà nước ta đang chủ trương xây dựng một xã hội mới, trong đó pháp luật là chuẩn mực cho mọi hoạt động của công dân và tổ chức. Do đó, việc nghiên cứu để xây dựng và hoàn thiện các ngành pháp luật nói chung công việc rất quan trọng và cần thiết hiện nay.

Trong hệ thống pháp luật hiện hành ở nước ta có 2 ngành luật liên quan với nhau, đó là Luật dân sự và Luật kinh tế. Các văn kiện của Đảng và Nhà nước ta trong những năm gần đây đều nhấn mạnh về sự cần thiết phải sớm xây dựng và hoàn thiện 2 ngành luật này để tạo cơ sở vững chắc và thống nhất cho hoạt động của công dân và doanh nghiệp.

2. Nhận thức được sự cần thiết phải xây dựng và hoàn thiện pháp luật dân sự và kinh tế đã là qan trọng. Nhưng việc tìm ra cách thức xây dựng các pháp luật đó như thế nào cho có hiệu quả, lại càng quan trọng hơn nhiều.

Để có cơ sở khoa học cho việc giải quyết vấn đề này. Cần phải nghiên cứu một loạt vấn đề lý luận và thực tiễn, trong đó, cơ bản là phải xác định được:

a) Về mặt lý luận:

- Sự ra đời và phát triển của Luật Dân sự và Luật Thương mại trong các nước có nền kinh tế thị trường;

- Sự hình thành và phát triển của Luật Dân sự và Luật Kinh tế ở Việt nam trong các giai đoạn lịch sử;

- Vị trí của Luật dân sự và Luật kinh tế trong điều kiện chuyển nền kinh tế sang cơ chế thị trường, trong điều kiện của nước ta hiện nay;

- Mối quan hệ giữa 2 ngành luật đó trong giai đoạn hiện nay;

b) Về mặt thực tiễn:

- Thực trạng của pháp luật dân sự và kinh tế ở nước ta hiện nay;

- Xu hướng phát triển của thế giới trong kỹ thuật lập pháp.

Chỉ trên cơ sở giải quyết được một cách khoa học các vấn đề kể trên thì chúng ta mới có thể đề xuất được những biện pháp hữu hiệu nhằm xây dựng pháp luật dân sự và kinh doanh phù hợp với thực tế phát triển kinh tế - xã hội của nước ta.

3. Trong khoa học pháp lý các nước XHCN trước đây, không có vấn đề nào được tranh luận sôi nổi, lâu dài và tốn kém như vấn đề dân sự và kinh tế.

ở nước ta trong thời kỳ bao cấp, về lý luận, cũng như về thực tiễn lập pháp, vấn đề đó đã được giải quyết một cách ổn thoả: luật kinh tế có đối tượng điều chỉnh riêng, đặc thù, do đó nó là một ngành luật độc lập. Ngày nay, khi nền kinh tế nước ta có nhiều thành phần, vận động theo cơ chế thị trường, thì những vấn đề như luật kinh tế là gì, luật dân sự là gì, mối quan hệ giữa chúng ra sao lại nổi lên đòi hỏi có lời giải đáp. Trong đề tài này, theo chúng tôi những câu hỏi đó bước đầu tìm được sự trả lời. Bởi vậy, ở một mức độ nhất định, kết quả nghiên cứu của đề tài có thể là tài liệu tham khảo cho các cán bộ làm công tác giảng dạy và nghiên cứu khoa học pháp lý.

Ngoài ý nghĩa về mặt khoa học đó, việc nghiên cứu đề tài này còn đem lại giá trị thực tiễn bổ ích.

Qua nghiên cứu nội dung cũng như tình hình thực hiện các văn bản pháp luật ở nước ta, nhất là qua việc thực hiện luật doanh nghiệp tư nhân và luật công ty chúng tôi đã đưa ra một số kiến nghị liên quan đến công tác lập pháp. Mong rằng những kiến nghị ấy sẽ góp phần làm cho việc xây dựng pháp luật dân sự và kinh doanh đi đúng hướng hơn, không những phù hợp với hoàn cảnh lịch sử của nước ta mà còn phù hợp với xu thế xây dựng pháp luật của thế giới. Các kiến nghị ấy không chỉ giải quyết vấn đề cần phải ban hành văn bản nào mà còn giải quyết một khía cạnh khác, không kém phần quan trọng là phải xây dựng các văn bản đó như thế nào.

Xây dựng pháp luật là một hoạt động khoa học, phải dựa trên những nguyên tắc nhất định. Phá vỡ các nguyên tắc đó pháp luật không còn là nó nữa, do đó, không thể phát huy được hiệu lực trong cuộc sống. Các kiến nghị của chúng tôi nêu trong đề tài chủ yếu dành cho việc nghiên cứu các qui tắc đó và nêu các nguyên tắc đó được thực thi trong thực tiễn lập pháp thì nhất định nhiều qui định trong các văn bản pháp luật của ta sẽ không phải nằm ngoài cuộc sống như hiện nay.

II. Những nhận thức cơ bản về luật dân sự và luật thương mại và mối qan hệ giữa chúng với nhau.

1. Luật thương mại - Luật về thương gia và nghề nghiệp thương mại

Pháp luật là một cơ thể sống có lịch sử vận động gắn liền với quá trình phát triển của xã hội loài người có giai cấp. Hệ thống của pháp luật chính vì thế luôn có sự thay đổi. Có ngành luật ra đời, tồn tại và khi hoàn thành sứ mạng của mình thì nhường chỗ cho một ngành luật khác. Sự xuất hiện luật thương mại cũng là một ví dụ.

Một trong những ngành luật cổ nhất, quan trọng nhất của xã hội loài người là luật dân sự. Ngành luật này khởi thuỷ bao trùm hầu hết lĩnh vực tư pháp; qui định hầu như toàn bộ các quan hệ xã hội liên quan đến con người, bao gồm các quan hệ tài sản (quan hệ sở hữu, thừa kế, nghĩa vụ...) quan hệ lao động, quan hệ hộ tịch, quan hệ vợ chồng...

Nhưng khi trong xã hội đã xuất hiện nghề mới là nghề thương mại (buôn bán) và một tầng lớp người mới (thương nhân) thì các qui phạm pháp luật dân sự đã không còn đáp ứng được nhu cầu điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động thương mại và nghề nghiệp thương gia nữa.

Nhà nước phải có những qui định pháp luật mới để điều chỉnh các quan hệ mới đó. Tổng hợp các qui định mới ấy tạo thành luật thương mại.

Tóm lại, luật thương mại ra đời là một đòi hỏi khách quan, cũng tương tự như sự xuất hiện luật lao động, luật hôn nhân và gia đình... là những ngành luật mà trước đây chỉ là những bộ phận hợp thành của luật dân sự cổ điển.

Xét về mặt lịch sử thì ở Italia là quê hương của Luật thương mại; còn xét về mặt lập pháp thì nước Pháp là nước đầu tiên trong lịch sử loài người ghi nhận luật thương mại là một ngành pháp luật (bằng việc ban hành bộ luật thương mại (1807).

2. Hành vi thương mại đối tượng điều chỉnh chủ yếu của luật thương mại.

Luật thương mại chi phối (qui định) các hành vi thương mại. Theo qui định của pháp luật các nước có nền kinh tế thị trường, thì hành vi thương mại là những hành vi chế tạo, lưu chuyển trung gian, có mục đích kiếm lời.

Hành vi thương mại được chia thành 2 loại:

- Hành vi thương mại thuần tuý:

- Hành vi thương mại phụ thuộc:

Hành vi thương mại thuần tuý là những hành vi có tính chất thương mại vì bản chất của nó là thuộc vào công việc buôn bán. Thí dụ, mua hàng hoá bán lại để kiếm lời; hoặc vì hình thức của nó được pháp luật đương nhiên coi là tiêu biểu cho hoạt động thương mại, thí dụ, hối phiếu là một hình thức của hành vi thương mại bất kể người làm hối phiếu có phải là một thương gia hay không.

Thương gia mua hàng hoá về bán kiếm lời nhưng lời hay lỗ không thành vấn đề để cho sự tạo thành hành vi thương mại. Dẫu bán lại bị lỗ cũng vẫn là hành vi thương mại.

Nhìn chung, theo pháp luật của nhiều nước, hành vi thương mại thuần tuý bao gồm:

- Sự khai thác hầm mỏ và nguyên liệu;

- Sự chế tạo và chế biến mọi sản phẩm kỹ nghệ;

- sự mua để bán lại và cho thuê các tài sản bất cứ loại gì

- Các nghiệp vụ ký kho và tồn trữ hàng hoá;

- Mọi việc chuyên chở hàng hoá hành khách;

- Các nghiệp vụ bảo hiểm dưới mọi hình thức;

- Các nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, giao dịch chứng khoán;

- Các nghiệp vụ trung gian, đại lý, đại diện thương mại;

- Các doang nghiệp cung cấp vật liệu, dịch vụ xây cất, giải trí công cộng, xuất bản, truyền tin, truyền hình;

Đó là những hành vi thương mại thuần tuý lục địa, còn những hành vi thương mại thuần tuý hàng hải bao gồm;

- Việc đóng thuyền và phi cơ

- Sự chuyên chở hàng hoá và hàng không;

- Mua bán hay thuê mướn thuyền, tàu, phi cơ để dùng trong sự giao thông trong nước và ngoài nước;

- Mọi hợp đồng vận tải đường thuỷ và đường không. những hành vi thương mại thuần tuý được gọi là những hành vi khách quan.

Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi mà bản chất là dân sự chứ không phải là thương sự, nhưng đã trở thành thương mại vì do một thương gia thực hiện trong lúc hành nghề hay do nhu cầu của nghề nghiệp.

Như vậy, một hành vi dân sự muốn trở thành hành vi thương mại phụ thuộc, phải có đủ 2 yếu tố là:

- Hành vi đó phải được làm do một thương gia.

- Hành vi đó phải được làm vì nhu cầu của nghề nghiệp hoặc được làm trong lúc thương gia hành nghề.

Do đó, một thương gia mua thực phẩm dùng trong việc ăn uống hàng ngày thì việc mua không phải là hành vi thương mại phụ thuộc. Một hành vi dân sự chỉ trở thành thương mại phụ thuộc nếu được làm ra vì nhu cầu thương mại, nếu có ràng buộc với nghề nghiệp thương mại của người chủ động. Thí dụ, việc bảo lãnh công nợ là một hành vi dân sự ; nhưng nếu một thương gia nhận bảo lãnh cho một người khác vay nợ để người này có tiền hùn vốn với mình, thì việc bảo lãnh này nhằm vào lợi ích cá nhân của người đứng bảo lãnh, phục vụ cho việc kinh doanh của người này, do đó là một hành vi thương mại phụ thuộc.

Thương gia thường phải mua đồ đạc, dụng cụ để dùng vào việc mua bán; mua bàn ghế cho nhân viên ngồi làm việc, mua máy móc, xe cộ để chuyên chở hàng hoá. Những hành vi mua này đều là những hành vi thương mại phụ thuộc vì đều được làm để đáp ứng nhu cầu của nghề nghiệp.

Khi một thương gia bán những đồ đạc phế thải để thay thế đồ đạc mới hay bán đi chỉ vì không muốn dùng nữa, cũng là làm một hành vi thương mại phụ thuộc. Đây không phải là một hành vi thương mại về bản chất (thuần tuý) vì khi mua, thương gia không có ý định bán lại nhưng nay bán lại, thì việc này có tính chất thương mại phụ thuộc, vì được làm trong lúc thương gia hành nghề.

3. Mối quan hệ giữa luật dân sự và luật thương mại.

3.1. Luật dân sự là cái có trước.

Luật dân sự, xét về mặt lịch sử, ra đời trước luật thương mại nhiều. Điều đó thật dễ hiểu, bởi vì, con người không phải ngay sau khi xuất hiện, đã biết buôn bán. Thương mại, với tư cách là một nghề và thương gia, với tư cách là một đẳng cấp xã hội làm cái nghề đó, ở Châu Âu chỉ xuất hiện từ thế kỷ thứ 16 mà thôi.

Sự sinh sau đẻ muộn đó của luật thương mại so với luật dân sự cũng được xác nhận về mặt lập pháp.

- ở Pháp: Bộ luật dân sự ra đời năm 1804 còn Bộ luật thương mại- 1807;

- ở Đức: Bộ luật dân sự ra đời năm 1896 còn Bộ luật thương mại - 1897.

3.2. Luật dân sự là cái chung, cái cơ bản, còn luật thương mại là caí riêng cái chuyên biệt.

Tính chung, tính cơ bản của luật dân sự trong mối quan hệ với luật thương mại được thể hiện ở những điểm sau:

a) Trong luật thương mại được sử dụng rất nhiều những nguyên tắc pháp lý của luật dân sự. Ví dụ, sự hành nghề thương mại nêu lên vấn đề năng lực hành vi của cá nhân (thương gia) ; sự lưu hành thương phiếu đặt ra cho chúng tôi rất nhiều vấn đề chuyển dịch trái phiếu dân sự ; - Sự thành lập các công ty kinh doanh có liên quan đến quan niệm pháp lý về pháp nhân; - sự vỡ nợ của thương gia buộc chúng ta phải biết thế nào là quyền đảm bảo đối vật, thế nào là quyền ưu tiên; - sự ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại buộc ta phải nghiên cứu những nguyên tắc cơ bản của ký kết và thực hiện các hợp đồng dân sự...

Cũng chính vì vậy mà có người nói rằng, quan hệ giữa luật dân sự và luật thương mại cũng tương tự như chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghiã duy vật lịch sử. Chủ nghĩa duy vật lịch sử, như mọi người đã biết: là sự triển khai các nguyên lý của chủ nghĩa duy vật biện chứng vào việc giải thích các hiện tượng của đời sống xã hội. Cũng tương tự như vậy, có thể nói rằng, luật thương mại là sự áp dụng và phát triển các nguyên tắc pháp lý cơ bản của luật dân sự vào việc điều chỉnh những quan hệ xã hội phát sinh giữa các thương gia và nghề nghiệp thương mại- một lĩnh vực hoạt động đặc thù của loài người.

b) Khi phát sinh một quan hệ nào đó mà không có qui phạm nào của pháp luật thương mại điều chỉnh (trong kinh doanh, đây là việc thường xuyên xảy ra, vì không ai có thể dự liệu trước mọi tình huống có thể xảy ra trong mọi lĩnh vực hoạt động rất năng động này) thì người ta có thể vận dụng các nguyên tắc của luật dân sự để giải quyết.

Ví dụ, trong luật dân sự, trong học thuyết về nghĩa vụ dân sự có nêu một nguyên tắc pháp lý rất cơ bản là: "không ai được đắc lợi vô căn". Theo nguyên tắc này, không một người nào, tổ chức nào có thể hưởng một cái lợi nào đó mà không phải gánh chịu một nghĩa vụ tương xứng với cái lợi được hưởng (trừ những ngoại lệ như thừa kế tài sản, tặng cho tài sản) . Như vậy, một người mua hàng được người bán trao cho món hàng mà mình đã mua thì phải có nghĩa vụ trả món tiền tương xứng với giá trị của hàng hoá đó (giá bán). Nếu không thực hiện nghĩa vụ đó, anh ta là người "đắc lợi vô căn", do đó việc chiếm hữu tài sản đó là bất hợp pháp.

Một nguyên tắc nữa, cũng do khoa học pháp lý dân sự sáng tạo ra và đã được ghi nhận trong pháp luật dân sự là: không ai bị vô cớ gây thiệt hại mà lại không được bồi thường. Vì vậy người chủ một sản vật, nếu không giữ gìn sản vật đó một cách cẩn thận để cho nó gây thiệt hại cho người khác (chó cắn người, trâu ăn lúa, xe máy đâm phải người đi đường...) thì phải bồi thường. Các nguyên tắc trong nghĩa vụ dân sự trên đây cũng được áp dụng trong luật thương mại dù trong luật thương mại không có qui định nào như vậy cả.

c) Luật dân sự còn bổ sung cho luật thương mại những qui định mà luật thương mại không có hoặc có nhưng không đảm bảo thực hiện được các lợi ích của người thương gia.

Thí dụ, những vi phạm trong kinh doanh, nếu đã bị thủ tiêu, vẫn có thể bị khởi kiện theo luật dân sự là luật qui định thời tiêu dài hơn. Hoặc, một vụ kiện thương mại, nếu không giải quyết được ở thương sự thì có thể đưa sang dân sự để xét xử về mặt dân sự. Ví dụ, các món nợ bị bác về thương sự do không đầy đủ tính chất kinh doanh thì có thể sang dân sự để đòi nợ với các thủ tục bình thường.

3.3. Về đối tượng và phạm vi điều chỉnh.

Luật thương mại qui định các hành vi thương mại và hoạt động của những người (thể nhân, pháp nhân) được pháp luật gọi là thương gia. Tất cả các hành vi khác của cá nhân, tổ chức đều do luật dân sự điều chỉnh.

Như vậy, luật dân sự có phạm vi điều chỉnh rộng hơn nhiều so với luật thương mại.

3.4. Về mức độ can thiệp của Nhà nước vào việc hình thành và thực hiện các hành vi thương mại và dân sự.

Xuất phát từ tính chất quan trọng của hoạt động kinh doanh (làm ra sản phẩm cung cấp cho xã hội; có liên quan đến nhiều người, do đó dễ gây nhiều xáo động trong xã hội về kinh tế chính trị ...) nên Nhà nước trong nhiều trường hợp, đã ứng xử với các thương gia một cách chặt chẽ hơn, ngiêm khắc hơn so với các công dân khác. Ví dụ, để được làm các hành vi thương mại, tức là được đăng ký kinh doanh, cá nhân hay tổ chức thường phải hội đủ những điều kiện mà pháp luật qui định thì mới được làm. Ai ốm đều có quyền mua thuốc chữa bệnh, Nhưng không phải người nào cũng được phép mở cửa hàng tân dược để hành nghề bán thuốc. Vì lợi ích của ngưòi tiêu dùng (người bệnh) mà Nhà nước đã đặt ra những điều kiện về chuyên môn, về kinh doanh, nghề nghiệp, về thời gian phục vụ trong ngành y tế. Và chỉ những ai đạt được những điều kiện đó thì mới được mở cửa hàng (hiệu thuốc) để kinh doanh bán thuốc.

Một ví dụ khác. Theo luật dân sự thì những người đủ 18 tuổi đã được phép làm những hành vi dân sự. Nhưng tuổi để thực hiện một hành vi thương mại, trong nhiều nước, được qui định khác, không phải là 18 tuổi mà là 21 tuổi. Cụ thể là một cá nhân muốn tham gia thành lập một công ty, hoặc ký một thương phiếu, hoặc thế chấp tài sản ở ngân hàng, thì phải đạt 21 tuổi tròn. Nhà nước cần phải tăng sự can thiệp vào vấn đề này chính là vì thương mại là hoạt động phức tạp, không phải ai cũng làm được ở độ tuổi nào cũng làm được. Nếu không qui định chặt chẽ như vậy thì sự thiếu chín chắn của người tham gia kinh doanh có thể bị kẻ khác lợi dụng. Kết quả là, không những lợi ích cá nhân chính anh ta mà quyền lợi của nhiều người, có quan hệ làm ăn với anh ta sẽ bị vi phạm .

3.5 Về tố tụng dân sự và thương mại.

Tố tụng trong dân sự cũng khác trong thương sự. Tố tụng dân sự chậm chạp; ngược lại, tố tụng thương sự đòi hỏi phải nhanh, gọn, không hình thức, không rườm rà để tránh kéo dài vụ kiện. Trong kinh doanh thời gian là tiền bạc nên cần giải quyết các vụ kiện càng nhanh càng tốt để các nhà kinh doanh không phải bận tâm nhiều về sự kiện cáo để tài sản không bị phong toả lau ngày, mất khả năng sinh lời.

Tóm lại, tính năng động của hoạt động kinh doanh là yếu tố quyết định tính gọn nhẹ của tố tụng thương maị. Và chính đây cũng là một căn cứ để phân biệt luật dân sự với luật thương mại.

4. Luật kinh doanh- tên gọi phù hợp nhất hiện nay.

ở đâu có hoạt động kiếm lời thì ở đó có pháp lý về hoạt động đó. Trước đây, trong nền kinh tế tập trung, chúng ta có luật kinh tế. Hiện nay, để đáp ứng tình hình kinh tế, Nhà nước ta đã ban hành một loạt văn bản về hoạt động này. Tổng hợp các văn bản pháp luật đó đã tạo thành một ngành pháp luật hoàn chỉnh trong hệ thống pháp luật ở nước ta. Vậy nên gọi ngành pháp luật đó là gì.

Cho đến ngày hôm nay, đang có 3 tên gọi khác nhau về ngành luật này:

- Luật kinh tế.

- Luật thương mại

- Luật kinh doanh

Quan điểm của chúng tôi về ngành luật này là:

4.1 Không nên gọi là luật kinh tế là vì:

a. Đã gọi luật kinh tế thì đối tượng điều chỉnh của nó là quan hệ kinh tế. Trong khi đó, quan hệ kinh tế là khái niệm rất rộng, không chỉ bao hàm các quan hệ về sở hữu tài sản, quan hệ hàng hoá- tiền tệ (Quan hệ trong lưu thông) mà còn cả quan hệ lao động quan hệ đất đai, quan hệ tài chính (thuế).

Trên thực tế, ngành luật mà chúng ta đang đặt tên lại không có phạm vi điều chỉnh rộng như thế. Ngành luật này, chỉ điều chỉnh 1 nhóm trong số các quan hệ kinh tế theo nghĩa rộng vừa kể trên mà thôi - quan hệ phát sinh trong hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp. Nói cách khác, không nên gọi là "luật kinh tế" vì tên gọi đó không phù hợp với đối tượng và phạm vi quan hệ xã hội mà ngành luật này chi phối.

b. Tên gọi "luật kinh tế " không phản ánh rõ mục đích kiếm lời của các quan hệ xã hội do ngành luật điều chỉnh.

Như trên đã nói, ngành luật này có đối tượng điều chỉnh là các hành vi thương mại và đặc điểm nổi bật nhất của các hành vi đó là tính về lợi ích lợi nhuận của chúng. Trong khi đó không phải hoạt động kinh tế nào cũng có mục đích ấy. Ví dụ, trong thực tế có nhiều doanh nghiệp được Nhà nước thành lập nhằm cung cấp hành hoá, dịch vụ cốt để thoả mãn nhu cầu tối thiểu của nhân dân mà không đặt vấn đề kinh doanh kiếm lời (các xí nghiệp cung cấp điện nước, vận tải đường sắt, xây dựng các cơ sở hạ tầng...)

4.2. Cũng không nên gọi là "luật thuơng mại" vì:

Thuật ngữ "thương mại" đã không còn phản ánh đúng phạm vi điều chỉnh của ngành luật này nữa. Thương mại là thuật ngữ đã cổ xưa; ngày nay, khái niệm thương mại đã được hiểu là tất cả các quan hệ "các công việc" được thực hiện trong tất cả các lĩnh vực với mục đích kiếm lời chứ không riêng gì hoạt động mua bán. Do đó, thuật ngữ thương mại nếu được dùng, có thể làm nghèo đi nội dung của ngành luật này.

4.3 Nên gọi là luật kinh doanh vì:

a) Thuật ngữ này phản ánh chính xác đầy đủ nội dung các quan hệ xã hội mà ngành luật này điều chỉnh (không bao gồm các quan hệ kinh tế mà chỉ có quan hệ kinh doanh - một dạng của quan hệ kinh tế );

b) Thuật ngữ này phản ánh đúng đặc điểm cơ bản của các quan hệ do ngành luật này điều chỉnh là: phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh và nhằm mục đích thu lợi nhuận.

c) Thuật ngữ "kinh doanh" không những được dùng thông dụng hơn thuật ngữ "thương mại", trong cuộc sống mà còn được pháp luật ghi nhận chính thức (Điều 2 Luật doanh nghiệp tư nhân, Điều 3 Luật công ty).

5. Luật kinh doanh - người kế vị đương nhiên của Luật kinh tế trong điều kiện chuyển nền kinh tế nước ta sang cơ chế thị trường.

Trước cải cách kinh tế được Đại hội VI của Đảng khởi xướng, ở nước ta tồn tại ngành Luật Kinh tế. Sự tồn tại ngành Luật này trong hệ thống pháp luật lúc đó là một tất yếu khách quan, và tên gọi "Luật Kinh tế" là rất phù hợp với phạm vi cũng như mục đích của quan hệ do nó điều chỉnh, bởi vì:

- Tên gọi đó phản ánh mục đích của hoạt động kinh tế lúc đó là nhằm thoả nãm ngày càng cao các nhu cầu vật chất và tinh thânf của nhân dân chứ không phải là tìm kiếm lợi nhuận, không phải là kinh doanh thuần tuý.

- Phản ánh đúng phạm vi điều chỉnh rất rộng của ngành luật này, bao gồm không chỉ các quan hệ hợp đồng kinh tế (mà còn gọi là quan hệ ngang, giữa các doanh nghiệp XHCN với nhau) mà còn cả các quan hệ quản lý Nhà nước (mà ta còn gọi là quan hệ dọc), phát sinh giữa các cơ quan lãnh đạo kinh tế và các doanh nghiệp.

Đặc điểm quan trọng nhất của các quan hệ do ngành luật này cho phối cái mà nhờ nó người ta khẳng định tính độc lập của Luật kinh tế trong hệ thống pháp luật XHCN lúc đó chính là sự kết hợp yếu tố tài sản và yếu tố tổ chức - kế hoạch trong các quan hệ dọc và ngang.

Ngày nay, dưới tác động của các chính sách kinh tế mới nền kinh tế đã chuyển sang nhiều thành phần, vận động theo cơ chế thị trường thì các quan hệ hợp đồng kinh tế như quan hệ lãnh đọ hoạt động sản xuất kinh doanh đã có sự thay đổi đáng kể. Tính kế hoạch trực tiếp trong các quan hệ hợp đồng giữa các doanh nghiệp XHCN đã bị phai nhạt, nhường chỗ cho tính thoả thuận, tính chủ động giữa các bên tham gia quan hệ. Sự thay đổi trong nội các quan hệ kinh tế ấy đã dẫn đến sự thay đổi trong pháp luật điều chỉnh chúng. Một ngành luật (Luật Kinh tế) sẽ không còn là nó nữa, khi chính bản thân nó đã có sự thay đổi sâu sắc về đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh.

Ai sẽ thay thế ngành Luật kinh tế đã ra đi cùng với sự ra đi của nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung quan liêu, theo chúng tôi, người kế vị đương nhiên của nó chính là Luật kinh doanh.

6. Luật Kinh doanh - Luật Kinh tế đã được hiện đại hoá cho phù hợp với điều kiện của nền kinh tế mới - kinh tế thị trường.

Luật Kinh doanh ra đời không phủ định hoàn toàn các chế định của Luật Kinh tế. Nhiều chế định pháp lý về ngành cũ vẫn được giữ nguyên về tên gọi, song nội dung của chúg thì đã có sự thay đổi rất cơ bản.

Ví dụ, đã kinh doanh thì phải thông qua các hợp đồng. Do đó, Luật kinh tế đã có chế định hợp đồng kinh tế, còn Luật kinh doanh có chế định hợp đồng kinh doanh (mà theo chúng tôi hiện nay chúng ta gọi một cách không chính xáclà hợp đồng kinh tế). Hai chế định pháp lý của hai ngành luật có nhiều điểm khác nhau rất cơ bản ở chỗ, nếu trong chế định hợp đồng kinh tế thì ký kết hợp đồng là một kỷ luật bắt buộc (Điều 2 Điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế ban hành kèm theo Nghị định số 54/CP ngày 15-3-1975 của Hội đồng Chính phủ), thì trong chế định hợp đồng kinh doanh, công việc ký hay không ký hợp đồng là thuộc thẩm quyền quyết định của các chủ thể tham gia quan hệ (Điều 4 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế).

Ví dụ, ví chúng ta đang xây dựng một nền kinh tế nhiều thành phần, vận động heo cơ chế thị trường nên vỡ nợ, phá sản (kết quả của cạnh tranh lành mạnh) là chuyện thường tình và không thể tránh khỏi. Do đó, trong cơ cấu Luật kinh doanh phải có thêm một chế định mới là phá sản doanh nghiệp.

Cũng vì só tự do kinh doanh, nhưng Nhà nước phải quản lý làm sao cho sự tự do đó không làm phương hại đến lợi ích của người khác nên mới xuất hiện nhu cầu phải có chế định pháp lý về xin phép và đăng ký kinh doanh trong Luật kinh doanh.

7. Luật kinh doanh - Một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật nước ta.

Trước đây, trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, quan liêu bao cấp, vị trí độc lập của Luật kinh tế tham gia hệ thống pháp luật nước ta đã được công nhận về lý luận cũng như về lập pháp. Ngày nay, sự thay đổi rất cơ bản trong nội dung các quan hệ giữa các doanh nghiệp, giữa các doanh nghiệp với cơ các cơ quan quản lý Nhà nước đã buộc chúng ta phải đặt lại vấn đề này. Có hai quan điểm được đưa ra, theo quan điểm thứ nhất, các quan hệ kinh doanh sẽ do Luật kinh doanh điều chỉnh, tức là Luật kinh doanh sẽ là mộ ngành luật độc lập. Theo quan điểm thứ hai, các quan hệ đó sẽ do Luật dân sự điều chỉnh luôn, tức là Luật kinh doanh coi như không tồn tại nữa.

Chúng tôi ủng hộ quan điểm thứ nhất.

a. Luật kinh doanh có đối tượng điều chỉnh riêng của mình là những quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thành lập, hoạt động và phá sản một doanh nghiệp. Dù có khác nhau về tính chất (quan hệ có tính chất tổ chức, quan hệ hàng hoá tiền tệ, quan hệ nhân thân phi tài sản...) nhưng các quan hệ đó đều có đặc điểm chung là liên quan đến nhà kinh doanh và phục vụ cho mục đích kiếm lời của họ. Tính đặc thù ấy của quan hệ kinh doanh đã quyết định tính đọc lập của ngành luật kinh doanh trong hệ thống pháp luật nước ta.

b. Về phương pháp điều chỉnh của Luật kinh doanh cũng không hoàn toàn giống các ngành luật khác, kể cả Luật dân sự là một ngành luật rất gần gũi với nó.

Như mọi người đã rõ, về cơ bản phương pháp điều chỉnh của Luật kinh doanh giống như Luật dân sự. Điều này thể hiện ở chỗ tuyệt đại đa số các quan hệ trong dân sự cũng như trong kinh doanh đều được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, thoả thuận, hai bên cùng có lợi. Nhưng đã nói ở mục 3 và 4 do tính chất đặc thù của hoạt động kinh doanh Nhà nước đã phải sử dụng một số biện pháp để can thiệp vào hoạt động đó. Ví dụ, nói tự do kinh doanh, nhưng không phải ai và bất cứ độ tuổi nào cũng được hành nghề kinh doanh. Nói kinh doanh không hạn chế quy mô và ngành nghề nhưng điều đó không có nghĩa là tăng vốn, giảm vốn một cách tuỳ tiện hoặc kinh doanh ngoài những mặt hàng mà mình đã đăng ký với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

c. Trong khoa học pháp lý, khi xét để cộng nhận một ngành luật nào đó có được coi là một ngành luật độc lập hay không, ngoài tiêu chuẩn cơ bản là đối tượng điều chỉnh, còn phải lưu ý đến yếu tố ngành luật đó đã có một hệ thống các văn bản tương đối cân nặng, hoàn chỉnh và đồng bộ hay chưa. Các quan hệ kinh doanh, như mọi người đã biết là quan hệ thuộc hạ tầng cơ sở giữ một vai trò quan trọng trong bất cứ một nền kinh tế nào. Do đó, đã được mọi Nhà nước quan tâm. Nhà nước ta không phải là một ngoại lệ trong trường hợp này. Những năm gần đây, công việc xây dựng pháp luật lại càng được đẩy mạnh, kết quả là một loạt các văn bản pháp luật quan trọng về lĩnh vực tổ chức, quản lý và hoạt động kinh doanh đã được ban hành. Xét về số lương văn bản và quy mô của các vấn đề kinh tế mà các văn bản đó giải quyết thì pháp luật kinh doanh là một trong những ngành luật đò sộ nhất ở nước ta hiện nay.

d. Chúng ta đang sống trong cộng đồng thế giới, là một bộ phận cấu thành của cộng đồng thế giới đó, cho nên không thể bỏ qua những gì xảy ra xung quanh chúng ta. Hiệ nay chỉ có Thụy sĩ, Italia là hai mà ở đó có Bộ Luật dân sự đã thôn tính các quy phạm của Luật thương mại mà thôi. ở các nước khác, sự tồn tại riêng biệt của các Bộ Luật thương mại sông song với Bộ Luật dân sự là một trong những cơ sở để chúng tôi bỏ phiếu cho sự độc lập của Luật kinh doanh.

đ. Trong lịch sử xây dựng pháp luật, Việt Nam từ thời phong kiến chưa bao giờ các quan hệ kinh doanh lại do Luật dân sự điều chỉnh (năm 1942 Triều đình Huế đã ban hành Bộ Luật thương mại trung phần song song tồn tại với Bộ Luật dân sự đương thời).

III. Một số kiến nghị vê lập pháp.

1. Cần xây dựng sớm một Bộ Luật dân sự.

Khi nghiên cứu các mối quan hệ giữa Luật dân sự và Luật thương mại, ta đã thấy là hai ngành luật khác nhau, nhưng chúng có quan hệ rất mật thiết với nhau. Luật dân sự đặt nền móng cho Luật thương mại, Luật thương mại là sự áp dụng, sự triển khai các nguyên tắc cơ bản của Luật dân sự vào điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh. Như vậy, Luật thương mại không thể nói là hoàn chỉnh, là đầy đủ nếu thiếu Luật dân sự. Do đó, theo chúng tôi việc xây dựng pháp luật dân sự phải đi trước một bước so với Luật thương mại. Trước mắt, nên tập trung lực lượng và chất xám để xây dựng bằng được Bộ Luật dân sự nhằm ghi nhận những nguyên tắc cơ bản chi phối cả hoạt động dân sự lẫn hoạt động kinh doanh. Với lực lượng và cách làm như hiện nay thì việc soạn thảo Bộ Luật dân sự khó mà đạt được kết quả mong muốn. Theo chúng tôi, Ban soạn thảo Bộ Luật dân sự cần hoạt động thường xuyên, cần cải tiến thành phần của Ban để tăng cường đội ngũ chuyên gia pháp lý giỏi nhất là trong lĩnh vực Luật dân sự, đồng thời bớt đi tính mặt trận như thành phần của Ban như hiện nay, không dính vào các việc chuyên môn khác, đủ về số lượng, được đảm bảo tốt về tài chính để có thể hoàn thành sớm công việc to lớn và quan trọng này.

2. Chưa nên xúc tiến soạn thảo Bộ Luật kinh doanh.

Như trên đã nói, Luật kinh doanh tồn tại và phát triển trên nền tảng Luật dân sự. Do đó, khi llds chưa hoàn thiện, chưa đủ (thể hiện ở chỗ chưa có Bộ Luật dân sự) thì thật khó mà xây dựng và hoàn thiện một cách cơ bản pháp luật kinh doanh. Điều này cũng tương tự như khi móng nhà chưa vững thì không ai dại gì mà xây dựng trên đó một ngôi nhà đồ sộ cả.

Chưa soạn thảo Bộ Luật kinh doanh là không có nghĩa là chúng ta ngồi im, không làm gì. Theo chúng tôi, cần phải bắt tay ngay vào việc nghiên cứu về mạt lý luận những khái niệm, phạm trù đặc trưng của Luật thương mại như thương gia, hành vi thương mại, cửa hàng thương mại... khi những vấn đề đó được giải quyết thấu đáo, khi Bộ Luật dân sự đã hình thành thì lúc đó vần đề nên hay không nên xây dựng Bộ Luật kinh doanh mới được đặt ra. Trước mắt, để phù hợp với tình hình phát triển kinh tế - xã hội ở nước ta hiện nay, song song với việc nghiên cứu lý luận các vấn đề như vừa nêu trên, cần khẩn trương soạn thảo và ban hành các Đạo luật đơn hành về phá sản doanh nghiệp, về thị trường chứng khoán.

3. Trong xây dựng pháp luật dân sự cũng như kinh doanh cần tập trung vào việc giải quyết những vấn đề pháp lý cơ bản để mở đường cho việc ban hành các văn bản pháp luật quan trọng và cần thiết đối với cuộc sống

Từ trước đến nay, chúng ta xây dựng pháp luật theo phương châm thiếu cái gì, làm cái ấy, dễ làm trước, khó làm sau. Hậu quả là có nhiều vấn đề kinh tế và pháp lý rất quan trọng, rất bức xúc nhưng vẫn chưa được nghiên cứu để giải quyết kịp thời và đến nơi đến chốn.

Lấy vấn đề xây dựng Pháp lệnh phá sản doanh nghiệp làm một ví dụ thì ai cũng biết phá sản đã xảy ra, nhiều doanh nghiệp chết mà chưa được côn vì chưa có thủ tục pháp lý về vấn đề này. Vậy mà, cho đến nay Pháp lệnh phá sản vẫn chưa được làm xong. Cái cốt lõi trong vấn đề này có lẽ thuộc về chủ quan của chúng ta là chính.

Luật về doanh nghiệp Nhà nước cũng vậy, ai cũng thấy trong nền kinh tế nước ta quốc doanh là chủ đạo, do đó, lẽ ra không tành phần kinh tế nào hơn quốc doanh cần phải được sự quan tâm đặc biệt về mặt điều chỉnh pháp luật. Nhưng thực tế xảy ra lại khác, cho đến nay Luật về doanh nghiệp Nhà nước vẫn chưa được ban hành. Phải thừa nhận rằng làm luật về loại hình doanh nghiệp là khó nhất. Nhưng khó không có nghĩa là không làm được, việc chậm trễ trong việc ban hành văn bản pháp luật quan trọng này chủ yếu là vì chúng ta chưa thật toàn tâm toàn ý toàn lực trong việc nghiên cứu vần đề đó mà thôi.

Vì vậy chúng tôi kiến nghị cần khắc phục ngay khuyết điểm này, cần tập trung công sức và trí tuệ của nhiều ngành để giải quyết dứt điểm những vấn đề cơ bản của khoa học kinh tế và pháp lý. Trước mắt, đó là những vấn đề về sở hữu, về phá sản, về Toà án kinh tế, về doanh nghiệp Nhà nước, về cạch tanh, về thị trường chứng khoán.

4. Những nguyên tắc về lập pháp chi phối hoạt động xây dựng và hoàn thiện pháp luật dân sự và kinh doanh ở nước ta.

Muốn việc xây dựng và hoàn chỉnh pháp luật dân sự cũng như pháp luật kinh doanh đạt kết quả tốt, muốn các văn bản pháp luật được ban hành về các lĩnh vực đó phát huy được hiệu quả trong cuộc sống, chúng tôi in nêu mấy nguyên tắc cơ bản mà nhà lập pháp phải quán triệt trong công tác của mình như sau:

4.1. Khi xây dựng pháp luật dân sự và kinh tế cần phải xuất phát từ quan điểm cho rằng đó à hai ngành luật độc lập với nhau trong hệ thống pháp luật ở nước ta. Bởi vì:

- Chỉ trên quan điểm như vậy thì nhà lập pháp (theo nghĩa rộng) mới độc lập suy nghĩ, mới nâng tầm nhìn của vượt ra ngoài những khái niệm cơ bản, những phạm trù, những quy định đặc thù của Luật dân sự, mới dám sáng tạo ra những khái niệm, phạm trù quy định mới mà Luật dân sự không có. Các khái niệm pháp lý về thương gia, về hành vi thương mại, về tính gọn nhẹ, đơn giản của các thủ tục tố tụng trong kinh doanh cũng như tính đa hình thức của việc ký kết các hợp đồng kinh doanh... là những thành quả bước đầu rất quan trọng của quan niệm về tính độc lập của Luật kinh doanh.

- Cũng chỉ có trên quan điểm đó, thì chúng ta mới có thể đề ra một kế hoạch xây dựng pháp luật kinh doanh dài hạn, cơ bản. Không căn cứ vào quan điểm này thì các văn bản pháp luật về kinh doanh được ban hành sẽ chắp vá, lôn xộn, bởi không có một quan điểm chính thốg, nền tảng lý luận làm trục xoay để liên kết chúng lại với nhau. Ví dụ, nếu không quan niệm rằng Luật kinh doanh là một ngành luật độc lập thì chúng ta chẳng ai lại có ý định xây dựng một Bộ Luật kinh doanh, mặc dù việc đó đối với chúng ta bây giờ là duy ý chí.

4.2. Khi đề ra cách thức xây dựng pháp luật kinh doanh, phải lấy hiệu quả của việc điều chỉnh pháp luật làm chính phù hợp với thực tế và xu hướng phát triển ở nước ta, tránh sa chép hoặc làm theo một cách máy mọc các khuôn mẫu của nước ngoài

Hiện nay, ai cũng thấy cần phải sớm hoàn thiện pháp luật kinh doanh, nhưng hoàn thiện bằng cách nào thi không phải mọi người đều có cùng một quan điểm. Một số người đề nghị phải nghiên cứu để ban hành Bộ Luật thương mại như hầu hết các nước trên thế giới.

Chúng tôi không chủ trương xây dựng Bộ Luật thương mại ngay mà kiên trì một cách thức hoàn thiện pháp luật kinh doanh khác, ban hành từg văn bản luật, Pháp lệnh riêng lẻ về từng vấn đề quan trọng của hoạt động và quản lý kinh tế: Luật doanh nghiệp tư nhân, Luật công ty, Luật hợp tác xã, Luật doanh nghiệp Nhà nước, Pháp lệnh giá, Pháp lệnh phá sản... phải làm như vậy mà không làm như thế kia vì làm cái gì cũng phải tính đến hiệu quả của công việc. Hoạt động kinh doanh vốn dĩ rất đa dạng, phong phú, phức tạp, xảy ra trong nhiều lĩnh vực, lại rất khác nhau về quy mô nên, không thể để chúng vào một Bộ Luật, cho dù Bộ Luật đó có đồ sộ đến mấy. Khi vấn đề thì nhiều mà khuôn khổ của Bộ Luật thì hẹp thì dĩ nhiên các vấn đề nêu ra chỉ có thể giải quyết một cách chung nhất có tính chất nguyên tắc mà thôi. Trong khi đó, cuộc sống, nhất là hoạt động kinh doanh hàng ngày lại cần đến những chỉ dẫn của pháp luật, chứ không cần đến những quy định chung chung đó.

Còn một lý do nữa, không kém phần quan trọng, cản trở việc chứng ta xây dựng Bộ Luật thương mại, đó là năng lực sáng tạo của chúng ta. Xây dựng pháp luật nói chung, nhất là xây dựng các Bộ Luật là một công việc phức tạp, đòi hỏi phải có nhiều điều kiện, trong đó điều kiện về đội ngũ cán bộ pháp lý chuyên sâu là vô cùng quan trọng.

Chúng tôi cho rằng, lực lượng này hiện tại còn rất thiếu và rất yếu. Khi công việc thì nặng nề, phức tạp mà sức ta lại có hạn thì theo chúng tôi, không có phương cách nào hữu hiệu hơn là phải tiến hành cơ chế làm Luật theo "vết dầu loang".

4.3. Chúng ta sống trong cộng đồng thế giới là một bộ phận cấu thành của thế giới đó, cho nên không thể bỏ qua những gì đang xảy ra xung quanh chúng ta. Trong lĩnh vực khoa học pháp lý cũng vậy. Trong khi xây dựng pháp luật kinh doanh, chúng ta không được đóng cửa với bên ngoài, mà phải tiếp thu tinh hoa khoa học pháp lý thế giới.

Thực tế cho thấy, trong những năm qua, chúng ta chưa thật chú ý điều này. Hậu quả là, trong pháp luật của ta có quá nhiều khái niệm, phạm trù "độc đáo" gây khó khăn cho người nước ngoài khi họ muốn tìm hiểu pháp luật nước ta. Ví dụ, xây dựng Pháp lệnh thương mại mà không chịu nghiên cứu để sử dụng khái niệm thương gia "nhân vật trung tâm của Luật thương mại" khái niệm hành vi thương mại (đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại) là một thiếu sót rất lớn. Hiện tại, thay cho khái niệm "thương gia" chúng ta có khái niệm "đơn vị kinh tế", "doanh nghiệp" và gần đây lại xuất hiện khái niệm "hộ kinh doanh". Đó là những thuật ngữ kinh tế chứ không phải là những thuật ngữ pháp lý. Cái mà người nước ngoài quan tâm không phải là các tên gọi theo mô hình tổ chức (hình thức doanh nghiệp) mà là các mô hình tổ chức đó có phải là thương gia hay không. Rất tiếc là, cho đến nay chưa có văn bản pháp luật nào giải quyết mối quan tâm này cho họ cả. Rốt cuộc, mọi người cứ kinh doanh tràn lan mà không cần biết mình có tư cách thương gia hay không.

Đối với khái niệm "hành vi thương mại" cũng vậy. Ta không có khái niệm về nó mà chỉ có khái niệm "Hợp đồng kinh tế". Quan niệm như vậy là rất hạn hẹp, vì quan hệ hợp đồng kinh tế chỉ là một bộ phận rất nhỏ trong tổng thể các quan hệ được gọi là thương mại mà thôi.

Chừng nào những vấn đề then chốt như vậy chưa được làm sáng tỏ, thì chừng ấy pháp luật của ta còn chưa thể hòa nhập được vào với cộng đồng thế giới .

4.4. Chính sách kinh tế có đúng thì pháp luật kinh doanh mới đúng.

Các chính sách của đảng là cơ sở của pháp luật. Chính sách đúng thì pháp luật mới đúng, do đó mới thực hiện đuợc.

Thời gian qua, không ít những quy định của pháp luật kinh doanh "chết ngay trong trứng nước" là do bản thân nó được "hoá thân" từ một chính sách không được lập luận kỹ càng và khoa học .

Ví dụ :

a) Chúng ta có văn bản cấm lưu thông thuốc lá ngoại. Nhưng thuốc lá ngoại vẫn được mua bán trên thị trường một cách công khai, do đâu qui dịnh pháp luật này bị vi phạm. Theo chúng tôi bởi vì vẫn có nhiều người hợp "cái gu" của các loại thuốc lá đó. Tóm lại là do vẫn có nhu cầu hút thuốc lá ngoại và đó là một nhu cầu chính đáng của người tiêu dùng. Chúng tôi tán thành là nhà nước phải có chính sách để bảo hộ sản xuất trong nước, nhưng không phải lúc nào cũng bằng biện pháp hành chính mà nên dùng các biện pháp khác, hữu hiệu hơn, phù hợp hơn, do đó thực thi hơn như đánh thuế thật cao chẳng hạn.

b) Cho phép một số cơ quan Nhà nước kinh doanh cũng là một chính sách không đúng. Các cơ quan này là những đại diện của Nhà nước, thực hiện quyền lực chính trị của nhân dân. Chức năng nhiệm vụ ấy hoàn toàn không thể dung hợp được với kinh doanh là hoạt động tìm kiếm lợi nhuận. Luật pháp các nước đều cấm ngặt điều này nhằm ngăn ngừa sự lạm dụng quyền lực Nhà nước để mưu cầu lợi ích kinh tế riêng, nhằm bảo vệ sự trong sạch và uy tín của các cơ quan Nhà nước, ấy vậy mà ta theo Quyết định 268-CT ngày 30-7-1990 của Bộ Nội vụ, Bộ quốc phòng và một số cơ quan quản lý Nhà nước được quyền thành lập các cơ sở về kinh tế, trong số đó, có nhiều cơ sở có qui mố lớn. Hậu quả là, vì ỷ vào thế và lực của mình mà các cơ sở kinh tế này không chiụ đóng thuế cho Nhà nước. Theo thống kê của Bộ tài chính hiện nay có 40 cơ sở kinh doanh của 2 Bộ nói trên hoạt động tại Hà nội mà không chấp hành pháp luật về thuế. Tác động tiêu cực của tình hình này không chỉ thể hiện ở chỗ đã làm thất thu thuế của Nhà nước mà quan trọng hơn nữa là họ đã nêu gương xấu trong công chúng. Nhiều người đặt câu hỏi: cơ quan Nhà nước mà xử xự như thế thì làm sao nói được dân.

Do đó, chúng tôi đề nghị các chính sách kinh tế, trước khi thể chế hoá thành pháp luật, cần phải được xem xét kỹ. Đó là một trong các phương cách đảm bảo tính khoa học của pháp luật kinh doanh, và trên cơ sở đó dảm bảo ntính khả thi của pháp luật kinh doanh trong cuộc sống.

4.5. đảm bảo tính đồng bộ của pháp luật kinh doanh .

Pháp luật chỉ có thể phát huy được trọn vẹn tác dụng khi nó là một thể đồng bộ. Hiện nay, pháp luật kinh doanh của ta chưa đáp ứng được yêu cầu này. Tính không đồng bộ đó được thể hiện dưới những hình thức sau đây:

a) Thiếu pháp luật về nhiều lĩnh vực. Vấn đề phá sản doanh nghiệp là một ví dụ điển hình về tình trạng này. Nền kinh tế của ta đang hoạt động trong cơ chế thị trường một số doanh nghiệp thuộc mọi thành phần hình thức sở hữu đang chết mà chưa có thủ tục pháp lý thống nhất để "đưa ma" chúng. Hậu quả là vì không có Luật phá sản nên việc phá sản không tiến hành được; khi không giải thể đựoc doanh nghiệp thì điều đó cũng có nghĩa là quyền của các chủ doanh nghiệp được bảo hộ về mặt tài sản, quyền của trọng tài kinh tế thụ lý và giải quyết một vụ án phá sản, trên thực tế cũng trở thành vô nghĩa.

b) Nhiều qui định của pháp luật thiếu tính cụ thể, nhiều văn bản chỉ nêu vấn đề mà không qui định đến nơi đến chốn cách thức giải quyết vấn đề đó, cho nên pháp luật rất dễ bị lợi dụng. Điều 17 Nghị định 27/CP ngày 9-3-1988 cả HĐBT là một ví dụ. Điều này ghi "Nhà nước cho phép các đơn vị kinh tế cá thể, kinh tế tư doanh vay vốn trong nhân dân... lãi do 2 bên thoả thuận". Như vậy pháp luật cho người ta một cái quyền (quyền vay vốn) nhưng không xác định một cách cụ thể điều kiện gì thì mới được vay; được vay dưới hình thức gì. Có được vay dưới dạng trái phiếu hay không...). Nhiều kẻ bất lương đã lợi dụng sơ hở này và đã huy động vốn một cách ồ ạt trong nhân dân với qui mô rất lớn, đã gây ra biết bao nhiêu hậu quả xấu cho nhân dân và chính quyền.

c) Tính không đồng bộ các pháp luật kinh doanh còn thể hiện ở chỗ nhiều vấn đề nêu ra thường được giải quyết không dứt điểm không trọn gói mà giải rác, tản mạn, nửa vời trong nhiều văn bản khác nhau, Ví dụ, chỉ về vấn đề thẩm quyền và thủ tục xin cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp mà Luật doanh nghiệp và nghị định 221/HĐBT ngày 23-7-1991 vẫn chưa qui định dứt điểm. Chắc chắn HĐBT lại phải xử lý vấn đề này trong một văn bản khác. Hậu quả là, muốn biết được một vấn đề nào đó còn phải giải quyết như thế nào thì ngoài Luật người đọc còn phải tham khảo một loạt các văn bản khác rất tốn thì giờ và công sức.

4.6. Đảm bảo tính thống nhất của pháp luật kinh doanh. Pháp luật cũng chỉ phát huy được tác dụng khi nó tạo thành một hệ thống thống nhất.

Hiện nay, tính thống nhất đó đang bị phá vỡ do chúng ta đang phạm phải 2 sai lầm lớn:

Sai lầm thứ nhất là chúng ta đã cho phép các ngành, các địa phương xây dựng pháp luật tuỳ thuộc vào đặc điểm các ngành mình, địa phương mình. Thiết nghĩ rằng, ngành nào, địa phương nào mà chẳng có đặc thù riêng, mà nếu người ta được quyền căn cứ vào đặc thù đó mà qui định thì làm sao bảo đảm được tính thống nhất của pháp luật trong phạm vi toàn quốc - Một điều kiện không thể thiếu được của nguyên tắc pháp chế. Sai lầm thứ hai thể hiện ở chỗ, nhiều văn bản pháp luật chỉ nêu vấn đề mà không qui định đến nơi đến chốn cách thức giải quyết vấn đề đó cho nên rút cục người ta được tự do lựa chọn cách thức xử xự riêng của mình.

Ví dụ, trong Luật doanh nghiệp tư nhân cũng như trong nghị định 221/HĐBT cụ thể hoá một số điều Luật đó không qui định cụ thể cơ quan nào có thẩm quyền nhận và thẩm tra hồ sơ xem xét thành lập doanh nghiệp tư nhân nên các Uỷ ban nhân dân tỉnh đã tuỳ ý quyết định vấn đề đó. Hậu quả là, mỗi nơi qui định một khác. ở Hải phòng giao cho ban tổ chức chính quyền; ở Bắc Thái - trọng tài kinh tế tỉnh; ở Thành phố Hồ chí Minh - sở công nghiệp; ở các tỉnh, thành phố khác - các sở quản lý chuyên ngành. Tóm lại, khi một vấn đề nào đó mà pháp luật mỗi nơi qui định một khác, thiếu tính thống nhất, thì tự nhiên sẽ làm mất đi tính công bằng cố hữu của nó; pháp luật mà không công bằng thì người ta sẽ không công bằng, sẽ lẩn trốn, sẽ vi phạm. đó cũng là lẽ thường tình.

4.7. Một trong những thế mạnh của pháp luật so với các hình thái ý thức xã hội khác, cái đảm bảo cho pháp luật được thực thi trong cuộc sống một cách nghiêm minh là các biện pháp chế tài được qui định ngay trong từng qui phạm pháp luật .

Nhưng, trong thời gian qua, trong thực tiễn lập pháp, chúng ta đã xem nhẹ vai trò của chế tài, do đó đã hạn chế ở một mức độ nhất định tác dụng của pháp luật. Điều này thể hiện ở chỗ: tuy trong Luật hoặc Pháp lệnh nào ta cũng thiết kế 1 chương đàng hoàng: "xử lý vi phạm" nhưng có thể nói rằng, đây là chương đuợc cơ quan sọan thảo đầu tư ít nhất do đó, nội dung rất chung chung và sơ sài. Thông thường, chương này chỉ nhằm liệt kê vài ba điều một số hành vi vi phạm chủ yếu và các biện pháp trách nhiệm pháp lý từ xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính, đến trách nhiệm tài sản và cuối cùng là có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước "tuỳ theo mức độ nặng hay nhẹ tuỳ tính chất của hành vi mà lựa chọn và áp dụng các biện pháp chế tài phù hợp" ở đây cũng áp dụng cái công thức đó.

Đã đến lúc phải xem xét lại vấn đề này; phải đối xử với vấn đề xử lý vi phạm một cách nghiêm túc, muốn vậy, cần phải trở lại với cội nguồn là; chế tài là một bộ phận của qui phạm pháp luật cụ thể (giả định, qui định và chế tài là 3 bộ phận hợp thành của nó) chứ không phải là một cái "cẩm nang" để có thể đem ra áp dụng chung cho hành vi vi phạm. Vì vậy, chúng tôi cho rằng, đã đến lúc phải qui định chế tài ngay trong điều Luật (nếu cần) chứ không nên để dồn vào một chương, có như vậy mới đảm bảo được tính cụ thể của chế tài, tính cụ thể của người phải gánh chịu chế tài đó, và vì thế mới dễ dàng áp dụng trong thực tiễn hành pháp, mới bảo đảm được tính nghiêm minh của pháp luật.

4.8. Một trong những nguyên nhân làm cho pháp luật của ta không vào được cuộc sống là do nhiều qui định của nó được xây dựng trên mong muốn chủ quan, duy ý chí, tuy là với mục đích tốt đẹp nhưng không có tiền đề vật chất để thực hiện. Nói cách khác là do tính khả thi của pháp luật yếu. Phải khắc phục nhược điểm này vì nếu pháp luật chỉ là tuyên ngôn, là những lời hứa thì chẳng cần đến pháp luật làm gì. Thà được ít quyền mà có bảo đảm thì hơn được nhiều quyền mà chỉ tồn tại trên giấy. Vì vậy, chúng tôi thiết nghĩ, khi xây dựng pháp luật, phải luôn luôn tin đến lời dạy của Mác rằng: "pháp luật không thể cao hơn trình độ phát triển kinh tế của cái xã hội đã sáng tạo ra nó...".

 

4.9. Việc coi nhẹ công tác rà soát, hệ thống hoá thanh lý các văn bản đã ban hành trước đây nhưng không còn phù hợp cũng là nguyên nhân không kém phần quan trọng làm triệt tiêu giá trị của pháp luật trong cuộc sống.

Vì pháp luật phản ánh cuộc sống; mà cuộc sống thì vận động liên tục, nên các văn bản pháp luật sinh ra và chết đi cũng là chuyện thường tình. Chính vì thế mới có chuyện rà soát và thanh lý các văn bản pháp luật. Phải nói rằng, trong những năm qua, việc này ta chưa làm được nhiều và chưa thường xuyên. Khi ban hành văn bản nào ta cũng có một điều: "những qui định được ban hành trước đây trái với văn bản này đều bị bãi bỏ". Nhưng trong số các văn bản được ban hành trong nhiều thời kỳ khác nhau, với những qui mô và giá trị pháp lý cao thấp khác nhau thì mấy ai nhất là người dân (đối tượng thi hành pháp luật) làm sao biết được văn bản nào còn, văn bản nào mất hiệu lực để thi hành hay không thi hành. Hậu quả là, có khi ta đang vận dụng (thi hành) một qui định pháp luật đã cũ, lạc hậu, đã bị huỷ bỏ mà vẫn nhầm tưởng rằng đang thi hành đúng pháp luật . Xét cho cùng thì đó cũng là một hình thức vi phạm pháp luật mà thôi.

Việc chuyển nền kinh tế, từ cơ chế quản lý tập trung quan liêu sang cơ chế thị trường đã tạo ra nhiều sự thay đổi trong các quan hệ xã hội. Các quan hệ kinh doanh, do gắn chặt với cơ chế quản lý kinh tế mới, do đó, là một trong những loại quan hệ xã hội chịu sự tác động sâu sắc nhất của quá trình chuyển đổi này.

Sự thay đổi trong quan hệ kinh doanh, đến lượt mình lại kéo theo sự phát sinh và thay đổi của nhiều hiện tượng, phạm trù, khái niệm pháp lý về kinh doanh. Do đó, việc nghiên cứu các hiên tượng đó, trong giai đoạn hiện nay, là công việc rất cần thiết, nhằm tạo ra một môi trường pháp lý ổn định và thống nhất cho mọi hoạt động kinh doanh trong phạm vi toàn quốc.

Một trong những cái mới mà công cuộc cải cách quản lý kinh tế đặt ra cho các nhà Luật học là việc xem xét và giải quyết lại mối quan hệ giữa Luật dân sự và Luật kinh doanh để trên cơ sở đó mà đề xuất được một phương thức thục sự khoa học cho việc xây dựng và hoàn thiện 2 ngành pháp luật này. Đề tài "cơ sở khoa học của việc xây dựng pháp luật dân sự và pháp luật kinh doanh " được đưa ra nghiên cứu là nhằm mục đích đó.

Trên đây là những kết quả bước đầu mà chúng tôi thu hoạch được từ việc nghiên cứu đề tài đã chọn. Rất mong nhận được sự góp ý của bạn đọc.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Mục II:

Các chuyên đề

 

 

Luật kinh tế Việt Nam và hướng phát triển của nó

Nguyễn Viết Tý - Đại học pháp lý Hà Nội

Kinh doanh là lĩnh vực hoạt động quan trọng trong đời sống xã hội. Chính vì vậy, nó được ghi nhận khá rõ nét trong pháp luật của bất cứ Nhà nước nào. Nhà nước đã dùng pháp luật của mình như là một công cụ có hiệu quả để tác động vào lĩnh vực kinh doanh. Tuy nhiên, tuỳ thuộc vào tính chất của các quan hệ xã hội kinh doanh ở các chế độ xã hội khác nhau cũng như bản chất của Nhà nước và pháp luật điều chỉnh các hoạt động trong kinh doanh ở các chế độ xã hội khác nhau cũng có những điểm khác nhau.

Nghiên cứu trọn vẹn pháp luật trong kinh doanh ở Việt Nam theo từng thời kỳ lịch sử phát triển của nó là một việc làm rất cần thiết nhưng hết sức khó khăn và phức tạp. Do đó, trong khuôn khổ bài viết này chúng tôi đề cập đến một số nội dung chủ yếu sau: Thứ nhất, Luật kinh tế ở nước ta trong thời kỳ bao cấp; Thứ hai, Luật kinh tế nước ta trong giai đoạn đổi mới cơ chế quản lý kinh tế; Cuối cùng, phương hướng phát triển Luật kinh tế nước ta.

I. Luật kinh tế Việt Nam trong thời kỳ bao cấp.

Cùng với việc thiết lập chính quyền chuyên chính vô sản, giai cấp công nhân và nhân dân lao động đã thiết lập một chế độ sở hữu hoàn toàn mới - chế độ sở hữu xã hội chủ nghĩa về tư liệu sản xuất. Sở hữu xã hội chủ nghĩa về tư liệu sản xuất là cơ sở của nền kinh tế quốc dân xã hội chủ nghĩa. Hầu hết, mọi chủ trương chính sách của Đảng và Nhà nước đều nhằm phát triển tối đa hình thức sở hữu này. Các hình thức sở hữu khác (đặc biệt là sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất) hầu như không được quan tâm đến.

Mặt khác, Nhà nước xã hội chủ nghĩa không chỉ thực hiện quyền lực chính trị mà còn tham gia trực tiếp và quá trình kinh doanh. Nhà nước xã hội chủ nghĩa là người chủ sở hữu tư liệu sản xuất chủ yếu và là người nắm quyền lực chính trị, trực tiếp tiến hành các hoạt động kinh tế và lãnh đạo các hoạt động đó. Tất cả các tình tiết đó có ý nghĩa quan trọng để nhận thức bản chất của Luật kinh tế nước ta trong thời kỳ bao cấp.

Về thực chất, Luật kinh tế đã được quan niệm là một ngành luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam, là tổng thể những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình lãnh đạo và thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh.

Như vậy, đối tượng điều chỉnh của Luật kinh tế là những quan hệ xã hội phát sinh chủ yếu giữa các tổ chức xã hội chủ nghĩa với nhau trong quá trình lãnh đạo và thực hiện hoạt động sản xuất kinh doanh. Việc xác định đối tượng điều chỉnh của Luật kinh tế như vậy là hoàn toàn phù hợp với thực trạng của nền kinh tế nước ta lúc đó - một nền kinh tế được xây dựng trên cơ sở chế độ sở hữu xã hội chủ nghĩa, được quản lý theo cơ chế tập trung, bao cấp và trong đó chỉ có sự tham gia chủ yếu của hai thành phần kinh tế (kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể).

Cơ sở quan trọng nhất mà dựa trên để phân biệt Luật kinh tế với Luật dân sự và Luật hành chính là trong các quan hệ pháp luật kinh tế bao giờ cũng kết hợp hài hoà hai yếu tố tổ chức, kế hoạch và tài sản.

Các quan hệ pháp luật kinh tế được chia làm hai loại chủ yếu sau:

Thứ nhất, quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình lãnh đạo kinh tế - là những quan hệ giữa cấp trên (Cơ quan quản lý Nhà nước về kinh tế) và cấp dưới (đơn vị kinh tế). Những quan hệ này được phát sinh trong các lĩnh vực kế hoạch hoá, cung ứng vật tư, quản lý tài sản của Nhà nước, cấp phát kinh phí... Về mặt hình thức, những quan hệ này giống quan hệ pháp luật hành chính. Nhưng về thực chất, chúng ta có những quan điểm khác cơ bản. Điều đó thể hiện ở chỗ những quan hệ này gắn bó chặt chẽ với các quan hệ tài sản và có thể nói chúng là những cơ sở làm phát sinh các quan hệ tài sản giữa các đơn vị kinh tế với nhau.

Thứ hai, quan hệ trong lĩnh vực sản xuất kinh doanh - là những quan hệ tài sản giữa các đơn vị kinh tế với nhau. Những quan hệ này được phát sinh chủ yếu trong lĩnh vực ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế. Mặc dù đây à những quan hệ tài sản, song chúng hoàn toàn khác những quan hệ tài sản trong lợi ích dân sự. Những quan hệ tài sản trong Luật kinh tế liên quan mật thiết với kế hoạch Nhà nước hay nói cách khác, những quan hệ này được phát sinh, thay đổi hoặc huỷ bỏ theo các kế hoạch của Nhà nước.

 

Chủ thể của Luật kinh tế chủ yếu là những tổ chức xã hội chủ nghĩa. Sở dĩ như vậy là vì trong nền kinh tế xã hội chủ nghĩa, hoạt động sản xuất kinh doanh được tiến hành không phải do từng cá nhân riêng biệt mà chủ yếu do tập thể người lao động tiến hành. Có thể nói Luật kinh tế là luật của những chủ thể là tập thể.

Bàn về chủ thể của Luật kinh tế, điều đáng lưu ý là giới lý luận Luật kinh tế lúc bấy giờ đã đưa ra nhiều khái niệm, thuật ngữ mới như: thẩm quyền kinh tế, quyền chủ thể, đã có những quan niệm mới về sự độc lập về tài sản của các chủ thể thay thế cho những khái niệm thường dùng trong Luật dân sự như pháp nhân, năng lực pháp luật, năng lực hành vi...

Cũng cần nhấn mạnh, trong giai đoạn cuối của thời kỳ bao cấp, khi trong nền kinh tế của chúng ta có các thành phần kinh tế khác ngoài thành phần kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể tham gia, mặt khác để lôi cuốn nhân lực, vật lực và tài lực vào việc thực hiện thắng lợi kế hoạch của Nhà nước, trong một số quan hệ kinh tế cụ thể được pháp luật quy định công dân có thể tham gia với tư cách là chủ thể.

Quan hệ pháp luật kinh tế là những quan hệ mà trong đó bao giờ cũng kết hợp hài hoà hai yếu tố (yếu tố tài sản và yếu tố tổ chức kế hoạch) và tham gia vào quan hệ pháp luật kinh tế chủ yếu là các tổ chức xã hội chủ nghĩa. Đặc điểm đó của quan hệ pháp luật kinh tế có ý nghĩa quyết định phương pháp của lợi ích kinh tế. Luật kinh tế sử dụng và phối hợp nhiều phương pháp điều chỉnh. Cụ thể, Luật kinh tế các phương pháp điều chỉnh như: phương pháp bình đẳng, phương pháp quyền uy phục tùng, phương pháp gợi ý hướng dẫn. Tuy nhiên, tùy thuộc vào từng loại quan hệ kinh tế mà có sự ưu tiên nhất định trong việc sử dụng các phương pháp điều chỉnh trên. Chẳng hạn phương pháp bình đẳng chủ yếu được dùng để điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh. Ngược lại, phương pháp quyền uy phụ tùng chủ yếu dùng để điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh tham gia quá trình lãnh đạo kinh tế.

Với tư cách là một ngành luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam, Luật kinh tế có những nguyên tắc riêng của nó. Các nguyên tắc của Luật kinh tế gồm: sự tư nhân của lãnh đạo kinh tế và lãnh đạo chính trị, sở hữu xã hội chủ nghĩa là cơ sở của kinh doanh xã hội chủ nghĩa; tập trung dân chủ, kế hoạch hoá; hạch toán kinh tế, pháp chế trong hoạt động kinh doanh. Việc tuân thủ nghiêm túc các tư tưởng chỉ đạo trên có ý nghĩa quan trọng trong việc nâng cao hiệu quả của điều chỉnh bằng pháp luật quá trình kinh doanh xã hội chủ nghĩa trong thời gian qua ở nước ta.

Trong thời kỳ bao cấp, việc kinh doanh chủ yếu được các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh tiến hành. Chính vì vậy, để điều chỉnh các quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh doanh xã hội chủ nghĩa, Luật kinh tế trong thời kỳ này tập trung ghi nhận các chế độ pháp lý liên quan đến cj tổ chức và hoạt động của các tổ chức kinh tế quốc doanh. Cụ thể, nội dung của Luật kinh tế gồm có những chế độ pháp lý chủ yếu sau:

1. Địa vị pháp lý của các chủ thể Luật kinh tế.

Nhà nước ta lãnh đạo kinh tế thông qua nhiều hình thức pháp lý khác nhau, một trong những hình thức pháp lý quan trọng là tổ chức bộ máy các cơ quan kinh tế. Bộ máy các cơ quan kinh tế rất phức tạp, nhưng suy cho cùng chỉ tồn tại dưới hai loại cơ quan đó là cơ quan lãnh đạo kinh tế và cơ quan sản xuất kinh doanh. Sau khi xây dựng được bộ máy kinh tế, Nhà nước thông qua pháp luật quy định cho từng bộ phận cấu thành của nó địa vị pháp lý nhất định.

Bằng pháp luật Nhà nước ta đã quy định địa vị pháp lý cho tất cả các chủ thể của Luật kinh tế. Đặc biệt đã quy định đầy đủ địa vị pháp lý của đơn vị kinh tế quốc doanh. Cụ thể:

- Địa vị pháp lý của xí nghiệp công ngiệp quốc doanh được ghi nhận trong các văn bản như: Nghị định số 93/CP ngày 8-4-1987, Nghị quyết 156/HĐBT ngày 30-11-1984, Quyết định số 76/HĐBT ngày 26-6-1986 và một số văn bản khác.

Bằng các văn bản pháp luật kể trên, Nhà nước đã xác định vị trí vai trò của xí nghiệp, nhiệm vụ của nó, quyền đối với tài sản được giao, thẩm quyền kinh tế của nó trong các lĩnh vực hoạt động sản xuất kinh doanh. Những văn bản kể trên đã ghi nhận tương đối đầy đủ, cụ thể và chi tiết các quyền và nghĩa vụ của xí nghiệp công nghiệp quốc doanh.

- Cùng với xí nghiệp, trong hệ thống đơn vị kinh tế quốc doanh có một loại hình đơn vị kinh tế khá phổ biến đó là xí nghiệp liên hợp. Xí nghiệp và xí nghiệp liên hợp đều được coi là xí nghiệp độc lập tham gia hệ thống tổ chức sản xuất kinh doanh, chúng có những điểm giống nhau về bản chất. Do đó, địa vị pháp lý của xí nghiệp liên hợp cũng được ghi nhận trong các văn bản nếu trên. Tuy nhiên, đây là hai loại hình đơn vị kinh tế quốc doanh, cho nên pháp luật cũng đã ghi nhận một số quy định dành riêng cho xí nghiệp liên hợp.

- Thực hiện mô hình quản lý theo ba cấp (Bộ - Liên hiệp các xí nghiệp - xí nghiệp), Nhà nước ta đã thành lập lên các liên hợp xí nghiệp - một loại hình đơn vị kinh tế vừa là đơn vị sản xuất kinh doanh, vừa là cơ quan quản lý kinh tế. Địa vị của loại hình đơn vị kinh tế quốc doanh này được pháp luật ghi nhận trong Nghị định số 302/CP ngày 31-12-1978.

Ngoài việc xác định địa vị pháp lý của các đơn vị kinh tế quốc doanh, pháp luật còn quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan lãnh đạo kinh tế (Bộ kinh tế) hay nói cách khác pháp luật đã xác định địa vị pháp lý của Bộ Kinh tế. Địa vị pháp lý của Bộ Kinh tế được ghi nhận trong Luật Tổ chức Hội đồng Bộ trưởng ngày 14-1-1981 và Nghị định 35/CP ngày 9-2-1981 và một số văn bản khác.

Nói tóm lại, hoạt động kinh doanh trong thời kỳ bao cấp ở nước ta chủ yếu do các đơn vị kinh tế quốc doanh và tập thể tiến hành. Do đo, Luật kinh tế trong thời kỳ này cũng chủ yếu tập trung ghi nhận địa vị pháp lý của các đơn vị kinh tế quốc doanh, còn địa vị pháp lý của các loại hình đơn vị kinh tế khác hầu như không được ghi nhận.

2. Chế độ pháp lý về tài sản của các đơn vị kinh tế quốc doanh.

Là một Nhà nước xã hội chủ nghĩa, Nhà nước ta nắm trong tay những tư liệu sản xuất chủ yếu (Xem Điều 19 - Hiến pháp CHXHCNVN). Để thực hiện quyền sở hữu của mình đối với tư liệu sản xuất, Nhà nước chuyển giao các tư liệu sản xuất đó cho các đơn vị kinh tế và quy định các chế độ pháp lý đối với tài sản chuyển giao.

Như vậy, ở các đơn vị kinh tế quốc doanh có một số tài sản và một số quyền và nghĩa vụ đối với tài sản đó. Quyền của các xí nghiệp đối với tài sản Nhà nước giao cho là quyền quản lý nghiệp vụ. Tính chất đặc trưng của quyền quản lý nghiệp vụ là nó được các đơn vị kinh tế quốc doanh thực hiện trong phạm vi luật định, phù hợp với mục đích hoạt động, nhiệm vụ kế hoạch của các đơn vị kinh tế đó và công dụng của từng loại tài sản.

Tài sản của xí nghiệp được chia ra nhiều loại khác nhau. Mỗi loại tài sản được Nhà nước xác định một chế độ pháp lý riêng của nó. Chế độ pháp lý đối với từng loại tài sản được pháp luật ghi nhận trong các văn bản như Nghị định số 93/CP ngày 8-4-1977, Nghị quyết số 156/HĐBT ngày 30-11-1984 và quyết định số 767HĐBT ngày 26-6-1986...

Bằng các văn bản pháp luật kể trên, Nhà nước đã xác định các quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt của các đơn vị kinh tế đối với từng loại tài sản mà Nhà nước giao cho các đơn vị kinh tế.

3. Chế độ pháp lý về kế hoạch hoá nền kinh tế quốc doanh

Nhà nước ta quản lý nền kinh tế theo một kế hoạch tư nhân (Xem Điều 34 Hiến pháp 1980). Trong thời kỳ bao cấp kế hoạch hoá được coi là một nguyên tắc, một công cụ, một khâu cơ bản trong quản lý kinh tế quốc dân xã hội chủ nghĩa. Chính vì vậy, mà Nhà nước đã ban hành một loại các văn bản pháp luật để xác định một chế độ pháp lý về kế hoạch hoá nền kinh tế quốc dân. Trong chế độ pháp lý này bao gồm những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình kế hoạch hoá nền kinh tế quốc dân. Cụ thể:

- Nhà nước xác lập nguyên tắc lãnh đạo nền kinh tế quốc dân theo một kế hoạch tư nhân (Điều 33 Hiến pháp 1980).

- Quy định các nguyên tắc kế hoạch hoá;

- Quy định hệ thống chỉ tiêu pháp lệnh (Quyết định 76/HĐBT ngày 26-6-1986;

- Quy định cơ cấu tổ chức, quyền hạn và nhiệm vụ của các cơ quan kế hoạch hoá (Nghị định 35/CP ngày 9-2-1981, Nghị định số 135/HĐBT ngày 8-6-1978);

- Quy định trình tự kế hoạch hoá (Nghị định số 156/HĐBT ngày 30-11-1984, Quyết định 76/HĐBT ngày 26-6-1986);

- Quy định căn cứ điều chỉnh và huỷ bỏ kế hoạch (Điều 30 Điều lệ xí nghiệp công nghiệp quốc doanh, Điều 17 Nghị định số 135/HĐBT ngày 8-6-1978).

Tóm lại, xuất phát từ vai trò quan trọng của công tác kế hoạch hoá trong quản lý nền kinh tế quốc dân, Nhà nước ta đã có những quy định tương đối cụ thể và chi tiết về chủ thể, nội dung cũng như trình tự kế hoạch hoá nền kinh tế quốc dân.

4. Chế độ pháp lý về hạch toán kinh tế.

Để kinh doanh có lãi đòi hỏi các đơn vị kinh tế phải tiến hành hạch toán kinh tế. Với tư cách là phương pháp kinh doanh của xí nghiệp quốc doanh, hạch toán kinh tế có nghĩa là dựa trên cơ sở dùng tiền tệ làm thước đo những hao phí và kết quả hoạt động kinh tế, dùng thu nhập của bản thân xí nghiệp để bù đắp những chi tiêu của xí nghiệp, bảo đảm sản xuất kinh doanh có lãi, dựa trên sự quan tâm về lợi ích vật chất và trách nhiệm vât chất.

ở nước ta, tư tưởng về áp dụng hạch toán kinh tế ở các xí nghiệp có từ lâu (năm 1957). Tuy nhiên do những hạn chế của cơ chế quản lý tập trung, nên thực tế hạch toán kinh tế chỉ mang tính chất hình thức. Hiện tượng lãi giả, lõ thật ở các xí nghiệp quốc doanh xảy ra phổ biến.

Một nội dung của hạch toán kinh tế với tư cách là một phương pháp sản xuất kinh doanh được thể hiện trong những nguyên tắc như: độc lập tài sản và nghiệp vụ, so sánh dưới hình thức giá trị chi phí với thu nhập, lấy thu bù chi và đảm bảo có doanh lợi, được khuyến khích vật chất và chịu trách nhiệm vật chất, kiểm tra tài chính thường xuyên.

Chế độ pháp lý về hạch toán kinh tế bao gồm tất cả những quy định của pháp luật ghi nhận các nguyên tắc của hạch toán kinh tế ơ các xí nghiệp. Pháp luật nước ta đã có một loại văn bản ghi nhận những nguyên tắc trên, Chẳng hạn Nghị định số 93/CP ngày 8-4-1977, Quyết định số 76/HĐBT ngày 26-6-1986, Nghị định 236 ngày 10-12-1972...

5. Chế độ hợp đồng kinh tế.

Trong thời kỳ bao cấp, hợp đồng kinh tế đã được coi là một công cụ pháp lý của Nhà nước trong việc xây dựng và phát triển nền kinh tế xã hội chủ nghĩa. Nó góp phần quan trọng trong việc kế hoạch hoá nền kinh tế quốc dân, củng cố chế độ hạch toán nền kinh tế, tăng cường quản lý kinh tế.

Tính chất quan trọng nhất của hợp đồng kinh tế là nó gắn bó mật thiết với kế hoạch Nhà nước. Điều đó được thể hiện ở việc ký kết hợp đồng dựa trên cơ sở kiểm tra và chỉ tiêu kế hoạch của Nhà nước và nhằm vào việc thực hiện kế hoạch Nhà nước.

Do vai trò quan trọng và tính chất đặc trưng của hợp đồng kinh tế mà Nhà nước ta đặc biệt qun tâm củ cống và phát triển chế định hợp đồng kinh tế. Có thể nói chế độ hợp đồng kinh tế là một trong những bộ phận quan trọng nhất của Luật kinh tế trong thời kỳ bao cấp.

Chế độ hợp đồng kinh tế ở nước ta ra đời từ những năm 1960 trên cơ sở Nghị định 04/TTg ngày 4-1-1960 và được hoàn thiện một bước ở Nghị định số 54/CP ngày 10-3-1975. Hai văn bản trên đã quy định những vấn đề chung về chế độ hợp đồng kinh tế. Ngoài ra, Nhà nước ta còn ban hành một loại các văn bản pháp luật quy định từng loại hợp đồng kinh tế cụ thể, tất cả các văn bản đó đã được tập hợp trong cuốn "Pháp luật về hợp đồng kinh tế" tập I và II (Hà Nội 1985).

Nội dung cơ bản của chế định hợp đồng kinh tế theo Nghị định số 54/CP ngày 10-3-1975 bao gồm những vấn đề chủ yếu sau:

- Vai trò của hợp đồng kinh tế trong quản lý kinh tế;

- Ký kết hợp đồng kinh tế;

- Thực hiện hợp đồng kinh tế;

- Trách nhiệm vật chất trong quan hệ hợp đồng kinh tế.

Chế độ hợp đồng kinh tế lại được hoàn thiện thêm một bước ở "quy định tạm thời về quyền tự chủ của các đơn vị kinh tế cơ sở trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế" ban hành kèm theo Quyết định 76/HĐBT ngày 26-6-1986 của Hội đồng Bộ trưởng. Quy định này một lần nữa nhấn mạnh vai trò của hợp đồng kinh tế trong quản lý kinh tế. Đặc biệt quy định này đã mở rộng thành phần chủ thể của hợp đồng kinh tế, thay thế các hình thức trách nhiệm vật chất mới, hữu hiệu hơn các hình thức trách nhiệm vật chất ghi nhận trong Điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế (Nghị định số 54/CP ngày 10-3-1975). Ngoài ra, các quy định trên còn xác định được các loại hợp đồng kinh tế cụ thể và quy định thêm một số vấn đề về trọng tài kinh tế nhằm nâng cao vai trò của trọng tài kinh tế trong việc quản lý hợp đồng kinh tế.

6. Trọng tài kinh tế.

Song song với những bộ phận pháp luật về nội dung như đã kể trên, trong pháp luật kinh tế có một bộ phận pháp luật về hình thức đó là pháp luật về trọng tài kinh tế. Về nguyên lý, pháp luật nội dung và pháp luật hình thức phải được cơ cấu trong hai ngành luật khác nhau. Tuy vậy, pháp luật về trọng tài của nước ta phát triển chưa đủ về lượng để có thể biến đổi về chất cho nên pháp luật về trọng tài kinh tế vẫn được coi là một bộ phận của Luật kinh tế.

Pháp luật về trọng tài kinh tế được thể hiện một tham gia các văn bản như: Nghị định số 20/TTg ngày 14-1-1960; Nghị định số 29/CP ngày 23-21-1962; Nghị định số 75/CP ngày 14-4-1975; Nghị định số 62/HĐBT ngày 17-4-1984; Quyết định số 76/HĐBT ngày 26-6-1986 và các văn bản hướng dẫn của trọng tài kinh tế Nhà nước.

Những văn bản pháp luật trên ghi nhận những vấn đề cơ bản về trọng tài kinh tế như hệ thống cơ quan trọng tài kinh tế và chức năng, nhiệm vụ của chúng, thẩm quyền giải quyết các tranh chấp nảy sinh trong quan hệ hợp đồng kinh tế; trình tự giải quyết các trang chấp hợp đồng kinh tế.

Ngoài những nội dung chủ yếu nêu trên Luật kinh tế còn bao gồm những quy định về việc quản lý từng ngành kinh tế kỹ thuật cụ thể. Nhìn chung pháp luật về quản lý ngành chưa thực sự phát triển. Đặc biệt là phát triển không đồng đều giữa các ngành kinh tế kỹ thuật. Nội dung pháp luật quản lý ngành chủ yếu tập trung vào việc xác định cơ cấu tổ chức các đơn vị kinh tế trong ngành cũng như chức năng nhiệm vụ của các cơ quan đó và quy định các hoạt động nghiệp vụ của từng ngành kinh tế kỹ thuật.

Nói tóm lại, do tính chất của hoạt động kinh doanh trong thời kỳ bao cấp, cho nên Luật kinh tế trong thời kỳ này chủ yếu ghi nhận về tổ chức và hoạt động kinh doanh của các đơn vị kinh tế quốc doanh. Có thể nói Luật kinh tế trong thời kỳ này là Luật về thành phần kinh tế quốc doanh.

II. Luật kinh tế trong giai đoạn đổi mới cơ chế quản lý kinh tế.

Dưới ánh sáng Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, toàn Đảng, toàn dân bắt tay tiến hành công cuộc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế. Văn kiện đại hội Đảng đã ghi nhận: "thực chất của đổi mới về cơ chế quản lý kinh tế là cơ chế kế hoạch hoá kinh doanh XHCN, đúng nguyên tắc tập trung dân chủ". Cùng với việc khẳng định bản chất của việc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế Văn kiện đại hội Đảng cũng đã xác định 2 đặc trưng cơ bản của cơ chế quản lý mới là "tính kế hoạch - đặc trưng thứ nhất", "sử dụng dúng đắn quan hệ hàng hoá tiền tệ - đặc trưng thứ 2".

Đổi mới cơ chế quản lý kinh tế đã làm thay đổi cơ bản tính chất của các quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh doanh. Điều này cũng đưa đến yêu cầu tất yếu phải có sự thay đổi trong Luật kinh tế cho phù hợp với thực tế khách quan.

Về thực chất, Luật kinh tế trong giai đoạn này vẫn được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các doanh nghiệp hoặc giữa chúng với cơ quan quản lý Nhà nước về kinh tế nhằm thực hiện các mụ tiêu kinh tế của xã hội và đất nước.

Như vậy, thoáng nhìn phạm vi điều chỉnh của Luật kinh tế, so với trước đây hầu như không có sự thay đổi, vẫn là những quan hệ phát sinh trong quá trình kinh doanh xã hội chủ nghĩa. Song, quá trình kinh doanh xã hội chủ nghĩa trong giai đoạn này có sự thay đổi cả về chủ thể lẫn phương thức kinh doanh, cho nên các quan hệ trong quá trình này cũng có những sự thay đổi cơ bản. Hay nói cách khác đối tượng điều chỉnh của Luật kinh tế có nhiều thay đổi so vói trước kia.

Trước hết, bàn về những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh.Quan hệ trong quá trình sản xuất kinh doanh là những quan hệ tài sản giữa các doang nghiệp, được phát sinh chủ yếu thông qua hợp đông kinh tế. Những quan hệ này khác với những quan hệ cùng loại do Luật kinh tế điều chỉnh trước đây ở những điểm sau:

Thứ nhất, về tính chất, nếu như trước đây cho rằng, là quan hệ pháp luật kinh tế, quan hệ trong quá trình sản xuất kinh doanh có đặc điểm quan trọng là trong quan hệ đó có sự kết hợp hài hoà giữa 2 yếu tố - yếu tố tài sản và yếu tố tổ chức - kế hoạch, thì hiện nay trong các quan hệ này yếu tố tổ chức kế hoạch thể hiện không rõ nét (trừ một số ít các quan hệ tài sản có liên quan mật thiết với kế hoạch pháp lệnh). Cũng chính vì vậy mà các bên tham gia quan hệ này được tự nguyện và bình đẳng hơn.

Thứ hai, về chủ thể, do trước đây kinh doanh xã hội chủ nghĩa chủ yếu do các đơn vị kinh tế quốc doanh và tập thể tiến hành cho nên chủ thể chủ yếu của các quan hệ trong quá trình sản xuất kinh doanh là các tổ chức xã hội chủ nghĩa. Hiện nay tham gia vào lĩnh vực kinh doanh không chỉ các đơn vị thuộc thành phần kinh tế quốc doanh và thành phần kinh tế tập thể mà còn các đơn vị thuộc thành phần kinh tế khác. Cho nên chủ thể tham gia các quan hệ kinh tế trong quá trình sản xuất kinh doanh đuợc mở rộng đáng kể. Có thể nói chủ thể của các quan hệ này bao gồm các đơn vị thuộc bất cứ thành phần kinh tế nào miễn là có đủ các điều kiện của chủ thể kinh doanh.

 

Cũng cần lưu ý, các quan hệ tài sản do Luật kinh tế điều chỉnh hiện nay tuy có những điểm khác với những quan hệ tài sản do Luật kinh tế điều chỉnh trước đây, song nó vẫn là một loại quan hệ pháp luật kinh tế và có những điểm khác biệt với những quan hệ tài sản trong Luật dân sự. Điều đó được thể hiện ở chỗ quan hệ tài sản trong Luật dân sự được hình thành do nhu cầu tiêu dùng của cá nhân; quan hệ tài sản trong Luật kinh tế được hình thành do nhu cầu hoạt động sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế. Hơn nữa bị chi phối bởi nhu cầu của sản xuất kinh doanh cho nên ngoài sự tác động của thị trường, quan hệ kinh tế này còn chịu sự quản lý của Nhà nước. Vì vậy, trong một số quan hệ kinh tế cụ thể do Luật kinh tế điều chỉnh ngoài yếu tố tài sản còn có yếu tố tổ chức kế hoạch. Tuy nhiên mức độ thể hiện của yếu tố tổ chức kế hoạch trong các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình sản xuất kinh doanh rõ nét hay không tuỳ thuộc vào mức độ tác động của Nhà nước đối với các quan hệ đó. Trong các quan hệ kinh tế giữa các đơn vị kinh tế nhằm thực hiện chỉ tiêu pháp lệnh của Nhà nước thì yếu tố tổ chức kế hoạch thể hiện một cách trực tiếp. ý chí của các chủ thể tham gia các quan hệ này bị hạn chế đáng kể bởi ý chí của Nhà nước. Còn trong các quan hệ kinh tế giữa các đơn vị kinh tế, mà một bên hoặc cả 2 bên không được giao kế hoạch pháp lệnh, thì yếu tố tổ chức kế hoạch thể hiện một cách gián tiếp thông qua sự quản lý vĩ mô của Nhà nước đối vơí hoạt động sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế .

Sau nữa, đổi mới cơ chế quản lý kinh tế không chỉ làm thay đổi tính chất các quan hệ kinh tế theo chiều ngang, mà còn làm thay đổi lớn tính chất các quan hệ theo chiều dọc - Quan hệ giữa các cơ quan quản lý Nhà nước về kinh tế với các đơn vị kinh tế cơ sở. Nếu như trước đây trong các quan hệ kinh tế này quyền và nghĩa vụ của các bên không có sự phân định rõ ràng, cơ quan quản lý thường can thiệp sâu vào các hoạt động nghiệp vụ của các đơn vị kinh tế cơ sở mà chỉ tạo những môi trường pháp lý thuận lợi cho các đon vị kinh tế thực hiện quyền chủ động sản xuất kinh doanh của chúng. Như vậy, có thể khẳng định, trong nội dung của các quan hệ kinh tế theo chiều dọc quyền và nghĩa vụ của cơ quan quản lý bị hạn chế, còn quyền và nghĩa vụ của các đơn vị kinh tế được mở rộng đáng kể. Mặt khác, ngoài các đơn vị kinh tế thuộc thành phần kinh tế quốc doanh và thành phần kinh tế tập thể tham gia vào quá trình kinh doanh còn có các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác, cho nên hoạt động quản lý của các cơ quan quản lý không chỉ đối với các đơn vị thuộc thành phần kinh tế quốc doanh mà còn đối với các đơn vị thành phần kinh tế khác. Hay nói cách khác đối tượng quản lý được mở rộng hơn so với trước đây. Mặc dù, so với trước các quan hệ kinh tế giữa các cơ quan quản lý Nhà nước về kinh tế với các đơn vị kinh tế cơ sở có những thay đổi, song các quan hệ đó vẫn là đối tượng điều chỉnh của Luật kinh tế. Bởi vậy, các quan hệ đó là những quan hệ phát sinh trong quá trình kinh doanh xã hội chủ nghĩa, có mối liên quan mật thiết với các quan hệ tài sản giữa các đơn vị kinh tế cơ sở.

Cuối cùng, do tính chất của các quan hệ kinh tế thay đổi, cho nên việc sử dụng các phương pháp điều chỉnh của Luật kinh tế cũng có những điểm khác so với trước đây. Nếu như trước đây, Luật kinh tế chủ yếu sử dụng phối hợp phuong pháp mệnh lệnh và phương pháp thoả thuận, thì hiện nay Luật kinh tế sử dụng phối hợp phương pháp thoả thuận, với phương pháp gợi ý hướng dẫn.

Quan hệ kinh tế thay đổi, đòi hỏi pháp luật kinh tế cũng phải thay đổi theo. Nội dung của Luật kinh tế trong giai đoạn đổi mới cơ chế quản lý kinh tế có những thay đổi đáng kể. Những thay đổi lớn trong nội dung của Luật kinh tế tập trung vào các điểm lớn sau:

Thứ nhất, thực chất của đổi mới cơ chế quản lý kinh tế là xoá bỏ cơ chế quản lý kinh tế là xoá bỏ cơ chế quan liêu bao cấp, mở rộng quyền chủ động sản xuất kinh doanh cho các đơn vị kinh tế cơ sở. Để đáp ứng yêu cầu của cơ chế quản lý kinh tế mới, Nhà nước ta đã ban hành một loạt văn bản pháp luật kinh tế mới thay thế cho những văn bản pháp luật được Nhà nước ta ban hành trong thời kỳ trước đây:

Văn bản đầu tiên phải kể đến đó là Quyết định 217/HĐBT ngày 14-11-1987. Mặc dù, đến nay Quyết định đó bộc lộ những thiếu sót nhất định, song có thể đánh giá đây là một văn bản quan trọng, có ý nghĩa to lớn trong đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, là một "quả bom" có sức công phá lớn làm tan rã cơ chế quản lý quan liêu bao cấp. Cùng với Quyết định 217/HĐBT có những văn bản pháp luật khác cũng ra đời như: Nghị định số 50/HĐBT ngày 23-2-1988 ban hành kèm theo điều lệ xí nghiệp công nghiệp quốc doanh; Nghị định số 27/HĐBT ngày 23-2-1989 ban hành kèm theo Điều lệ Liên hợp các xí nghiệp. Nội dung của các văn bản trên tập trung xác định lại địa vị pháp lý của các đơn vị kinh tế cơ sở (các XNCNQD, xí nghiệp liên hợp, liên hợp các xí nghiệp) bằng cách mở rộng quyền và nghĩa vụ của chúng trong tất cả các lĩnh vực hoạt động. Chính vì vậy địa vị pháp lý của các đơn vị quốc doanh (doanh nghiệp Nhà nước) hoàn toàn khác với địa vị pháp lý của chúng trong thời kỳ bao cấp.

Đặc biệt, thực hiện đường lối phát triển kinh tế nhiều thành phần, cuối năm 1990 Nhà nước ta đã ban hành 2 văn bản pháp luật quan trọng đó là Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty. Hai văn bản đó đã công nhận tư nhân là một chủ thể của kinh doanh. Địa vị pháp lý của 2 loại doanh nghiệp đó cũng được xác định rõ ràng, quyền và nghĩa vụ của chúng cũng được ghi nhận một cách đầy đủ.

Tóm lại, theo quy định cuả các văn bản trên chủ thể của Luật kinh tế được mở rộng một cách đáng kể.

Thứ hai, trong kinh doanh, dù ở bất kỳ giai đoạn nào, giữa các tổ chức kinh tế (doanh nghiệp)bao giờ cũng có các mối quan hệ kinh tế với nhau và các mối quan hệ kinh tế đó được hình thành trên cơ sở hợp đồng kinh tế. Cho nên trong nội dung của Luật kinh tế ở giai đoạn đổi mới vẫn có một chế định quan trọng đó là chế độ hợp đồng kinh tế. Tuy nhiên, tính chất của hợp đồng kinh tế trước đây khác tính chất của hợp đồng kinh tế hiện nay. Do đó, pháp luật về hợp đồng kinh tế trong giai đoạn đổi mới về cơ bản khác với pháp luật về hợp đồng kinh tế trước đây.

 

Có thể khẳng định, mặc dù tên của chế định hợp đồng kinh tế không có thay đổi nhưng nội dung của những quy định pháp luật trong chế định đó hoàn toàn khác so với những quy định trong nội dung của chế độ hợp đồng kinh tế trước đây. Nhiều quy định trong chế độ hợp đồng kinh tế hiện nay gần giống những quy định trong pháp luật hợp đồng dân sự. Điều đó cần có sự giải quyết đúng đắn về phương diện lý luận để nâng cao hiệu quả của việc điều chỉnh bằng pháp luật các quan hệ hợp đồng.

Cùng với những thay đổi trong chế độ hợp đồng kinh tế, những quy định của pháp luật về trọng tài kinh tế cũng có những thay đổi lớn về chức năng, nhiệm vụ của trọng tài kinh tế cũng như những nguyên tắc thẩm quyền và trình tự giải quyết các tranh chấp hợp đồng kinh tế .

Thứ ba, trong cơ chế bao cấp, những quy định của pháp luật về kế hoạch nền kinh tế quốc dân và hạch toán kinh tế là một bộ phận chủ yếu trong nền kinh tế quốc dân và hạch toán kinh tế là một bộ phận chủ yếu trong nội dung của Luật kinh tế. Trong giai đoạn đổi mới những quy định của pháp luật về những vấn đề trên có sự thay đổi lớn, nhưng ở chừng mực nhất định nào đó cũng chỉ áp dụng đối với một số doanh nghiệp quốc doanh còn đối với phần lớn các doanh nghiệp khác hoặc các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế thì không còn phù hợp nữa. Còn những quy định cụ thể để đảm bảo cho Nhà nước tiến hành kế hoạch hoá ở tầm vĩ mô thì chưa được ban hành. Chính vì vậy, trong nội dung của Luật kinh tế, chế độ pháp lý về kế hoach hoá nền kinh tế quốc dân và về kế hoạch kinh tế không còn giữ vai trò chủ yếu như trước đây mà nó chỉ còn là bộ phận nhỏ trong hệ thống các chế định của Luật kinh tế mà thôi.

Tóm lại, nội dung của Luật kinh tế có những thay đổi lớn vè cả những chế định (chế độ pháp lý) lẫn từng quy định cụ thể.

III. Phương hướng phát triển Luật kinh tế ở nước ta.

Trong các văn kiện Đại hội Đảng lần thứ VII, Đảng ta đã xác định một nhiệm vụ vô cùng quan trọng, đó là xây dựng nền kinh tế thị trường có điều tiết của Nhà nước, theo định hướng XHCN.

Như vậy, việc xây dựng nền kinh tế thị trường ở nước ta là một trong những nhiệm vụ then chốt, cần được thực hiện trong thời kỳ quá độ đi lên chủ nghĩa xã hội. Cũng như bao nền kinh tế thị trường ở các nước khác, nền kinh tế ở nước ta có những đặc điểm riêng, mà ta không bao giờ có thể tìm thấy trong nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp trước đây. Bên cạnh đó, nền kinh tế thị trường ở nước ta không phải giống hoàn toàn nền kinh tế thị trường ở các nước khác, mà do những điều kiện kinh tế, chính trị xã hội mà nó có những nét riêng của nó. Những đặc thù của nền kinh tế thị trường ở nước ta có thể tóm tắt như sau:

Thứ nhất, nền kinh tế thị trường ở nước ta được xây dựng trên cơ sở nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung cao độ;

 

Thứ hai, nền kinh tế thị trường mà trong đó kinh tế quốc doanh phải nắm vai trò chủ đạo;

Thứ ba, nền kinh tế thị trường có sự định hướng đi lên chủ nghĩa xã hội.

 

Pháp luật chỉ là sự phản ánh của kinh tế, kinh tế như thế nào thì pháp luật như vậy. Cơ chế kinh tế tập trung bao cấp đã có pháp luật riêng của nó, trong cơ chế thị trường cần phải có pháp luật riêng của cơ chế thị trường. Điều đó là hoàn toàn biện chứng và đó cũng là cơ sở lý luận quan trọng cho việc phát triển pháp luật kinh tế ở nước ta.

Pháp luật kinh tế trong cơ chế kinh tế thị trường cần đáp ứng những yêu cầu sau đây;

- Thứ nhất, phải đảm bảo được quyền tụ do kinh doanh của công dân, bảo đảm lợi ích của các chủ thể kinh doanh;

Thứ hai, phải bảo đảm lợi ích của con người lao động, bảo vệ mặt xã hội cho con người;

Cuối cùng, phải tạo ra những khả năng cần thiết để Nhà nước có thể quản lý được nền kinh tế quốc dân.

Nhìn chung, vấn đề về sự cần thiết cũng như nhu cầu về sự phát triển (đổi mới) Luật kinh tế cho phù hợp với nền kinh tế thị trường thì hầu như không có ý kiến tranh luân. Song phát triển Luật kinh tế theo hướng nào thì còn có những quan niệm khác nhau. ở đây có 2 quan niệm chính:

Quan điểm thứ nhất, cho rằng đến nay ở nước ta quan hệ kinh tế và quan hệ về dân sự không khác nhau, cho nên tách ra thành 2 ngành Luật mà chỉ nên để 1 ngành Luật dân sự điều chỉnh cả quan hệ kinh tế lẫn quan hệ dân sự. Từ quan niệm như vậy cho nên trong xây dựng pháp luật ho cho rằng chỉ cần xây dựng 1 Bộ Luật dân sự. Tuy nhiên, có tính đến những đặc thù của quan hệ kinh tế mà trong Bộ Luật dân sự có những quy định riêng để điều chỉnh các quan hệ kinh tế .

Quan niệm thứ hai cho rằng, quan hệ kinh tế và quan hệ dân sự có những đặc tính khác nhau, cho nên không thể để 1 ngành Luật điều chỉnh 2 loại quan hệ có tính chất khác nhau như vậy, mà cần có 2 ngành Luật riêng điều chỉnh nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh bằng pháp luật cho các quan hệ kinh tế .

Chúng tôi ửng hộ quan niệm thứ hai trên những cơ sở lý luận và thực tiễn sau:

Thứ nhất, xét về mặt lý luận: Nói rằng pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội có nghĩa là nó xác định cách thức xử xự (hành vi ) của các bên trong mối quan hệ đó. Tương tự như vậy, Luật kinh tế điều chỉnh các quan hệ xã hội nảy sinh trong kinh doanh tức là nó cho phép hoặc cấm đoán các hành vi kinh doanh của các chủ thể trong các mối quan hệ kinh doanh đó. Chính tính chất đặc thù của hành vi kinh doanh là cơ sở lý luận quan trọng để phân biệt Luật kinh tế với Luật dân sự - ngành Luật quy định của các hành vi dân sự của các chủ thể. Tính đặc thù của hành vi kinh doanh thể hiện ở 2 điểm chủ yếu sau:

Một là, theo quy định của pháp luật nước ta, kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị truờng nhằm mục đích sinh lợi. (Xem điều 3 Luật công ty ngày 21-12-1990). Như vậy có thể nói khác với mục đích của hành vi dân sự, mục đích của hành vi kinh doanh bao giờ cũng là kiếm lợi nhuận (sinh lợi) cho dù việc kiếm lợi nhuận đó bằng trực tiếp hay gián tiếp. Chính bị chi phối bởi mục đích này cho nên hành vi kinh doanh vừa phải ổn định, lại vừa phải năng động; vừa phải cạnh tranh lại vừa phải hợp tác.

Hai là, chủ thể thực hiện các hành vi kinh doanh phải là doanh nghiệp (thương gia) - hoặc những cá nhân hay tổ chức được Nhà nước thành lâp hoặc thừa nhận nhằm mục đích chủ yếu là thực hiện hoạt động kinh doanh. Điều đó có nghĩa là không phải bất cứ ai cũng có thể tham gia vào quá trình kinh doanh và được thực hiện hành vi kinh doanh mà chỉ có những cá nhân hay tổ chức có đủ những điều kiện nhất định, mà trong đó quan trọng nhất là các cá nhân hay tổ chức đó phải được thành lập một cách hợp pháp và lấy kinh doanh làm nghề nghiệp chính của mình.

Thứ hai, xét về mặt lịch sử phát triển, của pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh ở nước ta: ở nước ta pháp luật điều chỉnh các quan hệ trong kinh doanh có từ thời pháp thuộc. ở giai đoạn đầu của thời kỳ Pháp thuộc, người ta đã sử dụng Luật thương mại của họ để điều chỉnh các quan hệ kinh tế (quan hệ thương mại) ở nước ta. Đến năm 1942 Triều đình Huế đã ban hành Bộ Luật thương mại. Bộ Luật này được áp dụng trên lãnh thổ trung phần lúc bấy giờ. Sau khi dành được độc lập, đất nước ta lại được phân chia thành 2 miền Nam Bắc. ở miền nam vẫn áp dụng Bộ Luật thương mại pháp và Bộ Luật thương mại trung phần. Đến năm 1972, Nhà nước Việt nam cộng hoà mới ban hành Bộ Luật thương mại mới (Bộ Luật này được ban hành cùng với bốn bộ Luật khác: dân sự, hình sự, hình sự tố tụng và dân sự tố tụng). ở miền Bắc Nhà nước ta không còn sử dụng các văn bản pháp luật của chế độ cũ, mà đã xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật mới điều chỉnh các quan hệ pháp luật kinh tế. Tổng thể các quy phạm trong các văn bản đó tạo hành một ngành Luật kinh tế ở nước ta hiện nay.

Như vậy, nhìn lại lịch sử, từ thời xa xưa ở nước ta, các quan hệ kinh tế (thương mại) đã được một ngành Luật riêng (Luật thương mại) điều chỉnh. Thực tế lịch sử đó cũng cần được lưu ý và có thể được coi đó là một trong những cơ sở thực tiễn cho việc xây dựng pháp luật trong cơ chế thị trường của ta. Bởi vì, trong mọi sự phát triển của cái mới cần phải có sự kế thừa những tinh hoa của cái cũ.

Ngoài ra, Nhà nước ta vừa là cơ quan quyền lực, nhưng đồng thời vừa là chủ sở hữu các tư liệu sản xuất chủ yếu và là một chủ thể kinh doanh. Điều đó đòi hỏi những quan hệ kinh tế có Nhà nước tham gia với tư cách là người chủ sở hữu hoặc là một chủ thể của kinh doanh không thể để cho Luật hành chính hoặc Luật dân sự đièu chỉnh được mà do Luật kinh tế điều chỉnh.

Tóm lại, theo chúng tôi cần có một ngành Luật riêng để điều chỉnh các quan hệ xã hội nảy sinh trong quá trình kinh doanh theo cơ chế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước ở ta.

Bàn về ngành Luật điều chỉnh các quan hệ kinh doanh trong cơ chế thị trường ở nước ta, vấn đề tiếp theo chúng tôi đề cập đến là tên gọi của ngành Luật này.

Tên gọi của một khái niệm cần thể hiện được nội hàm của khái niệm đó.

Cho đến nay có 3 tên gọi khác nhau về ngành Luật điều chỉnh các quan hệ trong kinh doanh: "Luật kinh tế", "Luật thương mại", "Luật kinh doanh".

Chúng tôi cho rằng sử dụng thuật ngữ "Luật kinh doanh" là chính xác nhất và hợp lý nhất, Bởi vì:

Thứ nhất, theo từ điển kinh tế, kinh tế là hoạt động sản xuất ra của cải vật chất của con người và hoạt động phân phối ,lưu thông, tiêu dùng những của cải đó. Như vậy, nếu sử dụng thuât ngữ "Luật kinh tế" e rằng quá rộng so với phạm vi điều chỉnh của ngành Luật này.

Thứ hai, theo Luật của chế độ cũ, hành vi thương mại là những hành vi chế tạo, lưu chuyển trung gian có mục đích kiếm lời. Thương mại được hiểu trong đời thường là buôn bán. Pháp luật hiện hành chưa có quy phạm nào xác định thuật ngữ này. Do đó, việc sử dụng thuật ngữ này e rằng không phù hợp (quá hẹp) với phạm vi điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động kinh doanh theo nghĩa rất rrộng của từ đó.

Thứ ba, kinh doanh là một thuật ngữ đã được pháp luật hoá và được sử dụng phổ biến hơn từ thương mại. Theo điều 3 Luật công ty, kinh doanh là việc thực hiện một hay một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi. Hơn nữa, thựât ngữ kinh doanh XHCN trong một số trường hợp còn được hiểu là một quá trình thực hiện hoạt động sản xuất kinh doanh và lãnh đạo hoạt động đó. Như vậy sử dụng thuật ngữ "Luật kinh doanh" là phù hợp nhất vừa phù hợp với phạm vi điều chỉnh của ngành Luật này vừa phù hợp với thực tiễn lập pháp của nước ta.

Trên đây, là những quan niệm của chúng tôi về vị trí của Luật kinh tế ở nước ta trong hệ thống pháp luật nói chung, đặc biệt là trong mối quan hệ với Luật dân sự. Vấn đề tiếp theo chúng tôi xin đề cập một cách khái quát đến nội dung của Luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta.

Xuất phát từ đặc điểm của nền kinh tế thị trường ở nước ta cũng như từ những yêu cầu của pháp luật trong nền kinh tế thị trường, chúng tôi cho rằng việc hoàn thiện nội dung của Luật kinh tế cần phải dựa trên thực trạng của nền kinh tế nước ta hiện nay. Điều đó có thể được lý giải như sau:

Trên thực tế, chúng ta đã có một bước đệm để chuyển nền kinh tế kế hoạch hoá cao để sang nền kinh tế thị trường. Mặc dù vậy, nền kinh tế của chúng ta hiện nay chưa thực sự là nền kinh tế thị trường, trong mình nó còn mang dấu ấn của cơ chế bao cấp trước đây, song những yếu tố cơ bản của nền kinh tế thị trường đã xuất hiện như: sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế, quan hệ hàng hoá - tiền tệ, sự cạnh tranh giữa các thành phần kinh tế... Tất cả những yếu tố đó ở những mức độ nhất định đã được pháp luật kinh tế phản ánh kịp thời. Trong nội dung của Luật kinh tế hiện nay còn giữ lại những chế định mà Luật kinh tế trong nền kinh tế tập trung đã có, như là chế định về địa vị pháp lý của các loại hình doanh nghiệp, chế định về hợp đồng kinh tế, chế định về trọng tài kinh tế. Vì vậy khi xây dựng pháp luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường phải tính đến và phải có sự kế thừa vì bản thân nền kinh tế thị trường của chúng ta được xây dựng trên cơ sở nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung cao độ.

Tất nhiên, Luật kinh tế không chỉ cần phải phản ánh cái cũ đang tồn tại, cái đang tồn tại mà còn phải ghi nhận những cái đang hình thành với tư cách là hiện tượng của nền kinh tế mới, nền kinh tế thị trường. Điều đó đòi hỏi phải sớm bổ sung các chế định của nó cũng như những quy định cụ thể trong từng chế định. Chúng tôi cho rằng Luật kinh tế cần bổ sung và hoàn thiện thêm những chế định cụ thể như sau:

1) Cần sớm có một chế định quy định về hành vi kinh doanh .

Pháp luật hiện hành đã có quy định về khái niệm "kinh doanh" (xem Điều 3 Luật công ty). Song khái niệm đó quá chung chung, cho nên rất khó phân biệt đâu là hành vi kinh doanh và đâu là hành vi dân sự. Trong lúc đó, chế định "hành vi kinh doanh" có một ý nghĩa rất quan trọng về phưong diện lý luận, chế định đó giúp chúng ta dễ dàng giới hạn được phạm vi điều chỉnh của 2 ngành Luật vốn có mối liên hệ mật thiết với nhau đó là Luật kinh tế và Luật dân sự. Về phương diện thực tiễn chế định này sẽ tạo những điều kiện ổn định trong kinh doanh, tránh được tình trạng kinh doanh vô tổ chức trong nền kinh tế như hiện nay. Chế định "hành vi kinh doanh" một mặt phải xác định cụ thể thế nào là hành vi kinh doanh, mặt khác phải quy định cụ thể các loại hành vi kinh doanh. Có như vậy, mới bảo đảm được cho Nhà nước quản lý được hoạt động sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế .

2) Như trên đã trình bày, chế định về địa vị pháp lý của các đơn vị kinh tế (doanh nghiệp) là một chế định quan trọng của Luật kinh tế. Pháp luật kinh tế đã có rất nhiều quy định ghi nhận địa vị pháp lý của các đơn vị đó. Chúng ta đã có pháp luật về các đơn vị kinh tế quốc doanh, về doanh nghiệp tư nhân, về công ty và về doanh nghiệp có vốn nước ngoài. Tuy nhiên, so với yêu cầu của nền kinh tế thị trường thì hoặc là những quy định đó đã lạc hậu hoặc là còn thiếu. Do vậy, cần thiết phải bổ sung hoặc quy định lại những thiếu sót của những văn bản đã ban hành. Đặc biệt là những văn bản về các đơn vị kinh tế quốc doanh làm sao cho các đơn vị kinh tế ngoài quốc doanh hoạt động có hiệu quả và làm tròn nhiệm vụ của mình.

Mặt khác, tham gia vào lĩnh vực kinh doanh có một bộ phận quan trọng đó là các hộ cá thể và các bộ phận kinh doanh của các cơ quan hành chính sự nghiệp. Để đảm bảo trật tự trong kinh doanh, Luật kinh tế cũng cần có những quy định cụ thể về địa vị pháp lý của các hộ kinh doanh nhỏ, đồng thời Nhà nước phải có thái độ dứt khoát đối với các bộ phận kinh doanh của các cơ quan hành chính sự nghiệp. Bởi vì hiện nay sự hoạt động vô tổ chức của các đơn vị kinh tế kiểu này đang tạo ra một sự mất trật tự trong kinh doanh .

Tóm lại, ngoài việc sửa đổi, bổ sung các văn bản pháp luật hiện hành về doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp tư nhân, công ty và doanh nghiệp có vốn nước ngoài, cần sớm hoàn thiện về hộ kinh doanh cá thể.

3) Cần sớm xây dựng chế định pháp luật về cho phép kinh doanh và đăng ký kinh doanh của các đến.

Pháp luật hiện hành ở ta đã có những quy định về việc thành lập và đăng ký kinh doanh của các doanh nghiệp. Tuy nhiên các văn bản về từng loại doanh nghiệp có những quy định không thống nhất về vấn đề này. Điều đó một mặt làm ảnh hưởng đến quyền tự do và quyền bình đẳng của các doanh nghiệp trong kinh doanh, mặt khác làm cho Nhà nước rất khó quản lý được việc cho phép thành lập và đăng ký kinh doanh nói riêng và hoạt động của các doanh nghiệp nói chung. Để khắc phục những thiếu sót đó chúng tôi cho rằng nên có một chế độ riêng về việc cho phép thành lập và đăng ký kinh doanh trong nội dung của Luật kinh tế. Chế định này áp dụng chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp.

4) Cần có những bổ sung chế định hợp đồng kinh tế .

Chế định hợp đồng kinh tế là chế định quan trọng trong nội dung của Luật kinh tế từ trước đến nay. Song những quy định hiện hành về hợp đồng kinh tế cũng chỉ mới đề cập những vấn đề chung của hợp đồng kinh tế mà thôi. Chúng ta còn thiếu hẳn một mảng pháp luật về từng loại hợp đồng kinh tế cụ thể. Cho nên việc áp dụng các quy định về hợp đồng kinh tế vào cuộc sống gặp nhiều khó khăn.

Trước tình hình đó chúng tôi cho rằng đối với chế định hợp đồng kinh tế cần sớm hoàn thiện các nguyên lý chung về hợp đồng kinh tế, đồng thời sớm bổ sung những quy định về từng loại hợp đồng kinh tế cụ thể.

5) Cần sớm chuyển chế định trọng tài kinh tế thành chế định "tài phán trong kinh doanh".

Từ trước tới nay việc giải quyết các tranh chấp kinh tế thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài kinh tế. Trong nền kinh tế thị trường, ngoài những tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng sẽ có nhiều loại tranh chấp khác, mà hiện nay chưa có quy định về thẩm quyền cũng như thủ tục giải quyết các tranh chấp đó. Hơn nữa, pháp luật hiện hành đã ghi nhận thêm cho trọng tài kinh tế một số chức năng nhiệm vụ mới như: Đăng ký kinh doanh, tuyên bố vỡ nợ phá sản... Với cơ cấu tổ chức của Trọng tài kinh tế cũng như thủ tục tố tụng trọng tài đang hiện hành, Trọng tài kinh tế khó có thể thực hiện được các chức năng nhiệm vụ của mình. Tất cả những điều đó đòi hỏi phải có một chế định mới về "tài phán trong kinh doanh" thay thế chế định trọng tài kinh tế hiện nay. Trong chế định đó phải xác định rõ vị trí vai trò của cơ quan tài phán trong kinh doanh, chức năng, nhiệm vụ của nó cũng như thủ tục tố tụng kinh tế...

6) Cần sớm xây dựng chế định về phá sản doanh nghiệp

Một doanh nghiệp có buổi khai trương (thành lập) ắt có ngày khánh tận (phá sản). Điều đó cũng hoàn toàn phù hợp với các quy luật của chủ nghĩa duy vật biện chứng. Cho đến nay pháp luật kinh tế nước ta mới chỉ ghi nhận việc giải thể doanh nghiệp, còn việc phá sản doanh nghiệp chưa có những quy định cụ thể. Việc xây dựng chế định phá sản doanh nghiệp hoàn toàn phù hợp với lợi ích của chính bản thân các doanh nghiệp bị phá sản, lợi ích của chủ nợ lẫn lợi ích của Nhà nước nói chung. Trong chế định phá sản doanh nghiệp cần có những quy định về lý do phá sản; cơ quan có thẩm quyền tuyên bố phá sản, quyền hạn và nghĩa vụ của nó cũng như thủ tục phá sản một doanh nghiệp.

7) Cần có một chế định về những hình thức pháp lý của lãnh đạo kinh tế nhằm đảm bảo cho Nhà nước quản lý được nền kinh tế quốc dân.

Nền kinh tế thị trường của ta là nền kinh tế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Điều đó thể hiện một vai trò to lớn của Nhà nước ta đối với nền kinh tế. Để tránh tình trạng hoặc là bỏ qua hoặc là can thiệp quá sâu vào hợp đồng sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp, đòi hỏi phải có những quy định cụ thể về những hình thức hoạt động quản lý của Nhà nước đối với nền kinh tế quốc dân. Trong chế định này đặc biệt phải xác định rõ 2 hình thức pháp lý quan trọng nhất là kế hoạch hoá và kiểm tra giám sát hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp.

Tóm lại, trên cơ sở nghiên cứu các quan hệ kinh tế trong nền kinh tế thị trường, chúng tôi cho rằng Luật kinh tế của nước ta phải có những nội dung chủ yếu:

- Chế định "hành vi kinh doanh"

- Chế định "địa vị pháp lý của các chủ thể kinh doanh"

- Chế định "Xin phép thành lập và đăng ký kinh doanh"

- Chế định "phá sản doanh nghiệp"

- Chế định "tài pán trong kinh doanh"

- Chế định "những hình thức pháp lý của lãnh đạo kinh tế".

Kết luận:

Để tạo cơ sở lý luận cho việc xây dựng pháp luật dân sự và pháp luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường, chúng tôi đã trình bày một cách khái quát nhất về lịch sử pháp luật kinh tế của chúng ta từ thời kỳ bao cấp đến nay, đồng thời nêu lên những phương hướng phát triển chủ yếu của Luật kinh tế trong cơ chế thị trường ở nước ta. Đây là một vấn đề rất có ý nghĩa song cũng rất rộng và phức tạp. Do đó người viết không thể tránh khỏi những thiếu sót lớn trong khi thực hiện đề tài cả về mặt nội dung và hình thức.

 

thực trạng phát triển của pháp luật dân sự nước ta trong một số lĩnh vực từ cách mạng tháng tám tới nay và một số kiến nghị.

Nguyễn Đình Quý - Vụ Pháp luật DS - KT

I.Thực trạng phát triển.

Sau cách mạng tháng tám Luật dân sự Việt nam đã bước sang một thời kỳ phát triển mới.

Ngay từ ngày 10-10-1945 Nhà nước ta đã ban hành sắc lệnh tạm giữ các Luật lệ hiện hành ở Việt nam để thi hành cho đến khi ban hành những bộ Luật mới cho toàn cõi Việt nam. Sắc lệnh chỉ rõ những Luật đó là:

- Bộ dân Luật ban bố tại Bắc bộ năm 1931.

- Bộ dân Luật ban bố tại Trung bộ do những dụ ngày 8-1-1938; ngày 28-9-1939 và những dụ sửa đổi dân Luật thi hành trong toàn cõi Trung bộ, kể cả Đà nẵng.

- Tại Nam bộ, các Luật hộ vẫn giữ nguyên như cũ.

Như vậy, chúng ta thấy tầm quan trọng của Luật dân sự so với các ngành Luật khác. Nhà nước không thể điều hành xã hội, bảo đảm cuộc sống của công dân dù chỉ là một ngày nếu thiếu Luật dân sự. Chỉ có Luật lệ dân sự là được tạm thời giữ lại bằng một Sắc lệnh, và về sau nó được kế thừa nhiều hơn cả. Điều đó dễ hiểu vì các quan hệ dân sự có lịch sử lâu đời, thâm nhập mọi mặt đòi sống xã hội và đối với mọi tầng lớp nhân dân. Luật dân sự là nền tảng của các quan hệ xã hội nên nó phát triển tương đối ổn định. Các quan hệ dân sự ít chịu biến động hơn so với các loại quan hệ thuộc ngành Luật khác khi Nhà nước cách mạng mới ra đời như hành chính, hình sự...

Cùng với các ngành Luật khác, Luật dân sự đã có tác dụng tích cực vào việc thực hiện các nhiệm vụ cách mạng xã hội chủ nghĩa ở Việt nam: khôi phục và phát triển kinh tế, tiến hành công nghiệp hoá xã hội chủ nghĩa, từng bước cải thiện đời sống của nhân dân. Luật dân sự đã thể hiện đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước, phục vụ lợi ích của nhân dân. Nền tảng để cho Luật dân sự Việt nam phát triển là chế độ sở hữu công cộng xã hội chủ nghĩa. Thời gian này Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản khác nhau trong lĩnh vực dân sự. Chủ yếu tập trung điều chỉnh 4 loại quan hệ chính sau:

1) Quan hệ sở hữu.

2) Quan hệ hợp đồng.

3) Quan hệ việc bồi thường thiệt hại do hành vi gây hại cho người khác.

4) Quan hệ thừa kế.

Chính vì Luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản theo đúng đường lối, chính sách kinh tế của Đảng nên nó đã có vai trò và tác dụng nhất định:

1) Góp phần xoá bỏ chế độ sở hữu tư nhân về tu liệu sản xuất và củng cố chế độ sở hữu xã hội chủ nghĩa về tư liệu sản xuất chủ yếu dưới 2 hình thức: sở hữu Nhà nước và sở hữu hợp tác xã.

Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản pháp luật nhằm thủ tiêu quyền chiếm hữu tư liệu sản xuất của thực dân và các tập đoàn tư bản lũng đoạn nước ngoài. Ví dụ, Sắc lệnh ngày 29-2-1945 bãi bỏ các nghiệp đoàn nông sản và lâm sản, ký nghệ, khoáng sản, thương mại, vận tải, ngân hàng và tuyên bố tài sản của các nghiệp đoàn đó được sát nhập vào các cơ quan kinh tế Nhà nước liên quan đến lĩnh vực hoạt động của nghiệp đoàn; Nghị định của Bộ nội vụ ngày 29-8 -1945 trưng thu động sản và bất động sản của công ty máy nước Hà Nội... Song song với việc xoá bỏ chế định trên, Luật dân sự đã khuyến khích và hướng dẫn người lao động cá thể đi vào con đường làm ăn tập thể để chuyển chế độ sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất của người lao động cá thể thành chế độ sở hữu hợp tác xã, nhằm mục đích xoá bỏ tận gốc chế độ người bóc lột người. Mặt khác nó góp phần củng cố chế độ sản xuất xã hội chủ nghĩa về tư liệu sản xuất chủ yếu và khẳng định: Tài sản công cộng (tài sản của Nhà nước và của hợp tác xã) là thiêng liêng, không thể xâm phạm.

2) Dân Luật góp phần hoàn thành kế hoạch Nhà nước và thúc đẩy nền kinh tế quốc dân phát triển có kế hoạch cân đối. Các quy định về hợp đồng kinh tế đã buộc các cơ quan Nhà nước, hợp tác xã phải ký kết các hợp đồng nhằm thực hiện các chỉ tiêu kế hoạch Nhà nước. Luật dân sự đưa ra các chế tài dân sự buộc họ phải ngiêm chỉnh chấp hành các hợp đồng kinh tế đã ký kết. Việc chấp hành nghiêm chỉnh các hợp đồng kinh tế có tác dụng hoàn thành kế hoạch Nhà nước và thúc đẩy nền kinh tế quốc dân phát triển có kế hoạch.

3) Luật dân sự đã góp phần cải thiện đời sống của nhân dân. Đi đôi với việc xây dựng hệ thống các cửa hàng mậu dịch quốc doanh bán lẻ, lương thực, thực phẩm, dịch vụ... Nhà nước đã đưa ra các quy định về các hợp đồng bán lẻ nhằm khuyến khích và hướng dẫn các tổ chức quốc doanh và hợp tác xã cải tiến cách bán hàng, phục vụ sinh hoạt hàng ngày của nhân dân.

Các văn bản của Luật dân sự chủ yếu dưới dạng Sắc lệnh và Nghị định, Nhiều văn bản có sự biến đổi, phát triển về nội dung cho phù hợp với đời sống thực tiễn và đường lối, chính sách của Đảng, chủ trương của Nhà nước. Ví dụ, chính sách quản lý nhà cửa ở các thành phố và thi xã thể hiện rõ tính giai cấp, đường lối cải tạo xã hội chủ nghĩa, là bảo vệ đến cùng người thuê nhà, đi đến chỗ chấm dứt việc tư nhân cho thuê nhà để kinh doanh... Chính sách này đã có tác dụng nhất định nhằm bảo vệ cho người dân lao động, người đi kháng chiến về có chỗ ở. Nhưng việc duy trì dài hạn chính sách này đã dẫn đến ý thức trông chờ vào Nhà nước, và Nhà nước cũng không khuyến khích, thậm chí còn cản trở nhân dân tự xây dựng nhà mới. Quan điểm lúc bấy giờ là Nhà nước xã hội chủ nghĩa phải lo chỗ ở cho dân như là một tính ưu việt của chế độ, trong khi không đủ kinh phí phải bù lỗ thuê nhà, tốc độ phát triển dân cư nhanh dẫn đến sự khủng hoảng về chỗ ở và "chiến tranh nhà cửa". Tình trạng này dẫn đến đòi hỏi phải ban hành sắc lệnh với 3 mục tiêu:

- Huy động tối đa mọi nguồn lực xã hội: về nguồn vốn, vật tư, lao động thuộc mọi thành phần kinh tế để duy trì và phát triển quỹ nhà ở;

- Xoá bỏ cơ chế quản lý bao cấp, chuyển sang hoạch toán kinh doanh;

- Bảo đảm quản lý thống nhất và tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa trong việc giải quyết các mối quan hệ nhà ở.

Việc đặt ra mục tiêu này xuất phát từ sự đổi mới trong nhận thức cách giải quyết chỗ ở cho nhân dân được ghi nhận trong điều 62 Hiến pháp 1980. Theo điều này nhà ở được coi là vấn đề phúc lợi xã hội, nhưng thực tế không tính đến cơ sở kinh tế và xã hội để thực hiện quyền đó. Nhà nước muốn thâu tóm vấn đề nhà ở trong khi không có vốn. Các văn bản về quản lý nhà đã không chú ý tới một thực tế là: nhà ở cũng là một loại hàng hoá, hơn thế nữa nó là một hàng hoá đặc biệt (bất động sản có giá trị lớn, là nhu cầu thiết yếu đối với mọi người, là cơ sở hạ tầng, tác động trực tiếp đến nền kinh tế quốc dân).

Nhất là ngày nay, trong nền kinh tế thị trường có điều tiết, nhà ở cũng có giá trị nên nó chịu tác động của quy Luật giá trị, và phải được trao đổi lưu thông loại hàng hoá đặc biệt này.

Bởi vậy ngày 26-3-1991 Hội đồng nhà nước đã thông qua pháp lệnh về nhà ở. Lần đầu tiên trong hệ thống pháp luật của nước ta, vấn đề nhà ở được điều chỉnh bằng văn bản pháp luật của các cơ quan quyền lực Nhà nước, thực hiện một bước tiến giải quyết vấn đề nhà ở cho nhân dân.

So với Nghị định số 144/CP ngày 29-7-1964 về việc thống nhất quản lý nhà đất ở các thành phố, thị xã và Nghị định số 115/CP ngày 29-7-1964 ban hành điều lệ cho thuê nhà ở các thành phố và thị xã, và so với Điều 62 Hiến pháp 1980 thì pháp lệnh về nhà ở mới ban hành có những thay đổi cơ bản trong quy định về nhà ở.

Điều 62 Hiến pháp 1980 ghi:

"công dân có quyền có nhà ở.

Nhà nước mở rộng việc xây dựng nhà ở, đồng thời khuyến khích giúp đỡ tập thể và công dân xây dựng nhà ở theo quy hoạch chung, nhằm từng bước thực hiện quyền đó. Việc phân phối nhà ở do Nhà nước quản lý phải công bằng hợp lý".

Nay điều 1 Pháp lệnh về nhà ở quy định "công dân thực hiện quyền có nhà ở bằng việc tạo lập hợp pháp nhà ở cho mình, hoặc thuê nhà của chủ sở hữu theo quy định của pháp luật ".

Tuy rằng quy định của Hiến pháp là có mang cả tính định hướng trong tương lai, nhưng đã đưa ra một tuyên ngôn mà không có cơ sở vật chất để thực hiện: Nhà nước là người đầu tiên gánh vác trách nhiệm nhà ở cho dân, nhấn mạnh đến phân phối. Nay điều 1 của pháp lệnh trên thực tế đã sửa đổi điều 62 Hiến pháp 1980, nhấn mạnh vai trò hàng đầu của công dân trong việc" tạo lập hợp pháp nhà ở cho mình". Trước đây không cho phép tư nhân cho thuê nhà với mục đích kinh doanh, và hạn chế cho thuê nói chung thì nay mọi tổ chức cá nhân đuợc phép kinh doanh nhà ở theo quy định của pháp luật .

Điều 2 của Pháp lệnh về nhà ở đã chính thức công nhận và bảo vệ quyền sở hữu về nhà ở. Công dân Việt nam từ nay có thể sở hữu nhiều nhà, không hạn chế số lượng có thể mua để ở, để bán, để cho thuê miễn là nhà ở được tạo lập hợp pháp, và việc mua, bán, thuê đó phải theo quy định của pháp luật.

Một điểm hoàn toàn mới là người nước ngoài cũng có quyền sở hữu về nhà ở Việt nam, tuy có một số hạn chế.

Như vậy trong lĩnh vực quản lý nhà ở, Luật dân sự đã có một bước tiến dài, phát triển thêm về chất, góp phần điều tiết, làm ổn định một trong những loại quan hệ xã hội rất phức tạp.

Các quan hệ về thừa kế trước đây chỉ được đề cập trong thông tư số 81/TATC ngày 24-7-1981, nay đã được quy định rõ ràng, đầy đủ hơn trong pháp lệnh thưa kế được thông qua ngày10-10-1990 với 6 chương 36 điều. Pháp lệnh đã quy định các nguyên tắc chung, chế độ thừa kế theo di chúc, thừa kế theo pháp luật,quyền lợi và nghĩa vụ của người thừa kế. Pháp lệnh thừa kế đã đáp ứng được lòng mong đợi của nhân dân, và là cơ sở pháp lý để toà án và các cơ quan Nhà nước giải quyết các quan hệ thừa kế.

II Những hạn chế trong việc phát triển Luật dân sự trong thời gian qua.

Tuy đã đạt được những kết quả như đã nêu trên, nhưng trong tổng thể, Luật dân sự chưa đáp ứng được tình hình phát triển kinh tế - xã hội trong điều kiện đổi mới. Một số hạn chế đó là:

1) Luật dân sự có những quy định lỗi thời chưa bị bãi bỏ hoặc sửa đổi, bổ sung nội dung mới cho phù hợp với đòi hỏi thực tiễn và lý luận. Các văn bản của Luật dân sự được xây dựng chủ yếu trong thòi kỳ bao cấp. Quan hệ dân sự được xác lập chủ yếu trên cơ sở văn bản hành chính, mệnh lệnh, phá vỡ nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện của quan hệ dân sự.

Mặt khác một số quan hệ dân sự đã có từ trước hoặc mới phát sinh, chủ yếu trong các ngành dịch vụ, đã không có được sự quản lý thống nhất của Nhà nước, ảnh hưởng chung tới trật tự, an toàn xã hội. Ví dụ, vấn đề người mất tích và hậu quả pháp lý của chúng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng...

2) Pháp luật dân sự chưa hợp hành một hệ thống văn bản đồng bộ có giá trị cao.

Các văn bản chủ yếu của Luật dân sự quy định về quyền sở hữu một số loại hợp đồng, thừa kế, trách nhiệm dân sự.. chủ yếu được ban hành dưới dạng Nghị định, quyết định chỉ thi, thông tư... mà lẽ ra phải ở dạng Luật, bộ Luật. Chúng có thể dễ dàng bị thay đổi so với Luật nên không tạo được cơ sở pháp lý vững chắc để người dân an tâm.

Cũng vì chúng là các văn bản dưới Luật, do nhiều cơ quan khác nhau sọan thảo, ban hành nên có tình trạng: thiếu, thừa, chồng chéo và mâu thuẫn nhau, sai thẩm quyền ban hành. Tình trạng đó làm cho các văn bản triệt tiêu vào nhau.

Một đặc điểm đáng lưu ý và cần nhanh chóng khắc phục là nhiều vấn đề cơ bản, lẽ ra phải được ban hành dưới dạng Luật, lại chỉ được quy định trong các thông tư của toà án nhân dân tối cao. (ví dụ, thông tư số 173/UBTP ngày 23-2-1972 của Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng...).

3) Việc không được hệ thống hoá đầy đủ, khoa học làm cho pháp luật nói chung và Luật dân sự nói riêng gặp nhiều khó khăn trong việc soạn thảo, sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ. Những người làm Công tác quản lý trực tiếp thi hành pháp luật gặp rất nhiều khó khăn khi gặp các văn bản chồng chéo, mâu thuẫn nên không thể bảo đảm được nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa là: pháp luật phải được thống nhất thi hành trong cả nước.

4) Luật dân sự chưa có được một cơ chế giám sát việc thi hành.

Nếu không có sự giám sát thi hành tốt các văn bản pháp luật đã được thi hành thì không thể đưa ra đề nghị kịp thời, có cơ sở, đúng đắn cho việc sửa đổi, bổ sung. Thông thuờng ở Việt nam, sau khi văn bản (kể cả thông tư hướng dẫn thi hành) được ban hành là cơ quan soạn thảo, coi như hết trách nhiệm không theo dõi thực tiễn áp dụng văn bản đó. Việc giám sát thi hành để kịp thời huỷ bỏ một văn bản đã lỗi thời hoặc trái pháp luật, hoặc chồng chéo là rất quan trọng vì tác hại của loại văn bản đó là rất lớn. Nó gây nhiễu và triệt tiêu hiệu lực của các văn bản kịp thời đúng đắn khác. Có tình trạng đương nhiên mất hiệu lực thi hành, do nội dung của văn bản trước bị nội dung cuả văn bản sau thay thế. Văn bản pháp luật cũng thường bị mất hiệu lực do khi thông qua văn bản mới với công thức "Những quy định trái với... bị huỷ bỏ". Vì thực chất cơ quan ban hành cũng không nắm được là hiện đang có những văn bản nào về lĩnh vực đó mâu thuẫn với văn bản sẽ ra.

Những hạn chế nêu trên không chỉ riêng biệt đối với Luật dân sự, mà nói chung cho cả hệ thống pháp luật Việt nam từ cách mạng tháng Tám tới nay. Chúng làm cản trở nền kinh tế của nứoc ta chuyển động sang cơ chế mới. Do vậy Luật dân sự tuy có phát triển, nhưng vì chưa được chú ý đúng mức, nên nó chưa ở mức ngang tầm với nhiệm vụ nặng nề mà nó phải đảm nhận trong hệ thống kinh tế mới.

III. Một số kiến nghị xây dựng Luật dân sự trong thòi gian tới.

1) Phạm vi diều chỉnh.

Trên cơ sở kế thừa kinh nghiệm và thành tựu đã có, trong thời gian tới Luật dân sự cần được định hướng và xây dựng theo quan điểm, đường lối phát triển kinh tế - xã hội mà Đại hội đảng lần thứ VI và VII đã đặt ra, và đuợc cụ thể hơn trong các nghị quyết trung ương tiếp theo. Đó là: phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần đi lên chủ nghĩa xã hội, trong đó kinh tế quốc doanh giữ vai trò chủ đạo, chuyển từ cơ chế tập trung quan liêu bao cấp sang cơ chế hoạch toán kinh doanh và kinh doanh xã hội chủ nghĩa; thực hiện dân chủ hoá mọi mặt đời sống xã hội mà trước hết là mở rộng dân chủ về kinh tế. Để đảm bảo hoàn thành nhiệm vụ này, cùng với các ngành Luật khác, Luật dân sự phải tạo được môi trường pháp lý ổn định, cụ thể là phải đưa ra các cơ chế pháp lý dân sự thay thế các văn bản quy định quan hệ dân sự mang tính hành chính, mệnh lệnh. Không ngành Luật nào khác, ngoài ngành Luật dân sự có trách nhiệm điều chỉnh các quan hệ xã hội chính đã đựoc nêu ở phần trên là:

1- Nhóm quan hệ tài sản thường mang tính chất hàng hoá tiền tệ gồm 4 loại:

- Các quan hệ về sở hữu;

- Các quan hệ hợp đồng ;

- Các quan hệ bồi thuờng thiệt hại ngoài hợp đồng ;

- các quan hệ thừa kế.

2- Nhóm các quan hệ thân nhân gồm:

- Các quan hệ thân nhân phi tài sản như: tên gọi, danh dự uy tín của công dân và tổ chức.

- Các quan hệ thân nhân gắn liền với các quan hệ tài sản như: quyền tác giả, quyền sáng chế phát minh.

2) Cần tập trung nghiên cứu quyền sở hữu.

Trong 2 nhóm quan hệ này chúng ta thấy quan hệ sở hữu là nền tảng cho tất cả các quan hệ dân sự khác. Nhất là ngày nay Đảng và Nhà nước chủ trương phát triển nền kinh tế nhiều thành phần. Mỗi thành phần kinh tế có hình thức sở hữu tuơng ứng của nó như sở hữu Nhà nước, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân và sở hữu hỗn hợp do liên doanh, liên kết kinh tế của các thành phần kinh tế. Do chính sách mở cửa, chúng ta còn có cả hình thức sở hữu của người nước ngoài tại Việt nam. Nhiệm vụ của Luật dân sự là đưa ra các quy định công nhận và bảo vệ các hình thức sở hữu. Các hình thưc sở hữu này phải có chế độ pháp lý rõ ràng như nội dung quyền sở hữu là gì, quyền quản lý nghiệp vụ, quyền sử dụng tài sản, quyền định đoạt của chủ sở hữu... Quy định của Luật dân sự phải tạo điều kiện để sở hữu chủ tài sản sử dụng được tài sản có hiệu quả nhất.

Đối với hình thức sở hũu Nhà nước, hiện nay chưa có chế độ quản lý hợp lý, khoa học, làm cho Nhà nước trên thực tế không còn là chủ sở hữu đúng nghĩa, nhất là đất đai, tài nguyên thiên nhiên, rừng núi, hầm mỏ và các khoáng sản quý khác bị xâm phạm ngiêm trọng. Luật dân sự phải đưa ra các quy định vừa bảo vệ được sở hữu Nhà nước, vừa bảo đảm quyền sở hữu kinh doanh của các đơn vị kinh tế được giao tài sản, đề cao trách nhiệm của những người được giao tài sản đó. Luật dân sự cần quy định rõ nguyên tắc là khi sử dụng quyền sở hữu của mình, các tổ chức và cá nhân không được gây thiệt hại cho lợi ích xã hội, của Nhà nước và công dân khác.

3) Về quan hệ hợp đồng dân sự.

Đối với các quan hệ hợp đồng, Pháp lệnh hợp đồng dân sự được Nhà nước thông qua ngày 29-4-1991 đã đưa ra một chế độ pháp lý chung cho các loại hợp đồng này. Trong thời gian tới chúng ta cần tiếp tục ban hành các quy định cho các chủng loại hợp đồng cụ thể như mua, bán, cho thuê tài sản, các loại dịch vụ khác.

 

quan hệ giữa Luật dân sự và Luật thương mại

Nguyễn Tiến Lập

I. Cơ sở lý luận và thực tiễn của đề tài

1. Trong thực tiễn xây dựng và thực hiện pháp luật ở nước ta đã và đang xuất hiện những khái niệm pháp lý mới đặc biệt là trong lĩnh vực pháp luật về kinh tế, chẳng hạn như: Luật thương mại, Luật kinh tế, Luật phá sản, Luật cạnh tranh, Luật chứng khoán... Những khái niệm này vốn không tồn tại trong khoa học pháp lý xã hội chủ nghĩa cũng như trong hệ thống pháp luật của nước ta trước đây, nếu có cũng chỉ được nhắc đến trong phần pháp luật so sánh (giữa pháp luật xã hội chủ nghĩa và pháp luật tư bản chủ nghĩa). Do vậy, khi đề cập đến vấn đề phân tích mối quan hệ giữa Luật dân sự và Luật thương mại nói chung, đề tài này đã phần nào vượt quá khuôn khổ của những kiến thức pháp luật về lý luận cũng như của khoa học pháp lý xã hội chủ nghĩa đơn thuần.

Xuất phát điểm như vậy, để việc giải quyết nhiệm vụ của đề tài này được mang tính khách quan khoa học, trước hết cần phải xác định rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của nó là gì.

2. Lý luận pháp luật xã hội chủ nghĩa truyền thống (cho đến những năm cuối thập kỷ 80) coi pháp luật là một hệ thống thống nhất, bao gồm nhiều ngành luật như: Luật Nhà nước, Luật hành chính, Luật kinh tế. Theo sự phân chia này, Luật dân sự chỉ điều chỉnh những quan hệ giữa tổ chức và cá nhân và giữa các cá nhân với nhau nhằm thoả mãn các nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng còn Luật kinh tế điều chỉnh các quan hệ kinh tế xã hội chủ nghĩa (quốc doanh và tập thể) nhằm thực hiện các chỉ tiêu kế hoach pháp lệnh của Nhà nước .

3.ở các nước ngoài hệ thống xã hội chủ nghĩa, tồn tại những quan niệm hoàn toàn khác về pháp luật. Pháp luật không phải là một hệ thống thống nhất mà được phân chia thành các bộ phận riêng biệt, tương đối độc lập với nhau là: Luật công (còn gọi là công pháp) bao gồm Luật Nhà nước và Luật hành chính, Luật tư (còn gọi là tư pháp) bao gồm Luật dân sự, Luật thương mại và công ty, Luật chứng khoán và ngân hàng, Luật cạnh tranh, Luật bảo hộ sở hữu công nghiệp, Luật bảo hiểm tư nhân... và bên cạnh đó là Luật hình sự và tố tụng hình sự. Sự phân biệt giữa Luật công và Luật tư thể hiện đặc trưng ở chỗ: Luật công điều chỉnh các quan hệ xã hội có ít nhất một chủ thể đại diện cho quyền lực Nhà nước tham gia, do vậy thông thuờng là những quan hệ không bình đẳng, trong khi đó chủ thể của Luật tư là mọi tổ chức và cá nhân có địa vị pháp lý độc lập và bình đẳng với nhau.

4. Việc đưa ra 2 quan điểm học thuyết đối lập trên đây sẽ không có ý nghĩa nếu không xem xét cơ sở tồn tại khách quan của nó: các quan hệ kinh tế xã hội cụ thể. Quan điểm pháp luật xã hội chủ nghĩa truyền thống trong đó vấn đề mà đề tài này quan tâm là Luật dân sự và Luật kinh tế là những ngành Luật độc lập, đồng thời không tồn tại khái niệm Luật thương mại, được xây dựng trên nền tảng các quan hệ kinh tế xã hội - xã hội chủ nghĩa, bắt nguồn từ chế độ công hữu về tư liệu sản xuất và chế độ kế hoạch hoá tập trung. Còn ở các nước ngoài hệ thống XHCN, cơ sở khách quan của việc phân chia pháp luật thành Luật công và Luật tư (trong đó Luật dân sự và Luật thương mại là các bộ phận của Luật tư) là nền kinh tế thị trường với nhiều thành phần sở hữu khác nhau, trong đó sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất có ý nghĩa quyết định. Như vậy, mỗi quan điểm lý luận trên đều mang tính khách quan khoa học của nó, vì đều dựa trên những điều kiện lịch sử cụ thể bắt rễ từ hạ tầng cơ sở của mỗi hình thái kinh tế xã hội nhất định.

5. ở nước ta hiện nay, công cuộc "đổi mới" về kinh tế (được khởi xướng từ Đại hội VI-1986) đã dẫn đến sự đổi mới toàn diện các mặt của đời sống xã hội, trong đó có hệ thống pháp luật. Đặc biệt trong lĩnh vực pháp luật về kinh tế từ 1987 trở lại đây đã ghi nhận thay đổi căn bản nhất về chất. Nhữngvăn bản pháp luật được ban hành như: các Nghị định 27,28,29 (1988) về kinh tế ngoài quốc doanh. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989), Luật công ty, Luật doanh nghiệp tư nhân(1990)... đã điều chỉnh kịp thời những quan hệ xã hội mới phát sinh trong điều kiện của nền kinh tế thị trường. Tương tự như vậy trong lĩnh vực dân sự và các lĩnh vực khác, nhiều văn bản pháp luật mới cũng được ban hành.

6. Những văn bản này xét về mặt nội dung và hình thức của quy phạm không còn phù hợp với quan niệm truyền thống trong khoa học pháp lý của nuớc ta về "Luật kinh tế" và "Luật dân sự"vốn được coi là những ngành Luật độc lập trong hệ thống pháp luật. Do vậy, trong điều kiện các quan hệ kinh tế - xã hội đã thay đổi, khoa học pháp lý nói chung và lý luận về Luật kinh tế và Luật dân sự nói riêng cũng cần thiết phải có sự đổi mới và phát triển.

7. Nghiên cứu mối quan hệ giữa Luật dân sự và Luật thương mại, do đó, được đặt trong khuôn khổ của công cuộc đổi mới chung về pháp luật này. Vấn đề đặt ra là trong quá trình nghiên cứu, không thể chỉ dựa vào những lý luận truyền thống trước đây, mà phải vừa bám sát thực tiễn và pháp luật hiện hành ở nước ta, vừa tham khảo, học tập lý luận cũng như thực tiễn của các nước khác trên thế giới. Với cách đặt vấn đề như vậy, đối tượng nghiên cứu có thể sẽ phức tạp và gây nhiều tranh cãi. Tuy nhiên, quan điểm của tác giả cho rằng, đó là cơ sở lý luận và thực tiễn đúng đắn nhất để việc nghiên cứu đề tài này thực sự có ý nghĩa khách quan khoa học.

II. Quan điểm về các khái niệm: - Luật dân sự , Luật kinh tế, Luật thương mại, Luật kinh doanh

Trước khi đi vào phần trọng tâm của đề tài: phân tích mối quan hệ giữa Luật dân sự và Luật thương mại cần phải có một quan điểm sáng rõ và sự phân định rành mạch về các khái niệm trên.

1. Luật dân sự. Trong lịch sử xa xưa, Luật cổ La mã đã có sự phân chia giữa Luật tư (ius privatum) hướng vào bảo vệ lợi ích của từng cá nhân là công dân và Luật công (ius publicum) hướng vào bảo vệ lợi ích của toàn xã hội. Khái niệm Luật tư sau đó được phát triển thành Luật công dân hay Luật dân sự. ở nước ta, từ thời phong kiến dân luật tuy không phát triển, nhưng "việc hộ" vẫn luôn được hiểu là mọi vấn đề liên quan đến người dân như tài sản, thân trạng, gia đình. Trong chủ nghĩa xã hội, trên cơ sở chế độ công hữu về tư liệu sản xuất; từng cá nhân không có sở hữu về tư liệu sản xuất nên đối tượng của Luật dân sự được thu hẹp vào các hoạt động nhằm thoả mãn nhu cầu sinh hoạt và tiêu dùng của người dân. Trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội ở nước ta, Nhà nước công nhận và bảo hộ sự tồn tại của nhiều thành phần sở hữu, đối tượng của Luật dân sự theo quan niệm trước đây cần thiết được mở rộng, chẳng hạn không chỉ những quan hệ liên quan đến tài sản của người dân trong việc phục vụ mục đích tiêu dùng mà cả tài sản của họ bỏ ra kinh doanh kiếm lời.

2. Luật kinh tế, đây thực chất là một khái niệm của khoa học pháp lý XHCN, được xây dựng trên cơ sơ một nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung phát triển ở trình độ cao, trong đó mọi hoạt động kinh tế (tuyệt đại đa số là của các tổ chức Nhà nước) đều nhằm thực hiện một kế hoạch thống nhất của Nhà nước. ở các nước tư bản chủ nghĩa, trong thời kỳ Nhà nước đế quốc can thiệp sâu vào kinh tế, các Luật gia cũng đã nói đến khái niệm Luật kinh tế, tuy nhiên kkhông coi đó là một ngành Luật độc lập. Nhìn chung, trong điều kiện kinh tế thị trường người ta chấp nhận 1 khái niệm gần tương tự là pháp Luật về kinh tế trong đó được hiểu là mọi quy phạm pháp luật (hành chính, dân sự, thương mại ... thậm chí cả hình sự) tham gia điều chỉnh các quan hệ trong kinh tế. Trong thực tế, nhiều văn bản chính sách và pháp luật của nước ta vừa qua cũng đã sử dụng khái niệm nay thay cho khái niệm Luật kinh tế .

3. Luật thương mại, Khái niệm này đã tồn tại lâu đời ở các nước kinh tế thị trường. ở nước ta trong thời kỳ pháp thuộc và ở miền nam trước 1975 đã áp dụng các bộ Luật thương mại Việt nam 1942 và 1972. Qua phân tích chung cho thấy, khái niệm "thương mại" có sự phân biệt rành mạch với khái niệm "kinh tế ". Về phạm vi hoạt động thương mại hẹp hơn, chỉ bao gồm chủ yếu các giao dịch buôn bán giữa các thương gia, trong khi hoạt động kinh tế có ý nghĩa rất rộng, ngoài các hoạt động tự chủ của doanh nghiệp còn bao hàm cả các biện pháp quản lý, điều tiết vĩ mô của Nhà nước. Trong chương trình xây dựng pháp luật 1991, Nhà nước ta đã dự kiến ban hành pháp lệnh về thương mại. Đó sẽ là văn bản pháp luật đầu tiên trong hệ thống pháp luật hiện hành về lĩnh vực này.

4. Luật kinh doanh, việc kinh doanh trên thực tế đã có từ nhiều thế kỷ trước nhưng Luật kinh doanh lại là khái niệm mới. Nhiều văn bản pháp luật trong lĩnh vực kinh tế được ban hành trong thời gian qua đã sử dụng thuật ngữ kinh doanh. Tuy nhiên, trong khoa học pháp lý vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau về vấn đề này, đặc biệt để phân biệt "kinh doanh" với "kinh tế" và "thương mại". Trong điều kiện phát triển của các quan hệ kinh tế hiện đại, chẳng hạn tại Pháp, các Luật gia đã đưa ra khái niệm Luật kinh doanh với ý nghĩa thay thế cho "Luật thương mại" đã tồn tại quá lâu đời, trong đó đối tượng điều chỉnh của Luật kinh doanh là toàn bộ giới kinh doanh, không chỉ có các thương gia mà còn có cả các xí nghiệp phúc lợi công cộng, dân dụng và các xí nghiệp khác hoạt động kinh doanh. Tuy vậy, thuật ngữ dùng chính thức trong pháp luật của Pháp vẫn là Luật thương mại.

III. So sánh sự khác nhau và giống nhau giữa Luật dân sự và Luật thương mại

A. Sự giống nhau

1. Đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh.

Hai yếu tố này là những căn cứ quan trọng nhất để so sánh các ngành Luật hoặc các lĩnh vực pháp luật.

Về đối tượng điều chỉnh cuả Luật dân sự, cuốn "các ngành Luật trong hệ thống pháp luật Việt nam" (NXB pháp lý 1987 tr.186) xác định là các "quan hệ tài sản mang tính chất hàng hoá tiền tệ và các quan hệ nhân thân phi tài sản dựa trên nguyên tắc tự định đoạt, bình đẳng về mặt pháp lý, quyền khởi tố dân sự và trách nhiệm vật chất của các bên tham gia những quan hệ đó". Khái niệm này mang tính chất khái quát cao, phù hợp với Luật dân sự khi nó ra đời.

Tuy nhiên, nếu loại ra các quan hệ nhân thân phi tài sản thì trong lý luận và thực tiễn pháp luật hiện hành của ta nói chung chưa có sự định liệu rõ ràng các quan hệ tài sản nói chung là loại quan hệ tài sản nào phát sinh trong lĩnh vực tiêu dùng hay trong sản xuất kinh doanh .

Mặc dù vậy, trong cơ chế cũ, người ta có thể phân ra 2 loại quan hệ tài sản. Một bên là các quan hệ tài sản phát sinh giữa các công dân với nhau hoặc giữa tổ chức với công dân nhằm mục đích tiêu dùng trực tiếp hay gián tiếp. Các quan hệ này thông thường có giá trị tài sản nhỏ và do mục đích của nó mà được coi là các quan hệ dân sự "thuần tuý". Còn bên kia là các quan hệ hàng hoá - tiền tệ phát sinh giữa các đơn vị kinh tế xã hội chủ nghĩa với nhau, trong quá trình thực hiện các nhiệm vụ sản xuất - kinh doanh theo chỉ tiêu kế hoạch pháp lệnh của Nhà nước. Các quan hệ này hoàn toàn mang ý nghĩa kinh tế, thể hiện giá trị tài sản lớn. Nhưng về mặt pháp lý, căn cứ quan trọng nhất để phân biệt 2 loại quan hệ tài sản này là ở chỗ nếu nhóm quan hệ thứ nhất hoàn toàn phát sinh tự do theo ý chí của các bên thì nhóm thứ 2 là các quan hệ có kiểm soát của Nhà nước (thông qua việc quản lý chế độ hợp đồng kinh tế). Do vậy, trong cơ chế này, cũng là quan hệ tài sản mang tính hàng hoá - tiền tệ do hai ngành Luật khác nhau điều chỉnh: Luật dân sự và Luật kinh tế.

Trong nền kinh tế thị trường, sự phân biệt các loại quan hệ tài sản (theo qui mô, mục đích và tính chất) như trên không có cơ sở khách quan và ý nghĩa thực tiễn. Hoạt động kinh tế không phải là công việc mang tính chức năng hay độc quyền của Nhà nước mà là công việc của toàn xã hội, trong đó mọi người dân đều có quyền tự do kinh doanh, theo pháp luật. Nói một cách so sánh, nếu trong kinh tế kế hoạch các quan hệ kinh tế ở trạng thái "hành chính hoá" thì trong kinh tế thị trường nó được "dân sự hoá". Đương nhiên, điều đó không có nghĩa là trong kinh tế thị trường không còn tồn tại các quan hệ mang tính chất hành chính - kinh tế, mà tuỳ điều kiện cụ thể, Nhà nước có thể tác động, can thiệp vào nền kinh tế với những mức độ khác nhau và thông qua những công cụ, biện pháp thích hợp. ở đây chỉ nhấn mạnh đến quan hệ hàng hoá - tiền tệ phát sinh trong hoạt động sản xuất - kinh doanh của các tổ chức và cá nhân trên cơ sơ quyền tự chủ của họ và xét về tính chất hoàn toàn gần gũi với các quan hệ xã hội tương tự mà Luật dân sự điều chỉnh. Các quan hệ này, để phân biệt với dân sự "thuần túy" được gọi là quan hệ thương mại.

Khác với quan hệ hàng - tiền trong Luật kinh tế (đối lập với quan hệ dân sự). Quan hệ thương mại trên nhiều bình diện có sự đồng nhất với các quan hệ dân sự. Điều này thể hiện rõ hơn ở phương pháp điều chỉnh của Luật thương mại.

Dựa trên căn cứ pháp lý quan trọng nhất là quyền tự do kinh doanh, mọi công dân đều có quyền trở thành thương gia và hoàn toàn có quyền quyết định về các hoạt động liên quan đến doanh nghiệp của mình. Họ được tự do kinh doanh trong môi truờng cạnh tranh lành mạnh đồng thời cũng phải tự mình gánh chịu những rủi ro khi thất bại. Xuất phát từ tính đặc thù như vậy, cách thức tác động của các quy phạm pháp luật đối với các quan hệ kinh doanh không thể khác với các phương pháp điều chỉnh truyền thống của Luật dân sự, trong đó quan trọng nhất là tính chất bình đẳng, quyền sáng kiến, tự định đoạt và chịu trách nhiệm vật chất giữa các bên. Phương pháp điều chỉnh này tạo đièu kiện và đảm bảo cho quyền tự do kinh doanh thực sự phát huy hiệu lực, đồng thời là một trong những căn cứ chủ yếu để phân biệt Luật dân sự và Luật thương mại với các ngành Luật khác (hành chính, dân sự).

2. Nội dung và tính chất quy phạm.

Có thể xét sự giống nhau giữa Luật dân sự và Luật thương mại ở hai khía cạnh:

Thứ nhất, trong lĩnh vực Luật thực định, Luật dân sự và Luật thương mại đều hạn chế đến mức tối thiểu các quy phạm có tính chất bắt buộc. Xuất phát từ cơ sơ lý luận cho rằng Luật dân sự và Luật thương mại đều là "Luật của người dân", điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa họ và nhằm mục đích bảo vệ lợi ích của họ, các quy phạm dân sự cũng như thương mại đều thể hiện sự tôn trọng quyền tự định đoạt tối cao của các chủ thể. Các quy phạm bắt buộc chỉ cần thiết khi từng quan hệ pháp luật cụ thể ảnh hưởng đến lợi ích của người thứ ba hoặc của xã hội .

Đặc điểm này biểu hiện rõ nhất trong các lĩnh vực Luật hợp đồng. Luật tư của các nước kinh tế thị trường luôn đề cao nguyên tắc "tự do khế ước" và "tự định đoạt" (của các bên). Pháp luật hiện hành ở nước ta (so sánh pháp lệnh hợp đồng kinh tế và pháp lệnh hợp đồng dân sự) đã và đang đi theo xu hướng này, trong đó quy định hoặc là các quyền và nghĩa vụ chỉ phát sinh trên cơ sơ tự thoả thuận của các bên hoặc là các bên có quyền thoả thuận khác với các quy phạm có tính chất hướng dẫn của Luật. Theo thống kê cho thấy pháp lệnh hợp đồng kinh tế có 15/45 điều và pháp lệnh hợp đồng dân sự có 17/59 điều thể hiện rõ nguyên tắc "tự định đoạt" của các bên. ở đây, có thể nhận xét rộng ra là, hai văn bản này mặc dù còn có sự phân biệt với nhau về mặt hình thức với việc sử dụng 2 thuật ngữ "kinh tế" và "dân sự", nhưng thực chất các quan hệ phát sinh từ 2 loại hợp đồng này đã có sự đồng nhất căn bản thể hiện rõ ở các nguyên tắc: tự nguyện, bình đẳng và không trái pháp luật đều được quy định trong hai pháp lệnh (Điều 3, pháp lệnh HĐKT và Điều 2 Pháp lệnh HDDS).

Thứ hai, các quy phạm của Luật dân sự và Luật thương mại đều gắn bó mật thiết với các tập quán xã hội. Nghiên cứu pháp luật của các nước cho thấy, trong lĩnh vực Luật dân sự và Luật thương mại có nhiều trường hợp khó xác định danh giới giữa Luật chính thống (do các cơ quan lập pháp của Nhà nước lập ra) và Luật tập quán (là các tập quán được hình thành từ lâu đời trong một cộng đồng, địa phương hoặc xã hội đã được thể chế hoá hoặc đương nhiên thừa nhận và áp dụng). Đặc biệt trong lịch sử hệ thống Luật Augler-xăcxông (tồn tại chủ yếu ở Anh, Bắc Mỹ và một số nước khác) Luật tập quán và các án lệ đã trở thành hai nguồn quan trọng của Luật tư.

Tuy nhiên, ngay cả ở các nước theo hệ thống Luật châu Âu lục địa, các tập quán dân sự và thưong mại vẫn được thừa nhận trong Luật. Chẳng hạn Bộ Luật dân sự của Đức (BGB) Điều 242 quy định: "Người thụ trái phải thực hiện nghĩa vụ của mình sao cho phù hợp với những đòi hỏi của đức tin và sự tôn trọng các tập quán". Và ở Bộ Luật thương mại (HGB) Điều 346 cũng ghi rõ: "Khi xem xét hành vi của các thương gia phải chú ý đến các tập quán và thông lệ đã hình thành và có hiệu lực trong các quan hệ thương mại".

Việc áp dụng các tập quán trong quan hệ dân sự và thương mại trong nội bộ một nước và đặc biệt trong phạm vi quốc tế đôi khi rất phức tạp và gây khó khăn cho các bên đương sự. (chẳng hạn 16 tập quán trong buôn bán quốc tế đã được phòng thương mại quốc tế Paris giải thích trong "incoterma" 1980. Tuy nhiên đó là một thực tế của pháp luật hiện hành mà từ lâu đời đã trở thành đặc thù có tính truyền thống của Luật dân sự và Luật thương mại.

ở nước ta, mặc dù các tập quán chưa được công nhận trong văn bản pháp luật, nhưng trong thực tế việc áp dụng các tập quán, thậm chí cả các phong tục và truyền thống trong các quan hệ dân sự và thương mại khá phổ biến và trong nhiều trường hợp hiệu lực của các quy định không thành văn bản không kém và có thể còn cao hơn pháp luật của Nhà nước. Trong Luật dân sự có một quy định duy nhất (Điều 15) Pháp lệnh HĐDS nói về đạo đức xã hội tuy nhiên còn mang ý nghĩa chung chung và chưa được giải thích cụ thể. Thực tiễn đó rất cần được tổng kết và có sự đánh giá về mặt khoa học để góp phần nâng cao hiệu quả và chất lượng của công tác lập pháp dân sự và thương mại nhằm xây dựng các văn bản pháp luật thực sự phù hợp với cuộc sống.

3. Luật tố tụng.

Các tranh chấp trong quan hệ dân sự và thương mại đều chủ yếu phát sinh giữa các tổ chức, cá nhân có địa vị pháp lý độc lập và bình đẳng với nhau. Do đó để bảo vệ được các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, bảo đảm dân chủ, bình đẳng và công bằng trong quan hệ pháp lý của họ, các quy phạm pháp luật về giải quyết các tranh chấp dân sự và thương mại đều phaỉ tuân theo các nguyên tắc thống nhất, mang tính truyền thống của Luật dân sự. Chẳng hạn, đó là quyền độc lập xét sử của thẩm phán, quyền bình đẳng trước pháp luật của đương sự, quyền nhờ luật sư bảo vệ...

Với lý do như vậy, ở các nước đều chỉ có 1 bộ Luật tố tụng dân sự thống nhất áp dụng cho cả dân sự và thương mại. Trong khi đó về lĩnh vực Luật thực định có thể tồn tại các bộ Luật dân sự và bộ Luật thương mại song hành với nhau.

ở nước ta, trong giai đoạn quá độ hiện nay, còn áp dụng 2 văn bản pháp luật và tố tụng khác nhau: Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp dân sự và pháp lệnh trọng tài kinh tế. Tuy nhiên về nguyên tắc tố tụng cả 2 văn bản đều thể hiện sự thống nhất chung cùng tuân theo các nguyên tắc cơ bản của tố tụng dân sự.

B) Sự khác nhau.

ởtrên đã có sự phân tích và khẳng định những đặc điểm giống nhau cơ bản của Luật dân sự và Luật thương mại. Mặc dù vậy, hai lĩnh vực pháp luật này vẫn được phân biệt với nhau thông qua những đặc điểm khác nhau dưới đây. Cần chú ý rằng, sự phân biệt giữa Luật dân sự và Luật thương mại hoàn toàn không đồng nghĩa với sự so sánh giữa Luật dân sự và Luật kinh tế, vì ở hai trường hợp đều có những phạm trù và căn cứ so sánh khác nhau.

1. Đối tượng điều chỉnh

Nếu cả 2 lĩnh vực pháp luật (dân sự và thương mại) có sự đồng nhất với nhau ở đối tượng điều chỉnh thì chúng cũng phân định danh giới với nhau chính ở các quan hệ xã hội được điều chỉnh này.

Từ thời điểm hình thành cho đến nay Luật dân sự đã tập trung điều chỉnh những quan hệ xã hội rất cơ bản liên quan đến con người - công dân: Các quan hệ tài sản và nhân thân phi tài sản. Các quan hệ này đặc biệt được điều chỉnh rất chi tiết, cụ thể trong các bộ pháp điển lớn nhất Châu âu và thế giới: Bộ dân Luật Đức (BGB) 1986. Các quan hệ xã hội mà dân Luật điều chỉnh rất rộng lớn, cơ bản và bao quát đến mọi chủ thể trong xã hội như: tài sản sở hữu, thân trạng, hôn nhân gia đình, thừa kế... Do vậy, các bộ dân Luật được coi là trụ cột của toàn bộ hệ thống tư pháp.

Ngược lại, đối tượng, phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại hẹp hơn, chỉ tập trung vào quan hệ phát sinh trong mọi tầng lớp của xã hội. Các thương gia hay nói một cách khác, các quan hệ giao dịch giữa các doanh nghiệp. Sự phân biệt các quan hệ này với các quan hệ dân Luật không có nghĩa là một sự phân biệt đối xử về phương diện pháp luật giữa các tầng lớp xã hội, mà nó chỉ nhằm mục đích làm cho pháp luật sát thực hơn với thực tiễn cuộc sống, các thương gia cũng đồng thời là công dân, do vậy họ đồng thời chịu sự điều chỉnh của cả dân Luật và thương Luật. Vấn đề là làm thế nào để phân biệt và làm rõ khi nào họ phải ứng xử theo dân Luật và khi nào thì theo thương Luật. Trong lĩnh vực này, Luật thương mại các nước thường quy định 2 điều kiện chính để phát sinh một quan hệ thương mại là: chủ thể phải là có tư cách thương gia và hành vi pháp lý phải là hành vi thương mại theo Luật định.

ởnước ta, trong pháp luật hiện hành (Luật công ty, Luật doanh nghiệp tư nhân, pháp lệnh HĐDS và Dự thảo pháp lệnh HĐKT sửa đổi) đã bắt đầu có sự phân biệt giữu Luật dân sự và Luật thương mại theo xu hướng này.

2. Tính chất quan hệ pháp luật .

Do tính chất đặc thù của đối tượng điều chỉnh, các quan hệ dân Luật mang tính ổn định và bền vững cao. Đặc biếtc quan hệ dân Luật ít chịu tác động biến động hơn của các biến động của chính trị - xã hội (nếu so sánh với các ngành Luật khác như Nhà nước hành chính và hình sự). Chẳng hạn các nguyên tắc cơ bản nhất của các chế định về sở hữu thừa kế, hôn nhân và khế ước đã xuất hiện từ thời điểm khởi thuỷ Luật dân sự đến nay vẫn được xã hội thừa nhận.

Trái lại, tính đặc trưng của các quan hệ thương Luật là sự năng động, linh hoạt và mềm dẻo. Nếu cho rằng Luật dân sự chú trọng xây dựng những nguyên tắc có tính chất nền tảng cho các quan hệ ứng xử giữa mọi thành viên của xã hội thì Luật thương mại được coi là Luật thực hành, gắn chặt với hoạt động thực tiễn của mọi hoạt động xã hội dặc thù, nghề thương mại. Như vậy, có thể nói rằng Luật thương mại là một loại Luật nghề nghiệp, trong đó có những quy định rất cụ thể về các vấn đề cơ bản như: ai có quyền hành nghề, được hành nghề như thế nào, và thời điểm, phát sinh và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ liên quan đến hành nghề...

ở nhiều nước, pháp luật có sự định nghĩa, liệt kê rất chi tiết những hoạt động xã hội nào được coi là nghề thương mại. ởnước ta chưa có sự phân biệt rõ, loại hoạt động nào là "thương mại" và loại hoạt động nào tuy có thể mang tính kinh doanh, có sinh lợi nhưng không phải là "thương mại ".

Để chứng minh cho tính linh hoạt và mềm dẻo của thương Luật có thể đưa ra nhiều ví dụ khác nhau. Chẳng hạn trong việc ký kết hợp đồng. Một hợp đồng dân sự thuần tuý thường có đối tượng rất rõ ràng, thủ tục ký kết và thực hiện có thể đơn giản, nhanh gọn. Nhưng trong thương mại có những hợp đồng trái lại rất phức tạp như hợp đồng đầu tư xây dựng một công trình công nghiệp hay hợp đồng đại lý vận tải biển, trong đó các bên không thể đàm phán, ký kết xong trong một lần mà luôn phải thoả thuận về những điều kiện để có thể đàm phán lại và thay đổi hợp đồng. Đối với chế định uỷ quyền cũng vậy. Trong dân sự việc uỷ quyền gắn với những quyền và nghĩa vụ rất cụ thể của người được uỷ quyền còn trong thương mại nhiều khi người được uỷ quyền lại phải hoặc tự xác định lấy các hành vi cụ thể của mình.

Tóm lại, tính linh hoạt và linh hoạt của thương Luật là yêu cầu khách quan của các hợp đồng thương mại (vốn là đặc thù của mọi hoạt động của đời sống xã hội) và nó đã bảo đảm cho sự độc lập tương đối giữa thương Luật và dân Luật.

3. Luật tố tụng

ở phần trên đã có sự khẳng định về tính thống nhất của tố tụng dân sự áp dụng cho cả dân sự và thương mại. Vậy thì trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại có sự khác biệt trong tính chất đặc thù nào không.

Nếu chỉ đơn thuần phân tích các văn bản pháp luật (của các nước và của cả nước ta) thì khó có thể đi đến một kết luận chắc chắn nào. Tuy nhiên, nếu xem xét thực tế việc giải quyết tranh chấp trong dân sự nói chung và thương mại nói riêng thì tình hình sẽ khác.

ở hầu hết các nước các tranh chấp trong kinh doanh ngày càng được giải quyết nhiều hơn bằng con đường trọng tài, thay vì con đường toà án. Tố tụng trọng tài với những hình thức khác nhau của nó nhưng cũng có những ưu điểm giống nhau là: đơn giản, nhanh chóng, đỡ tốn kém chi phí, bảo đảm được bí mật kinh doanh... đã trở thành một hình thức tố tụng thứ 2 bên cạnh tố tụng toà án. Sự phát triển và tính được ưa chuộng ngày càng tăng của tố tụng trọng tài những năm qua đã dẫn đến việc thể chế hoá nó trong các văn bản pháp luật. ở những nước mà Bộ Luật tố tụng dân sự chưa quy định hình thức này thì thường có một luật về trọng tài riêng (Anh, Mỹ; Đức...).

Trong phạm vi quốc tế, việc giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh (thương mại) hầu hết như hoàn toàn được thực hiện thông qua con đường trọng tài.

Khái niệm trọng tài thương mại cũng như tên tuổi của trọng tài thương mại và các trọng tài viên có uy tín quốc tế ngày nay đã trở thành quen thuộc đối với bất cứ một thương gia nào khi tham gia vào thị trường quốc tế.

IV. Mối quan hệ tương hỗ giữa Luật dân sự và Luật thương mại .

Sự phân tích và so sánh ở các phần trên đã có thể đưa đến kết luận rằng, giữa Luật dân sự và Luật thương mại tồn tại các quan hệ gần gũi, gắn bó. Còn mang tính tương hỗ, có sự tác động qua lại với nhau.

1. Xét về mặt lịch sử, Luật dân sự có trước. Cổ Luật la mã cách đây hơn 2000 năm đã có những chế định dân sự, trong đó nhiều quy định đã được tiếp nhận và lưu giữ đến ngày nay ở các Bộ Luật dân sự của các nước châu Âu, như quy định về hợp đồng, trọng tài, thừa kế... Trong khi đó, mầm mống của Luật thương mại, nếu lấy thời điểm sớm nhất cũng mới xuất hiện ở thế kỷ thứ 13. Đó là việc thành lập các công ty thương mại đầu tiên ở Italia (được gọi là com-pagnia). Tuy nhiên, chỉ mãi cho đến thế kỷ sau (15,16) hoạt động kinh doanh, buôn bán ở châu Âu, nhất là ở các nước ven đại dương, mới thực sự phát triển. Nhiều loại hình công ty thương mại ra đời như công ty hợp doanh, công ty hợp vốn đơn giản. Trong xã hội từ đẳng cấp quý tộc phong kiến đã hình thành một tầng lớp mới: các thương gia, việc kinh doanh buôn bán của các thương gia trong thời kỳ này có ảnh hưởng trực tiếp đến đời sống kinh tế của xã hội, và do đó phải có những quy định pháp luật riêng, bên cạnh Luật dân sự để điều chỉnh các hoạt động này. Các bộ Luật thương mại lớn ở châu Âu sau đó đã được xây dựng như Bộ Luật thương mại ở Pháp (code de commerce) 1807 về Bộ Luật thương mại đầu tiên ở Đức 1861.

Như vậy Luật thương mại đã ra đời trên nền tảng của Luật dân sự. Trong 1 thời kỳ dài của lịch sử, khi các hoạt động lao động, sản xuất của con người chưa có sự chuyên môn hoá một cách rõ rệt và chưa gắn liền với mục đích sinh lợi thì mọi quan hệ liên quan đến người dân chỉ được điều chỉnh bởi Luật dân sự. Luật thương mại xuất hiện đồng thời với sự hình thành tầng lớp thương gia, nên còn được gọi là tầng lớp của các thương gia. Điều đó có nghĩa là, về mặt lịch sử sự phát triển của dân Luật và thương Luật là một sự phát triển liên tục, mang tinh khách quan và có sự kế thừa lẫn nhau, nó đồng thời cũng phản ánh quá trình khác của sự phát triển xã hội.

2. Nếu về mặt lịch sử đã khẳng định rằng Luật dân sự là cái có trước, cái cơ sở thì hệ quả tiếp theo là Luật thương mại là cái có sau và là cái phụ thuộc.

Về bản chất kinh tế, các quan hệ dân sự và thương mại đêu có một đặc tính chung là các quan hệ hàng hoá - tiền tệ. Tuy nhiên đó cũng là 2 nhóm quan hệ khác nhau. các quan hệ hàng tiền trong dân sự diễn ra, (trong đó mọi người dân tiên hành các hoạt động trao đổi hàng hoá, sản phẩm với nhau nhằm thoả mãn nhu cầu tiêu dùng của mình) và phát triển đến 1 thời điểm nhất định nào đó thì tạo điều kiện cho nhóm quan hệ hàng tiền thứ hai hình thành các quan hệ thương mại. Nói một cách khác, việc phát triển của các quan hệ dân sự thông thường là một điều kiện không thể thiếu, có ý nghĩa quyết định cho việc phát sinh các quan hệ thương mại.

Kết luận này, về mặt pháp lý có nghĩa là việc xây dựng các chế định của Luật thương mại chỉ có thể thực hiện được một khi các quan hệ cơ bản nhất liên quan đến mọi người dân trong xã hội đã được điều chỉnh bởi Luật dân sự. Chẳng hạn nguyên tắc cơ bản "tự do kinh doanh" của Luật thương mại không thể thực hiện được một khi nguyên tắc "tự do khế ước" chưa được Luật dân sự thể hiện và công nhận.

3. Tính phụ thuộc của Luật thương mại vào Luật dân sự không đồng nghĩa với sự phủ nhận vị trí dộc lập tương đối và vai trò tác động tích cực trở lại của Luật thương mại đối với Luật dân sự. Trong điều kiện một hệ thống tư pháp phát triển (bao gồm Luật dân sự, Luật thương mại và các lĩnh vực pháp luật khác) người ta nói đến mối quan hệ dân Luật - thương Luật như là mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng.

Như trên đã nói, Luật dân sự ngay từ khi ra đời đã hướng vào mọi quan hệ xã hội nói chung liên quan đến bảo vệ mọi quyền lợi của người dân. Trong khuôn khổ của các nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, và tôn trọng quyền tự quyết của các bên về dân Luật không có sự giới hạn hoặc phân biệt đối xử về mặt chủ thể. Luật dân sự được áp dụng chung cho tất cả mọi người không phân biệt người đó có phải là thương gia hay không. Theo tính phổ quát đó, các quan hệ dân sự hiểu theo nghĩa rộng đã bao hàm cả các quan hệ thương mại với tư cách là một bộ phận đặc thù của toàn bộ tổng thể.

Xem xét Luật của CHLB Đức cho thấy, mọi chế định của Bộ Luật thương mại đều có nguồn gốc hoặc dấu ấn trong Bộ Luật dân sự. Tuy nhiên, trong khi áp dụng Luật do tính độc lập của nghề nghiệp, các thương gia phải áp dụng ưu tiên các quy định của Bộ Luật thương mại Bộ Luật dân sự sẽ được áp dụng bổ sung thay thế, trong trường hợp Bộ Luật thương mại viện dẫn hoặc không quy định.

Một ví dụ khác sẽ quy định rõ hơn tính chủ động và sự tác động trở lại của Luật thương mại đối với Luật dân sự. Đó là lĩnh vực giải quyết tranh chấp, chẳng hạn, các tranh chấp về thừa kế vốn luôn được coi là tranh chấp dân sự. Nhưng trong những trường hợp tài sản thừa kế là dự phần của các công ty kinh doanh hay các cổ phiếu thì viêc giải quyết các tranh chấp đó đã vượt quá phạm vi của Luật thực định trong dân sự và nhiều khi vượt quá khả năng của thẩm phán dân sự thông thường. Những nhược điểm đó đã được khắc phục bởi các quy định và thực tiễn của Luật thương mại, chẳng hạn các quy định của Luật công ty, Luật cổ phần, hối phiếu... và thông qua các thẩm phán thương mại hoặc các trọng tài viên có kiến thức chuyên sâu đặc biệt. Như vậy, Luật thương mại đã đóng một vai trò nhất định của mình trong việc giải quyết thoả đáng các tranh chấp dân sự trong điều kiện mới của xã hội hiện đại.

V. Thay thế lời kết luận

Luật dân sự và Luật thương mại có các mối quan hệ chặt chẽ, gắn bó và tương hỗ với nhau, trong đó Luật dân sự đóng vai trò nền tảng, việc phân định danh giới rõ ràng giữa 2 lĩnh vực pháp luật này trên thực tế rất phức tạp và gây nhiều tranh cãi. Trong thực tiễn lập pháp của mỗi quốc gia cũng có sự khác nhau: tồn tại 2 bộ Luật (bộ Luật dân sự và bộ Luật thương mại) song hành hay được nhập làm 1 (Bộ Luật dân sự - thương mại). Tuy nhiên, về mặt lý luận việc phân tích sâu sắc các mối quan hệ giữa Luật dân sự và Luật thương mại là cần thiết. Nó góp phần tạo ra một cái nhìn tổng thể, xuyên suốt quá trình phát triển của pháp luật nói chung, và của pháp luật về dân sự thương mại nói riêng, cũng như một quan điểm đánh giá đúng đắn, khách quan về hệ thống pháp luật hiện hành, ngoài ra còn làm cơ sở cho những dự đoán về tương lai, sự phát triển của 2 lĩnh vực phát triển này.

nhà doanh nghiệp việt nam trong bước chuyển sang kinh tế thị trường

Giáo sư: Trần ngọc Hiên

 

Trong quá trình chuyển sang kinh tế thị trường sẽ xuất hiện một nhân vật trung tâm - nhà doanh nghiệp. Không hình thành một đội ngũ các nhà doanh nghiệp thì không thể nói đến sự phát triển của kinh tế thị trường.

Để tìm hiểu sự ra đời và trưởng thành của đội ngũ doanh nghiệp Việt nam trong giai đoạn hiện nay, theo tôi, cần phân tích mấy mặt chủ yếu sau: đặc điểm môi trường kinh doanh những năm 90; đặc điểm ra đời nhà doanh nghiệp và xu thế phát triển kinh tế thị trường ở nước ta; phác hoạ chân dung của doanh nghiệp Việt nam trong những năm trước mắt.

I. Những đặc điểm chủ yếu của môi trường kinh doanh những năm 90.

Nhà doanh nghiệp là nhân vật trung tâm trong kinh tế thị trường, nhưng bản thân họ cũng là sản phẩm của kinh tế thị trường. Môi trường kinh doanh biến đổi, phát triển thì nhà doanh nghiệp cũng biến đổi theo. Vì vậy, muốn tìm hiểu nhà doanh nghiệp phải bắt đầu từ đặc điểm môi trường hoạt động của họ.

Trong những năm sắp tới, có thể dự báo môi trường kinh doanh mang những đặc điểm chủ yếu sau:

Đặc điểm 1: Mức độ cạnh tranh trên thị trường thế giới tăng mạnh, nhất là cạnh tranh về chất lượng sản phẩm và dịch vụ. Đặc điểm này là kết quả tự nhiên của cách mạng công nghệ và thông tin.

Xu thế quốc tế hoá, do cách mạng công nghệ và thông tin thúc đẩy, đã liên kết các thị trường dân tộc, đã tạo ra tốc độ cao chưa từng có trong sản xuất và lưu thông. Tê-lêch và máy tính cho phép chuyển hàng trăm triệu đô-la từ công ty này sang công ty khác (qua ngân hàng) hoặc từ đồng tiền này sang đồng tiền khác chỉ trong vòng mấy giây. Phương tiện hiện đại này cho phép việc thực hiện và kiểm tra tài chính ở một phạm vi rộng lớn hơn trước nhiều. Việc sử dụng màng điện tử đã tạo ra một hệ thống tài chính quốc tế hoàn toàn mới dựa trên các nguồn tin vô cùng nhanh nhạy.

Sự thay đổi nhanh chóng đó làm cho hiệu quả kinh doanh phụ thuộc một cách quyết định vào trình độ xử lý thông tin, thời gian ra quyết định của các giám đốc hơn là dựa vào nghiệp vụ.

Tốc độ nhanh của sự lưu chuyển thị trường đem lại cơ may cho một số nhà doanh nghiệp này, và cũng mang lại nguy cơ phá sản cho một số người khác.

Như vậy, cạnh tranh ngày nay dựa vào trí tuệ nhiều hơn, vào tính hợp lý của hệ thống tổ chức và cơ chế vận hành năng động. Sự biến đổi của môi trường quá mau lẹ như thế đã được các nhà tương lai học dự báo: Sống còn cho ai nhanh nhất.

Đặc điểm 2: Xu thế kinh tế tập đoàn hoá đang phát triển. Xu hướng này đã xuất hiện nhiều năm nay, hiện đang phát triển theo hướng tập đoàn hoá công nghiệp khu vực kinh tế, như khu mậu dịch tự do Bắc mỹ, thị trường chung châu Âu, hoặc đang thúc đẩy hình thành khối kinh tế ở châu á.

Xu hướng ngày càng cạnh tranh gay gắt và qui mô lớn. Từ cạnh tranh giữa các nước, các công ty là chủ yếu đã phát triển cạnh tranh các tập đoàn kinh tế đa quốc gia.

Xu hướng này chắc chắn sẽ đem lại nhiều món lợi cho các nước công nghiệp phát triển, đem lại nhiều thách thức và một số cơ may cho các nước đang phát triển.

Người ta dự báo, thế giới sẽ hình thành 3 tập đoàn kinh tế lớn chi phối toàn cầu: Châu Âu, Châu mỹ, Châu á - Thái bình dương.

Xu hướng kinh tế tập đoàn hoá là một thách thức gay go đối với nước đang phát triển và các nhà doanh nghiệp ở các nước ấy, bởi vì.

- Nguồn vốn quốc tế chủ yếu đổ dồn vào các nước phát triển trong tập đoàn, khiến tình trạng thiếu vốn ở các nước đang phát triển gay gắt hơn.

Năm 1989 Nhật đầu tư vào Bắc mỹ 50% kim ngạch, vào Châu Âu 22%, Mỹ đầu tư kim ngạch 53% vào Châu âu và Canada. Còn khối EU đầu tư 80% kim ngạch vào các nước trong khối và Bắc mỹ.

- Các tập đoàn kinh tế sẽ thực hiện chính sách bài ngoại ở mức độ nhất định, sẽ hạn chế nhập khẩu, sử dụng "nguyên tắc tại chỗ" buộc các tập đoàn có sản phẩm phải có hàm lượng giá trị "tại chỗ" ở mức độ nhất định, nếu không bị coi là hàng nhập, phải đóng thêm thuế. Các công ty đa quốc gia sẽ chuyển dần cơ sơ sản xuất của họ ở nước đang phát triển về các nước phát triển, để toàn bộ qúa trình sản xuất thực hiện trong nội bộ tập đoàn.

Nếu chính sách bài ngoại này phát triển thì gây khó khăn lớn cho chính sách xuất khẩu của các nước đang phát triển.

- Do chính sách phân biệt đối xử của các nước phát triển, nên khoảng cách Nam Bắc sẽ lớn hơn, hợp tác nam - nam khó tiến triển.

Tuy nhiên, nếu các nước đang phát triển và các nhà doanh nghiệp biết xử lý tình huống này, thì kinh tế tập đoàn càng đem lại cho các nước đang phát triển và các nhà doanh nghiệp ở đó cơ hội phát triển.

- Có những khả năng thực tế để thực hiện cơ cấu kinh tế, thông qua tiếp nhận và xử lý những công nghệ truyền thống hay các ngành công nghiệp mất ưu thế cạnh tranh của các nuớc phát triển chuyển giao cho.

- Phát triển hướng gia công với chất lượng cao thông qua đó các nước đang phát triển sẽ tham gia tập đoàn hoá ở mức độ tăng dần, làm cho nền kinh tế phát triển nhanh.

- Quá trình tập đoàn hoá trong từng khu vực, cũng làm cho các quan hệ kinh tế giữa các nước phát triển với các nước đang phát triển tăng lên. Nhờ đó, các nước đang phát triển và các nhà doanh nghiệp ở đó có thể sử dụng một phần nguồn vốn đầu tư, giải quyết phần nợ nần thậm chí có thể có quan hệ thương mại ưu đãi với tập đoàn, có thể có nguồn viện trợ của nước ngoài.

Nước ta là nước đang phát triển. Xu hướng tập đoàn hoá buộc các nhà doanh nghiệp nước ta trước thách thức của kinh tế thị trường ở trình độ rât cao, cả về chí tuệ và bản lĩnh chính trị. Dám chịu thử thách, biết tìm cơ may là 2 mặt gắn liền nhau của nhà doanh nghiệp giỏi.

Đặc điểm 3: Vị trí người tiêu dùng ngày càng tăng trong sự phát triển kinh tế thị trường. ở trình độ hiện nay kinh tế thị trường đã mở rộng nhiều đối tượng tham gia thị trường. Trong đó, những người lao động không những là người sản xuất như quan niêm trước đây, mà họ còn được coi là "người tiêu dùng" quan trọng. Họ có thu nhập ngày càng tăng, nhu cầu của họ phát triển. Do đó, sức mua của họ ngày càng quan trọng đối với nhà doanh nghiệp. Sức mua đó tăng nhanh, đặc biệt là khi có sự phát triển của tín dụng cho tiêu dùng.

Đặc điểm này gợi ý cho nhà doanh nghiệp tìm lời giải cho bài toán "sản xuất cái gì, sản xuất cho ai".

Đặc điểm 4: Cùng với quá trình phát triển của kinh tế thị trường, vai trò kinh tế của chính phủ khô ngừng được điều chỉnh nhằm bổ sung thúc đẩy và định hướng cho kinh tế thị trường.

Thực tiễn đã vạch rõ rằng, bản thân kinh tế thị trường đòi hỏi có vai trò chính phủ. Vấn đề là ở chỗ: thực thi vai trò đó như thế nào trên mỗi nấc thang phát triển của kinh tế thị trường.

Chiều hướng chung cho thấy là, chính phủ thực hiện vai trò của mình có hiệu quả, ít khi can thiệp khi mà thị trường có sự điều chỉnh tốt hơn. Trái lại, chính phủ cần can thiệp nhiều hơn vào những chỗ mà thị trường không làm được (như bảo đảm dịch vụ thiết yếu cho người nghèo, phát triển cơ sở hạ tầng, nhu yếu phẩm cho miền núi...) hoặc những nơi sản sinh ra những tiêu cực ảnh hưởng cho xã hội.

Mục đích của sự can thiệp ấy chỉ là bảo đảm cho kinh tế thị trường tự vận động một cách lành mạnh. Vì vậy, sự can thiệp tuân theo quy Luật kinh tế thị trường, với hình thức đơn giản, dễ thấy với các giải pháp đồng bộ.

Đặc điểm này cho thấy khuôn khổ pháp lý của môi trường kinh doanh, cùng với các ông cụ điều tiết của Nhà nước, sẽ tác động đến hoạt động của các doanh nghiệp. Họ chỉ được tự do phát huy sáng tạo, tính chủ động trong giới hạn và điều kiện đó.

II. Đặc điểm ra đời nhà doanh nghiệp nước ta.

Sự phân tích đặc điểm ra đời nhà doanh nghiệp nước ta không thể tách rời quá trình lịch sử phát triển hàng hoá của đất nước.

Trong mấy năm qua, nền kinh tế nước ta đã chuyển dần sang cơ chế hàng hoá. Tuy vậy, nền kinh tế đó vẫn là một nền kinh tế nông nghiệp lạc hậu, mang tính tự cấp tự túc.

Theo số liệu tổng cục thống kê, tỷ trọng gía trị nông nghiệp trong giá trị tổng sản phẩm xã hội so năm 89 với năm 76 hầu như không biến đổi: 38,8% năm 76 và 37,0% năm 89. Còn giá trị trồng trọt trong giá trị nông nghiệp con số tương ứng là 81,2% và 75,4% (xem: Việt Nam con số và sự kiện 1945-1989).

Bộ phận kinh tế hàng hoá nước ta hiện nay, chỉ thật sự hình thành từ khi chuyển sang cơ cấu nhiều thành phần, thực hiện khoán hộ trong nông nghiệp và chính sách mở cửa.

Nhìn lại thời kỳ phát triển kinh tế hàng hoá mấy năm qua, có thể phân biệt 3 xu hướng hàng hoá khác nhau.

Xu hướng thứ nhất: Xu hướng kinh doanh thương nghiệp thuần tuý chỉ nhằm tìm kiếm chênh lệch trong lưu thông.

Theo số liệu cuộc điều tra nhỏ của chúng tôi trong ngành thương mại thì 2/3 số thương nhân nước ta kinh doanh theo hướng này. Họ chỉ thu được tiền lời trong điều kiện thị trường kém phát triển, còn bị chia cắt. Phương thức kinh doanh lỗi thời đó gắn liền với kiến thức kinh tế và tầm nhìn xã hội hạn chế đó của các thương nhân. Xét theo chiều dọc lịch sử kinh tế hàng hoá, thì phương thức ấy, với những con người ấy, gần với phương thức kinh doanh trước giai đoạn đại công nghiệp cơ khí tư bản chủ nghĩa và rất xa với nền thương mại hiện nay.

Tác động của xu hướng kinh doanh này tuy có khơi dậy một số tiềm năng kinh tế đang nằm im, nhưng mặt chủ yếu của nó là làm tan rã phương thức sản xuất tự cung tự cấp và phương thưc lưu thông trong mô hình kinh tế kế hoạch tập trung quan liêu, xu hướng này không đóng vai trò tạo lập phương thức kinh doanh mới, mà chỉ dọn địa bàn cho phương thức mới nảy sinh.

Những tác động của xu huớng kinh doanh này cho ta thấy giới hạn lịch sử ngắn ngủi của lớp người kinh doanh trong bước dạo đầu của kinh tế hàng hoá mà thôi.

Xu hướng thứ hai: đó là xu hướng chuyển từ lưu thông vào sản xuất, gắn thương nghiệp với công nghiệp. Trong thời kỳ đầu, mặt kinh doanh thương nghiệp là chủ yếu, đóng vai trò cho phát triển sản xuất công nghiệp. Dần dần quá trình tái sản xuất mở rộng của các công ty này đã biến những người kinh doanh này thành những người công thương nghiệp.

Nhiều công ty lớn của nước ta đã trải qua con đường ấy (như công ty xuất nhập khẩu thuỷ sản - serapodex, công ty kinh doanh lương thực...)

Đi theo xu hướng này, các nhà doanh nghịêp có nhu cầu nắm công nghệ mới, nắm phương pháp tiếp thị và tiếp cận khoa học quản lý kinh tế thị trường. Họ từ kinh doanh một lĩnh vực chuyển sang nhièu lĩnh vực, chuyển từ những thương vụ rời rạc sang thực hiện chiến lược kinh doanh. Một số phát triển nhanh đã vươn tới kinh doanh trên thị trường ngoài nước và hợp tác liên doanh đa phương.

Các nhà doanh nghiệp đi theo xu hướng này đã thiết lập được quá trình tái sản xuất mở rộng. Lợi nhuận họ thu được từ quá trình ấy, phần lớn được tạo ra từ khâu sản xuất. Vì vậy, các nhà doanh nghiệp này, và chỉ có họ, mới tạo ra tích luỹ thực sự cho nền kinh tế. Do đó, họ đóng vai trò tạo lập phương thức kinh doanh mới. Chính họ đại diện cho một xu thế đi lên.

Xu hướng thứ ba: đây là loại hình quá độ "nửa phục vụ, nửa kinh doanh". Nó là một biến dạng của kinh tế quốc doanh trong mô hình kế hoạch hoá tập trung trước đây. Các nhà quản lý trong các mô hình thuộc dạng này đang rơi vào tình thế khó khăn: những điều kiện bao cấp trước đây giảm dần, trong khi những điều kiện để chuyển sang kinh tế thị trường chưa được chuẩn bị.

Trong hoàn cảnh ấy, các nhà quản lý này đang bị phân hoá: một số ít có khả năng chuyển biến thành nhà doanh nghiệp theo xu hướng thứ hai nói ở trên; một số nữa đang thoái hoá, hư hỏng; còn số đông chưa biết đi hướng nào.

Trên đây đã phân tích 3 xu hướng kinh tế hàng hoá với 3 loại người kinh doanh khác nhau, cho ta thấy những đặc điểm ra đời và hoàn cảnh của giới doanh nghiệp nước ta.

Ngoài ra, cũng cần bổ sung vào sự phân tích ấy về nguồn gốc xuất thân của họ. Phần rất lớn trong giới doanh nghiệp hiện nay vốn là cán bộ nhân viên Nhà nước xuất thân từ nông thôn. Họ chuyển sang lĩnh vực kinh doanh như sự phân công đối với một viên chức. Họ không đóng vai trò một chủ sở hữu, có toàn quyền sử dụng các khả năng kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật, với sự thúc đẩy của động cơ lợi nhuận, động cơ tích luỹ.

Vì vậy, họ không đại biểu cho nhu cầu tích luỹ mở rộng, cho một nhu cầu kinh tế đi lên. Họ chỉ đóng vai trò người "chèo đò ngang" hững hờ, lạnh lẽo trong "nhiệm kỳ" của mình. Không có một động lực, một cơ chế gắn lợi ích chung với lợi ích riêng của họ và gia đình họ. Do đó càng không có động lực tìm tòi, sáng tạo vì một sự nghiệp thiêng liêng nào cả.

Chỉ có ít người trong số ấy, sớm đổi mới tư duy và phương pháp, có triển vọng trở thành những nhà doanh nghiệp xứng đáng.

Trong giới doanh nghiệp hiện nay, theo ước đoán chỉ có một số ít (dưới 10%) là xuất thân từ gia đình buôn bán. Họ có được những kinh nghiệm ban đầu, còn triển vọng có thể trở thành những doanh nghiệp kiểu mới hay không còn chưa rõ.

III. Phác hoạ chân dung các nhà doanh nghiệp Việt nam trong những năm trước mắt.

Sự ra đời và trưởng thành của giới doanh nghiệp Việt nam nằm ngay trong quá trình vận động phát triển kinh tế xã hội ở nước ta. Sự phát triển của giới doanh nghiệp sẽ biểu hiện ra như là một trong những kết quả chủ yếu của quá trình vận động ấy. Mặt khác sự trưởng thành của giới doanh nghiệp luôn là một nhân tố trực tiếp chủ yếu thúc đẩy qúa trình kinh tế xã hội.

Để phác hoạ chân dung nhà doanh nghiệp Việt nam cần hiểu được vai trò của họ. Vai trò ấy thể hiện ở các mặt sau đây:

- Các nhà doanh nghiệp là người trực tiếp sử dụng toàn bộ yếu tố sản xuất của đất nước: tài nguyên, lao động, vốn, công nghệ, để tạo ra cho xã hội một khối lượng của cải ngày càng tăng, nhằm không ngừng cải thiện đời sống nhân dân. Họ phải chịu trách nhiệm nặng nề trong mục tiêu tăng gấp đôi thu nhập quốc dân trong 10 năm tới như chiến lược kinh tế - xã hội đã đặt ra.

- Các nhà doanh nghiệp là người trực tiếp sử dụng các thành tựu khoa học và văn hoá để thúc đẩy nền kinh tế. không có họ thì khoa học và văn hoá vẫn đứng ngoài kinh tế và không phát triển được. Thông qua phát triển kinh tế họ cũng tạo điều kiện cho nền giáo dục khoa học và văn hoá nước nhà phát triển. Vì vậy, họ gián tiếp góp phần quan trọng vào nâng cao đời sống tinh thần của nhân dân.

- Trong quá trình kinh doanh, các nhà doanh nghiệp tác động vào sản xuất , phân phối, trao đổi, tiêu dùng. Do đó, họ đồng thời góp phần trực tiếp tạo lập quan hệ kinh tế, quan hệ xã hội mới theo định hướng văn minh XHCN.

- Quá trình vươn ra thị trường thế giới, các nhà doanh nghiệp nước ta, đồng thời cũng là người đại diện cho truyền thống lịch sử văn hoá xã hội nhân cách con người Việt nam trong giao lưu với các dân tộc khác. Họ cũng là một kênh quan trọng trong việc tiếp thu có phân tích nền văn minh mới của nhân loại để làm giàu cho dân tộc mình.

Ngày nay, khi lĩnh vực kinh tế đã trở thành mặt trận quan trọng đang diễn ra cuộc đấu tranh chính trị, chống "diễn biến hoà bình" chống tiêu cực va tha hoá con người thì nhà doanh nghiệp còn có sứ mệnh của một nhà cách mạng nhà văn hoá trên mặt trận kinh tế .

Xét theo góc độ quá trình cách mạng kinh tế và xã hội. Nhà doanh nghiệp nước ta đang đứng ở trung tâm sự chuyển biến bước ngoặt của xã hội. Vì vậy, vai trò của họ mang ý nghĩa chính trị sâu sắc. Sứ mệnh của họ là cùng với các nhà khoa học và nhà chính trị tạo lập nền văn minh mới trên đất nước ta.

Lịch sử loài người đã xác định nguyên lý: "không có nhà tư bản thì không có chủ nghĩa tư bản" nguyên lý ấy cũng đúng trong trường hợp của chúng ta: "không có nhà doanh nghiệp XHCN thì cũng không có CNXH", vì không có nền kinh tế thị trường XHCN.

Công cuộc đổi mới về kinh tế thị trường theo định hướng XHCN hiện nay là môi trường thuận lợi cho sự xuất hiện và trưởng thành một lớp nhà doanh nghiệp kiểu mới ở nước ta.

Vậy những đường nét cơ bản trong bức tranh nhà doanh nghiệp nước ta sẽ như thế nào. Chắc chắn là những đường nét cơ bản này không thể phác hoạ theo mong muốn chủ quan, mà phải từ nguyên liệu lịch sử đang vận động nghĩa là từ những cần và đủ của bản thân sự vật.

1) Tài năng nhà doanh nghiệp: kinh doanh là nghề nghiệp khó khăn không phải ai cũng trở thành nhà doanh nghiệp được. Không phải cứ là quan chức Nhà nước, là người có bằng cấp kỹ thuật, kể cả có bằng cấp kinh tế thì có thể kinh doanh được...

Nghề kinh doanh cần có năng khiếu và trí thức. Người có năng khiếu này nghe được tiếng gọi của kinh doanh (the call of business) của một sự nghiệp.

Tài năng kinh doanh đựoc người ta xếp hàng đầu trong các yếu tố hợp thành sức mạnh kinh tế (năng lực quản lý, tài nguyên, lao động ,vốn, kỹ thuật). Săn tìm "chất xám quản lý" là sự quan tâm hàng đầu của các công ty. Do đó đã xuất hiện các hãng môi giới làm dịch vụ "săn chất xám" - Thứ hàng hoá được coi là quý hiếm, mà không một phương tiện hiện đại nào có thể thay thế được.

Tài năng nhà doanh nghiệp có thể xem xét trên mấy mặt:

a) Biết lựa chọn chiến lược kinh doanh tốt, được coi bảo đảm một nửa thắng lợi của kinh doanh chiến lược vận dụng một cách mềm dẻo, khôn khéo nhờ sự thống nhất tư tưởng chiến lược và phương pháp sáng tạo trong toàn công ty.

b) Biết kết hợp giữa thị trường, kế hoạch chính phủ với kế hoạch công ty (sự kết hợp này là một đặc điểm nổi bật của nền kinh tế Nhật). Tổ chức sản xuất với nhu cầu thị trường luôn gắn chặt với nhau. Tư duy kinh tế thị trường hoàn toàn xa lạ với quan niệm "lấy thị trường làm gốc" hay quan niệm thương mại đơn thuần.

Từ lựa chọn chiên lược đúng đắn đến xác định kế hoạch kinh doanh, theo kinh nghiệm nhà doanh nghiệp hiện đại, đều dựa vào một hợp đồng kinh tế gồm các nhà khoa học, đại diện cửa hàng, người tiêu dùng, công đoàn, nhà báo.

Người ta bỏ qua lâu rồi cái thời kế hoạch do giám đốc nghĩ ra và bộ phận kế hoạch làm văn bản.

c) Tổ chức kinh doanh. Mục đích tổ chức kinh doanh hợp lý là:

- Giảm chi phí sản xuất bằng sử dụng công nghệ tiến bộ, sử dụng hợp lý về tỉ lệ giữa vốn cố định và vốn lưu động.

- Giảm giá thành nhờ cải tổ cơ cấu tổ chức sản xuất, tiêu thụ và quan hệ họ hàng.

Để đạt mục tiêu đó, theo kinh nghiệm thành công của các công ty hiện đại, cần thực hiện các giải pháp:

- Tổ chức xí nghiệp, công ty, một mặt vừa như một cộng đồng những người lao động, được bảo đảm đời sống và có cơ hội tiến thân. Mặt khác, vừa như một tổ chức tạo lợi nhuận, phát triển vốn trong cạnh tranh.

- Tổ chức kinh doanh năng động, tạo khả năng đổi mơi phù hợp với biến động của thị trường, luôn dành sự quan tâm vào khâu then chốt là chất lượng sản phẩm, giá thành và sự tín nhiệm của khách hàng.

- Phát huy tính tích cực của cán bộ nhân viên trong công ty, thông qua nhiều kênh lãnh đạo (công đoàn, thanh niên, đảng bộ, giám đốc) nhưng hướng về một đối tượng: Lòng hăng hái, tính sáng tạo của người lao động, tổ chức khen thưởng sáng kiến hợp lý hoá sản xuất kinh doanh, quan tâm đến mỗi gia đình nhằm gắn lợi ích chung với lợi ích riêng.

- Hết sức quan trọng phát huy ý thức dân tộc tự cường, lòng yêu nước, giáo dục pháp luật kinh doanh đến nơi đến chốn, nhằm tạo ra động lực tinh thần trong kinh doanh, xây dựng sự tín nhiệm của cơ quan chính phủ đối với công ty, giữa công ty với chính phủ.

- Quản lý nhân sự được coi là khâu then chốt trong quản lý xí nghiệp. Từ tuyển chọn, giáo dục đào tạo, sử dụng, kiểm tra, vấn đề đánh giá kết quả đều dựa vào chỉ một yêu cầu: bảo đảm kinh doanh có hiệu quả trong khuôn khổ pháp lý. Còn trách nhiệm công ty, xí nghiệp về bảo đảm chính sách xã hội được thực hiện bằng con đường khác.

- Cuối cùng, tài năng nhà doanh nghiệp còn thể hiện ở tạo ra một ê kíp lãnh đạo có khả năng đưa công ty vươn tới những mục tiêu cao hơn, biết tạo con đường cho công ty phát triển trong tương lai.

2. Nhân cách nhà doanh nghiệp:

Nhà doanh nghiệp ngày nay đang đối mặt với bước chuyển từ nền văn minh công nghiệp (tư bản chủ nghĩa) lên nền văn minh mới của nhân loại. Bước chuyển này, một mặt kế thừa những giá trị đã tích luỹ và loại bỏ những hậu quả xã hội, môi truờng do CNTB gây ra. Mặt khác, đây là bước nhảy vọt, đồng bộ về chất lượng cuộc sống nhân loại, đưa con người vào một xã hội văn minh, mà cốt lõi của nó là: "sự phát triển của mỗi người là điều kiện của sự phát triển xã hội".

Bước chuyển này mở đầu bằng cách mạng công nghệ và thông tin, và được triển khai sâu rộng trên 2 kênh kinh tế và văn hoá là 2 mặt cơ bản hợp thành cuộc sống con người.

Trong lĩnh vực kinh tế, nền văn minh công nghiệp tư bản đã tạo ra kinh tế thị trường mang đặc trưng tư bản. Cách mạng công nghệ và thông tin đang thúc đẩy nền kinh tế thị trường này theo hướng kinh tế thị trường - xã hội. Với mấy đặc điểm chủ yếu là:

- Mặt xã hội của thị trường đang trở thành mặt chủ yếu cùng với mặt kinh tế. Nếu trước đây mặt chủ yếu trong kinh doanh là kinh tế - kỹ thuật thì ngày nay là kinh tế - xã hội. Đòi hỏi nâng cao mặt xã hội trong kinh doanh đang được thể chế hoá ở nhiều nứoc. ở một số nước giàu có, khi chính quyền coi thường mặt xã hội đã dẫn tới hậu quả chính trị, đưa đến thay đổi chính phủ.

- Vấn đề bảo vệ môi trường trở thành một vấn đề toàn cầu, uy hiếp cuộc sống loài người. Sự tàn phá môi trường trong quá trình phát triển kinh tế thị trường tư bản đã làm mất uy tín phương thức kinh doanh tư bản chủ nghĩa. Vì vậy ngày nay trong các dự án đầu tư đều được thẩm định về "ảnh hưởng hướng ngoại" của dự án, nhằm ngăn chặn những ảnh hưởng tiêu cực.

- Xu hướng thống nhất lợi ích công ty với lợi ích quốc gia trở thành một trong những tiêu chuẩn để thẩm định dự án đầu tư. Khi lợi ích quốc gia bị vi phạm thì dù lợi ích công ty có tối đa hoá cũng bị bỏ.

- Quá trình quản lý hoạt động kinh doanh đang có sự thay đổi sâu sắc về 2 mặt: Một là, quản lý dựa trên kinh nghiệm được thay thế bằng quản lý dựa trên khoa học, hai là, đang diễn ra một cách mạng trong các cơ quan quản lý (cách mạng văn phòng) về mặt thay đổi cơ sở vật chất kỹ thuật của quản lý và tiêu chuẩn mới về nhân sự quản lý.

Hoàn cảnh nói trên, quy định một cách khách quan nhân cách nhà doanh nghiệp trong hoạt động và ứng xử, nhân cách của họ càng phù hợp với đòi hỏi của hoàn cảnh bao nhiêu thì họ càng tự do bấy nhiêu, càng tăng nguồn sáng tạo, tăng sức đề kháng trước tác động của những lực lượng lỗi thời.

Nhân cách của nhà doanh nghiệp, trước hết họ phải đại biểu cho phẩm chất của nền văn minh mới cho xu hướng kinh tế thị trường văn minh, trong đó con người là đối tượng và mục tiêu cao nhất.

Một nhân cách như vậy không thể tách rời yêu cầu nhân văn, nhân đạo, trong nhà doanh nghiệp. Đạt được lợi nhuận tối đa bằng phương thức văn minh đã tốt. Nhưng gắn được mục tiêu lợi nhuận với mục tiêu phục vụ con người và xã hội lại càng tốt hơn.

Sự mạo hiểm của họ trước mọi rủi ro của thị trường cũng như sự dũng cảm bảo vệ con người lao động của họ trước mọi thế lực đen tối đều bắt nguồn từ lòng nhân ái đối với nhân dân, từ nỗi đau đất nước kéo dài tình trạng lạc hậu.

Họ thúc đẩy kinh tế thị trường nhưng biết nâng niu các gía trị của dân tộc, nâng cao giá trị ấy với công nghệ hiện đại. Họ đi vào khai thác tài nguyên nhưng trong phương án bảo toàn tài sản quốc gia và môi trường cho thế hệ mai sau. Nhà doanh nghiệp kiểu mới không đi tìm lợi nhuận bằng con đường bòn rút người khác, mà bằng con đường khai thác tri tuệ, óc sáng tạo của mọi người. Họ biết rõ trong thế giới ngày nay, uy tín và quyền lực của trí tuệ còn cao hơn nhiều quyền lực của tiền bạc và của mệnh lệnh. Vì trí tuệ có thể tạo ra của cải nhiều hơn, trí tuệ cung cấp cơ sơ khoa học của mệnh lệnh

Trong sự hình thành nhân cách của mình, nhà doanh nghiệp tìm thấy 2 người bạn đường là nhà khoa học và nhà chính trị chân chính.

Chính 3 nhân vật đó giúp đỡ nhân dân sáng tạo ra nền kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa.

 

một số vấn đề về hành vi thương mại

Nguyễn Am Hiểu

I. Hành vi thương mại là gì.

Các hành vi thương mại và các hành vi dân sự có mối quan hệ gắn bó với nhau và không dễ dàng phân biệt đâu là hành vi dân sự , đâu là hành vi thương mại. Vì vậy, cũng khó có thể đưa ra một định nghĩa hoàn chỉnh về hành vi thương mại.

Hành vi thương mại là các hành vi thuộc về nghề thương mại do thương gia thực hiện. Khái niệm thương mại không phải ở đâu và lúc nào cũng được hiểu như nhau, nó cũng mềm dẻo và uyển chuyển như chính hoạt động thương mại. chúng ta đã gặp 2 khái niệm thương mại và kinh doanh. Khái niệm thương mại lúc đầu chỉ như hiểu theo nghĩa hẹp là mua - bán (gồm cả bán sau khi đã gia công chế biến...) để thu lợi nhuận. Như vậy khái niệm thương mại xuất hiện cùng với nền sản xuất hàng hoá, nền sản xuất hàng hoá đã sinh ra một lớp nguời lấy hoạt động thương mại là nghề nghiệp - Nghề thương gia (tất nhiên hoạt động thương mại không chỉ do các thương gia nghề nghiệp thực hiện) Hành vi thương mại có thể coi là một công cụ trong nền kinh tế thị trường, các hành vi thương mại đã tạo ra các quan hệ thương mại, giải quyết các mối quan hệ của thị trường và thúc đẩy sản xuất hàng hoá phát triển.

Trong nền kinh tế tập trung kế hoạch hoá có thể coi là không có khái niệm thương mại và không có các hành vi thương mại mà chỉ có khái niệm thương nghiệp, tức là một khái niệm về nghề nghiệp. Nền kinh tế tập trung - kế hoạch hoá được xây dựng trên cơ sở công hữu về tư liệu sản xuất, Nhà nước trở thành người chủ sở hữu các tư liệu sản xuất và trở thành người tổng chỉ huy toàn bộ nền kinh tế, không có sự cạnh tranh, không có thị trường, nền kinh tế dần dần được độc quyền, xét về góc độ pháp lý thì không còn các chủ thể pháp luật mà chỉ còn một chủ thể kinh tế đó là Nhà nước, vì vậy cũng không còn cơ sở để tồn tại các quan hệ thương mại và các hành vi thương mại. Nền kinh tế quốc dân được kế hoạch hoá đến từng xí nghịêp, xí nghiệp là người thực hiện kế hoạch, mọi hoạt động của xí nghiệp là để phục vụ cho mục tiêu thực hiện kế hoạch từ sản xuất đến tiêu dùng. Xí nghiệp quốc doanh không có mục tiêu lợi nhuận, không cạnh tranh với xí nghiệp khác. Hoạt động của các xí nghiệp quốc doanh mặc dù cũng thể hiện trên các hợp đồng kinh tế, nhưng các hợp đồng kinh tế được ký kết trên cơ sở kế hoạch Nhà nước, các xí nghiệp quốc doanh không có quyền ký kết hợp đồng. Nói chung hoạt động của các xí nghiệp quốc doanh đã đươc hành chính hoá, các hành vi của xí nghiệp chỉ là công cụ để thực hiện kế hoạch Nhà nước. Trong nền kinh tế tập trung - kế hoạch hoá không có tự do kinh doanh, tự do ký kết trong kinh doanh và ngay cả trong tiêu dùng, khái niệm thương mại - hành vi thương mại và khái niệm kinh doanh chỉ còn ý nghĩa trong kinh tế ngoại thương và trong nền kinh tế ngầm (thị trường đen) không được pháp luật thừa nhận.

Trong nền kinh tế thị trường, các thương gia thực hiện ý chí nghề nghiệp của mình thông qua các hành vi thương mại, qua đó mà họ tạo lập ra các quan hệ thương mại, thông qua các quan hệ thương mại này mà thương gia có thể đạt được mục tiêu lợi nhuận của mình, chính vì vậy mà có thể coi các hành vi thương mại là công cụ của nền kinh tế thị trường. Công cụ này được sử dụng tốt sẽ là một đòn bảy thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Như đã trình bày ở trên, khái niệm thương mại được hiểu ở mỗi nơi, mỗi lúc khác nhau. Bộ Luật thương mại cộng hoà liên bang Đức năm 1897 không định nghĩa thế nào là thương mại mà định nghĩa về hành vi thương mại và thế nào là nghề thương mại. Theo bộ Luật này: "Các hành vi thương mại là tất cả các hành vi của thương gia thuộc về nghề thương mại" Như vậy các hành vi thương mại theo Luật chỉ là các hành vi do các thương gia thực hiện và các hành vi này phục vụ cho hoạt động nghề thương mại của thương gia. Luật cũng định rõ nghĩa thế nào là nghề thương mại và các hành vi nào của thương gia thuộc về nghề thương mại. Như vậy Bộ Luật thương mại của cộng hoà liên bang Đức đã hạn chế các hành vi thương mại trong một khuôn khổ quá chặt chẽ mà trong thực tế kinh doanh nghề thương mại không chịu được các khuôn khổ quá chặt chẽ. Chính vì vậy những người theo hệ thống Luật Anh- Mỹ đều cho rằng Luật cộng hoà liên bang Đức 1897 mặc dù đã sửa đổi nhưng vẫn không đáp ứng được với hoạt động kinh doanh hiện nay, thực tế hoạt động thương mại ở cộng hoà liên bang Đức cũng không hoàn toàn như Bộ Luật thương mại 1897.

Luật thương mại Việt nam cộng hoà năm 1972 định nghĩa: "hành vi thương mại là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hoặc gián tiếp". Khác với Bộ Luật thương mại cộng hoà liên bang Đức 1897, Luật thương mại Việt nam cộng hoà 1972 không đề cập đến chủ thể của hành vi thương mại, khái niệm thương mại ở đây cũng được hiểu rộng hơn theo nghĩa buôn bán thông thường. Mặc dù vậy Luật thương mại Việt nam cộng hoà 1972 cũng giới hạn các hành vi thương mại trong khuôn khổ nhất định.

Trong Luật kinh tế hiện đại khái niệm thương mại, kinh doanh được hiểu theo nghĩa rộng hơn, thường thì người ta cũng ít đưa ra một khái niệm hành vi thương mại một cách tổng hợp mà đưa ra các khái niệm hành vi thương mại một cách cụ thể. ở Việt nam hiện nay không có Bộ Luật thương mại (hầu hết các nước cũng không làm Bộ Luật thương mại mà họ đưa ra các sắc lệnh đơn hành để tập hợp thành Luật kinh tế hay Luật kinh doanh) nhưng Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 21-12-1990 đã đưa ra một khái niệm về kinh doanh. ở đây kinh doanh được hiểu là "việc thực hiện một, hoặc một số, tất cả các công đoạn của quá trình đàu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi". Định nghĩa này không đi vào hành vi thương mại mà đi vào bản chất phạm vi của hoạt động thương mại, bản chất của hoạt động thương mại là kiếm lời còn phạm vi hoạt động thương mại (kinh doanh) đã được khái quát hoá để bao gồm tất cả các hành vi thực hiện với mục đích sinh lợi mà trước đây chúng ta thường chia ra thành 2 phạm trù khác nhau như sản xuất buôn bán, dịch vụ đầu tư...

Hành vi thương mại là một khái niệm mang tính chất biện chứng, nội dung của nó phụ thuộc vào sự phát triển vật chất của thương mại. Các hành vi thương mại ngày nay không còn hoàn toàn giống như khi nghề thương gia mới ra đời, hành vi thương mại luôn phát triển và thay đổi, đó cũng là lý do ngày nay người ta ít ban hành Bộ Luật thương mại mà làm các sắc lệnh đơn hành và thường xuyên đựoc sửa đổi bổ sung để đáp ứng yêu cầu phong phú của Luật thương mại. Thí dụ ở thế kỷ thứ 17, 18, 19 hoàn toàn không có hoạt động leasing trong thương mại. Leasing mới xuất hiện vào thập kỷ 50 của thế kỷ này tại Mỹ và 10 năm sau mới phát triển ở châu Âu. Mặc dù mới ra đời nhưng leasing phát triển rất nhanh và đạt tới qui mô rất lớn. ở Mỹ trong những năm 60 chỉ đạt mức 1 tỷ USD năm 84 đạt mức 86 Tỷ USD nhưng năm 1987 đã đạt tới 106 Tỷ USD, bằng 1/3 toàn bộ đầu tư trong nước Mỹ. Đại bộ phận kinh doanh máy tính điện tử, các thiết bị in ấn năng lượng đều được thực hiện thông qua nghiệp vụ leasing (theo tạp chí thông tin khoa học tiền tệ - tín dụng - ngân hàng 1991).

Leasing là việc cho thuê các máy móc thiết bị, phương tiện vận tải, kỹ thuât xây dựng, máy tính điện tử và cả nhà cửa, công trình cho sản xuất. Về bản chất pháp lý leasing có phần nào giống các hợp đồng thuê mượn, điểm khác biẹt cơ bản ở đây là người cho thuê không chịu rủi ro về đồ vật cho thuê mà người thuê phải gánh chịu. Mặt khác hợp đồng leasing thường do 3 bên tham gia, người sản xuất thiết bị cho thuê, người đứng ra cho thuê, (thường là các ngân hàng hoặc công ty cho thuê tài chính) và người sử dụng các thiết bị thuê. Mặc dù giống với những hợp đồng thuê mướn nhưng leasing ngày nay đã tồn tại là một hoạt động thương mại độc lập, nó ra đời trên cơ sở sự thiếu vốn của các nhà kinh doanh có khả năng và sự thùa mứa thiết bị, máy móc của các chủ đầu tư . Leasing đã có phần đóng góp không nhỏ vào quá trình đầu tư để phát triển kinh tế ở các nước chậm phát triển.

Trong thập kỷ 80 ở Mỹ đã ban hành một sắc lệnh gọi là "trust law" (tạm dịch là Luật tín thác), Luật này quy định hoạt động của các công ty tín thác với nội dung như sau: Để tạo điều kiện cho những người có vốn không biết kdhc không muốn trực tiếp kinh doanh mà muốn đầu tư cho những ngưòi trực tiếp kinh doanh nhưng vì một lý do nào đó mà họ không đủ độ tin cậy vào nhà kinh doanh nên không dám đầu tư, vì vậy họ có thể đầu tư vốn cho các nhà kinh doanh thông qua các công ty tín thác. Luật này ra đời đã tạo ra nhiều cơ hội để mọi người có thể tham gia đầu tư trực tiếp vào kinh doanh. Xét về bản chất pháp lý thì hoạt động của các công ty tín thác phần nào giống hoạt động môi giới phần nào giống hoạt động bảo lãnh nhưng thực tế nó đã tồn tại là một hoạt động thương mại độc lập được pháp luật thừa nhận.

Cũng đáp ứng nhu cầu về vốn đầu tư các sở giao dịch chứng khoán đã thay đổi nội dung hoạt động của mình. Khi thị trường chứng khoán mới hình thành thì hoạt động môi giới chứng khoán chỉ nằm trong phạm vi giấy tờ có giá. Ngày nay trong môi giới chứng khoán người ta còn giới thiệu các thiết bị, máy móc, vật tư, kỹ thuật với danh nghĩa là hoạt động dịch vụ chứng khoán. Xét về phương diện pháp lý thì hành vi thương mại này có thể gồm các hành vi tư vấn, môi giơi và mua bán mà mục đích chính của những người thực hiện là ký kết hợp đồng mua bán thiết bị máy móc, nhưng chính hợp đồng này lại không xuất hiện mà xuất hiện một hoạt động giao dịch chứng khoán.

Cùng với sự ra đời các hoạt động thương mại mới, các hành vi thương mại cũng thường xuyên thay đổi về hình thức và nội dung. Nhiều khi một hành vi thương mại là tổng hợp của 2 hoặc nhiều hành vi thương mại khác nhau.

Đặc điểm quan trọng nhất của hành vi thương mại là được sinh ra trong nền sản xuất hàng hoá, nó là một công cụ quan trọng trong nền kinh tế thị trường, là cơ sở để hình thành các quan hệ thị trường. nếu con người quan hệ đúng nó sẽ trở thành đòn bẩy thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội. Đây là sự khác biệt của hành vi thương mại so với hành vi dân sự. Hành vi dân sự xuất hiện trong mọi hình thức khác nhau.

Đặc điểm thứ 2 của hành vi thương mại là nó luôn phục vụ cho mục đích kiếm lời, các hành vi dân sự là các hành vi có mục đích thoả mãn các nhu cầu về tiêu dùng. Việc kiếm lời có thể trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua các hành vi thương mại, nhưng nếu không có mục đích kiếm lời thì không thể coi là hành vi thương mại

Đặc điểm thứ ba của hành vi thương mại so với hành vi dân sự là khi thực hiện các hành vi thương mại các thương gia có nghĩa vụ bảo vệ quyèen lợi của người thứ 3, bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, người không có quan hệ với thương mại

Mặc dù quan hệ thương mại và quan hệ dân sự đều được xây dựng trên các quan hệ về tài sản nhưng sự phân biệt về hành vi thương mại và hành vi dân sự là cần thiết vì trước hết hành vi này tạo lập ra mối quan hệ xã hội có bản chất khác nhau. Vai trò của pháp luật là phải tác động tích cực với các mối quan hệ này do đó cần xác định rõ đâu là hành vi dân sự , đâu là hành vi thương mại. vì mục đích lợi nhuận nên các quan hệ thương mại phải được giải quyết nhanh chóng, nếu không thương gia sẽ mất cơ hội tìm kiếm lợi nhuận. Mặt khác các hành vi thương mại cũng thường được thực hiện năng động hơn, những người làm nghề kinh doanh - thương gia - thường là những người năng động trong xã hội. Luật pháp có nhiệm vụ bảo đảm cho mọi hoạt động của xã hội có hiệu quả.

II. Phương pháp xác định hành vi thương mại .

Về bản chất kinh tế chúng ta có thể dễ dàng hơn trong việc xác định đâu là hành vi thương mại và đâu là hành vi dân sự. Nhưng về mặt pháp lý thì thật khó có thể phân định rõ ràng đâu là hành vi thương mại và đâu là hành vi dân sự. Ngay cả các nước có Luật thương mại cũng không hoàn toàn điều chỉnh các hành vi thương mại trong Luật thương mại mà luôn giữ một môí quan hệ mật thiết giữa Luật dân sự và Luật thương mại. Mặc dù vậy cũng có thể đưa ra một số phương pháp xác định các hành vi thương mại.

1. Nguyên tắc đầu tiên có thể xác định hành vi thương mại là căn cứ vào mục đích của hành vi (hoặc bản chất kinh tế của hành vi) các hành vi dân sự bao giờ cũng có mục đích để thoả mãn các nhu cầu về tiêu dùng, còn các hành vi thương mại là những mục đích kiếm lợi nhuận, mặc dù cả hai hành vi trên đây đều được thực hiện trên các quan hệ tài sản. Lợi nhuận mà thương gia đã tạo ra thông qua việc thực hiện các hành vi thương mại. Chính vì vậy mà trong xã hội nguyên thuỷ, trong xã hội có nền kinh tế tự nhiên thì không thể có hành vi thương mại được. ở đây cần phân biệt rõ quan hệ thương mại với các quan hệ khác. Có thể có các mối quan hệ nếu xét về hình thức thì hoàn toàn giống như một quan hệ thương mại nhưng nó lại không có mục đích kiếm lời thì không phải các quan hệ thương mại và người thực hiện các quan hệ này không phải là người thực hiện các hành vi thương mại. Thí dụ Trường đại học hàng hải trong chương trình đào tạo có đưa học sinh đi thực tập trên biển như thuỷ thủ, thợ máy... Nếu trường gửi học sinh thực tập trên các con tàu của các công ty thương mại thì phải bỏ ra một số kinh phí để chi phí cho các chủ tàu. Trường đại học hàng hải đã không làm như vậy mà đi vay tiền mua một con tàu biển để đưa sinh viên đi thực tập. Để chi phí thực hiện hoạt động này, trường đại học hàng hải đã phải ký các hợp đồng vận tải biển. Như vậy, nếu nhìn về hình thức thi hoạt động của côn tàu biển này giống như hoạt động tàu biển của các công ty thương mại, điểm khác biệt cơ bản ở đây là mục đích của hành vi. Nếu mục đích của trường đại học hàng hải chỉ dùng con tàu để phục vụ cho sinh viên thực tập thì hành vi này không thể coi là hành vi thương mại, nhưng nếu trường đại học hàng hải có mục đích có mục đích kinh doanh đồng thời phục vụ cho việc thực tập của sinh viên thì hành vi của trường đại học thương mại có thể là hành vi thương mại. Vì vậy mục đích tìm kiếm lợi nhuận có thể coi là đặc điểm cơ bản của hành vi thương mại. Mặc dù vậy trong Luật thương mại không coi tất cả các hành vi có mục đích kiếm lời đều là hành vi thương mại.

2. Nguyên tắc thứ hai, để xác định một hành vi thương mại là căn cứ vào chủ thể thực hiện hành vi. Hầu hết Luật thương mại đều xác định các hành vi thuộc về nghề thương mại do thương gia thực hiện mới được coi là hành vi thương mại còn các hành vi tương tự nhưng không do thương gia thực hiện thì không thể coi là hành vi thương mại. Chính vì vậy, người ta quan niệm rằng Luật thương mại là luật của các thương gia và cũng chính vì vậy mà người ta cho rằng Luật thương mại về cơ bản là tập hợp các thông lệ thương mại và kinh nghiệm thương mại. Một người công nhân mua chiếc xe máy để đi làm nhưng thấy có người cần mua chiếc của mình với giá cao hơn mình đã mua mà đem bán chiếc đó đi rồi lại mua chiếc xe khác để đi thì hành vi bán xe của anh ta xét về bản chất là một hành vi thương mại nhưng pháp luật thường không coi đây là một hành vi thương mại vì, anh ta không lấy việc bán xe kiếm lợi nhuận là nghề nghiệp của mình. Vậy vấn đề đặt ra cho khoa học pháp lý và những nhà làm luật thương mại phải xác định ai là thương gia, địa vị pháp lý của trong. Thương gia ra đời từ bao giờ vẫn còn là một câu hỏi có nhiều giải đáp khác nhau. Người ta cho rằng thương gia đã xuất hiện từ thời La mã nhưng đến cuối thế kỷ 16 thì tầng lớp thương gia mới thực sự ra đời và đến thế kỷ 18 thì được pháp luật thừa nhận trong xã hội.

Thương gia là những người lấy hoạt động thương mại làm nghề nghiệp chính của mình, thương gia có thể là thể nhân, có thể là pháp nhân nhưng trong hoạt động thương mại thương gia xuất hiện trong mọi quan hệ dưới danh nghĩa hãng thương mại (trong nhiều trường hợp tên hãng thương mại chính là tên riêng của thương gia). Hãng thương mại không chỉ đơn thuần là cái tên để gọi hay giao dịch mà trong quá trình kinh doanh hãng thương mại dần có ý nghĩa kinh tế nhất định. Thương gia có những nghĩa vụ bắt buộc như ghi tên vào danh bạ thương mại, công bố hoạt động, ghi chép sổ sách nhà buôn... Nhưng việc xác định một thể nhân hoặc pháp nhân có là một thương gia hay không thì không thể căn cứ và việc học có ghi tên vào danh bạ thương mại hay không mà lại căn cứ vào chính hành vi của họ và những quy định của pháp luật.

Có những người lấy hoạt động thương mại làm nghề nghiệp của mình và theo luật thì họ là thương gia nhưng trong thực tế luật thương mại hầu như không tác động đến hoạt động của họ. Ví dụ, trong Bộ Luật thương mại của Cộng hoà Liên bang Đức năm 1897 có quy định về nhiều loại thương gia trong đó có một loại gọi là tiểu thương. Mặc dù được quy định trong luật song trong thực tế Luật thương mại hầu như không tác động vào hoạt động vì hai lý do cơ bản: Thứ nhất, là vì hoạt động của họ không lớn nên không có sức chi phối thị trường mà nghĩa vụ của thương gia được quy định chặ chẽ nên không cần aps dụng đối với tiều thương; Thứ hai, là vì tiểu thương nên ,phần chênh lệnh mà họ thu được trong hoạt động kinh doanh chưa thể coi là lợi nhuận hoặc là lợi nhuận không đáng kể mà phàan chênh lệch này có thể coi là tiền công như chúng ta vẫn gọi là lấy công làm lãi.

3. Không phải tất cả các hành vi của thương gia đều được coi là hành vi thương mại bởi các hoạt động của mỗi pháp nhân, hoặc thể nhân đều được điều chỉnh bằnh nhiều ngành luật khác nhau. Nguyên tắc thứ ba để xác định là các hành vi thương gia chỉ được coi là hành vi thương mại nếu nó thuộc về hoạt động về nghề thương mại. Ngay các hành vi thuộc về nghề thương mại cũng có thể phân chia thành hai loại. Loại thứ nhất, là loại các hành vi thương mại thuần tuý thương mại như mua bán thương mại, tức là mua vào để bán ra với mục đích để kiếm lợi nhuận. Sự phát hành hối phiếu, đại diện thương mại... Loại thứ hai, là các hành vi không thuần tuý thương mại mà là loại hành vi hỗn hợp như ví dụ trường đại học hàng hải đã trình bày ở trên hoặc một người mua ngôi nhà để ở mà lại mở cửa hàng bán tại chính ngôi là đó, hoặc một thương gia mua lô hàng về vừa đem bán lại vừa tiêu thụ. Trong các trường hợp trên người ta có thể căn cứ vào mức độ quan trọng của hành vi đối với mục đích thương mại hay mục đích khác mà xác định tính chất của hành vi là hành vi thương mại hay không phải là hành vi thương mại. Luật pháp rất khó quy định cụ thể các trường hợp trên đây mà người ta thườn giải quyết từng trường hợp teo thực tế xét xử tức là theo các án lệ.

4. Về mặt pháp lý thì sự phận biệt hành vi thương mại và hành vi dân sự chỉ là sự phận biệt tương đối, đó cũng là lý do người ta luôn luôn quan tâm đến mối quan hệ giữa Luật dân sự và Luật thương mại. Vì vậy, ta thường xác định hành vi thương mại theo hình thức của hành vi. Hành vi thương mại là các hành vi được quy định trong Luật thương mại là các hành vi thương mại, Luật thương mại thường đua ra ba nhóm hành vi khác nhau. Nhóm thứ nhất, là nhóm bao gồm các hành vi được xác định chắc chắn là hành vi thương mại như mua bán thương mại, đại diện thương mại... Xét về bản chất thì các hành vi thuộc nhóm này là hành vi thương mại. Nhóm thứ hai, là nhóm các hành vi vè bản chất không hoàn toàn là hành vi thương mại nhưng do các đặc thù của nó mà người ta quy định nó là hành vi thương mại ví dụ như vận chuyển hành khách, hàng hoá... Ngoài hai nhóm nếu trên, người ta còn có thể đưa ra một nhóm thứ ba là nhóm hành vi về bản chất có thể là hành vi thương mại nhưng không coi là hành vi thương mại, đặc biệt là các hoạt động kinh doanh của nông dân thì có thể không được coi là hành vi thương mại và nông dân không phải là chủ thể của Luật thương mại.

5. Hành vi thương mại là những hành vi diễn ra dưới muôn hình ngàn dạng, nếu được pháp luật quy định một cách máy móc chặt chẽ về các hành vi thương mại thì thương gia không thể hành nghề được vì vậy các quy định về hành vi thương mại phần nhiều chỉ mang tính chất hướng dẫn. Luật pháp tạo điều kiện đến mức có thể để thương gia thoả thuận trong khi hành nghề thương mại. Nếu như Marketing là một môn khoa học gần với sự ứng dụng nhất thì Luật thương mại là ngành luật gần nhất với thực tế cuộc sống bởi phần nhiều các quy định trong Luật thương mại là thông lệ thương mại đã được pháp luật hoá. Về nguyên tắc, phần lớn các hành vi thương mại được thể hiên trên hợp đồng hoặc thoả thuận giữa các bên tham gia. Luật thương mại thường được xây dựng trên cơ sở bảo đảm quyền tự do kết ước và tự do kinh doanh của công dân. Bản thân hoạt động thương mại vô cùng phong phú, đa dạng nên các hình thức thoả thuận giữa các thương gia là điều kiện để thương gia tìm kiếm lợi nhuận, bởi không phải lúc nào lợi nhuận cũng đến với thương gia, nhưng sự mềm dẻo này cũng là tiền đề cho các tranh chấp xảy ra. Để khắc phục tình trạng này người ta đưa ra phương pháp chứng minh trong Luật thương mại, căn cứ vào đó mà có thể chứng minh là hành vi thương mại của thương gia có hình thành hay không. Trong thời đại thông tin phát triển nhu ngày nay các quy định này càng có ý nghĩa với các phương tiện thông tin hiện đại và sự đa dạng hoá của thị trường thì chính bản thân các thương gia không thể biết hết được các hoạt động kinh doanh nữa và không phải lúc nào các thương gia cũng gặp nhau để ký kết hợp đồng

Vì tính chất quan trọng của một số loại hợp đồng mà pháp luật thường quy định thương gia phải ký kết hợp đồng dưới một số hình thức nhất định bắt buộc như mua bán đất đai, mua bán bất động sản, mua bán hoặc cho thuê doanh nghiệp... tất nhiên thương gia không có nghĩa vụ ký kết hợp đồng như trong nền kinh tế tập trung kế hoạch hoá.

Các hành vi thương mại không dứt khoát phải do hai hoặc nhiều bên tham gia. Thương gia có thể đơn phương thực hiện hành vi thương mại của mình như một công dân có thể đơn phương thực hiện một hành vi dân sự. Việc đơn phương thực hiện thường dễ gây thiệt hại cho người khác vì vậy Luật thương mại phải đưa ra các điều kiện bắt buộc để các thương gia có thể thực hiện các hành vi của mình một cách đơn phương.

6. Khi hành nghề thương gia có các nghĩa vụ bắt buộc thực hiện một số hành vi không liên quan đến mục đích thu lợi nhuận trong hoạt động kinh doanh. Đó là nghĩa vụ đăng ký kinh doanh, nghĩa vụ ghi chép sổ sách và lưu giữ sổ sách kinh doanh... Các hành vi này về bản chất không phải là hành vi thương mại nhưng nó đã thuộc về nghề thương mại. Việc đăng ký kinh doanh có ý nghĩa công nhận tư cách pháp lý của thương gia (việc xác định tư cách thương gia không nhất thiết căn cứ vào việc thương gia có đăng ký kinh doanh hay không mà chủ yếu là căn cứ vào hoạt động thương gia) nó cũng như một bảo đảm pháp lý cho thương gia và cho những người có liên quan đến thương gia. Việc thực hiện ghi chép và lưu trữ sổ sách kinh doanh có ý nghĩa đối với sự kiểm tra của Nhà nước, góp phần bảo vệ quyền, lợi ích của những có quan hệ với thương gia và đồng thời bảo vệ quyền lợi của chính thương gia. Sổ sách kinh doanh là một trong những phương tiện để chứng minh sự hình thành các quan hệ kinh doanh và nội dung hoạt động. Căn cứ vào sổ sách kế toán thương gia các có thể biết được chính xác kết quả các hoạt động của mình.

Nói tóm lại, việc xác định hành vi thương mại là một việc không đơn giản bởi trước hết nó có quan hệ chặt chẽ với các hành vi dân sự. Trước hết có thể nói rằng dù có phân biệt rõ Luật dân sự và Luật thương mại thì các hành vi thương mại không chỉ được điều chỉnh trong Luật thương mại mà vẫn được điều chỉnh trong cả Luật dân sự. Phương pháp xác định các hành vi thương mại cũng đa dạng như hoạt động thương mại và các phương pháp cũng cần được sửa đổi. bổ sung cho phù hợp thực tế hoạt động thương mại. Mặt khác, cũng cần thấy rằng Luật thương mại được xây dựng trên cơ sở nề kinh tế thị trường, bảo vệ quyền tự do kinh doanh và tự do ký kết của công dân, do đó việc điều chỉnh các hành vi thương mại chủ yếu thuộc về quyền tự do kết ước của công dân. Các quy định của Luật phần nhiều chỉ mang tính chất hướng dẫn hoặc bổ sung nếu các thương gia không hoàn toàn định đoạt hành vi của mình.

III. Một số hành vi thương mại

Như đã trình bày ở phần II, việc xác định các hành vi thương mại căn cứ vào rất nhiều yếu tố khác nhau và một phần phụ thuộc vào quan miện của các nhà lập ở mỗi nước. Mặc dù vậy vẫn có thể nếu ra các hành vi thương mại rất đặc trưng mà Luật thương mại của hàu hết các nước đều quan tâm.

1. Mua bán thương mại.

Mua bán thương mại là một quan hệ xã hội mà nội dung của nó được thiết lập trên cơ sở vật chất kinh tế. Thực chất của nó là sự trao đổi hàng hoá - tiền tệ được thực hiện trong quá trình lưu thông. Mua bán thương mại bao gồm mua vào với mục đích bán ra để thu lợi nhuận, cũng có thể sau khi mua vào thương gia còn thực hiện các hành vi khác như gia công, chế biến, lắp ráp.. sau đó mới bán ra.

Mua bán thương mại khác mua bán dân sự ở nf điểm, trước hết mua bán thương mại bao giờ cũng có mục đích thu lợi nhuận, còn mua bán dân sự có mục đích phục vụ tiêu dùng, mua bán thương mại xảy ra trong tất cả các quá trình sản xuất, tái sản xuất, lưu thông, tiêu dùng. Về hình thức mua bán dân sự và mua bán thương mại cũng có thể khác nhau như mua bán dưới hình thức tự phục vụ chỉ xảy ra trong mua bán dân sự. Mua bán doanh nghiệp, mua bán cửa hàng, cửa hiệu thường chỉ xảy ra trong mua bán thương mại. Cũng như các hành vi thương mại khác, trong mua bán thương mại cả người mua và người bán luôn có nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi của người thứ ba đó là người tiêu dùng, người không tham gia vào mua bán thương mại. Mua bán thương mại là hành vi thương mại quan trọng nhất trong các hành vi thương mại bới nếu việc mua bán chưa được thực hiện thì các thương gia chưa thể thực hiện được mục tiêu lợi nhuận. Đây cũng là hành vi thương mại chính, nếu một thương gia thực hiện một hành vi môi giới thì lợi nhuận của họ bị phụ thuộc vào hành vi mua bán của thương gia khác.

Mua bán thương mại và mua bán dân sự đều là các quan hệ tài sản, mặc dù vậy người ta vẫn cần phân biệt giữa chúng với nhau, vì chúng có mục đích khác nhau nên yêu cầu pháp luật phải tác động một cách khác nhau vào các quan hệ này. Mua bán thương mại thường xảy ra ở quy mô lớn nhưng thương gia nào cũng muốn giải quyết công việc đúng thời điểm vì chỉ có đúng thời điểm thì thương gia mới có cơ hội thực hiện lợi nhuận lớn nhất, lợi nhuận không phải lúc nào cũng đến với thương gia. Nếu là mua bán tiêu dùng thì họ có thể chậm trễ và việc chậm trễ này thường ít gây hậu quả cho người tiêu dùng nhưng nếu mua bán thương mại không đúng thời điểm thì thiệt hại về kinh tế của thương gia không thể tính hết được, thậm chí nếu không đúng thờ điểm thì hành vi của thương gia có thể dẫn họ đến sự phá sản. Chính vì vậy, mà các chế tài trong mua bán thương mại phải hết sức đơn giản và nhanh chóng. Trong thông lệ thương mại và Luật thương mại đều cho phép các thương gia tự thoả thuận các chế tài nếu hợp đồng mua bán không được thực hiện hoặc các phương thức giải quyết nếu việc thực hiện hợp đồng gặp nhiều khó khăn hơn dự tính.

So với việc mua bán dân sự thì việc mua bán thương mại có tác động đến thị trường, đến nền kinh tế lớn bao giờ các thương gia cũng có sức chi phối nền kinh tế mạnh hơn những người tiêu dùng. Vì vậy nhiều khi pháp luật phải can thiệp trực tiếp vào hợp đồng mua bán thương mại. Ví dụ, việc mua bán các doanh nghiệp đây là loại mua bán có nhiều điểm đặc biệt. mua bán doanh nghiệp không xuất phát từ ý đồ ban đầu của chủ doanh nghiệp vì không ai nghĩ thành lập doanh nghiệp là để bán, việc bán doanh nghiệp thường phát sinh trong q kinh doanh. Mặt khác việc bán doanh nghiệp là vấn đề liên quan đến sự cạnh trạnh. thông qua việc mua bán doanh nghiệp thương gia có thể tạo ra sự hạn chế cạnh tranh trên thị trường nếu một doanh nghiệp mua một phần của doanh nghiệp cùng loại khác, thậm chí nếu mua cả doanh nghiệp thì có thể thủ tiêu cạnh tranh hoàn toàn. Điều đó sẽ gây thiệt hại cho nền kinh tế nói chung và người tiêu dùng riêng, nền kinh tế bị mất sức cạnh tranh và người tiêu dùng bị mất quyền lựa chọn hành hoá của nhiều doanh nghiệp khác nhau và vấn đề quyền lợi của người làm công được giải quyết như thế nào. Trong nền kinh tế thị trường người ta coi cạnh tranh là công cụ để phát triển kinh tế và bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, vì vậy việc mua bán doanh nghiệp cần được đặt dưới sự kiểm tra, giám sát của cơ quan Nhà nước, có thể việc mua bán này phải được sự cho phép của cơ quan Nhà nước thì mới có được thực hiện.

Một loại mua bán đặc trưng co mua bán thương mại là mua bán cửa hàng, cửa hiệu. Cửa hàng, cửa hiệu bao gồm các yếu tố vật chất và các yếu tố phi vật chất. Các yếu tố phi vật chât như uy tín của cửa hàng, cửa hiệu, sự thuận tiện trong giao dịch, số lượng khách hàng... rất khó xác định được một cách chính xác. Về mặt pháp lý cửa hàng, cửa hiệu thường gắn liền với hoạt động của thương gia, thương gia hoạt động dưới danh nghĩa cửa hàng, cửa hiệu. Vậy nếu bán cửa hàng, cửa hiệu thì các quyền với nghĩa vụ có được chuyển giao hết hay không. Mặt khác, việc mua bán cửa hàng, cửa hiệu nhiều khi chỉ có thể thực hiện giữa các thương gia, ví dụ các cửa hàng, cửa hiệu ở các trung tâm thương mại thì không thể bán cho người mua mục đích tiêu dùng được.

Mua bán thương mại là một hành vi rất quan trọng trong các hành vi thương mại, hình thức của nó cũng vô cùng phong phú. Sự phân biệt mua bán dân sự và mua bán thương mại có thể giúp cho hoạt động kinh doanh có hiệu quả hơn.

2. Hoạt động tài chính - tín dụng - ngân hàng.

Tài chính, tín dung, ngân hàng là các hoạt động kinh doanh gắn liền với nề sản xuất hàng hoá, nó là trợ thủ số một cho sản xuất hàng hoá phát triển. Khác với các hành vi thương mại khác, hoạt động tài chính, tín dung, ngân hàng không trực tiếp liên quan đến hàng hoá mà liên quan đến các phương tiện thanh toán, nó giữ vai trò trung gian trong lưu thông hàng hoá. Không có hoạt động tài chính, tín dụng, ngân hàng thì không thể coi là nến sản xuất hàng hoá và nền kinh tế thị trường. Khác với lưu thông tiền tệ trong tiêu dùng, hoạt động tài chính, tín dụng, ngân hàng là một hoạt động trên quy mô lớn và cũng có tính rủi ro rất lớn bởi nó luôn luôn chịu rủi ro của các hoạt động kinh doanh khác. Mặt khác, vì là người trung gian trong trao đổi hàng hoá nên nó cũng phải phục vụ cho các hoạt động kinh doanh một cách kịp thời, nếu không thì nó cũng không còn ý nghĩa gì cả. Đó là những lý do chính mà Luật thương mại hải quan tâm đến hoạt động tài chính, tín dụng, ngân hàng và so với các hoạt động khác thì nó cũng chịu sự kiểm tra, giám sát một cách chặt chẽ. Các quy định của Luật thương mại đối với hoạt động tài chính, tín dụng, ngân hàng đặc biệt chặt chẽ khi trong hoạt động kinh doanh thương gia đã đa dạng hoá các phương thức thanh toán. Sự ra đời các loại giấy tờ có giá để làm phương tiện thanh toán đã tạo ra thuận lợi cho các hoạt động kinh doanh nhưng đồng thời cũng tạo ra nhiều rủi ro hơn. Các quy định của Luật thương mại sẽ là các khá an toàn để hạn chế bớt các rủi ro cho các thương gia.

Trong hoạt động tài chính, tín dụng, ngân hàng có rất nhiều loại hành vi thương mại khác nhau như tín dụng, thanh toán, phát hành hối phiếu, thương phiếu, chi phiếu... mọi hành vi này đều đòi hỏi Luật thương mại tìm ra phương pháp điều chỉnh thích hợp để thuận tiện cho hoạt động kinh doanh và bảo đảm an toàn cho thương gia.

3. Môi giới thương mại

Trong hoạt động kinh doanh không phải lúc nào các thương gia cũng có thể gặp gỡ được nhau để dẫn tới việc thực hiện các hành vi thương mại. Môi giới thương mại đã ra và ngày nay đã trở thành một hoạt động mang tính nghề nghiệp - nghề môi giới. Đặc điểm chính của môi giới thương mại không trực tiếp trao đổi hàng hoá mà mắm bắt các thông tin, xử lý thông tin, tạo điều kiện để các thương gia có thể thực hiện việc trao đổi hàng hoá. Hoạt động môi giới không cần thiết phải đầu tư nhiều vốn nhưng nó lại liên quan đến tài sản khổng lồ của thương gia. Chủ thể hoạt động môi giới thương mại không nhất thiết phải là thương gia nhưng lại chịu sự điều chỉnh của Luật thương mại.

Với sự phát triển nhanh chóng của thị trường, của khoa học kỹ thuật, ngày nay hoạt động môi giới đã trở thành ngành kinh doanh quan trọng và có lợi nhuận cao.

4. Đại diện thương mại

Đại diện thương mại là hành vi của những người có đủ đọ tin cậy đối với thương gia, được thương gia yêu cầu thực hiện công việc giúp họ một cách độc lập. Đại diện thương mại đặc biệt phát triển trong thời kỳ thị trường không còn mằm trong khuôn khổ từng quốc gia. ở các nước có nền kinh tế tập trung kế hoạch hoá thì đại diện thương mại hầu như chỉ có ý nghĩa thực tế trong buôn bán ngoại thương, còn hoạt động nội thương không cần đến đại diện thương mại vì nền kinh tế tập trung, kế hoạch hoá đã lo hết công việc thông qua kế hoạch, các xí nghiệp không phải bận tâm tìm kiếm khách hàng.

Đại diện thương mại có thể chia làm hai loại, đại diện môi giới và đại diện ký kết, những người đại diện môi giới hoạt động hoàn toàn độc lập, còn đại diện ký kết phải có giấy uỷ quyền của thương gia sử dụng đại diện.

Đại diện thương mại có ý nghĩa về sử dụng sức lao động. ở các nước công nghiệp phát triển hiện nay sức lao động đã trở thành yếu tố chính để xác định giá thành của sản phẩm vì vậy thương gia không thể cho nhân viên của mình đóng ở khắc nơi để tìm kiếm thị trường mà họ thông qua các đại diện, các truy tố cũng có thể đại diện cho nhau. Một trong các nghĩa vụ quan trọng mà người đại diện phải thực hiện là không được cạnh tranh với chính người thuê đại diện, vì nếu cạnh tranh với chính người thuê đại diện thì họ sẽ không còn toàn tâm toàn ý với hoạt động đại diện nữa.

5. Đại lý thương mại.

Cũng như đại diện thương mại, đại lý thương mại là những hoạt động thương mại tiế kiệm sức lao động trong khi lại có thể mở rộng thị trường. Nhưng đại lý thương mại thường nằm trong phạm vi hẹp là mua bán hàng hoá cho thương gia. Vì hoạt động đại lý là trực tiếp mua bán hàng hoá nên về mặt pháp lý sẽ phát sinh vấn đề là làm người đại lý hay người sử dụng đại lý sẽ chịu rủi ro khi hàng hoá đang nằm trong tay các đại lý. Luật thương mại phải đưa ra các giải pháp cụ thể nếu thương gia không tự thoả thuận hoặc không thể thoả thuận được. Hoạt động đại lý ngày nay vô cùng đa dạng và phát triển, thương gia muốn có nhiều cơ hội để tiêu thụ hàng hoá trong cuộc cạnh tranh trên thị trường nên họ đã mở đại lý ở khắp nơi nếu họ có điều kiện.

6. Vận chuyển hành khách và hàng hoá.

Về bản chất, vận chuyển hành khách và hàng hoá không mang tính chất thương mại nhiều. ở đây thương gia không thực hiện quá trình trao đổi hàng hoá thông qua tiền tệ mà thực hiện các giao dịch để kiếm lời. Mặc dù vậy hầu hết Luật thương mại các nước đều coi hành vi vận chuyển hàng hoá và hành khách là hành vi thương mại. Trong khi kinh doanh nói chung việc vận chuyển vô cùng quan trọng mà không phải lúc nào thương gia cũng có thể tự vận chuyển lấy và khi việc đã được chuyên môn hoá cao thì các thương gia kinh doanh hàng hoá cũng không muốn tự vận chuyển mà thông qua các nhà vận chuyển chuyên nghiệp. Cũng như hoạt động đại lý thương mại, khi thương gia đã giao hàng hoá của mình cho các nhà vận chuyển là họ đã mất đi quyền chiếm giữ hàng hoá của họ. Việc thương gia không còn quyền chiếm giữ tài sản cọng với rủi ro về giao thông sẽ làm tăng thêm rủi ro về hàng hoá của thương gia. Vì vậy Luật thương mại phải xác định trách nhiệm chịu rủi ro thuộc về ai khi hàng hoá đang trên đường vận chuyển, khi giao nhận... Đối với việc vận chuyển hành khách cũng vậy, khi hành khách đã trèo lên phương tiện vận chuyển thì họ đã phó thác thân phận mình cho người vận chuyển. Luật pháp phải đưa ra những quy định để bảo vệ cho họ.

7. Bảo hiểm thương mại.

Như chúng ta đã biết, trong hoạt động kinh doanh không phải lúc nào mọi hoạt động cũng thuận lợi và không phải lúc nào thương gia cũng hoạt động có hiệu quả. Người ta tính rằng ở các nước công nghiệp phát triển thì tỷ lệ thành đạt và thua lỗ trong kinh doanh là 75%/25%. Khi thua lỗ thương gia có thể bị phá sản, vì vậy, việc biết phân tán rủi ro đã trở thành một nguyên tắc cơ bản trong kinh doanh. Việc phân tán rủi ro được thực hiện dưới rất nhiều hình thức khác nhau như chia nhỏ vốn đầu tư, đa dạng hoá hình thức đầu tư, áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng... Với các biện pháp này thương gia có thể phân tán được rủi ro được phần nào nhưng vẫn không tráh được hết những rủi ro. Mặt khác bản thân các thương gia thường thích phiêu lưu, nhất là các thương gia có nguồn vốn lớn và giỏi kinh doanh lại thích đầu tư vào các khu vực có rủi ro lớn vì chíh ở đó sẽ mang lại lợi nhuận cao hơn, chúng ta cũng thường nói có gan làm giàu là vì vậy. Để bảo đảm cho thương gia yên tâm mà đương đầu với các rủi ro, hoạt động bảo hiểm đã ra đời. Bảo hiểm là chiếc khoá an toàn tốt nhất cho những người tham gia bảo hiểm. Hoạt động bảo hiểm cũng là một hình thức phân tán rủi ro, nhiều người tham gia bảo hiểm sẽ giúp được những người gặp cơn hoạn nạn. Xét về bản chất thì chính những nhà kinh doanh bảo hiểm lại phải đương đầu với rủi ro và thậm chí rủi ro rất lớn không kém gì hoạt động - tín dụng - ngân hàng. Luật thương mại phải đưa ra các bảo đảm pháp lý cho hoạt động bảo hiểm thì mới có thể bảo đảm được vai trò của kinh doanh bảo hiểm. Đó là các nguyên tắc tài chính, nguyên tắc bảo hiểm, hiệp hội bảo hiểm, bảo hiểm tương hỗ...

8. Quảng cáo.

Trong nền kinh tế thị trường, đặc biệt là ở các nước công nghiệp phát triển thì nạn khan hiếm hàng hoá không còn là vấn đề cần giải quyết mà người ta lại phải tìm cách giải quyết để tiêu thụ được hàng hoá. Bằng nhiều cách khác nhau mà ngày nay người ta gọi là Marketing để có thể tiêu thụ được hàng hoá. Trong Marketing bao gồm nhiều hành vi của thương gia nhằm thực hiện nghề thương mại một cách có hiệu quả, trong đó có hoạt động quảng cáo.

Quảg cáo là việc thương gia cung cấp các thông tin về hàng hoá của mình cho người tiêu dùng, kích thích người tiêu dùng tiêu thụ sản phẩm của mình. Khác với việc chào hàng trong hợp đồng, quảng cáo không cung cấp thông tin đến các địa chỉ cụ thể mà mang tính chất đại chúng (Public). Bằng mọi hình thức thông tin khác nhau thương gia tác động vào hoạt động trên thị trường và thị hiếu của người tiêu dùng vì vậy hoạt động quảng cáo rất dẫn đến sự cạnh tranh không lành mạnh như nói xấu hàng hoá của người khác, so sánh giá cả, chất lượng với hàng hoá của người khác với mục đích ngăn cản khách hàng đến với người khác. Mặt khác quảng cáo cũng có thể dẫn đến sự thiệt hại của người tiêu dùng như việc cung cấp những thông tin sai lệch về hàng hoá... Vì vậy Luật thương mại cần thiết phải can thiệp vào hoạt động quảng cáo. Các nước Châu Âu lục địa nói chung đều có những quy định chặt chẽ đối với hoạt động quảng cáo, mọi hoạt động quảng cáo không được hạn chế cạnh tranh, không được tạo ra sự cạnh tranh không lành mạnh, phải cung cấp những thông tin chính xác về hàng hoá để không gây thiệt hại cho khách hàng, không được so sánh hàng hoá, giá cả hàng hoá cùng loại của người khác... Các nước Anh - Mỹ các các quy định về quảng cáo một cách lỏng lẻo hơn.

Khác với với hành vi thương mại khác, quảng cáo là một hành vi thương mại đơn phương, nó không có địa chỉ cụ thể. Nhưng trong khi thực hiện quảng cáo thương gia có nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và không được gây ra những thiệt hại cho người khác. Ngày nay, với sự phát triển của khoa học kỹ thuật và khả năng sản xuất hàg hoá của con người đã vo cùng dồi dào nên hoạt động quảng cáo đã phát triển mạnh, nó đã trở thàng một ngành công nghiệp quan trọng và mang lại những khoản lợi nhuận lớn cho các thương gia.

IV. xác định hành vi thương mại ở Việt Nam.

Trong khuôn khổ bài viết này chúng tôi không nghiên cứu Luật thương mại Việt Nam trong suốt quá trình lịch sử mà chỉ xem xét hành vi thương mại trong chế độ xã hội hiện tại và sự cần thiết phải xác định hành vi thương mại trong thực tế. Cũng như một số nước có nền kinh tế tập trung, kế hoạch hoá chúng ta không có Luật thương mại mà có ngành Luật kinh tế. Trong quá trình xoá bỏ quan liêu, bao cấp, chuyển đổi sang nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần thì Luật kinh tế của chúng ta cũng được thay đổi từng bước về nội dung cũng như hình thức, chúng ta đang trong quá trình xây dựng pháp luật cho một nền kinh tế thị trường.

Cũng như đã trình bày ở trên, trong nền kinh tế tập trung kế hoạch hoá thì các hành vi thương mại hầu như không có nghĩa do đó pháp luật quy định về vấn đề này cũng rất ít. Các hành vi thương mại được điều chỉnh rải rác trong nhiều văn bản như các quy định về hợp đồng kinh tế, các quy định về đại lý, đại diện, ký gửi, quảng cáo.... Các quy định này trước đây hầu hêt do các bộ ban hành dưới dạng các thông tư hướng dẫn.

Sau khi tiến hành chuyển sang nền kinh tế thị trường thì các hành vi thương mại bắt đầu có ý nghĩa thực tế và chúng ta đã ban hành những văn bản có giá trị pháp lý cao hơn như Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, Pháp lệnh các Ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính... tất nhiên các quy định này chưa đủ và cũng chưa hoàn toàn đáp ứng được thực tế kinh doanh.

Nền kinh tế của đất nước ta đã đang chuyển rất nhanh sang cơ chế thị trường mà pháp luật về kinh tế thì chưa đáp ứng được thực tế hoạt động kinh doanh. Như đã phân tích ở phần trên, các hành vi thương mại có thể coi là một công cụ trong nền kinh tế hàng hoá, nó sẽ là đòn bẩy thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế nếu con người tác động một cách tích cực và đúg đắn vào đó. Một trong các tác động quan trọng là vai trò của Luật thương mại. Luật thương mại phải xác định được các hành vi thương mại thì mới có thể tác động vào nó một cách có hiệu quả được.

Đất nước ta đã trãi qua một thời gian khá dài trong nền kinh tế tập trung, kế hoạch hoá, vì vậy các thương gia không phải một sớm một chiều có thể làm quen với nền kinh tế thị trường. Ngược lại khi chuyển đổi nền kinh tế, chúng ta có thể học hỏi kinh nghiệm của các nước phát triển, học hỏi các thông lệ thương mại và nếu biết vận dụng tốt chúng ta có thể bỏ được những bước đi mà hầu hết các nước đều phải đi qua. Đó là nhiệm vụ của các thương gia nhưng đồng thời cũng là nhiệm vụ của các nhà làm luật. Nhà làm luật hướng hoạt động thương mại tới tương lai sẽ thúc đẩy nền kinh tế phát triển, ở đây nhà làm luật có vai trò quan trọng là làm người chỉ đường cho các thương gia đi tới mà không cần đợi đến lúc chúng ta phải có các thông lệ thương mại.

Cũng như tất cả các ngành luật, Luật thương mại cũng không thể nhập khẩu một cách toàn bộ được. Đất nước ta cũng có nhiều đặc thù ảnh hưởng đến hoạt động thương mại vì vậy chúng ta phải tìm ra các đặc thù này thì mới có thể có các quy định của pháp luật phù hợp với nền kinh tế Việt Nam.

So với Luật thương mại, Luật dân sự ở nước ta có bề dày lịch sử vững vàng hơn nhưng cho đến nay nó cũng chưa giải quyết tốt các vấn đề mà xã hội đặt ra cho nó. Các hành vi dân sự cũng chưa có các quy định đầy đủ chặt chẽ. Mặt khác, các hành vi dân sự mang tính ổn định so với các hành vi thương mại. Các hành vi thương mại đòi hỏi phải được thực hiện một cách năng động hơn vì vậy sự tách biệt các hành vi thương mại và các hành vi thương mại sẽ có ý nghĩa thực tế hơn.

 

Thực trạng kinh tế - xã hội và những điều cần tính đến khi làm luật kinh doanh

Đào Xuân Sâm

I. Tính huống khủng khoảng và tính khó khăn phức tạp của cuộc đổi mới

Nước ta đang trong giai đoạn khủng khoảng kinh tế - xã hội. Đồng thời đang diẽn ra cuộc đổi mới sâu sắc nhu con đường vượt qua khủng khoảng. Thực chất của công cuộc đổi mới này là cấu trúc lại thiết chế kinh tế - xã hội - chính trị để thích nghi với những quá trình tiến hoá tất yếu. Làm Luật kinh doanh phải ý thức được rõ tính cách mang sâu sắc của công cuộc đổi mới.

Lịch sử phát triển của thế giới hiện đại, xét về mặt kinh tế xã hội, có hai xu hướng với tư cách hai phương thức và động lực tiến hoá tất yếu mà mọi chế độ kinh tế xã hội phải thích nghi nếu muốn đứng vững và phát triển. Một là, xu hướng phát triển các quan hệ hàng hoá, tiền tệ và quan hệ thị trường như phương thức vận động tất yếu của lực lượng sản xuất hiện đại đang quốc tế hoá, tạo thành một thị trường thế giới thống nhất trong đó nền kinh tế của các nước phụ thuộc lẫn nhau, phân công hợp tác và đua tranh phát triển quyết liệt mang tích chất một cuộc chiến tranh kinh tế. Điều đặc biệt lưu ý là trong cuộc tranh đua này, nền kinh tế của mỗi nước là mạnh hay yếu trước hết và trực tiếp xét ở trình độ phát triển của nền kinh tế thị trường nước đó được đặc trưng bởi đồng tiền ổn định với hệ thống ngân hàng, tài chính, hệ thống doanh nghiệp và giới kinh doanh người bản xứ, đội ngũ viên chức... biết làm ăn the nguyên tắc, thông lệ của kinh tế thị trường. Hai là, xu hướng phát triển hình thức nhà nước pháp quyền, như phương thức vận động tất yếu của dân chủ hoá với hình thức và mức độ rất đa dạng, nhưng phù hợp với kinh tế thị trường. Xu hướng này cũng quốc tế hoá, hình thành công luận, công pháp quốc tế chung và từng ku vực, với hệ thống thông tin đại chúng mang tính chất quốc tế trong đó các cuộc chiến tranh thông tin, trí tuệ mà không có một quốc gia nào có sự cô lập. Tương tự như xu hướng thứ nhất, điều đặc biệt cần lưu ý là thiết chế chính trị xã hội của mỗi nước là mạnh hay yếu trong cuộc đua tranh này, phụ thuộc trước hết và trực tiếp ở trình độ các ngành lập pháp, hành pháp, tư pháp, trình độ ngành lợi ích học và đội ngũ cán bộ của ngành đó, truyền thống làm việc và sống theo pháp luật của Nhà nước và dân cư.

Mô hình xã hội chủ nghĩa hành chính Nhà nước, thịnh hành ở tất cả các nước XHCN trước đây, về nguyên tắc đã cưỡng lại và loại trừ hai quá trình tiến hoá tất yếu đó. Đã đem kinh tế hiện vật và kế hoạch tập trung trực tiếp thay cho kinh tế thị trường, đem đặc quyền hành chính Nhà nước dưới danh nghĩa Đảng lãnh đạo thay cho Nhà nước dân củ pháp quyền. Thực tế lịch sử chứng tỏ đó là mô hình có tính tất yếu và đã thành công trong chiến tranh cách mạng, nhưng là mô hình không cho phép thực hiện mục tiêu xã hội chủ nghĩa, dân chủ, giàu mạnh. Ngược lại, đã tất yếu dơi vào thực trạng kinh tế bị kìm hãm, khủng khoảng và căn bệnh quan liêu cửa quyền, thua kém các nước tư bản phát triển cả về kinh tế lẫn dân quyền, dù chỉ là dân quyền pháp quyền tư bản, đến nỗi mất dân và đổ vỡ.

Để thích nghi với hai quá trình lịch sử có tính toàn cầu đó, công cuộc cải tổ đổi mới ở nước ta và nhiều nước xã hội chủ nghĩa đã được đặt ra hai xu hướng tất yếu. 1- Chuyển sang nền kinh tế thị trường, với hình thức sở hữu đa dạng, công hữu là chủ đạo, phát triển theo con đường xã hội chủ nghĩa, đồng thời gia nhập thị trường thế giới; 2-Chuyển sang thiết chế Nhà nước pháp quyền dân chủ xã hội chủ nghĩa, có Đảng lãnh đạo, chung sống hoà bình với các có chế độ xã hội khác nhau.

Đó là hai xu hướng tiến hoá tất yếu, nhưng rất khó khăn và phức tạp, khó khăn đến mức rất dễ đổ vỡ. Cưỡng lại thì sớm muộn gì cũng đổ vỡ, còn cải tổ đổi mới nếu đơn giản ảo tưởng viển vông về kinh tế, đồng thời mơ hồ và dại dột về dân chủ và chính trị thì cũng dễ đổ vỡ. Để đổi mới thành công phải thấy đó là hai quá trình hức tạp, thực chất là sự giải thể cấu trúc, cấu trúc hai thiết chế kinh tế - xã hội - chính trị, mà ở nước ta Đảng cần và hoàn toàn có thể là người tiên phong lãnh đạo, để cuộc đổi mới diễn ra như phong trào quần chúng có định hướng đúng và bước đi phù hợp.

Đặc điểm thuận lợi cho công cuộc đổi mới ở nước ta là mô hình cũ chưa hình thành đầy đủ, cuộc đổi mới về kinh tế với bước chuyển sang nèn kinh tế thị trường đã diễn ra khá sớm trên 10 năm nay và đã có thành quả quan trọng. Mặc dù vậy, phải thấy rõ nền kinh tế thị trường ở nước ta đang còn ở tình trạng hoang sơ, non yếu và khủng khoảng, thiết chế Nhà nước pháp quyền gần như mới đặt ra như định hướng.

Tình hình đó đòi hỏi đánh giá đúng khả năng, tính toán bước đi, cách làm phù hợp trong khi làm Luật kinh doanh.

II. Đánh giá quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường và việc làm Luật kinh tế cho đến nay.

Công cuộc đổi mới ở nước ta đã bắt đầu khá sớm và trước hết trên lĩnh vực kinh tế qua hơn 10 năm đã có thành quả và bước tiến quan trọng về kinh tế. Đó thực chất là quá trình chuyển sang nền kinh tế thị trường, với hình thức sở hữu đa dạng, công hữu là chủ đạo, phát triển theo chế độ kinh tế hợp tác với định hướng xã hội chủ nghĩa, cũng tức là quá trình từ bỏ mô hình kinh tế công cộng quá mức, với cơ chế kế hoạch, tập trung quan liêu, bao cấp. Chính sách kinh tế mới đã cơ bản có hệ thống và nhất quán về quan điểm và trên đời sống kinh tế đã có nhiều bước tiến mới, nhận tố mới.

Điề đáng lưu ý là với quá trình đổi mới khá tốt trên mặt trận kinh tế như vậy, quá trình làm luật ngay trong lĩnh vực kinh tế còn rất yếu kém. Điển hình nhất là quá trình điều chỉnh pháp luật đối với doanh nghiệp Nhà nước, chỉ tính từ Quyết định 25/CP đến 217 và 143 thì đã nhận thấy việc xây dựng luật lệ mới còn rất yếu kém, hiệu lực thấp, luôn luôn tái sản xuất ra sự gò bó đồng thời tạo ra sơ hở, kiến cho người quản lý ở đơn vị các rất khó làm ăn có hiệu quả theo đúng luật lệ, nhưng cũng rất dễ khai thác những sơ hở. Những thế chế gần đây về quản lý doanh nghiệp Nhà nước tiếp tục tạo khả năng cho người quản lý làm giàu riêng, và gây khó khăn cho người muốn làm tốt. Việc đưa ra những văn bản pháp lý về ngân hàng, thuế, quản lý xuất nhập khẩu, chống buôn lậu, đội đặc nhiệm, quản lý ngoại hối, ngay cả việc xử phạt hành chính của cảnh sát giao thông... Xét về tổng thể có hai đặc điểm. Thứ nhất, là có nhu cầu song không xét kỹ khả năng thực tế và tính khả thi; Thứ hai, tài sản xuất ra cơ chế cũ lấy biện pháp là lệnh hành chính là chủ yếu, thiếu căn cứ kinh tế, thực chất là khôi phục đặc quyền, mà không chịu trách nhiệm của cán bộ nhân viên quản lý các cấp. Từ đó gây hiệu lực tiêu cực trên hai mặt - tính khả thi của luật lệ quá kém và tai hại hơn nữa là tạo khả năng cho cán bộ nhân viên của bộ máy quản lý các cấp, các ngành ngân hàng, hải quan, thuế, cảnh sát... tham nhũng bằng cách đục khoét tài sản công và ăn hối lộ.

Trên thực tế chúng ta có một bộ máy to lớn luôn sẵn sàng nhanh chóng sản xuất văn bản, một nền sản xuất luật lệ nhanh chóng, nhưng hiệu lực kém về mặt tạo ra trật tự phù hợp tất yếu kinh tế mới. trái lại hiệu lực kìm hãm và tạo sơ hở thì rất lớn. Việc xây dựng luật lệ mới trong lĩnh vực kinh tế là có khả năng nhất nhưng vẫn yếu kém là do đâu, thực tế chứng tỏ đó là do bộ máy và hệ thống chuyên viên của ta ít nhiều còn vướng mắc trong quan điểm cũ, thiếu kiến thức và kinh nghiệm về kinh tế thị trường, thiếu khả năng về khoa học kinh tế và pháp lý theo yêu cầu mới, thiếu khả năng tổng kết thực tiễn. Hơn nữa, chưa thấy tính khó khăn trong công việc nên vẫn hăng say làm văn bản luật lệ theo kiểu sáng tác bàn giấy.

Đặc biệt lưu ý là hệ thống làm luật lệ của ta cho đến nay cơ bản do hệ thống pháp hành làm. Hệ thống lập pháp có thông qua nhưng chỉ là thủ tục. Hơn nữa, hành pháp ưu tiên là văn bản dưới luật để tự quy định và thay đổi. Có thể nói đây là một cách làm luật theo thiết chế hành phá đặc quyền. Đó là chỗ yếu kém và có hại nhất cho việc xây dựng luật lệ và đưa nó vào cuộc sống. Khi các cấp lãnh đạo của Đảng và Nhà nước đã và đang giảm bớt sự bao biện công tác Nhà nước, trong khi hệ thống lập pháp và tư pháp yếu thế so với hành pháp, thì khả năng hành pháp đặc quyền càng lớn, càng đe doạ ngay bản thân việc xây dựng pháp luật và phù hợp.

Với chất lượng văn bản luật lệ như vậy nên tính khả thi của luật lệ mới rất yếu kém, làm cho uy tín của luật lệ trong xã hội vốn đã yếu kém càng thêm yếu kém. Nước ta, về mặt pháp chế kinh tế, từ lâu đã ở trong tình hình người làm kinh tế và kinh doanh, nếu theo đúng luật lệ thể chế thì rất khó làm ăn có hiệu quả, rất thiệt thòi; nhưng nếu ai muốn lợi dụng tư túi, lẩn trốn luật lệ, thậm chí dưới hình thức hợp lệ, thì không khó. Trong xã hội ta, người làm kinh tế và người dân đã hình thành tâm trạng luôn thủ thế, đối phó với luật lệ Nhà nước. Bất kể luật lệ đã leo thang đến cả bộ máy lãnh đạo quản lý.

Suy đến cùng, hệ thống luật lệ trong kinh tế của ta chưa phù hợp với quy luật cuộc sống, còn cuộc sống vượt qua hoặc lợi dụng luật lệ với đủ loại dộng cơ: tích cực đổi mới, cũng như tư túi tham nhũng. Đó là tình hình thật sự nghiêm trọng đòi hỏi phải tính đến những khả năng và bước đi thiết thực của việc làm Luật kinh doanh và đưa nó vào cuộc sống. Tổng quát lại, cần thấy rõ ta làm luật trong tình trạng khủng khoảng kinh tế - xã hội, trong đó có khủng khoảng lập pháp, nói cách khác, ta làm luật trong công cuộc đổi mới sâu sắc về chính sách và cơ chế quản lý kinh tế nhằm cấu lại nền kinh tế; do đó, phải đổi mới cách làm luật, kể từ quan điểm đến phương pháp, quy trình, kiến thức cùng bộ máy và con người.

III. Những khả năng đổi mới trong lĩnh vực kinh tế và điểm lưu ý trong xây dựng luật

Trong văn kiện đại hội Đảng lần thứ 7 có dự kiến năm 1995 cơ bản thoát khỏi khủng khoảng kinh tế - xã hội, khả năng phát triển kinh tế cũng được dự kiến dè dặt.

Có thể dự báo ba khả năng về xây dựng và đưa luật kinh doanh và cuộc sõng, đặt trong quá trình đổi mới lĩnh vực kinh tế.

Khả năng tốt nhất là tiép tục đổi mới có hiệu quả về kinh tế trong đó hai khâu mối chốt: (1) Nhất quán chuyển sang nền kinh tế thị trường nhiều thành phần và mở rộng quan hệ quốc tế đa phương đa dạng; (2) Xử lý thành công giải pháp chống lạm phát trong 1, 2 năm tới. Kinh tế có khả năng đó, mà sự thực hiện tuỳ thuộc chủ yếu và hiệu lực quản lý vĩ mô. Trong trường hợp này, việc xây dựng và đưa Luật kinh doanh vào cuộc sống sẽ có nhiều thuận lợi vì lẽ đơn giản nhất là có môi trường kinh tế để đông đảo các doanh nghiệp và người dân có cơ hội làm ăn bình thường, đồng thời bản thân việc xây dựng luật lệ kinh tế, nhất là ở cấp vĩ mô, cũng đổi mới tốt hơn góp phần thúc đẩy tiến bộ kinh tế.

Khả năng thứ hai là việc đổi mới bản thân chính sách và cơ chế quản lý kinh tế phát triển yéu kém, lạm phát tái diễn nặng nề, khủng khoảng kinh tế không dịu đi. Trong trường hợp này việc xây dựng và thực hiện Luật kinh doanh rất khó, hơn nữa bản thân việc xây dựng luật lệ cũng là nhân tố quan trọng cản trở đổi mới, và tự rơi mình vào thế bế tắc.

Khả năng thứ ba, là việc đổi mới chính sách và cơ chế quản lý tiến triểm tốt như ở khả năng thứ nhất, những việc xây dựng luật lệ lại chẩm đổi mới, do đó có tác ssọng tiêu cực, kìm hãm thành quản đổi mới, kiến nền kinh tế tuy có phát triển nhưng phát triển trong sự rối loạn, tốc dộ và hiệu quả thấp, đe doạ khủng khoảng kéo dài, trong đó bản thân luật pháp cũng không được coi trọng. Đây là khả năng đã thực tế diễn ra.

Lưu ý rằng, trong bước ngoặt sang nền kinh tế thị trường với những khả năng rất mới về mở rộng quan hệ kinh tế quốc tế đa phương đa dạng, vận hội kinh tế là to lớn song thách thức cũng lớn với công việc xây dựng Luật kinh doanh. Có thể nói xây dựng Luật kinh doanh là khâu trực tiếp quyết định đưa chính sách mới vào cuộc sống, có tính công phạt nhanh nhậy và to lớn với bước tiến về kinh tế. Theo kinh nghiệm rất nhiều nước có ba điều kiện tối cần thiết để thu hút vốn và kỹ thuật từ nước ngoài: - Chính trị ổn đinh, chính sách kinh tế nhất quán và xử lý lạm phát thành công, hệ thống lập pháp nhất là Luật kinh doanh được đổi mới phù hợp.

Đương nhiên, ta cần tranh thủ khả năng tốt nhất (khả năng thứ nhất). Để tranh thủ khả năng này, thì chính việc xây dựng Luật kinh doanh là nhân tố quyết định vì đây là việc pháp chế hoá và cụ thể hoá chính sách cơ chế quản lý kinh tế. Hơn nữa cần thấy rõ thực chất của vấn đề xây dựng Luật kinh doanh và đưa Luật kinh doanh vào cuộc sống là đổi mới quan điểm, quy trình và phương pháp làm luật.

Từ những sự phân tích trên đây, để nâng cao chất lượng làm luật và đưa nó cào cuộc sống, có mấy vấn đề canà lưu ý:

1. Ta làm luật trong quá trình khủng khoảng và đổi mới, trong đó đến nay ngành lập pháp rất chưa sẵn sàng, tư pháp yếu kém, trong khi ngành hành pháp to lớn bề thế thực tế đang nắm đặc quyền. Trước đây, các cấp lãnh đạo Đảng bao biện công việc của Nhà nước, xã hội quen lấy Nghị quyết của Đảng làm tiêu chuẩn hoạt động, kiến Đnảg có vai trò tương đương lập pháp. Nay khi các cấp Đảng bớt bao biện, chức năng lập pháp đã thực tế chuyển sang ngành hành pháp chứ không phải cho cơ quan lập pháp. Nếu trước đây, ngành hành pháp chủ yếu lo việc thể hoá các Nghị quyết của Đảng, thì nay có độc lập hơn trong việc làm luật lệ. Từ thực tế đó có hai điểm cần lưu ý: (1) Nguy cơ hành pháp đặc quyền càng lớn hơn; (2) Bản thân hành pháp có đặc quyền xong thiếu khả năng lập pháp. Các sự kiện đổi mới chính sách, cơ chế quản lý kinh tế trong hơn 10 năm qua, xét nguồn gốc và chính sách, cơ bản do khối tham mưu kinh tế của Trung ương Đảng chuẩn bị, khối tham mưu hành pháp ở cấp trung ương chỉ thể chế hoá, cụ thể hoá, trong đó thường có xu hướng năng về bao thủ chính sách và cơ chế cũ, sự kiện đặc trưng nhất là xu hướng cưỡng lại quá trình chuyển sang nền kinh tế thị trường trước Đại hội Đảng VI và ngay cả sau Đại hội Đảng VI. Nay khối tham mưu kinh tế thuộc trung ương Đảng thu lại rất gọn, là điều hợp lý trong khi cơ quan lập pháp là Quốc hội chưa sẵn sàng làm nhiệm vụ lập pháp, điều náy đa đưa tới nâng cao vai trò tham mưu hành pháp Nhà nước với bản thân việc lập pháp. Thực tế này đe dọa cho việc xây dựng Luật kinh doanh càng yếu kém hơn. Do bộ máy tư vấn yếu cả về quan điểm chính sách, kiến thức, kinh nghiệm, hành pháp gầ như kiêm nhiệm đặc quyền lập pháp, thì khả năng là luật chỉ tiện cho hành pháp là không tránh khỏi. Hơn nữa, ngay cả khi có có động cơ tốt cũng thiếu khả năng.

Để loại trừ khả năng hành pháp độc quyền dẫn tới việc xây dựng luật lệ tiếp tục là khâu yếu kém kìm hãm công cuộc đổi mới, điều quan trọng nhất là tìm các tổ chức thích hợp để cấp vĩ mô có chuyên gia tam mưu mạnh về kinh tế và pháp lý, nhằm nâng cao chất lượng của công tác lập pháp, tách dần khỏi hành pháp, nâng dần vai trò của cơ quan lập pháp mà cao nhất là Quốc hội. Không dựa trực tiếp vào bộ máy văn phòng và viê hiên có cũng không thể sử dụng. Tốt nhất là dùng hình thức những tổ chức tư vấn có chọn lọc và tái chọn lọc, cho việc xây dựng luật và điều hành vĩ mô theo từng chuyên đề lớn, mà Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng và Quốc hội thấy cần đặt ra và trực tiếp sử dụng.

Cũng có thể để những tổ chức tư vấn đồn thời phục vụ việc trù bị Nghị quyết lớn của trung ương Đảng về kinh tế. Cách tổ chức kiểu quá độ như vậy nhằm tránh khả năng đặc quyền hành pháp, cũng để từng bước nâng cao vai trò của cơ quan lâp pháp, từng bước khắc phục sự bao biện của Đảng như một quá trình có bước đi thích hợp, đồng thời từ bỏ trách nhiệm lãnh đạo của Đảng về kinh tế.

2. Ta làm luật cho một nền kinh tế đang hình thành, với quá trình đổi mới đảo lôn rất sâu sắc, trong đó bản thân việc làm luật phải đóng vai trò tích cực bằng cách tự đổi mới về quan điểm, bước đi và quy trình.

Trước hết làm luật phải nhất quán về quan điểm, không phải một cách thô thiển và cứng nhắc, mà phải có trí tuệ, có kiến thức và kinh nghiệm. Nói cụ thể hơn, là phải chọn lọc lại chuyên gia tư vấn xét một cách khách quan, với sự thử thách hơn 10 đổi mới vừa qua. ở đây cần có sự phối hợp sử dụng chuyên gia của ta là chủ yếu, với việc sử dụng chuyên gia là việt kiều và người nước ngoài giỏi về kinh tế và Luật kinh tế thị trường.

Bản thân công việc tuy khó, nhưng kinh nghiệm thế giới rất phong phú, đa dạng. Nếu có chuyên gia tư vấn vững về quan điểm, có tri thức thi có thể khai thác rất tốt kinh nghiệm của các nước.

- làm Luật kinh tế là quá trình lâu dài, cần chọn lựa và có bước đi thích hợp. Trước hết cần có sự đánh giá tổng quát hệ thống văn bản pháp luật hiện hành có liên quan đến việc chuyển sang nền kinh tế thị trường, từ đó chọn lựa vấn đề và trình tự trước sau, mà quan trọng nhất là hệ thống pháp luật ngân hàng, tài chính, doanh nghiệp các loại, hợp đồng kinh tế và trọng tài... lưu ý rằng, chí ít phải xây dựng pháp luật cơ bản đồng bộ trên mấy vấn đề lớn đó. Trong quá trình làm luật, khâu thể chế hoá cụ thể hoá chính là khâu đang thiếu tính nhất quán về quan điểm, vừa quá chặt vừa sơ hở, cần rút kinh nghiệm tìm cách tốt hơn, ít tiêu cực hơn, không thể vội vàng cầu toàn đưa tới sáng tác bàn giấy. Sự phân cồn xử lý về lập pháp cũng là điều cần phải tính đến, trong điều kiện của tính đa dạng rất lớn của vùng, địa bàn và ngành hoạt động.

Một vấn đề cũng rất quan trọng là trong khi coi trọng quan điểm định hướng, kiế thức và kinh nghiệm quốc tế, không được quên điều quyết định cuối cùng là tổng kết thực tế. Điều đó cũng có nghĩa là trong khi làm luật, có vấn đề lớn phải quyết định từ Nhà nước trung ương, có vấn đề lại nên tìm tòi tổng kết như sự thử nghiệm của từng địa phương, và quy chế riêng nội bộ đơn vị kinh tế.

Vấn đề cơ bản, lâu dài cùng với việc thực tế bắt tay vào làm và đổi mới pháp luật phải lo từng bước khắc phục sự lạc hậu của ngành luật học và kinh tế.

Sau cùng, chỉ khi công tác lập pháp, hành pháp và tư pháp từng bước đổi mới, phục vụ phát triển kinh tế, thì uy tín pháp luật mới có thể được khôi phục. Từ đó mới có khả năng xây dựng tâm lý, thói quen sống và làm việc theo pháp luật đối với toàn xã hội, từ nhà lãnh đạo cao đến mọi công dân bình thường.

 

Thực trạng và phương hướng hoàn thiện cơ chế quản lý xí nghiệp quốc doanh

PTS. Trần Tiến Cường - Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương

 

Sau nhiều năm thực hiện chính sách đổi mới kinh tế, nhất là từ khi Đại hội Đảng Vi, việc cải cách cơ chế quản lý kinh xí nghiệp quốc doanh đã co nx tiến bộ đáng kể. Bước ngoặt cơ bản của quá trình này là chuyển từ cơ chế tập trung quan liêu bao cấp sang cơ chế thị trường, được đánh dấu bằng Nghị quyết Hội nghị Ban chấp hành trung ương 3 khoá VI. Việc chuyển đổi cơ chế quản lý kinh tế đòi hỏi phải xoá bỏ tình trạng "... một mặt trói buộc các cơ sở, cản trở sản xuất, lưu thông, làm giảm động lực và hiệu quả trong hoạt động kinh tế, mặt khác là cho tình trạng tuỳ tiện, phân tán, vô tổ chức vốn có của nền sản xuất nhỏ và các hiện tượng tiêu cực khác phát triển thêm nghiêm trọng, làm suy yếu hiệu lực quản lý của Nhà nước⁽¹⁾, đồng thời chuyển đổi cơ chế mới đảm bảo quyền tự chủ cho các xí nghiệp quốc doanh phù hợp với đặc tính năng động của thị trường, nhưng phải đảm bảo những quyền lợi cơ bản của sở hữu là Nhà nước.

Qua thực hiện một loại các văn bản như Quyết định 217/HĐBT, các Nghị định 50 và 98/HĐBT về trao quyền tự chủ cho các xí nghiệp quốc doanh, Quyết định 196/HĐBT về phân định thẩm quyền quản lý Nhà nước về kinh tế và quyền quản lý sản xuất kinh doanh của cơ sở... bước đầu đã có nx chuyển biến tích cực đồng thời cũng bộc lộ nhiều yếu kém đòi hỏi phải tiếp tục hoàn thiện cơ chế quản lý các xí nghiệp quốc doanh.

I. Đánh giá chung về xí nghiệp quốc doanh trong quá trình đổi mới cơ chế quản lý.

1.Những tác động tích cực của cơ chế đổi mới quản lý kt.

Vận dụng cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước trong mấy năm qua đã có những tác động rõ nét, nhất là việc tạo lập dần một môi trường cạch tranh giữa các xí nghiệp quốc doanh và các thành phần kinh tế khác, tăng cường quyền tự chủ và trách nhiệm của xí nghiệp quốc doanh. Điều đó thể hiện trong những mặt chủ yếu sau:

a. Các xí nghiệp quốc doanh được tăng cường quyền tự chủ, vì vậy đã có sự năng động hơn trong kd.

Các xí nghiệp quốc doanh về cơ bản không còn bị ràng buộc bởi cơ chế tập trung quan liêu bao cấp, thể hiện trong kế hoạch hoá, cung ứng vật tư, tiêu thụ sản phẩm, giá cả, phân phối thu nhập,... Trong thực tế, đa số các xí nghiệp chỉ thực hiện 1 chỉ tiêu kế hoạch pháp lệnh là các khoản nộp ngân sách. Số lượng sản phẩm thiết yếu phải giao kế hoạch pháp lệh giảm rất nhiều, từ 100 sản phẩmnăm 1987 xuống còn 6 sản phẩm năm 1990, số vật tư thiết bị Nhà nước thống nhất quản lý và giao pháp lệnh cung ứng cho các tổ chức kinh doanh vật tư từ 100 loại năm 1987 giảm xuống còn 8 loại năm 1990. Các xí nghiệp đã được tự do tìm kiếm thị trường mua và bán, tự quyết định phương án sản phâm, tổ chức quá trình sản xuất, tổ chức bộ máy quản lý, có quyền liên doanh, liên kết,....

Cơ chế kế hoạch hoá và tiêu thụ sản phẩm như trên đã tạo điều kiện cho các xí nghiệp chủ động bố trí kế hoạch, tìm phương án kinh doanh, chuyển đổi mặt hàng, đa dạng hoá sản phẩm phù hợp với nhu cầu của thị trường. Nhiều mặt hàng truyền thống sản xuất theo kế hoạch pháp lệnh trước đây, nay do thay đổi nhu cầu nay đã giảm khá nhiền, ví dụ, trong thời kỳ 1986 - 1990 số máy công cụ giảm 32%, máy đột dập giảm 35,6%, máy phát lực Diezel giảm 28%,... x sản phẩm đáp ứng nhu cầu thị trường như xi măng, dầu mỏ, thép, máy biến thế, dây cáp điện, hàng điện tử,... được mở rộng sản xuất, cải tiến mẫu mã, chất lượng và đã tăng từ 25% đến 400% tuỳ từng loại trong thời gian 1986-1990.

Để thích nghi với cơ chế thị trường, phần lớn các xí nghiệp quốc doanh đều tự sắp xếp lại sản xuất, bố trí lại lao động, xí nghiệp được quyền tuyển chọn hoặc từ chối tuyển lao động, chuyển dần sang hình thức hợp đồng lao động thay thế chế độ biên chế, hàng vạn lao động mới tuyển và lao động hợp đồng theo Thông tư só 184/TTg đều chuyển sang chế độ hợp đồng. Nhiều xí nghiệp đã đưa khỏi dây chuyền chính đến 30-40% lao động, nhiều xí nghiệp yếu kém được sáp nhập vào các xí nghiệp làm ăn khá, xí nghiệp thua lỗ kéo dài đã bị giải thể,...

b. Trách nhiệm của xí nghiệp quốc doanh trước khách hàng được nâng cao hơn, bước đầu luật pháp hoá trách nhiệm của xí nghiệp trước Nhà nước.

Từ sau Quyết định 217/HĐBT do các xí nghiệp quốc doanh không còn bị rằng buộc bởi cơ chế kế hoạch hoá tập trung về định đầu và đầu ra, giá cả do thị trường quyết định (nhưng phần lớn lại phụ thuộc vào chất lượng sản phẩm và sự cố gắng của xí nghiệp), nên để tự tồn tại và vươn lên, các xí nghiệp quốc doanh buộc phải có trách nhiệm trước hết với khách hàng về số lượng và chất lượng sản phẩm, về thực hiện hợp đồng... Cũng do cơ chế tự chủ bằng tự chịu trách nhiệm, nên đã buộc các xí nghiệp quốc doanh phải quan tâm hơn đến chi phí và giá thành sản phẩm, tính toàn hiệu quả kinh doanh theo kiểu "lời ăn lỗ chịu". Trong điều kiện cạnh tranh của thị trường, đây là động lực thúc đẩy tăng chất lượng, giảm chi phí sản xuất.

Ngoài trách nhiệm với khách hàng, là mối quan tâm hàng đầu của xí nghiệp, vì từ đó tạo ra doanh số và thu nhập cho xí nghiệp, xí nghiệp được xác định rõ hơn trách nhiệm trước Nhà nước về các nghĩa vụ. Những nghĩa vụ này đã dần dần được luật pháp hoá chủ yếu bằng các hình thức thuế thay thế cho các chế độ thu nộp trước đây. Điều đó chính là tạo ra tự chủ cao hơn cho các xí nghiệp quốc doanh.

c. Cơ chế quản lý mới đã được thúc đẩy việc tạo lập nền tảng cho môi trường cạnh tranh bìh đẳng trong kinh doanh, loại dần những cơ sở yếu kém.

Việc xá bao cấp và ban hành các chính sách theo yêu cầu kinh tế thị trường như xoá bỏ chế độ phân phối vật tư, chuyển sang bán vật tư theo giá thị trường, định giá sản phẩm theo giá thoả thuận (thị trường), xoá dần các đặc quyền và lợi thế của các xí nghiệp quốc doanh theo cơ chế cũ, ban hành thuế xuất thống nhất giữa các thành phần kinh tế đã tạo ra sự bình đẳng về quyền lợi và trách nhiệm giữa các xí nghiệp quốc doanh và các cơ sở kinh tế ngoài quốc doanh. Điều đó đã làm rõ hiệu quả thực của các doanh nghiệp, bất kể doanh nghiệp đó thuộc thành phần kinh tế nào.

Trong cơ chế cũ hầu như không có xí nghiệp nào bị giải thể do thua lỗ, vì Nhà nước bảo đảm cung cấp đầy đủ đầu vào và định sẵn đia chỉ đầu ra. Nhưng chỉ mấy năm đổi mới kinh tế, số lượng xí nghiệp quốc doanh hoạt động kém hiệu quả đã thấy rõ ràng và tăng dần trong quá trình đổi mới. Tính đến 1-1-1990 đã có 4584 cơ sở quốc doanh thu lỗ, chiếm 38% trong tổng só 12084 các được điều tra. Trong số đó rấ nhiều cơ sở cần giải thể, nhưng do nợ nần chồng chất, chưa có giải pháp thanh toán nợ nên vẫn còn tồn tại. Cũng trong cơ sở cạnh tranh đã dần dần được tạo lập, không chỉ kinh tế quốc doanh mà nhiều cơ sở kinh tế tập thể (hợp tác xã, tổ hợp..) và tư nhân không đứng vững được đã phải giải thể hàng loạt.

2. Thực trạng crr các xí nghiệp quốc doanh trong cơ chế quản lý mới.

Xét về lịch sử hình thành và phát triển thì các xí nghiệp quốc doanh của nước ta cũng có một số điểm tương đồng với khu vực kinh tế Nhà nước của một số nước đang phát triển sau khi dành được độc lập. Đó là thông qua sở hữu Nhà nước và kế hoạch hoá tập trung để xây dựng và nắm giữ những lĩnh vực kinh doanh then chốt, những ngành công nghiệp cơ bản, chién lược để công nghiệp hoá đất nước, phát triển khoa học kỹ thuật tiên tiến và hiện đại, tạo ra nhiều công ăn việc làm cho xã hội và nguồn tích luỹ cho phát triển kinh tế.

Các xí nghiệp quốc doanh ở nước ta giai đoạn dài được phát triển trong tất cả các ngành, đã giữ được vai trò chủ dạo thật sư trong nền kinh tế, thể hiện ở việc bảo đảm những cân đối lớn, thông qua việc nắm giữ các xí nghiệp quốc doanh, Nhà nước điều hành và tác động đến các mặt hoạt động kinh tế - xã hội của đất nước. Các xí nghiệp quốc doanh đã góp phần thay đổi cơ cấu kinh tế, tạo tiền đề để công nghiệp hoá đất nước, túc việc hình thành và phát triển những ngành công nghiệp chiến lược như điện, than, dầu khí, xi măng, luyện kim, hoá chất cơ bản... Hiện nay, kinh tế quốc doanh vẫn chiếm tỷ trọng đa số tuyệt đối trong những ngành này. Hơn thế nữa những ngành trên cần vốn đầu tư lớn, kỹ thuật cao, các thành phần kinh tế khác chưa đủ sức hoặc chưa muốn tham gia.

Hiện nay các xí nghiệp quốc doanh vẫn đang đảm nhận cị trí chưa thể thay thế được trong xây dựng kết cấu hạ tầng, trong giao thông vận tải, bưu điện, á dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật trong nông nghiệp, bảo đảm bán buôn trong thương nghiệp, xây dựng các công trình lớn, kỹ thuật cao trong xây dựng...

Tuy nhiên việc đầu tư dàn traira các ngành kinh tế theo cơ chế cũ mà không đảm bảo được những cân đối lớn đến nay đã tỏ ra không thích hợp với nền kinh tế thị trường nhiều thành phần với yêu cầu kinh doanh đa dạng và đạt hiệu quả ngày càng cao. Từ khoảng 7000 xí nghiệp quốc doanh năm 1976 đến cuối 1989 đã có trên 12 nghìn xí nghiệp quốc doanh, nhưng trong đó gần 40% làm ăn thua lỗ, chỉ có khoảng 25-30% xí nghiệp làm ăn có lãi. Đồng thời, trong thời kỳ chuyển sang cơ chế thị trường nhiều xí nghiệp quốc doanh đã được lập mới, nhưng không được chuẩn bị kỹ về điều kiện kỹ thuật, kinh tế nhất là các xí nghiệp quốc doanh địa phương. Số xí nghiệp quốc doanh địa phương nhiều hơn 6 lần xí nghiệp quốc doanh trung ươg, nhưng giá trị tài sản cố định bình quân 1 xí nghiệp quốc doanh địa phương chỉ bằng ẳ xí nghiệp quốc doanh trung ương và mức hư hao tài sản cố định của xí nghiệp quốc doanh địa phương cao hơn so với xí nghiệp quốc doanh trung ương.

Vì vậy, số xí nghiệp quốc doanh địa phương bị thua lỗ cũng cao hơn so với xí nghiệp quốc doanh trung ương (quốc doanh địa phương thua lỗ khoảng 40%, quốc doanh trung ương thua lỗ khoảng 30%). Hầu hết các xí nghiệp quốc doanh thu lỗ đều có quy mô vốn nhỏ, là hậu quả của đầu tư dàn trải và thiết chuẩn bị về điều kiện kỹ thuật và vốn khi thành lập.

Do đầu tư sai và phải gánh chịu hậu quả của thời kỳ bao cấp nên các xí nghiệp quốc doanh có trình độ công nghệ lạc hậu, tỷ kệ máy móc, thiết bị thiếu đồng bộ rất cao, chỉ trừ một số xí nghiệp được lắp đặt máy móc thiết bị trong những năm 80 nhưng vẫn là thế hệ của những năm 50-60. Không những thế tình trạng phổ biến là các xí nghiệp quốc doanh chỉ sử dụng 1/3 đến ẳ công suất. Sự lãng phí, thiếu trách nhiệm trong sử dụng các nguồn lực, gây thất thoát lớn vốn và tài sản, tham ô,... đã đẩy tỷ lệ chi phí sản xuất trong giá thành sản phẩm và trong giá trị tổng sản lượng lên cao hơn các thành phần kinh tế khác. Chất lượng sản phẩm của các xí nghiệp quốc doanh nói chung là thấp so với yêu cầu cạnh tranh với hàng hoá nhậ khẩu và ở thị trường xuất khẩu. Vì vậy, tỷ lệ sản phẩm ứ đọng, không tiêu thụ được còn khá lớn, chiếm tới khoảng 10% vốn lưu động và vật tư hàng hoá. Cùng với chế độ bao cấp chưa được xoá bỏ triệt để, nên nhiều xí nghiệp thua lỗ đã trở thành nơi tiêu thụ ngân sách Nhà nước.

3. Những nguyên nhân cơ bản dẫn đến tình trạng yếu kém của xí nghiệp quốc doanh.

Tình trạng yếu kém hoặc khó khăn của các xí nghiệp quốc doanh khi chuyển sang hoạt động theo cơ chế thị trường xuất phát từ những nguyên nhân sâu xa và trực tiếp. Một mặt, do tồn tại của cơ chế cũ đã để lại hậu quả không dễ gì khắc phục được, làm cho các xí nghiệp quốc doanh chậm thích nghi được với cơ chế mới. Mặt khác, việc nghiên cứu và giải quyết những vấn đề mới mẻ của quản lý vĩ mô và vi mô trong nền kinh tế thị trường còn chưa thấu đáo, thiếu đồng bộ và chưa kịp thời. Có thể nêu ra những nguyên nhân cơ bản sau:

- Thứ nhất, tình trạng công nghệ cũng, lạc hậu do đầ tư sai từ trước và từ ngay trong thời gian qua là nguyên nhân cơ bản làm cho nhiều sản phẩm của xí nghiệp quốc doanh đạt chất lượng kém, giá thành cao khó đứng vững được trong điều kiện cạnh tranh của thị trường.

- Thứ hai, Nhu cầu thực sự của thị trường thay thế cho nhu cầu giả tạo trước kia đã làm thay đổi bức tranh về cung cầu đối với sản phẩm của nhiều xí nghiệp quốc doanh. Trong điều kiện đó, những xí nghiệp thuộc những ngành có cung lớn hơn cầu mà lại không vượt trội về chất lượng sản phẩm trong cạnh tranh thì không đứng vững được, vì vậy hoặc là phải thay đổi mặt hàng, hoặc là phải giải thể. Sự thay đổi thị trường truyền thống về xuất khẩu đối với những cơ sở sản xuất trong nước cũng làm cho những cơ sở này gặp khó khaưn nghiêm trọng.

- Ba là, sự phát triển tràn lan các xí nghiệp quốc doanh trong thời kỳ trước đây sang cả những lĩnh vực hiện nay mà các thành phần kinh tế khác có thể đảm nhận một cách có hiệu quả hơn (như thương nghiệp, nông lâm nghiệp...) đã làm cho các xí nghiệp quốc doanh đó gặp khó khăn lớn, đồng thời lại kìm hãm những thành phần kinh tế khác phát triển. Việc quản lý vĩ mô chưa tốt, nhất là trong công tác quản lý đăng ký kinh doanh, thu thuế.... đang là cản trở đối với mở rộng hoạt động của kinh tế ngoài quốc doanh mà thu hẹp xí nghiệp quốc doanh ở khu vực này.

- Bốn là, Do việc các xí nghiệp quốc doanh phải đảm đương quá nhiều mục tiêu, chức năng, nhiệm vụ (kinh tế, xã hội, an ninh quốc phòng...) nên đã ảnh hưởng lớn đến hiệu quả hoạt động của xí nghiệp. Đặc biệt, do phải đảm đương những nhiệm vụ có tính chất xã hội như công ăn việc làm và đời sống văn hoá nên nhiều xí nghiệp không thể triệt để giảm biên chế, sắp xếp lại sản xuất, tăng năng xuất và hiệu quả kinh doanh.

- Năm là, một nguyên nhân quan trọng thuộc về đặc điểm sở hữu công cộng của xí nghiệp quốc doanh nếu không có cơ chế thích hợp sẽ tạo ra sự kém năng động, quan liêu, trì trệ, dựa dẫm nhau trong quản lý. Điều đó có thể dẫn đến hai thái cực trái ngược nhau, hoặc là tạo ra sức ỳ lớn, cấp trên can thiệp vào cấp dưới hoặc can thiệp chồng chéo trong quan hệ ngang giữa các bộ phận trong xí nghiệp, trách nhiệm không rõ ràng; hoặc là sự buông lỏng quản lý kể cả của các cơ quan Nhà nước, sự đồng loã bao che để mặc cho giám đốc xí nghiệp thao túng vì lợi ích cục bộ của cá nhân hay tập thể, làm thất thoát tài sản của Nhà nước.

- Sáu là, chuyển từ cơ chế tập trung quan liêu, bao cấp sang cơ chế thị trường bộ máy quản lý xí nghiệp quốc doanh chưa chuyển biến kịp thời theo cơ chế mới. Đội ngũ cán bộ trong bộ máy lại không được đào tạo lại, tuyển chọn kỹ lưỡng cho phù hợp. Có những Giám đốc còn thiếu năng động, thiếu năng lực và kiến thức về kinh tế thị trường nhưng chưa được thay thế kịp thời đã tạo thành sức ỳ trong xí nghiệp.

- Bảy là, Về cơ chế quản lý đến nay chưa xác định rõ ràng quyền sở hữu và quyền sử dụng đối với các xí nghiệp quốc doanh, tình trạng vô chủ của xí nghiệp quốc doanh chưa được khắc phục dẫn đến sự buông lõng quản lý vốn. Điều đó thể hiện trên những mặt như thiếu tiêu chuẩn định mức quản lý sử dụng vốn, chưa định rõ ràng và đầy đủ trách nhiệm và nghĩa vụ của nhiều sử dụng vốn đối với Nhà nước, với chủ nợ, với nợ nước ngoài, đánh giá thấp giá trị tài sản, ăn vào vốn... gnhiem trọng hơn là sự buông lỏng kiểm tra, kiểm soát, thi hành pháp luật và các chính sách, chế độ ở các xí nghiệp quốc doanh, nhất là công tác kê toán - thống kê, thiếu sự thông tin và bóp méo thông tin đã làm giảm hiệu lực quản lý vĩ mô của Nhà nước.

- Tám là, mô hình tổ chức quản lý từ cấp bọ đến các tổng công ty, công ty, liên hiệp và các xí nghiệp quốc doanh chưa hợp lý thể hiện ở chỗ:

+ Chưa tách được rõ ràng chức năng quản lý kinh tế nhưng đối với với tất cả các thành phần kinh tế với chức năng chủ sở hữu đối với riêng xí nghiệp quốc doanh và chức năng sản xuất kinh doanh của xí nghiệp. Các bộ thực hiện chức năng chủ quản các xí nghiệp quốc doanh còn muốn can thiệp, dung túng , bao che hay hạch sách đối với các cấp dưới.

+ Nhiều tổng công ty, công ty, liên hiệp đang thực sự trở thành cơ quan trung gian không cần thiết đối với quá trình liên hiệp hoá sản xuất.

+ Trong các xí nghiệp chưa có mô hình thích hợp để khắc phục nghịch lý là vừa chồng chéo, vừa sơ hở về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Đại hội công nhân viên chức, Hội đồng xí nghiệp và giám đốc; vai trò của tổ chức Đảng trong xí nghiệp chưa được xác định rõ ràng và chậm được đổi mới, gây lúng túng trong hoạt động của nhiều tổ chức Đảng. Còn có những giám đốc lông quyền trong tuyển dụng và thải hồi lao động, trong ăn chia phân phối nộ bộ, lợi dụng của công ăn tiêu xa hoa, làm giàu bất hợp pháp, làm thất thoát tài sản Nhà nước.

II. Một số phương hướng hoàn thiện cơ chế quản lý xí nghiệp quốc doanh.

Từ những phân tích trên đây cho thấy:

Mặc dù nhìn chung các xí nghiệp quốc doanh hoạt động kém hiệu quả, nhưng trong một số ngành, lĩnh vực xí nghiệp quốc doanh vẫn là thành phần kinh tế đi tiên phong về tạo ra ngành sản xuất mới, công nghệ mới, đầu tư vào những ngành cần vốn lớn, có ý nghĩa chiến lược hoặc đảm nhận những nhiệm vụ cân dối kinh tế và xã hội mà không thành phần kinh tế nào thay thế được trong thời gian hiện nay và những năm sắp tới;

- Vai trò kinh tế quốc doanh trong một số ngành lĩnh vực giảm đi rõ rệt, do đó sự tham gia năng động, có hiệu quả của các thành phần kinh tế khác. Sự tồn tại của kinh tế quốc doanh tham gia khu vực này chỉ định trên cơ sở hiệu quả thưc sự và cạnh tranh bình đẳng với các thành phần kinh tế khác. Điều đó phù hợp với chính sách phát triển kinh tế nhiều thành phần hiện nay.

- Cơ chế quản lý là nhân tố có ảnh hưởng lớn đến hiệu quả của các xí nghiệp quốc doanh mà một phần những khó khăn lúng túng của nhiều xí nghiệp quốc doanh là do sự thiếu rõ ràng, đồng bộ của cơ chế quản lý và sự buông lỏng vai trò quản lý vĩ mô của Nhà nước, điều đó đòi hỏi hải hoàn thiện cả cơ chế quản lý và tăng cường vai trò của Nhà nước như chủ thể sở hữu các xí nghiệp quốc doanh cũng như chủ thể quản lý kinh tế nhiều thành phần nói chung.

Với thực trạng kinh tế quốc doanh như trên có thể nêu một số phương hướng hoàn thiện quản lý xí nghiệp quốc doanh như sau:

1. Để tạo điều kiện thúc đẩy các thành phần kinh tế cùng phát triển nhưng vẫn đảm bảo vai trò chủ đạo của kinh tế quốc doanh, cần thiết phải sắp xếp các xí nghiệp quốc doanh. Điều đó có nghĩa là khắc phục cơ cấu dàn trải hiện nay của xí nghiệp quốc doanh và tập trung vào những ngành, lĩnh vực mang tính chủ đạo của kinh tế quốc doanh . Tính chủ đạo của kinh tế quốc doanh không phải ở tỷ trọng cao của thành phần này như lâu nay vẫn hiểu mà là ở vị trí chiến lược hoặc vị trí không thể thay thế được của kinh tế quốc doanh mà thông qua đó Nhà nước thực hiện định hướng chiến lược kinh tế và xã hội của mình. Có thể dựa vào những tiếu chuẩn sau để xác định vị trí không thể thiếu được của kinh tế quốc doanh.

- Ngành có vốn đầu tư lớn có hiệu quả mà ngoài quốc doanh không có khả năng tham gia.

- Ngành có vốn đầu tư lớn, chưa có hiệu quả nhưng rất cần thiết trong cơ cấu ngành, không thay thế bằng được hàng nhập khẩu.

- Ngành mũi nhọn về công nghệ kỹ thuật mới.

- Ngành có tác dụng điều tiết cân đối lớn về cung cầu.

- Ngành đảm bảo kết cấu hạ tầng.

- Ngành mang lại hiệu quả kinh tế rất cao, đóng góp lớn cho ngân sách Nhà nước.

- Ngành không có hiệu quả cao nhưng giải quyết việc làm, nếu bỏ quốc doanh sẽ gây đảo lộn lớn về việc làm và các vấn đề xã hội.

- Ngành đặc biệt phục vụ quốc phòng, an ninh, ổn định xã hội.

Trên cơ sở những quan niệm mới về kinh tế quốc doanh như trên cần gấp rút sắp xếp, phân loại lại các xí nghiệp quốc doanh hiện hành. Nhưng xí nghiệp không đảm bảo tiêu chuẩn nhất thiết phải tồn tại dưới dạng quốc doanh được xếp vào loại cần xử lý theo hướng sau:

- Khoán;

- Cho thuê dài hạn;

- Giải thể;

- Cổ phần hoá

- Nhượng bán.

2. Định rõ mối quan hệ về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của quản lý Nhà nước về kinh tế và nghĩa vụ của xí nghiệp quốc doanh bảo đảm quyền tự chủ thực sự cho các xí nghiệp quốc doanh,

Việc ch phép tồn tại một bộ phận xí nghiệp quốc doanh thuần tuý để giữ vị trí thiết yếu trong nền kinh tế tự bản thân nó không thể thực hiện tốt được vai trò của mình không có sự hoàn thiện cơ chế quản lý theo hướng tăng thẩm quyền tự chủ cho các xí nghiệp đồng thời bảo đảm quyền hạn và quyền lợi cơ bản của Nhà nước với tư cách chủ sở hữu xí nghiệp. Đồng thời, đi liền với hoàn thiện cơ chế và sự hoàn thiện mô hình quản lý xí nghiệp quốc doanh tồn tại đang còn nhiều bất hợp lý. Điều đó chỉ có thể thực hiện được một khi định rõ hơn chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của quản lý Nhà nước về kinh tế và chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và quyền lợi của bộ máy quản lý xí nghiệp, xác định mối quan hệ rõ ràng giữa giám đốc và bộ máy quản lý bên trong giúp việc cho giám đốc và với bộ máy bên ngoài thực hiện chưc năng quản lý Nhà nước về kinh tế; cải tiến cơ chế khuyến khích giám đốc, bao gồm cơ chế tuyển dụng và bãi nhiệm giám đốc, cơ chế gắn quyền lợi và trách nhiệm giám đốc, xây dựng chế độ trách nhiệm về tài sản và vốn của Nhà nước ở xí nghiệp và các nghĩa vụ của xí nghiệp với Nhà nước, cơ chế kiểm tra thực hiện quyền sở hữu Nhà nước. Đó là những vấn đề liên quan chặt chẽ với nhau, tạo thành một cơ chế đồng bộ, cần được giải quyết theo hướng xác định rõ nhiệm vụ và quyền hạn của quản lý Nhà nước về kinh tế, trên cơ sở đó sẽ tạo ra quyền tự chủ của các xí nghiệp quốc doanh. Sự hoàn thiện chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của quản lý Nhà nước về kinh tế (quản lý vĩ mô) chính là sự thúc đẩy cơ chế quản lý xí nghiệp quốc doanh (quản lý vi mô). Trong mối quan hệ sở hữu và sử dụng đối với loại hình xí nghiệp quốc doanh không nên và không thể tìm ra được người chủ sở hữu thực sự, cụ thể như trong sở hữu tư nhân mà vấn đề quan trọng là định ra được chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của quản lý Nhà nước về kinh tế trong quá trình kinh doanh của xí nghiệp quốc doanh và tổ chức bộ máy cụ thể thực thi những chức năng, nhiệm vụ, quyền đã định ra đó; Nhà nước thông qua hệ thống cơ quan chức năng được lập ra để giám sát, kiểm tra điều chỉnh và quản lý xí nghiệp quốc doanh theo mục tiêu đã xác định nhằm phục vụ cho chương trình kinh tế chung của Nhà nước. Chỉ có như vậy mới đảm bảo quản lý vĩ mô mà lại không can thiệp vào hoạt động của xí nghiệp. Có thể nêu ra những nhiệm vụ và quyền hạn chính của quản lý Nhà nước đối với xí nghiệp quốc doanh là:

- Nghiên cứu dự báo xu hướng phát triển, xây dựng chiến lược, qua hoạch, kế hoạch toàn quốc đối với hàng ngàn xí nghiệp sản xuất, làm cơ sở định hướng cho xí nghiệp.

- Xác định những nghĩa vụ của xí nghiệp quốc doanh đối với Nhà nước.

- Xây dựng cơ chế tạo quyền tự chủ cho xí nghiệp quốc doanh trong các lĩnh vực:

+ Cơ chế kế hoạch hoá (định hướng xí nghiệp vào những nhu cầu và cân đối lớn cần thiết cho xã hội).

+ Cơ chế xác định đầu vào, đầu ra, quyền tạo nguồn vật tư và tiêu thụ sản phẩm.

+ Cơ chế tăng giảm vốn bảo toàn và phát triển vốn mua bán tài sản cố định.

+ Quan hệ tài chính xí nghiệp - ngân sách cơ chế hình thành các quỹ kích thích, chính sách và lãi xuất tí dung và tỷ giá.

+ Cơ chế tạo nguồn đầu tư tập trung của Nhà nước, tạo nguồn tái đầu tư trực tiếp trở lại xí nghiệp (trích và sử dụng khấu hao cơ bản).

+ Quyền mở rộng, thu hẹp quy mô sản xuất, chuyển hướng sản xuất.

+ Quyền di chuyển vốn ra ngoài xí nghiệp (liên doanh, liên kết, cổ phần...).

+ Quyền thu hút vốn vào xí nghiệp (trái phiếu, cổ phiếu, liên doanh...).

+ Cơ chế độc quyền trong kinh doanh.

+ Xác định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của bọ máy quản lý xí nghiệp, tham gia sự quản lý của công nhân viên chức.

+ Những quy định về kế toán, thống kê, hạch toán kinh tế, làm cơ sở cho quản lý (theo dõi, kiểm tra) của Nhà nước.

+ Những quy định về quan hệ kinh tế theo chiều ngang (ký kết, thực hiện hợp đồng kinh tế, liên doanh. liên kết...).

+ Quy định vè quyền tổ chức sản xuất, tổ chức lao động và trả công lao động.

+ Quan hệ kinh tế - xã hội với địa phương.

+ Quan hệ với tổ chức Đảng, đoàn thể trong xí nghiệp.

+ Những quy định về sử dụng tài nguyên và bảo vệ môi trường.

+ Những quy định đặc thù cho xí nghiệp liên hiệp, liên hệp xí nghiệp.

+ Những quy định về tổ chức, thành lập, giải thể xí nghiệp.

- Thể chế hoá cơ chế quản lý đặc biệt các nhiệm vụ của xí nghiệp với Nhà nước nhầm tạo quyền tự chủ cho các xí nghiệp quốc doanh, tạo cơ sở pháp lý và hành lang hoạt động cho xí nghiệp (soạn thảo và ban hành các Luật, pháp lệnh, các văn bản pháp quy).

- Hướng dẫn xí nghiệp thực hiện cơ chế quản lý đã được thể chế hoá.

- Xác định những chỉ tiêu, tiêu chuẩn cơ bản để quản lý xí nghiệp quốc doanh và kiểm soát những chỉ tiêu, tiêu chuẩn đó. Thực chất của nhiệm vụ này là:

+ Cụ thể thể hoá những chỉ tiêu, tiêu chuẩn có thể đo lường, đánh giá những nghĩa vụ đối với Nhà nước và kết quả của hoạt động sản xuất kinh doanh chính của xí nghiệp.

+ Thành lập bộ máy kiểm soát mà chức năng, nhiệm vụ là đại diện cho chủ sở hữu Nhà nước để kiểm tra và giám sát xí nghiệp thực hiện những chỉ tiêu, tiêu chuẩn chính đã định trước, nhưng không viện vào, tránh can thiệp vào hoạt động sản xuất kinh doanh của xí nghiệp.

Một trong những nhiệm vụ quan ttrọng hàng đầu của chủ sở hữu Nhà nước (tức là chức năng quản lý kinh tế của Nhà nước) là xác định những nghĩa vụ của xí nghiệp quốc doanh đối với Nhà nước. Đối với những xí nghiệp quốc doanh được phép tồn tại sau sắp xếp củng cố cần phải thực hiện 4 nhóm nghĩa vụ cơ bản sau:

+ Nghĩa vụ về tài chính - ngân sách (bđ thực hiện các khoản nộp ngân sách theo các Luật thuế, phá lệnh và các văn bản pháp quy khác, boả toàn và phát triển vốn...).

+ Nghĩa vụ về kế hoạch (bảo đảm thực hiện theo định hướng kế hoạch, các cân đối lớn, chiến lược kinh tế của đất nước, thực hiện một số chỉ tiêu pháp lệnh cần thiết đối với các xí nghiệp có quy định chỉ tiêu pháp lệnh...).

+ Nghĩa vụ về lao động và xã hội (đảm bảo thu hút lao động xã hội, tạo công ăn việc làm, thực hiện công bằng xã hội, cải thiện đời sống, bảo vệ môi trường...).

+ Nghĩa vụ về chính trị - an ninh (đảm bảo sự lãnh đạo của Đảng, nhiệm vụ an ninh, quốc phòng, tuân thủ pháp luật...):

Xét về khía cạnh kinh tế thì hai nhóm nghĩa vụ dầu của xí nghiệp thể hiện quyền lợi kinh tế cơ bản của Nhà nước. Do đó, đây là những mục tiêu cơ bản của quản lý Nhà nước về mặt kinh tế đối với xí nghiệp quốc doanh. Định rõ những nghĩa vụ này sẽ có cơ sở đảm bảo quyền tự chủ của các xí nghiệp, xí nghiệp sẽ chủ động tổ chức mọi hoạt động để thực hiện các nghĩa vụ đối với Nhà nước.

3. Chấn chỉnh quản lý phần vốn và tài sản Nhà nước giao cho xí nghiệp, định rõ cơ chế bảo toàn và phát triển vốn trong điều kiện lạm phát và trượt giá.

Nhiệm vụ quản lý Nhà nước đối với vốn và tài sản giao cho xí nghiệp thể hiện ỏ chỗ việc định ra các chỉ tiêu, tiêu chuẩn, cơ chế kiểm tra và thực hành kiểm tra, giám sát thực hiện 4 năm mục tiêu cơ bản sau dây:

- Bảo toàn vốn (tái sản xuất giản đơn c1 và c2).

- Phát triển vốn (tái sản xuất mở rộng C1 và C2).

- Hiệu quả sử dụng vốn (suất sinh lợi của vốn).

- Hoàn trả vốn vay.

Hiện nay xét theo nguồn hình thành thì vốn ở xí nghiệp các nguồn gốc từ:

- Vốn gân sách Nhà nước cấp (ban đầu và bổ sung).

- Vốn viện trợ.

- Quà tặng.

- Vốn khấu hao để lại xí nghiệp.

- Vốn tự bổ sung từ nguồn lợi nhuận để lại xí nghiệp.

- Vốn hình thành từ nguồn chênh lệch giá.

- Vốn vay (ngân hàng, nước ngoài, nhân dân).

- Vốn góp liên doanh.

- Vốn chiếm dụng.

Nhiệm vụ quản lý, bảo toàn và phát triển vốn ở xí nghiệp là:

- Xác định nguồn vốn nói chung ở xí nghiệp và nguồn vốn giao cho xí nghiệp sử dụng.

- Xác định giá trị vốn giao cho xí nghiệp tại thời điểm vốn và tại bất kỳ thời điểm nào kể từ khi giao vốn, bao gồm việc đánh giá lại vốn theo cùng mặt bằng giá, giá trị vốn tăng thêm hoặc giảm xuống kể từ khi giao vốn.

- Xác định chỉ tiêu bảo toàn vốn.

- Xác định chỉ tiêu phát triển vốn.

- Quản lý gián tiếp việc sử dụng vốn của xí nghiệp thông qua theo dõi đánh giá các chỉ tiêu bảo toàn và phát triển vốn.

- Định cơ chế thích hợp để bảo toàn mặt khoán vốn bằng tiền trong điều kiện lạm phát cao.

- Quy định trách nhiệm cụ thể cho người mtrực tiếp quản lý vốn được giao (cơ chế thưởng, phạt, bãi nhiệm...).

4. Hoàn thiện tổ chức quản lý xí nghiệp quốc doanh.

Xí nghiệp quốc doanh là tổ chức kinh doanh do Nhà nước thành lập đầu tư vốn và quản lý với tư cách là chủ sở hữu. Là những pháp nhân kinh tế các xí nghiệp quốc doanh hoạt động theo pháp luật và bình đẳng trước pháp luật. Trong điều kiện chuyển sang cơ chế thị trường phải hoàn thiện tổ chức quản lý các xí nghiệp quốc doanh nhằm đáp ứng được hai yêu cầu chính là:

- Thực sự phát huy quyền tự chủ của các xí nghiệp quốc doanh trong kinh doanh.

- Đảm bảo sự kiểm soát từ phía cơ quan đại diện sở hữu Nhà nước và cơ quan chức năng về quyền lợi của chủ sở hữu Nhà nước đối với tài sản ở xí nghiệp và sự kiểm soát từ phía công nhân viên chức về quyền lợi của họ ở xí nghiệp.

Tổ chức quản lý xí nghiệp quốc doanh phải bao quát được cả ba giai đoạn chính trong sự tồn tại và phát triển của xí nghiệp, đó là giai đoạn thành lập, giai đoạn hoạt động ổn định và giai đoạn kết thúc hoạt động của xí nghiệp. Trong cơ chế cũ, xí nghiệp thành lập hoặc giải thể đều phụ thuộc vào ý đồ chủ quan của các cơ quan quản lý. Ngày nay việc tồn tại, hoạt động hay giải thể xí nghiệp phải lấy căn cứ chính là nhu cầu thị trường, có kết hợp với định hướng của Nhà nước. Và vì vậy hoàn thiện cơ chế quản lý xí nghiệp quốc doanh đòi hỏi phải chú trọng tổ chức quản lý cả ba giai đoạn, đặc biệt là giai đoạn thành lập và giải thể mà hiện nay đang còn có nhiều tồn tại đã dẫn đến tình trạng thành lập xí nghiệp vội vã, kém hiệu quả và lúng túng trong xử lý.

Tổ chức quản lý quá trình thành lập các xí nghiệp quốc doanh là yêu cầu cấp bách hiện nay. Thực tế cho thấy hàng ngàn xí nghiệp, đặc biệt là ở địa phương, các tổ chức xã hội, đoàn thể... do thiếu những căn cứ và quy định chặt chẽ, nên đã dẫn đến khó khăn thua lỗ. Quản lý thành lập các xí nghiệp quốc doanh bao gồm quản lý việc lập hồ sơ xin thành lập, tổ chức đăng ký kinh doanh và thông báo tư cách pháp nhân của xí nghiệp, trong đó quan trọng hàng đầu là quản lý xét duyệt và cho phép thành lập xí nghiệp.

Để đảm bảo cho xí nghiệp thành lập phù hợp với cơ chế thị trường nhưng theo định hướng của Nhà nước, khi xem xét thành lập cần thẩm định mức độ phù hợp về hiện tại và tương lai của xí nghiệp dự định thành lập với những yêu cầu cơ bản cho phép thành lập xí nghiệp. Đó là những yêu cầu như mục tiêu hoạt động, cân đối vĩ mô, đảm bảo tài chính tối thiểu, yêu cầu kinh tế kỹ thuật, phương hướng hoạt động, yêu cầu về tổ chức bộ máy quản lý, yêu cầu về mặt xã hội, an ninh, quốc phòng...

Theo hướng này kể từ năm 1992 tất cả các xí nghiệp quốc doanh khi muốn thành lập phải tuân thủ nghiêm ngặt quy chế về thành lập và giải thể doanh nghiệp Nhà nước do Hội đồng Bộ trường mới ban hành kèm theo Nghị định 3387HĐBT ngày 20-11-1991.

Một yêu cầu không thể thiếu được đối với quá trình hoạt động của xí nghiệp là đổi mới mô hình quản lý xí nghiệp nhằm nâng cao hiệu quả của kinh tế quốc doanh và phát huy vai trò tự chủ của xí nghiệp. Trước mắt có thể giải quyết theo hai hướng như sau:

- Xác định rõ chức năng, nhiệm vụ quan hệ quản lý trong nội bộ bộ máy quản lý của xí nghiệp, tăng cường vai trò đi đôi với trách nhiệm của giám đốc xí nghiệp, định ra cơ chế ràng buộc quyền hạn và trách nhiệm giám đốc nêu rõ trong quy chế hoạt động của giám đốc, tăng cường quyền làm chủ của công nhân viên chức xí nghiệp bằng cơ chế rõ ràng, phát huy vai trò tham gia quản lý và chức năng giám sát của tập thể công nhân viên chức và các tổ chức đoàn thể trong xí nghiệp, nhất là về các hoạt động tài chính - kế toán - thống kê.

- Tăng cường vai trò của đại diện sở hữu Nhà nước tại xí nghiệp, định ra một số chức năng nhiệm vụ của đại diện sở hữu, không can thiệp vào hoạt động sản xuất của xí nghiệp, nhưng phải đảm bảo những quyền lợi chính của Nhà nước. Theo hướng này có thể phải thí điểm tổ chức Hội đồng quản trị tại một số doanh nghiệp lớn, củng cố và kiện toàn hệ thống các cơ quan tài chính Nhà nước.

 

Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty - nội dung cơ bản - tình hình thực hiện - những bài học kinh nghiệm về lập pháp

Dương Đăng Huệ - Vụ Pháp luật DS - KT, Bộ Tư pháp

 

I. Những nội dung cơ bản của Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty.

1. Mục đích ban hành và mối quan hệ giữa hai đạo luật.

Cuối năm 1990, Nhà nước ta đan ban hành hai đạo luật - Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty nhằm đạt ba mục đích cơ bản sau:

a. Thể chế hoá kịp thời những quan điểm phát triển kinh tế do Đảng ta khởi xướng và đã được thưc tiễn chứng minh là đúng đắn. Bằng việc ban hành hai đạo luật này, các quan điểm như tự do kinh doanh, kinh doanh không hạn chế quy mô, sự bình đẳng của mọ loại hình doanh nghiệp (không phân biệt hình thức sở hữu) trươc pháp luật, sự bảo hộ của Nhà nước đối với mọi tài sản của nhà kinh doanh tư nhân đã chuyển hoá từ chính sách của Đảng thành chủ trương của Nhà nước, thành quyền không thể chối cãi của mỗi một công dân. Đối với nhà kinh doanh thì việc luật hoá những nguyên tắc kể trên chính là những đảm bảo pháp lý cao nhất, đáng tin cậy nhất và cũng là động lực hữu hiệu nhất khuýen khích họ làm ăn lớn.

b. Hướng dẫn cho những người có tài sản muốn kinh doanh thực hiện một cách hợp pháp quyền kinh doanh của mình.

Pháp luật của Nhà nước cho phép kinh doanh. Đó là một chuyện, nhưng kinh doanh như thế nào thì đó lại là một chuyện khác. Cho phép người ta kinh doanh mà không hướng dẫn cho họ cách thực hiện các quyền đó như thế nào thì cũng bằng không. Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty phải đáp ứng được mong mỏi chính đáng của đông đảo nhân dân. Hai Luật này phải cho mọi người biết trong số họ thì ai là người được, ai là người không được kinh doanh mà còn quan trọng hơn là hướng dẫn cho họ kinh doanh theo đúng pháp luật, từ cách thức hùn vốn để thành lập doanh nghiệp, xin phép, đăng ký kinh doanh đến nguyên tắc hoạt động, quản lý, chế độ trách nhiệm cũng như những quyền và nghĩa vụ mà họ có được với tư cách là một nhà kinh doanh. So với các mục đích khác thì đây là mục đích cơ bản nhất của việc ban hành ha đạo Luật này.

c. Góp phần khắc phục những hiện tượng tiêu cực xảy ra trong thực tiễn kinh doanh vừa qua, làm được việc này là nhờ hai Luật này góp phần.

Thứ nhất, lấp những khe hở trong các văn bản pháp luật trước đây đã từng bị kẻ xấu lợi dụng để đục khoét tiền bạc của Nhà nước và nhân dân (vấn đề vay vốn trong p thời gian qua được tiến hành một cách tuỳ tiện, dẫn đến nhiều sự đổ vỡ lớn chính là do thiếu những quy định cụ thể và chặt chẽ của pháp luật);

Thứ hai, quy định rõ ràng những hình thức trách nhiệm pháp lý về tài sản, hành chính, cũng như hình sự đối với bất cứ ai vi phạm những quy định của hai đạo Luật này.

Tại sao Nhà nước không ban hành các Luật về các doanh nghiệp Nhà nước và tập thể cùng một lúc với hai đạo luật trên.

Pháp luật về các loại hình doanh nghiệp là vấn đề quan trọng hàng đầu của pháp luật kinh doanh. Nhiệm vụ của chúng ta là làm sao để mỗi loại hình doanh nghiệp đều có được một quy chế pháp lý rõ ràng, ổn định để có thể hoạt động một cách bình thường. Không thể để một loại hình doanh nghiệp nào đó tồn tại mà không có sự điều chỉnh của pháp luật. Chính trên quan điểm như vậy nên nhiều người thắc mắc tại sao chúng ta không ban hành Luật về doanh nghiệp Nhà nước và Luật về các hợp tác xã cùng với Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty. Có người còn cho sự chậm trễ đó như là một biểu hiện của sự xa dời tư tưởng và định hướng xã hội chủ nghĩa của chúng ta. Những người xây dựng hai Luật này, trong khi vẫn coi các xí nghiệp quốc doanh là tế bào cơ bản của nền kinh tế nước ta, vẫn phải tạm hoãn việc ban hành các đạo luật vè các loại hình doanh nghiệp thuộc phạm trù xã hội chủ nghĩa vì những lý do chính đáng sau:

- Khác với các doanh nghiệp tư nhân và công ty là những doanh nghiệp hoàn toàn mới và cho đến nay vẫ chưa có được một khuôn mẫu pháp lý thống nhất, rõ ràng cho việc tổ chức, hoạt động, doanh nghiệp quốc doanh và các hợp tác xã đã có một hệ thống các văn bản (mặc dù chưa đầy đủ, chưa hoàn thiện, chưa có giá trị pháp lý cao) điều chỉnh.

- Quá trình xây dựng pháp luật còn phụ thuộc vào mức đọ nhận thức chúng ta về các doanh nghiệp. Quan điểm chính thống của chúng ta về quyền của xí nghiệp quốc doanh đối với các tài sản được giao, cho đến nay vẫn chưa được làm sáng tỏ. Giá đốc là ai - người đại diện cho Nhà nước hay cho tập thể công nhân viên cức hay đại diện cho cả hai, mối quan hệ giữa giám đốc, Hội đồng xí nghiệp, đại hội công nhân viên chức... phải được xây dựng như thế nào để vừa đảm bảo quyền chủ động trong sản xuất kinh doanh của giám đốc (điều kiện không thể thiếu được của nèen kinh tế hoạt động theo cơ chế thị trường) vừa tránh khỏi sự lạm quyền của giám đốc. Những vấn đề then chốt đó nếu chưa được làm rõ về quan điểm thì chưa thể quy định thành luật được.

Mối quan hệ giữa hai đạo luật:

Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty là hai bộ phận cấu thành quan trọng của pháp luật về doanh nghiệp. Hai luật này, cùng với Luật doanh nghiệp Nhà nước và Luật doanh nghiệp Tập thể (hợp tác xã) sắp ban hành sẽ tạo thành 4 hòn đá tảng của pháp luật về doanh nghiệp.

Xét về nội dung, hai Luật này có những điểm giống nhau và khác nhau. Có những quy định giống nhau (quy định về ai được, ai không được kinh doanh, được kinh doanh trong ngành nghề nào, về thủ tục xin phép đăng ký kinh doanh, quyền và nghĩa vụ, về phá sản...) là vì doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần dù có khác nhau gì chăng đi nữa thì trước pháp luật chúng đều được coi là những doanh nghiệp bình đẳng với nhau.

Tuy vậy, xét về cách thức hùn vốn, nguyên tắc quản lý, hoạt động, cơ chế kiểm soát và chế độ trách nhiệm thì doanh nghiệp tư nhân khác xa với các loại hình công ty.

Chính những điểm khác nhau đó đã tạo ra sự khác nhau quan trọng về mặt pháp lý giữa doanh nghiệp tư nhân và c. Và đó cũng là lý do để Nhà nước ta không ban hành một Luật chung mà là hai Luật riêng biệt.

2. Những vấn đề chung của doanh nghiệp tư nhân và công ty

a. Ai được quyền kinh doanh.

ý nghĩa của việc xác định chủ thể kinh doanh.

Ai được, ai không được kinh doanh là vấn đề hết sức quan trọng. Đây không chỉ là vấn đề kinh tế mà còn là vấn đề chính trị, vấn đề con người - cái khó là làm sao để một mặt hạn chế đối tượng kinh doanh không ảnh hưởng đến quyền được kinh doanh, không gay ra sự bất bình đẳng đối với các đối tượng, mặt khác sự hạn chế góp phần bảo đảm một trậ tự cần thiết trong kinh doanh cũng như lợi ích chung của xã hội. Để đạt được một sự hài hoà về lợi ích như vậy, pháp luật nước ta (trong hai đạo luật) đã đi đến sự lựa chọn là mọi công dân Việt Nam đều được tự do kinh doanh khi họ có đủ những điều kiện sau:

- Đủ 18 tuổi;

- Không mất trí;

- Không bị kết án tù mà chưa được xoá án hoặc đang bị truy cức trách nhiệm hình sự;

- Không phải là viên chức Nhà nước trong bộ máy Nhà nước, sĩ quan tại ngũ trong lực lượng vũ trang nhân dân. Pháp luật cầm viên chức Nhà nước và sĩ quan trong lực lượng vũ trang nhân dân không được thành lập doanh nghiệp tư nhân (Điều 7 Luật doanh nghiệp tư nhân) và không được phép tham gia thành lập (trở thành sáng lập viên) hoặc quản lý công ty (trở thành quản trị viên của công ty - Điều 6 Luật công ty) là vì ba lý do cơ bản sau:

+ Họ đã có lương, tức là do thu nhập ổn định để sinh sống;

+ Họ là viên chức trong bộ máy Nhà nước, do đó phải toàn tâm, toàn lực phục vụ nhân dân; Ai muốn kinh doanh tư nhân hoặc đóng vai trò là người quản lý công ty để kiếm nhiều tiền hơn thì không được là viên chức Nhà nước;

+ Nhằm ngăn ngừa khả năng vì tư lợi mà họ lạm dụng quyền của mình, làm phương hại đến quyền của Nhà nước và công dân.

Đối với công nhân thì pháp luật quy định như vậy, đối với các cơ quan , tổ chức (pháp nhân) thì sao. Luật công ty (Điều 6) cấm các cơ quan Nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân tự mình kinh doanh (nhân danh cơ quan) hoặc sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ để góp vốn vào công ty hoặc tham gia thành lập công ty nhằm thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình. Phải quy định như vậy vì:

- Kinh doanh là một hoạt động nhằm tìnm kiếm lợi nhuận. Cơ quan quản lý Nhà nước là đại diện cho quyền, do đó phải giữ gìn uy tín và sự trong sạch;

- Kinh doanh là việc khó, phải có chuyên môn mới làm được. Cơ quan quản lý Nhà nước là những cơ quan không có chức năng kinh doanh. Do đó, lấy đâu ra nghiệp vụ chuyên môn giỏi. Bởi vậy, nếu các cơ quan đó được kinh doanh thì hiệu quả sẽ rất thấp, trên thực tế để dựa dẫm vào thế và quyền của mình để coi thường pháp luật, hoặc tiếp tay cho tư nhân buôn bán vòng vèo gây rối loạn thị trường.

b. Đối tượng kinh doanh (được kinh doanh những ngành nghề gì)

Pháp luật không quy định (liệt kê) số lượng ngành được phép kinh doanh. Luật pháp nước ta quy định những việc được làm bằng cách quy định danh mục ngành nghề mà chỉ khi được Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng cho phép thì mới được làm.

Những ngành nghề đó là:

- Sản xuất và lưu thông thuốc nổ, thuốc độc, hoá chất độc;

- Khai thác các loại khoáng sản quý;

- Sản xuất và cung ứng điện có quy mô lớn;

- Sản xuất các phương tiện phát sóng truyền tin, truyền hình, truyền thanh, dịch vụ bưu chính viễn thông, xuất bản;

- Vận tải viễn dương và vận tải hàng không;

- Chuyên kinh doanh xuất nhập khẩu;

- Du lịch quốc tế.

Như vậy, khác với các nước khác thì trong hai Luật này không quy định cụ thể các ngành nghề cấm kinh doanh. Tại sao chúng ta lại có sự lựa chọn độc đoán như vậy, đó là do:

+ Luật đầu tư nước ngoài không quy định ngành nghề cấm người nước ngoài kinh doanh, do đó không có lý do gì lại làm điều đó với công dân nước ta - những người đầu tư trong nước.

+ Chúng ta đang cần phát triển tất cả các ngành nghề sản xuất trong bất cứ lĩnh vực nào.

Mặc dù vậy, Nhà nước vẫn phải đề phòng kinh doanh tràn lan trong những lĩnh vực quan trọng liên quan đến an ninh quốc gia, trật tự an toàn xã hội hoặc làm phương hại đến thuần phong mỹ tục. Do đó, luật pháp (Điều 5 Luật doanh nghiệp tư nhân, Điều 11 Luật công ty) đã đề ra một cơ chế xin phép chặt chẽ hơn, bằng cách quy định việc kinh doanh trong các ngành nghề trên phải được sự cho phép của Chủ tịch Hội đồng Bọ trưởng chứ không phải như đối với các ngành nghề khác chỉ cần sự đồng ý của ủy ban nhân dân tỉnh thành là đủ.

+ Những đảm bảo pháp lý để các nhà đầu tư thực hiện quyền kinh doanh:

- Công nhận sự tồn tại lâu dài của sở hữu tư nhân. Khuyến khích mọi nhiều lớn mà không cho họ biết sự nghiệp kinh doanh của họ được phép tồn tại bao lâu, thì không ai dám làm. Do đó, việc luật hoá thái độ của Nhà nước về việc công nhận sự tồn tại lâu dài của doanh nghiệp tư nhân và công ty là việc đầu tiên phải làm. Chính vì thế, trong hai đạo Luật không chỉ nói về sự tồn tại mà còn tồn tại lâu dài của các doanh nghiệp tư nhân và các loại hình công ty (DDiều 3 Luật đến tư nhân, Điều 4 Luật công ty).

- Công nhận sự tồn tại lâu dài của thành phần kinh tế tư nhân vẫn chưa đủ để làm yên lòng các nhà đầu tư. Một trong những yêu cầu không kém phần quan trọng của họ là liệu quyền sở hữu tài sản của họ có được bảo hộ hay không, đã được các đạo luật đáp ứng trực tiếp và dứt khoát bằng các quy định về quyền sở hữu về tư liệu sản xuất, quyền thừa kế về vốn, tài sản, các quyền và lợi ích hợp pháp của chủ doanh nghiệp được Nhà nước bảo hộ (Điều 4 Luật doanh nghiệp tư nhân, Điều 5 Luật công ty).

- Công nhận mọi doanh nghiệp đều bình đẳng trước pháp luật. Một trong những mối quan tâm nữa của các nhà đầu tư tư nhân là liệu doanh nghiệp của họ, trước pháp luật có được quyền bình đẳng với các doanh nghiệp quốc doanh và tập thể hay không. Mối quan tâm này cũng rất thích đáng, bởi vì nếu không được bình đẳng thì doanh nghiệp tư nhân và công ty làm sao có được điều kiện để tiến hành mọt cuộc cạnh tranh lành mạnh với các doanh nghiệp khác.

Chính vì thế mà Nhà nước ta đã khẳng định việc thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật của doanh nghiệp tư nhân... (Điều 3 Luật doanh nghiệp tư nhân và Điều 4 Luật công ty).

+ Thủ tục xin phép cấo giấy phép thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh.

Khi thành lập doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty, trước hết những người muốn thành lập doanh nghiệp phải có đầy đủ những điều kiện mà pháp luật đã quy định. Cụ thể họ có mục đích kinh doanh rõ ràng, có đủ số vốn tối thiểu mà pháp luật quy định để bảo đảm thực hiện mục đích kinh doanh đề ra. Ngoài ra, đối với một số ngành nghề nhất định, bản thân người muốn thành lập doanh nghiệp hoặc người giúp quản lý, điều hành còn phải có năng lực chuyên môn phù hợp.

Khi có đủ các điều kiện kể trên, người muốn thành lập doanh nghiệp phải giử hồ sơ đến Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành, đặc khu trực thuộc trung ương xin cấp giáy phép kinh doanh. Hồ sơ bao gồm đơn xin thành lập doanh nghiệp, dự án kinh doanh ban đầu, dự thảo điều lệ (đối với việc thành lập công ty).

Đối với thành lập doanh nghiệp tư nhân, cơ quan nào có thẩm quyền cấp giấy phép sẽ do Hội đồng Bộ trưởng quy định dựa trên mức vốn mà chủ đầ tư bỏ ra. Việc cấp giấy phép thành lập c hoàn toàn do Uỷ ban nhân dân tỉh, thành, đặc khu trực thuộc trung ương thực hiện.

Thời hạn cấp giáy phép đối với doanh nghiệp tư nhân là 30 ngày, đối với công ty là 60 ngày kể từ ngày nhận đơn.

Sau khi được cấp giấy phép thành lập, chủ doanh nghiệp phải đến đăng ký vào sổ kinh doanh thì doanh nghiệp mới có tư cách pháp nhân và mới được quyền tiến hành các hoạt động kinh doanh. Thời hạn đăng ký đối với doanh nghiệp tư nhân là 60 ngày, đối với công ty trách nhiệm hữu hạn là 180 ngày và đối với công ty cổ phần là 1 năm kể từ ngày được cấp giấy phép.

30 ngày sau khi đăng ký kinh doanh, chủ doanh nghiệp phải đăng báo để công khai hoạt động của mình cho công chúng biết.

Theo pháp luật nước ta, ai muốn kinh doanh, người đó phải xin phép cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Vấn đạt ra là, việc xin phép như vậy có hạn chế quyền tự do kinh doanh hay không, không phải như vậy vì:

- Xin phép kinh doanh là một công việc mang tính chất thủ tục hành chính mà thôi. Khi một người nào đó (hay một tập thể người nào đó) đã có đủ những điều kiện do pháp luật quy định thì cơ quan có thẩm quyền không thể từ chối cấp giáy phép kinh doanh cho họ. Nghĩa vụ này của nhà chức trách nhất định phải được thực hiện tốt, bởi vì Nhà nước đã chuẩn bị sẵn cho họ một loạt các biện pháp trách nhiệm pháp lý, nếu họ không thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụ đó (Điều 27 Luật doanh nghiệp tư nhân, Điều 45 Luật công ty).

- Xin phép kinh doanh là công việc nhằm bảo đảm cho Nhà nước khả năng kiểm soát được hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp, trên cơ sở đó mà thiết lập được một trật tự cần thiết trong đời sống kinh tế đất nước. Bởi vậy, ở một khía cạnh nào đó, công việc này không chỉ có lợi cho Nhà nước mà còn có ích cho bản thân các nhà đầu tư. Quyền được kinh doanh phải được hiểu trong một môi trường kinh tế nhất định của một quốc gia nhất định, quyền được kinh doanh không có nghĩa là muốn làm gì thì làm, vô tổ chức, nằm ngoài sự kiểm soát của Nhà nước.

3. Những vấn đề cụ thể của từng loại hình doanh nghiệp.

a. Đối với doanh nghiệp tư nhân.

Trong phàn này xin trình bày những vấn đề sau:

* Doanh nghiệp là gì, Kinh doanh theo nghĩa kinh tế là hoạt động của bất cứ ai cá nhân hay tập thể, liên quan đến bấ cứ việc gì sản xuất, xây dựng..., được thực hiện trong bất cứ lĩnh vực nào (nông nghiệp, công nghiệp, dịch vụ...) nhằm mục đích kiếm lợi nhuận. Do tính chất sản xuất nhỏ của nền kinh tế nước ta, nên trên thực tế, ngoài các đơn vị sản xuất kinh doanh có quy mô lớn (như các doanh nghiệp quốc doanh, hợp tác xã) còn có các chủ thể kinh doanh nhỏ khác như hộ nông dân cá thể, hộ tiểu thủ, hộ buôn bán nhỏ. Các chủ thể kinh doanh nhỏ đó có được coi là doanh nghiệp hay không, do đó có phải chịu sự chi phối của pháp luật kinh doanh hay không.

Theo tinh thần các đạo luật của nước ta, mọt chủ thể kinh doanh chỉ được coi là doanh nghiệp khi có được một số điều kiện sau:

- Có cơ sở vật chất kỹ thuật đến mức nhất định, thể hiện trong quy mô vốn liếng, nhà xưởng, máy móc, thiết bị;

- Có sử dụng lao động làm thuê với số lượng nhất định để sản xuất hàng hoá, dịch vụ cung cấp cho thị trường;

- Có trụ sở giao dịch.

Như vậy, hộ nông dân cá thể, hộ tiểu thủ, hộ buôn bán nhỏ không được xếp vào hàng các doanh nghiệp, do đó không chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp tư nhân. Hoạt động kinh doanh đó được chi phối riêng bởi các văn bản pháp luật kinh doanh khác.

Một vấn đề đặt ra ở đây là lấy gì làm cơ sở để xác định một cơ sở kinh doanh có một cơ sở vật chất kỹ thuật lớn nhất định (điều kiện để trở thành doanh nghiệp). Nhà nước ta đã giải quyết vấn đề này bằng cách sử dụng khái niệm vốn pháp định là số vốn tối thiểu cần phải có để một cá nhân, tổ chức có thể được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép thành lập doanh nghiệp (Điều 2 Luật doanh nghiệp tư nhân, Điều 3 Luật công ty).

* Thế nào là doanh nghiệp tư nhân, Điều 2 Luật doanh nghiệp tư nhân định nghĩa: Doanh nghiệp tư nhân là đơn vị kinh doanh có mức vốn không thấp hơn vốn pháp định, do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ vốn và tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.

Như vậy, doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp (trước hết phải là doanh nghiệp đã) có 3 đặc điểm sau đây:

- Có vốn không thấp hơn vốn pháp định được quy định riêng cho từng ngành nghề;

- Do một người làm chủ;

- Người chủ doanh nghiệp phải bằng toàn bộ tài sản của mình (bao gồm cả tài sản trong kinh doanh và tài sản trong dân sự) mà chịu trách nhiệm vô hạn về những món nợ của mình.

Hai đặc điểm này không hề có đối với các công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần.

* Những quyền và nghĩa vụ cơ bản của doanh nghiệp tư nhân. Doanh nghiệp tư nhân có các quyền, đồng thời cũng có những nghĩa vụ nhất định giống các nhà doanh nghiệp khác. Doanh nghiệp tư nhân có thể:

- Thay đổi ngành nghề kinh doanh khi thấy cần thiết;

- Có quyền làm ăn không hạn chế quy mô (về số lượng công nhân làm thuê và số vốn đầu tư);

- Có quyền chủ động trong mọi hoạt động sản xuất kinh doanh (Điều 22).

Đối với tài sản của mình, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền cho thuê hoặc cho bán toàn bộ doanh nghiệp. Luật quy định hai chế độ pháp lý khác nhau cho hai hành vi đó. Cụ thể là, nếu muốn cho thuê (Điều 23) chủ doanh nghiệp phải báo cáo bằng văn bản cho trọng tài kinh tế đã cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Hành vi bán toàn bộ doanh nghiệp sẽ gây nhiều hiệu quả kinh tế xã hội hơn nhiều so với cho thuê, do đó pháp luật có thái độ chặt chẽ hơn trong vấn đề này. Cụ thể theoDĐiaauf 24, thì chủ doanh nghiệp phải làm đơn xin phép Uỷ ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập và việc bán chỉ có thể tiến hành sau khi đơn được chấp thuận. Doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu của mình vậy mà muốn bán phải xin phép, các nhà làm luật đã lường trước được cái vô lý đó, nhưng vẫn phải chấp nhận như vậy vì bảo vệ lợi ích chung của xã hội (vấn đề công ăn việc làm của nhiều lao động trong doanh nghiệp, vấn đề là khả năng đáp ứng những nhu cầu thiết yếu của xã hội).

Doanh nghiệp không chỉ có quyền mà còn có cả những nghĩa vụ. Luật đã dành hẳn một điều (Điều 25) để quy định những hành vi mà chủ doanh nghiệp phải chấp hành trong quá trình kinh doanh của mình.

b. Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn

* Khái niệm chung về công ty trách nhiệm hữu hạn.

Một trong những thành quả của chính sách tự do kinh doanh, kinh doanh không hạn chế quy mô là sự xuất hiện ngày càng nhiều các loại hình công ty. Công ty nói một cách ngắn gọn nhất đó là doanh nghiệp do hai người trở lên góp vốn thành lập để kinh doanh lấy lợi nhuận cia nhau. Như vậy, công ty có ba dấu hiệu cơ bản sau:

- Do hai hay nhiều người thành lập;

- Các thành viên đó bỏ ra một số tài sản góp vào công ty;

- Mục đích kinh doanh là tìm lợi nhuận chia nhau.

Khoa học pháp lý, dựa vào những dấu hiệu đặc trưng của các mô hình công ty đã hình thành trong gần 500 năm lịch sử, đã phân ửoại chúng theo những tiêu chuẩn sau đây:

+ Dựa vào phạm vi trách nhiệm tài sản mà các thành viên phải gánh chịu trước các khoản nợ của công ty, người ta chia công ty thành công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty trách nhiệm vô hạn.

Công ty trách nhiệm hữu hạn (đặc trưng nhất là công ty cổ phần) là công ty mà ở đó các thành viên chỉ chịu trách nhiệm tài sản trước các món nợ của công ty cho đến hết giá trị những phần hùn vốn mà họ sở hữu mà thôi.

Công ty trách nhiệm vô hạn đặc trưng nhất là công ty hợp danh) là công ty mà trong đó các thành viên phải bằng toàn bộ tài sản của mình mà liên đới trách nhiệm một cách vô hạn về các khoản nợ của công ty.

"Liên đới" chịu trách nhiệm có nghĩa là thành viên nào đó trong công ty không có khả năng trả nợ thì các thành viên khác, theo yêu cầu của chủ nợ phải cùng nhau đứng ra trả nợ thay.

Chịu tư nhân vô hạn có nghĩa là nếu tài sản góp vào công ty mà không đủ để trả nợ thì các thành viên phải đem cả gia tài của mình ra mà đền bù.

Sự phân loại công ty dựa vào phạm vi trách nhiệm có ý nghĩa thực tiễn to lớn, nhằm bảo vệ lợi ích của công chúng giao dịch với công ty. Lúc công ty ăn nên làm ra thì sự bảo vệ này là không cần thiết, nhưng khi công ty làm ăn thua lỗ mà đứng trước nguy cơ phá sản thì phạm vi trách nhiệm của công ty mới được mọi người quan tâm. Rõ ràng, nếu là công ty trách nhiệm vô hạn thì quyền lợi của các chủ nợ được bảo đảm bồi hoàn hơn nhiều so với công ty trách nhiệm hữu hạn.

+ Xét dưới góc độ cái gì là yếu tố cơ bản nhất quyết định việc hình thành công ty, thì ta có công ty đối nhân và công ty đối vốn. Nhưng từ đối nhân và đối vốn không gợi cho ta ý tưởng gì rõ rệt cả, vì công ty nào mà chẳng có người, có vốn. Nhưng trong khoa học pháp lý, những từ đó bao hàm một nghĩa riêng.

Công ty đối nhân (đặc trưng nhấ là công ty hợp danh) là công ty do những người quen biết nhau, tin tưởng nhau thành lập. Phần vốn góp của họ không được chuyển nhượng cho người ngoài nếu không được tất cả c thành viên còn lại đồng ý.

Công ty đối vốn (đặc trưng nhất là công ty cổ phần) là những công ty mà sự quen biết không có ý nghĩa gì khi thành lập công ty. Nhờ không lưu ý đến nhân thân của người góp vốn nên loai công ty này có khả năng huy động vốn đến vô hạn.

* Đặc điểm của công ty trách nhiệm hữu hạn. Như trên đã nói, trong nền kinh tế nước ta đã hình thành và hoạt động nhiều loại hình công ty. Nhưng do nhiều nguyên nhân khác nhau, hiện tại mới chỉ có luật hoá được hai loại hình công ty mà thôi. Đó là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần.

Định nghĩa, Công ty trách nhiệm hữu hạn là một loại hình co gồm ít nhất là hai hội viên góp vốn thành lập và tất cả chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ cho đến hết giá trị những hội phần mà họ sở hữu.

Đặc điểm, Công ty trách nhiệm hữu hạn có những đặc điểm sau:

- Phần vốn góp của tất cả các hội viên dù bất cứ là dưới hình thức nào (bằng tiần, hiện vật hoặc bản quyền sở hữu công nghiệp) đều phải được đóng đủ ngay khi thành lập công ty (đối với các thành viên của công ty cổ phần lại khác, nếu vốn góp của họ là tiền thì khi thành lập công ty, họ chỉ cần đóng 1/2 giá trị số cổ phiếu mà họ nhận mua là đã đủ để trở thành thành viên của công ty.

- Phần vốn góp của các hội viên không được thể hiện dưới dạng hình thức chứng khoán nào (như cổ phiếu trong công ty cổ phần) mà được ghi rõ trong điều lệ công ty. Mỗi một hội viên được cấp một bản điều lệ công ty làm bằng chứng cho tư cách thành viên của họ.

- Công ty không được phát hành bất cứ một chứng khoán nào ra ngoài công chúng (cổ phiếu, huy đọng vốn). Do đó, khả năng tăng vốn để hoạt động của công ty này là rất hạn chế. Công ty chỉ có thể tăng vốn góp trong các thành viên hoặc kết nạp thêm thành viên mới hoặc trích từ quỹ dự trữ bắt buộc theo quyết định của Đại hội đồng (Điều 29 - Quỹ dự trữ bắt buộc là quỹ do công ty thành lập bằng cách trích 5% lãi dòng hàng năm. Việc trích 5% này sẽ chấm dứt khi quỹ dự trữ bắt buộc đó bằng 10% vốn điều lệ của công ty).

- Việc chuyển nhượng phần vốn góp cho người ngoài công ty bị hạn chế gắt gao. Điều này thể hiện ở chỗ, the quy định của Luật (Điều 25) việc chuyển nhượng đó chỉ có thể được phép thực hiện khi có sự đồng ý của số hội viên đại diện cho ít nhất 3/4 số vốn điều lệ của công ty. Quy định này được đặt ra nhàm bảo vệ tính khép kín của công ty này là loại công ty chỉ được thành lập giữa những người quen biết nhau, nhằm chống lại sự thâm nhập của những người không quen biết vào công việc làm ăn của họ.

- Trên các bảng hiệu, hoá đơn quảng cáo, báo cáo