Sơ đồ về quy trình tố tụng tại WTO/DSM

10. Tính bảo mật của quy trình tố tụng tại WTO/DSM

Quá trình tham vấn, trọng tài, panels, AB đều bí mật, đóng cửa.

Các tài liệu đệ trình của các bên và bên thứ 3 đều bảo mật (các bên có thể công khai bản đệ trình của mình). Đối với thông tin mật của mỗi bên thì mỗi bên có thể làm bản tổng thuật “không mật” để trình

Các báo cáo giữa kỳ và cuối cùng chỉ gửi các bên theo cơ chế mật. Bản kết thúc sẽ công khai sau đó 1 thời gian vài tuần

11. WTO/DSM và các nước đang phát triển

11.1.Vị thế các nước đang phát triển và chậm phát triển trong WTO/DSM

Vị thế của các nước đang phát triển và chậm phát triển trong WTO/DSM thường khá yếu, lý do cơ bản là:

- Nguồn lực không đủ, thiếu chuyên gia am hiểu vấn đề pháp lý của WTO/DSM;

- Nguồn thông tin, kiến thức hạn chế do panels, AB phát triển ngày càng nhiều khiến các nước ngày càng khó hiểu;

- Tranh chấp chiếm nhiều thời gian, không thể theo đuổi do ít người, ít kinh phí.

 Từ 1995-2000 các nước đang phát triển chiếm 26% nguyên đơn; 40% bị đơn trong các vụ. Các nước kém phát triển thì chưa tham gia với tư cách nguyên, bị đơn. Thời gian sau đó có thay đổi như đã nêu trong báo cáo phúc trình này.

11.2. Chế độ đối xử đặc biệt và khác biệt

WTO/DSM có quy định những điều kiện bổ sung cho các nước đang phát triển, ví dụ như thủ tục nhanh chóng hơn, khung thời gian dài hơn, yêu cầu trợ giúp pháp lý.

a. Trong thời gian tham vấn: Điều 4.10 DSU:

Có thể kéo dài thời hạn tham vấn thông thường. Cuối giai đoạn tham vấn có thể yêu cầu Chủ tịch DSB kéo dài thêm thời hạn (Điều 12.10 DSU).

b. Trong xét xử tại Panels:

  - Nước đang phát triển-Nước phát triển:  Theo Điều 8.10 DSU, theo yêu cầu của nước đang phát triển, thì trong Panel phải có ít nhất 01 thành viên là công dân từ nước đang phát triển.

  - Nước đang phát triển bị kiện: theo Điều 12.10 DSU, cơ quan giải quyết tranh chấp phải dành thời gian đủ để nước đang phát triển trình báo cáo phản kiện, nhưng không vi phạm thời gian của Panel – (Vụ Ấn Độ - Hạn chế số lượng đã dành cho bên bị kiện 10 ngày bất chấp phản đối của nguyên đơn).

c. Trong thực thi quyết định

  Điều 21.1 DSU quy định quan tâm đến ảnh hưởng lợi ích của nước đang phát triển. Trong thực tiễn, các nước đang phát triển  đã áp dụng nhiều lần khi dùng Trọng tài xác định thời hạn hợp lý (6-15 tháng hoặc 4-18 tháng ). Điều đó thấy rõ qua vụ Indonesia - ô tô, Chi lê - Đồ uống có cồn, Achentina - Da sống và da thuộc; Vụ Indo- ô tô, trọng tài đã dành thời gian thêm 6 tháng để thực thi.

d. Thủ tục rút gọn theo yêu cầu của nước đang phát triển

 Theo quy định tại Quyết định BISD 14 S/18 ngày 5.4.1966, thì thủ tục rút gọn theo Quyết định 1966 có giá trị ưu tiên áp dụng so với thủ tục ở Điều 4,5,6,12 DSU khi có khác biệt giữa chúng (Điều 3.12 DSU). Tuy vậy, trong thực tế, quy định nàychir mới áp dụng được 01 lần thời trước WTO. Thời WTO chưa áp dụng lần nào.

đ. Hỗ trợ pháp lý

Ban thư ký hỗ trợ chung các Thành viên WTO nhưng cung cấp thêm tư vấn và hỗ trợ pháp lý cho các nước đang phát triển (Điều 27.2 DSU). Học viện Đào tạo và hợp tác kỹ thuật có 01 chuyên gia và 02 nhà tư vấn độc lập để hỗ trợ các nước đang phát triển.

Ban thư ký tổ chức các lớp học đặc biệt DSM cho các nước đang phát triển (Điều 27.3 DSU).

e. Các đại diện của nhà tư vấn tư nhân và Trung tâm Luật WTO

Các công ty luật: chuẩn bị các tài liệu, báo cáo gửi Panel, AB. Tuy vậy, rất tốn kém (nhất là công ty luật từ Washington DC, Paris, London, Brussels, Geneva).

Trung tâm Luật WTO - tổ chức liên Chính phủ, hoạt động trên cơ sở Hiệp định ký ở Seattle ngày 01/12/1999 có hiệu lực ngày 15/06/2001(Việt Nam là thành viên) là tổ chức quốc tế chuyên về dịch vụ pháp lý đào tạo cán bộ pháp luật, có thể:

+ Hỗ trợ pháp lý trong tố tụng: soạn thảo báo cáo; thay mặt một bên tranh chấp tham gia tố tụng

+ Tư vấn về vấn đề pháp luật WTO ngoài tranh tụng (miễn phí); đào tạo cán bộ pháp luật.

12. Tổng quan về thực tiễn giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM

 12.1. Một số thống kê về tình hình tranh chấp trong WTO

Trong tổng số  440 tranh chấp trong WTO tính đến ngày 01/7/2012, nhiều tranh chấp có liên quan đến nhiều lĩnh vực thương mại và nhiều hiệp định của WTO.

Đa số các tranh chấp có liên quan đến lĩnh vực thương mại hàng hóa phát sinh từ Hiệp định chung về thuế quan và mậu dịch (GATT) và các hiệp định hay thỏa thuận chi tiết hóa Hiệp định này, đặc biệt có 347 tranh chấp  (74,95%) liên quan trực tiếp đến Hiệp định GATT. Đối với lĩnh vực sở hữu trí tuệ, 31 tranh chấp (7,11%) liên quan đến Hiệp TRIPS. Đối với lĩnh vực dịch vụ, 22 tranh chấp (5,05%) liên quan đến Hiệp định chung về thương mại dịch vụ GATS. Ngoài ra, 28 tranh chấp (6,42%) liên quan đến lĩnh vực đầu tư (Hiệp định TRIMS), 15 tranh chấp (3,44%) liên quan đến lĩnh vực giải quyết tranh chấp (DSU), 44 tranh chấp (10,09%) liên quan đến Hiệp định Marakkesh thành lập WTO và 23 tranh chấp (5,28%) liên quan đến các nghị định thư gia nhập WTO (xem Bảng 1).[17]

Về các bên tham gia tranh chấp, cho đến nay Hoa Kỳ và Liên minh châu Âu (EU) là hai thành viên tham gia nhiều nhất trong DSM của WTO. Hoa Kỳ và EU lần lượt là bên khiếu kiện trong 102 và 87 vụ kiện trong tổng số  259 vụ tranh chấp mà bên khiếu kiện là Nước PT. Hai thành viên này lần lượt là bên bị kiện trong 116 và 70 vụ kiện trong tổng số vụ tranh chấp mà bên bị kiện là nước PT (xem Bảng 2); đồng thời là bên thứ ba trong 94 và 118 vụ kiện. Như vậy, trong tổng số 440 vụ kiện trong WTO, hai thành viên này tham gia tổng cộng lần lượt là 310 (70,77%) và 275 (62,78%) vụ kiện.

Bảng 2: Việc tham gia DSM của thành viên là nước phát triển và đang phát triển theo phân loại bên khiếu kiện và bên bị kiện

Bên khiếu kiện		Bên bị kiện
Nước PT	259 vụ kiện (58,67%)	Nước PT	147 vụ kiện (33.56%)
		Nước ĐPT	112vụ kiện (25,11%)
Nước ĐPT	174 vụ kiện (39,72%)	Nước PT	100 vụ kiện (22,83%)
		Nước ĐPT	74 vụ kiện (16,89%)
Nước PT và Nước ĐPT	7 vụ kiện (1,59%)	Nước PT	7 vụ kiện  (1,59%)
		Nước ĐPT	0 vụ kiện
Tổng	440vụ kiện	Tổng	440vụ kiện

 

Các Nước ĐPT (bao gồm cả các nước kém phát triển: LDCs)[18] cũng đã từng bước tham gia tích cực vào quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO. Tính đến 01/7/2012, các Nước ĐPT là bên khởi kiện trong 180 tranh chấp, bên bị kiện trong 186 tranh chấp (xem Bảng 2). Trong 10 năm đầu sau khi WTO được thành lập (1995-2004), các Nước ĐPT khởi kiện lên WTO khá ít, nhưng từ năm 2005 đến nay nay tỷ lệ bên khởi kiện là các Nước ĐPT đã tăng lên rõ rệt (xem Bảng 3). Ngoài ra, các Nước ĐPT cũng tích cực tham gia DSM trong WTO với tư cách là bên thứ ba, trong đó nổi bật là Trung Quốc tham gia trong 89 vụ kiện, Ấn Độ trong 74 vụ kiện và Brazil trong 67 vụ kiện.[19]

Bảng 3: Việc tham gia DSM của thành viên là nước phát triển và đang phát triển theo phân loại bên khiếu kiện từ năm 1995 đến tháng 5/2012

Năm	1995	1996	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004
Yêu cầu tham vấn	25	39	50	41	30	34	23	37	26	19
Bên khiếu kiện là Nước PT	13	27	40	36	23	17	6	19	11	12
Bên khiếu kiện là Nước ĐPT	11	9	10	5	6	16	16	18	15	7
	44%	23%	20%	12%	20%	47%	70%	49%	58%	37%
Bên khiếu kiện là NPT và NĐPT	1	3	0	0	1	1	1	0	0	0
Năm	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011	5/2012	Tổng
Yêu cầu tham vấn	12	20	13	19	14	17	8	11	440
Bên khiếu kiện là NPT	5	10	7	9	7	6	4	5	259
Bên khiếu kiện là NĐPT	7	10	6	10	7	11	4	6	174
	58%	50%	46%	53%	50%	65%	50%	56%	39,72%
Bên khiếu kiện là NPT và NĐTP	0	0	0	0	0	0	0	0	7

Tuy nhiên cần phải thừa nhận rằng mặc dù các Nước ĐPT ngày càng đóng vai trò quan trọng trong quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO, các Nước PT (nước có thu nhập cao) vẫn đang thống trị hệ thống giải quyết tranh chấp này (xem Bảng 4).

Bảng 4: Phân loại bên khởi kiện và bên bị kiện theo mức thu nhập[20]

	Thu nhập cao (High Income)	Thu nhập trên mức trung bình (Upper Middle Income)	Thu nhập dưới mức trung bình (Lower Middle Income)	Thu nhập thấp (Low Income)
Bên khởi kiện	268	95	61	30
Bên bị kiện	256	86	71	25

 

12.2. DSM tại WTO - Một DSM được sử dụng thường xuyên, hiệu quả

Sau hơn 15 năm vận hành, DSM của WTO được đánh giá là một trong những DSM quốc tế thành công nhất hiện nay, thể hiện cả trên phương diện số lượng các vụ tranh chấp đã được giải quyết, số các quốc gia tham gia và hiệu quả thực tế mà nó đem lại.

Các số liệu thống kê ở trên cho thấy, trung bình 1 năm có khoảng 27 vụ việc được đưa ra theo DSM của WTO. Số lượng các vụ việc này cao hơn nhiều so với số lượng các vụ việc được đưa ra giải quyết trong cả 47 năm tồn tại của GATT trước đây[21], đồng thời cũng lớn hơn nhiều so với các vụ việc được giải quyết trong vòng hơn 60 năm qua tại Toà án Công lý quốc tế (ICJ) của Liên Hợp Quốc[22].

Các tranh chấp tại WTO đến nay vẫn chủ yếu liên quan đến các lĩnh vực thương mại truyền thống như thương mại hàng hoá, chống bán pháp giá, chống trợ cấp chính phủ. Cùng với việc mở rộng phạm vi điều chỉnh đa phương đối với các lĩnh vực thương mại từ GATT đến WTO, các tranh chấp phát sinh tại WTO cũng ngày càng trở nên đa dạng, mở rộng và phát triển sang cả các lĩnh vực về sở hữu trí tuệ và thương mại dịch vụ. Mặc dù số lượng vụ việc liên quan đến hai hiệp định này còn chiếm tỷ lệ chưa lớn, song chúng có xu hướng ngày một tăng.

Về hiệu quả của DSM của WTO, số liệu thống kê cho thấy, chỉ có khoảng 1/4 trên tổng số vụ việc tranh chấp phải đi đến giải quyết qua giai đoạn Ban hội thẩm. Như vậy, chủ yếu các tranh chấp đã được giải quyết ở giai đoạn tham vấn giữa các bên có liên quan. Thực tế này hoàn toàn phù hợp với mong muốn của các nước thành viên của WTO khi xây dựng DSU[23]. Trong số 125 báo cáo giải quyết tranh chấp của Ban hội thẩm, có 78 báo cáo bị yêu cầu xem xét lại bằng thủ tục phúc thẩm. 85% các vụ bị xem xét ở phúc thẩm đã dẫn đến việc huỷ hoặc sửa đổi báo cáo ban đầu của Ban hội thẩm[24]. Tỷ lệ khá cao các báo cáo bị yêu cầu phúc thẩm và bị huỷ hay sửa đổi bởi Cơ quan phúc thẩm đã phản ánh một phần xu hướng pháp lý hoá ngày càng cao của DSM của WTO.

Đặc biệt, hầu hết các báo cáo giải quyết tranh chấp tại WTO đều đã được các nước có liên quan thực thi một cách tự nguyện. Việc thực thi của nước thua kiện có thể là dỡ bỏ biện pháp bị coi là vi phạm quy định của hiệp định có liên quan của WTO, thay đổi quy định của pháp luật trong nước. Trong một số trường hợp, các nước trong vụ tranh chấp đạt được thoả thuận nhằm thực thi báo cáo của Cơ quan giải quyết tranh chấp. Một số trường hợp hãn hữu còn lại, sự không thực thi báo cáo giải quyết tranh chấp đã dẫn đến việc Cơ quan giải quyết tranh chấp cho phép nước thắng kiện thực hiện biện pháp trả đũa thương mại theo quy định của WTO.

Mức độ sử dụng thường xuyên cũng như hiệu quả của DSM của WTO, so với thời kỳ GATT và các DSM quốc tế khác, có thể được giải thích bởi một số lý do cơ bản.

Thứ nhất, kể từ khi được thành lập vào năm 1995 đến thời điểm hiện tại (7.2012), WTO đã trở thành một trong những thiết chế quốc tế toàn cầu có sự tham gia của hầu hết các quốc gia trên thế giới. So cuối thời kỳ của GATT, với 128 nước thành viên ký kết, hiện nay con số thành viên chính thức của WTO là  155 nước với các chế độ chính trị, kinh tế, trình độ phát triển hết sức đa dạng[25]. Những thay đổi về số lượng và thành phần các nước thành viên đã đóng góp nhất định vào sự tăng lên của các vụ tranh chấp tại WTO so với thời kỳ trước đây.

Thứ hai, quá trình tự do hoá thương mại kể từ Vòng đàm phán Uruguay dẫn đến sự ra đời của WTO đã có những bước tiến dài. Bên cạnh lĩnh vực truyền thống là thương mại hàng hoá của GATT trước đây, WTO đã mở rộng sự điều chỉnh sang lĩnh vực thương mại dịch vụ, sở hữu trí tuệ có liên quan đến thương mại. Ngay trong lĩnh vực thương mại hàng hoá, WTO cũng đã đưa các vấn đề quan trọng như thương mại hàng nông sản, hàng dệt may vào trong khuôn khổ điều chỉnh đa phương. Hiện tại, với khoảng 30 các hiệp định, thoả thuận các loại, hàng hàng loạt các quyết định và hàng vạn trang văn kiện chứa đựng cam kết của các nước thành viên, có thể nói lĩnh vực điều chỉnh của WTO là vô cùng rộng lớn, đề cập đến mọi khía cạnh của hoạt động kinh tế đối ngoại của các quốc gia. Đặc biệt, sự ra đời của WTO đánh dấu sự chuyển biến về chất của điều chỉnh thương mại quốc tế: các quy định quốc tế từ chỗ chỉ đề cập đến các biện pháp thương mại tại biên giới, nay đã can thiệp ngày càng sâu rộng vào các chính sách, biện pháp “sau biên giới” của các nước thành viên; từ chỗ ngăn cấm các nước thành viên thực hiện một số hành vi, biện pháp thương mại cụ thể, đã tiến đến yêu cầu các nước ban hành chính sách, quy định và thực hiện các biện pháp thương mại trong nước phù hợp với những chuẩn mực của WTO. Chính sự mở rộng về phạm vi, lĩnh vực điều chỉnh, sự thay đổi về cách tiếp cận của các quy định thương mại đa phương đã góp phần quan trọng dẫn đến sự gia tăng các vụ tranh chấp tại WTO.

Thứ ba, ngay từ khi đi vào vận hành, DSM của WTO đã được đánh giá là một DSM quốc tế có nhiều ưu điểm vuợt trội không những so với thời kỳ GATT trước đây, mà cả với nhiều DSM quốc tế khác. Về mặt thể chế, tiến bộ quan trọng nhất là việc hình thành Cơ quan phúc thẩm thường trực có thẩm quyền xem xét lại các vấn đề pháp lý đã được giải quyết bởi Ban hội thẩm nếu có yêu cầu phúc thẩm. Về mặt thủ tục, các trình tự, giai đoạn, thời hạn tố tụng được quy định rõ ràng, chặt chẽ hơn. Đặc biệt, việc áp dụng nguyên tắc “đồng thuận nghịch” của Cơ quan giải quyết tranh chấp trong việc thành lập Ban hội thẩm, thông qua báo cáo của Ban hội thẩm, của Cơ quan phúc thẩm, cũng như trong giai đoạn thực thi báo cáo giải quyết tranh chấp đã loại bỏ nguy cơ các bên cố tính làm chậm hoặc gây bế tắc cho quá trình giải quyết tranh chấp[26]. Những thay đổi của DSU đã góp phần chủ yếu vào quá trình tăng cường yếu tố pháp lý của DSM của WTO so với cơ chế chủ yếu dựa trên ưu thế đàm phán, ngoại giao trước đây của GATT. Chúng đã tạo dựng được sự tin tưởng của các nước thành viên, đặc biệt là những nước nhỏ, nước ĐPT.

Thứ tư, trên thực tế, xu hướng tăng lên nhanh chóng của các vụ tranh chấp thương mại quốc tế đã xuất hiện rõ ngay trong khoảng thời gian diễn ra Vòng đàm phán Uruguay. Từ khi WTO ra đời, xu hướng này tiếp tục khẳng định. Sau một số năm vận hành, mặc dù số lượng các vụ tranh chấp có xu hướng giảm, tuy nhiên, nếu so với thời kỳ GATT thì vẫn ở mức cao. Gần đây, sự chậm chạp, bế tắc của Vòng Doha dẫn đến hệ quả là các nước không thể thông qua đàm phán để thống nhất giải thích các quy định sẵn có, cũng như hình thành các quy định mới. Do đó, DSM đã được sử dụng như một giải pháp thay thế nhằm tháo gỡ những bế tắc giữa các nước thành viên. Hơn nữa, một số nước cũng muốn đưa các tranh chấp ra giải quyết tại WTO để gây sức ép, tạo ảnh hưởng lên quá trình đàm phán của Vòng Doha[27]. Trong bối cảnh đó, sự gia tăng các tranh chấp tại WTO có xu hướng quay trở lại mạnh mẽ.

12.3. Sự tham gia ngày càng tích cực của các Nước ĐPT

Một trong những thay đổi tích cực của DSM của WTO là sự tham gia tích cực hơn của các nước ĐPT. Trong vòng 47 năm tồn tại của GATT, từ năm 1947 đến năm 1995, các nước ĐPT chỉ là nguyên đơn trong trong 20% các vụ kiện được thực hiện, 80% các vụ kiện còn lại được khởi động bởi các nước PT[28]. Tình trạng chênh lệch này đã có những thay đổi từ khi WTO đi vào vận hành. Số liệu thống kê tại WTO đến tháng 7.2012 cho thấy, 174 trên 440 yêu cầu tham vấn được tiến hành theo thủ tục quy định tại DSU được khởi động bởi các nước ĐPT, tương đương với 39,7% tổng số các yêu cầu. Thoạt nhìn, con số này cho thấy sự chênh lệch không thực sự quan trọng so với thời kỳ của GATT trước đây. Tuy nhiên, nếu phân tích theo từng giai đoạn, có thể sẽ thấy rõ hơn ý nghĩa đáng kể của nó.

Cụ thể, trong 5 năm đầu tiên của WTO, từ 1995 đến 2001, trên tổng số 219 yêu cầu tham vấn, có 56 yêu cầu được thực hiện bởi các nước ĐPT, chiếm 25,6%. Trong 5 năm tiếp theo, từ 2001 đến 2006, trong bối cảnh tổng số các vụ tranh chấp giảm xuống còn 116 vụ, số vụ do các nước ĐPT khởi động tăng lên con số 59, chiếm 50,9%. Trong 5 năm tiếp theo, từ 2006 đến 2010, khi tổng số vụ tranh chấp tiếp tục giảm xuống còn 83 vụ,  thì số vụ do các nước ĐPT khởi động vẫn là 42, chiếm 50,6%[29].

Như vậy ta có thể thấy xu hướng các nước ĐPT sử dụng DSM của WTO ngày càng tăng. Trong nhận xét về tình hình giải quyết tranh chấp trong năm 2010 của Đại sứ Yonov Frederick Agah (Chủ tịch Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO từ 19/03/2010 đến 24/02/2011) tiếp tục khẳng định rõ xu hướng này như sau: “Năm 2010 là năm bận rộn về giải quyết tranh chấp của các nước ĐPT. Phần lớn các vụ kiện trong năm 2010 được bắt đầu bởi các nước ĐPT…Hơn nữa, trong năm 2010 số lượng các nước ĐPT tham gia vào các vụ kiện với tư cách bên thứ 3 cũng nhiều hơn các nước PT”.

Con số hơn 50% các vụ tranh chấp tại WTO được khởi động bởi các nước ĐPT là một con số đáng khích lệ, tuy nhiên không tạo ra sự lạc quan quá mức. Điều này được giải thích bởi một số lý do.

Thứ nhất, dù là nguyên đơn trong hơn nửa các vụ tranh chấp được khởi động, nhưng các nước ĐPT lại chiếm đến hơn ¾ tổng số thành viên của WTO. Điều này cho thấy, DSM của WTO vẫn chủ yếu được chủ động sử dụng bởi các nước thành viên PT thiểu số. Chẳng hạn, chỉ tính riêng hai thành viên quan trọng nhất là Hoa Kỳ và EU: Hoa kỳ là nguyên đơn trong 22%, bị đơn trong 27% tổng số các vụ tranh chấp; đối với EU, tỷ lệ này lần lần lượt là 19% và 21%[30].

Thứ hai, việc tham gia DSM của các nước ĐPT  hiện vẫn chỉ chủ yếu tập trung vào một số nước tích cực nhất, như Brazil, Ấn Độ, Argentina, Thái Lan và gần đây nổi lên là Trung Quốc. Đại đa số các nước ĐPT khác, đặc biệt là các nước kém PT, rất ít, hoặc thậm chí chưa từng tham gia vào DSM này.

Thứ ba, sự tham gia ngày càng thường xuyên của các nước ĐPT vừa là dấu hiệu tích cực, khi họ là nguyên đơn trong vụ kiện, nhưng đồng thời cũng là thách thức, khi họ là bị đơn. Kể từ sự ra đời và đi vào vận hành của WTO, có hai xu hướng phản ánh thách thức này: một mặt, số các vụ kiện mà các nước PT khởi kiện các nước ĐPT đang tăng dần; mặt khác, số vụ kiện mà các nước ĐPT khởi kiện lẫn nhau cũng trở nên phổ biến hơn.

* Tóm lại, thực tiễn tranh chấp và giải quyết tranh chấp tại WTO cho thấy một xu thế ngày càng gia tăng của các tranh chấp phát sinh giữa các nước thành viên trong khuôn khổ thực thi các cam kết WTO; lĩnh vực tranh chấp ngày càng đa dạng với những nội dung pháp lý, kỹ thuật phức tạp; sự tham gia ngày càng thường xuyên của các nước ĐPT, đặc biệt là nhóm nước có sự hội nhập kinh tế quốc tế mạnh mẽ và phát triển của hoạt động xuất nhập khẩu (Việt Nam cũng thuộc nhóm nước này).

 

 

  13. Xu hướng phát triển và những vấn đề đặt ra trong quá trình đàm phán sửa đổi DSM của WTO hiện này

Sau 6 năm vận hành, bên cạnh những thành tựu to lớn đáng được ghi nhận DSM của WTO cũng đã thể hiện những điểm hạn chế của mình. Đồng thời, với sự thay đổi lớn trong quan hệ kinh tế quốc tế trong đó vai trò của các NĐPT ngày càng phát triển và từng bước đối trọng với các NPT đã dẫn đến nhu cầu sửa đổi cơ chế này phù hợp hơn với bối cảnh và tình hình quan hệ quốc tế mới. Chính vì vậy, tại Hội nghị Bộ trưởng WTO năm 2001 tại Doha, trong đoạn 30 của Tuyên bố Doha, các Bộ trưởng WTO đã giao nhiệm vụ: “Chúng tôi đồng ý tiến hành đàm phán nhằm tăng cường và làm rõ hơn Thỏa thuận về giải quyết tranh chấp (DSU). Việc đàm phán phải dựa trên những kết quả đã đạt được và những đề xuất bổ sung mới của các thành viên nhằm đạt được sự đồng thuận trong việc tăng cường và làm rõ hơn DSU không muộn hơn tháng 3/2003. Tại thời điểm đó, chúng ta sẽ thực hiện các bước tiếp theo để đảm bảo những kết quả đạt được sẽ có hiệu lực một cách sớm nhất sau đó”. Tiếp theo, tại hội nghị Bộ trưởng WTO tại Hồng Kông tháng 12 năm 2005 tiếp tục nhấn mạnh “tiếp tục làm việc để đạt được kết quả nhanh nhất”.

Nhiệm vụ đàm phán sửa đổi DSM của WTO hay cụ thể hơn là việc sửa đổi DSU đã được xác định rõ. Tuy nhiên, cùng với tình hình chung của vòng đàm phán Doha, đàm phán sửa đổi DSU vẫn đang bế tắc và không thể đáp ứng được thời hạn đàm phán đã được đặt ra trong Tuyên bố Doha.

Như vậy, nhu cầu sửa đổi DSU đã được các nước đặt ra và quuyết tâm thực hiện với cách tiếp cận “theo định hướng của Thành viên” (Member-driven). Tuy nhiên, với những kết quả tích cực của DSM này trong thời gian qua thì sẽ có một số nội dung của cơ chế này đã không được đưa ra xem xét sửa đổi.

Chẳng hạn, cho đến nay các nước Thành viên WTO cho rằng quy trình giải quyết tranh chấp qua 5 giai đoạn của WTO là:

(i) Tham vấn và giải quyết bằng biện pháp chính trị các khiếu kiện;

(ii) Thủ tục giải quyết tại panel (bán tư pháp) nhằm giải quyết tranh chấp;

(iii) Thủ tục phúc thẩm về các vấn đề pháp lý trong báo cáo của panel và giải thích pháp luật của panel (Điều 17.6 DSU);

(iv) Thông qua phán quyết và thực hiện dưới sự giám sát của Cơ quan giải quyết tranh chấp; và

(v) Cho phép áp dụng các biện pháp trả đũa trong trường hợp không tuân thủ phán quyết,

vẫn là một quy trình phù hợp, tiến bộ nhất trong các DSM công pháp quốc tế. Vì vậy, theo các nước Thành viên thì quy trình này không cần thiết phải sửa đổi. Bên cạnh đó, nhiều khả năng các nước Thành viên cũng chưa chấp nhận việc thay thế cơ chế panel vụ việc thành panel thường trực.

Với những hạn chế của DSM trong thời gian qua, cùng với yêu cầu của Hội nghị Bộ trưởng WTO đối với việc sửa đổi DSU, những vấn đề cần được tiếp tục phát triển hay sửa đổi nhằm đảm bảo hơn nữa hiệu quả của DSM trong WTO sẽ cần phải tập trung vào những vấn đề lớn, cơ bản, chẳng hạn như: việc biến DSM hiện nay thành một cơ chế xét xử có tính chất tư pháp như hệ thống tòa án của các quốc gia; rút ngắn thời gian giải quyết và thực thi của một vụ kiện; việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời; bồi thường thiệt hại và hoàn trả chi phí tố tụng; tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nước kém phát triển; thẩm quyền của “thẩm phán” trong DSM của WTO; việc giải thích và áp dụng các điều ước quốc tế…

Tuy nhiên, với cách tiếp cận “theo định hướng Thành viên” và nguyên tắc đồng thuận giữa các Thành viên đã dẫn tới quá trình đàm phán sửa đổi DSU thiếu “người cầm trịch” và thiếu “tham vọng”. Chính vì vậy, cho đến nay, dự thảo sửa đổi DSU mới chỉ đi vào giải quyết được những vấn đề cụ thể, cấp thiết nhất cần phải sửa đổi trong DSM của WTO mà chưa có dấu hiệu cho thấy có sự sửa đổi một cách triệt để, toàn diện và có tính cách mạng hơn. Mặc dù những đề xuất sửa đổi hiện nay còn hạn chế nhưng có thể thấy quá trình đàm phán DSU cũng vẫn tiến triển khá chậm chạp.

Với những hạn chế này, cho đến nay các Thành viên chỉ có thể thống nhất sửa đổi DSU về những nội dung sau:

• Quyền của bên thứ ba;
• Thành phần panel;
• Trả lại để điều tra thêm (remand);
• Các giải pháp được các bên chấp thuận;
• Thông tin đặc biệt bí mật;
• Trình tự (sequencing);
• Sau trả đũa;
• Minh bạch và ý kiến bạn của tòa (amicus curiae briefs);
• Khuôn khổ thời gian;
• Lợi ích của NĐPT, bao gồm cả những đối xử khác biệt và đặc biệt;
• Sự linh hoạt và kiểm soát của Thành viên;
• Tuân thủ một cách hiệu quả.

Những đề xuất sửa đổi về các nội dung nêu trên vẫn đang được các Thành viên tích cực thảo luận cho đến nay. Hầu hết các nội dung vẫn đang trong quá trình thảo luận và chưa có được sự đồng thuận giữa các Thành viên. Nguyên nhân là việc đàm phán sửa đổi DSU không phải là một phần trong “gói” đàm phán của vòng Doha. Đồng thời vai trò và tần suất sử dụng DSM trong WTO của các nước đang và kém phát triển đã ngày càng tăng. Chính vì vậy các nước này mong muốn có một cơ chế đảm bảo được sự cân bằng giữa những NPT và đang phát triển. Nguyên tắc đồng thuận trong quá trình đàm phán sửa đổi DSU cũng là một lý do làm quá trình đàm phán tiến triển chậm chạp.

Như vậy, cho đến lúc này những sửa đổi của DSM trong WTO sẽ chưa tạo ra được những thay đổi có tính chất đột biến, cách mạng so với DSM hiện hành của WTO. Chính vì vậy, DSM của WTO vẫn còn nhiều điểm cần tiếp tục được bổ sung, làm rõ.

Với tham vọng có thể biến WTO thành một hệ thống “kiềm chế - đối trọng” giữa các thiết chế “lập pháp”, “hành pháp” và “tư pháp” thì DSM của WTO cần phải có những cuộc “cách mạng” đặc biệt quan trọng trong tương lai để các cơ quan “làm luật” như Hội nghị Bộ trưởng WTO hay Đại hội đồng và cơ quan hành chính là Ban thư ký WTO có thể tiếp tục xem xét một cách kỹ lưỡng hoặc phê phán những kết quả điều tra của panel hay Cơ quan phúc thẩm hoặc trọng tài trong WTO. Cơ chế “chính trị thảo luận” và “quản lý bằng thảo luận” đã đem đến những phương thức dân chủ cho việc phát triển thường xuyên các quy định của WTO và có thể tăng cường hỗ trợ chính trị bằng phương thức “cử tri toàn cầu”[31] đối với hệ thống thương mại thế giới dựa trên pháp luật.

CHƯƠNG II

KINH NGHIỆM CỦA CÁC NƯỚC THÀNH VIÊN WTO TRONG VIỆC THAM GIA CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP CỦA WTO

 

 

I. THỰC TIỄN VÀ KINH NGHIỆM ĐỂ THAM GIA WTO/DSM CÓ HIỆU QUẢ

1. Quan điểm chủ động tham gia: yếu tố khởi đầu cho thành công

Sự chủ động tham gia WTO/DSM gắn liền và là hệ quả của thay đổi chính sách thương mại quốc tế của các nước ĐPT. Trong thời gian dài, các nước ĐPT thực hiện chính sách thương mại hỗ trợ sản xuất trong nước, thay thế nhập khẩu. Điều này đồng nghĩa với việc họ ít xuất hiện trong các tranh chấp thương mại quốc tế. Cùng với chính sách thương mại hướng tới xuất khẩu, chủ động tham gia vào thương mại quốc tế, các nước ĐPT đã có thái độ tích cực, chủ động tham gia giải quyết các tranh chấp nhằm bảo vệ lợi ích, các chính sách thương mại của mình. Qúa trình thay đổi này diễn ra đúng vào thời điểm ra đời của WTO/ DSM của nó thay thế cho cơ chế GATT trước đây. Mối quan hệ giữa sự thay đổi trong chính sách thương mại và sử dụng DSM của GATT/WTO được thể hiện rõ trong các trường hợp của nhiều nước Nam Mỹ như Brazil, Argentina, Chile[32], hay của một số nước Đông Nam Á như Thái Lan, Malaysia. Trong đó, trường hợp của Brazil có thể coi là một điển hình.

Brazil là một trong 23 nước ký kết đầu tiên của GATT 1947. Trong thời kỳ của GATT, Brazil đã tham gia vào DSM của thiết chế này, đặc biệt trong thời gian diễn ra Vòng đàm phán Uruguay (1986-1994)[33]. Trong Vòng đàm phán Uruguay, Brazil là nước ủng hộ cho việc xây dựng một DSM thương mại mới dựa trên cơ sở pháp lý, mang tính đa phương, loại trừ các hành động đơn phương. Ngay sau khi WTO ra đời, Brazil là một trong những nước đầu tiên sử dụng DSM mới của tổ chức này, cả với tư cách nguyên đơn[34] và với tư cách bị đơn[35]. Cho đến thời điểm hiện tại, Brazil đã tham gia 25 vụ với tư cách nguyên đơn, 14 vụ với tư cách bị đơn và 65 vụ với tư cách bên thứ ba[36]. Với các con số trên, Brazil hiện là nước  đứng thứ tư, chỉ sau Hoa Kỳ, EU và Canada, tích cực nhất trong sử dụng WTO/DSM. Brazil cũng được đánh giá là một trong những nước sử dụng hiệu quả, thành công nhất cơ chế giải quyết tranh này.

Vụ việc Costa Rica kiện Hoa Kỳ trong vụ Hoa Kỳ - Các biện pháp hạn chế nhập khẩu các sản phẩm đồ lót chất liệu coton và sợi tổng hợp[37] là một ví dụ về sự chủ động, quyết tâm sử dụng WTO/DSM của một nước nhỏ, nước ĐPT chống lại một cường quốc thương mại.

Vụ việc Costa Rica kiện Hoa Kỳ trong vụ Hoa Kỳ - Các biện pháp hạn chế nhập khẩu các sản phẩm đồ lót chất liệu coton và sợi tổng hợp Vào năm 1995, cho rằng nền công nghiệp đồ lót nội địa đã bị gây thiệt hại, bị đe doạ gây thiệt hại nghiêm trọng bởi sản phẩm tương tự nhập khẩu, Hoa Kỳ đã yêu cầu tham vấn để áp dụng các quy định về biện pháp tự vệ đặc biệt quy định trong Hiệp định hàng dệt may (ATC) đối với các sản phẩm trên từ Costa Rica và 6 nước thành viên khác của WTO. Sau thủ tục tham vấn, 3 nước đã đồng ý tự áp dụng biện pháp hạn chế số lượng xuất khẩu vào Hoa Kỳ. Đối với các nước còn lại là Costa Rica, Honduras, Thái Lan và Thổ Nhĩ Kỳ, Hoa Kỳ đã đơn phương áp dụng biện pháp hạn chế nhập khẩu. Sau thủ tục giải quyết tranh chấp được tiến hành tại Cơ quan giám sát hàng dệt may (Textile Monitoring Body- TMB) của WTO, ba nước Honduras, Thái Lan và Thổ Nhĩ Kỳ tiếp tục đạt được thoả thuận với Hoa Kỳ. Costa Rica là nước cuối cùng không đạt được thoả thuận và đã quyết định khởi kiện Hoa Kỳ ra DSM của WTO trên cơ sở điều XIII của GATT và các điều khoản có liên quan của Hiệp định ATC. Trong vụ việc này, để khởi động và theo đuổi vụ kiện, Costa Rica đã vượt qua hàng loạt thách thức. Thứ nhất, thời điểm tranh chấp phát sinh là thời điểm WTO vừa mới đi vào vận hành. Nếu quyết định khởi kiện, Costa Rica sẽ là nước thành viên đầu tiên nêu vấn đề tranh chấp liên quan đến Hiệp định ATC, đồng thời là một trong những nước đầu tiên “thử nghiệm” hiệu quả DSM mới của WTO, hơn nữa còn là nước nhỏ ĐPT đầu tiên khởi kiện cường quốc thương mại số 1 của WTO là Hoa Kỳ. Thứ hai, những nỗ lực của Costa Rica trong việc tìm kiếm sự đồng hành hay ủng hộ của các nước khác trong việc khởi kiện Hoa Kỳ đều không đạt được kết quả. Như trên đã nêu, 6 nước khác trực tiếp bị ảnh hưởng bởi biện pháp đơn phương của Hoa Kỳ đều đã chấp nhận hoặc buộc phải đi đến thoả thuận với Hoa Kỳ. Ngoài ra, những cố gắng của Costa Rica trong việc thuyết phục các nước như Ấn Độ, Pakistan và các nước Trung Mỹ cùng khởi kiện Hoa Kỳ đã không đạt kết quả[38].  Thứ ba, ngay trong nội bộ Costa Rica đã có những quan điểm không thống nhất về việc có nên hay không nên khởi kiện Hoa Kỳ[39]. Cuối cùng, quan điểm bảo vệ lợi ích thương mại trên cơ sở tin tưởng tính khách quan, không thiên vị của các quy định pháp lý của WTO trong đó có quy định của DSU đã thắng thế, dẫn đến quyết định khởi kiện và theo đuổi vụ kiện đến cùng của Costa Rica. Trải qua cả thủ tục giải quyết bởi Ban hội thẩm và của Cơ quan phúc thẩm, Costa Rica đã có một vụ kiện thắng lợi và buộc Hoa Kỳ chấp nhận thực thi Báo cáo giải quyết tranh chấp được thông qua bởi cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO.

 

Ngoài việc trở thành nguyên đơn khởi kiện trong các vụ tranh chấp, các nước thành viên của WTO còn có thể chủ động tham gia vào WTO/DSM với tư cách bên thứ ba. Thực tiễn tại WTO cho thấy, những nước tham gia tích cực, có hiệu quả nhất vào WTO/DSM cũng chính là những nước sử dụng triệt để tư cách bên thứ ba trong các vụ tranh chấp. Ngoài những cường quốc thương mại hàng đầu như Hoa Kỳ, EU là bên thứ ba trong hầu như tất cả các tranh chấp tại WTO, các nước như Brazil, Argentina...cũng tham gia với tư cách bên thứ ba với số lượng lớn hơn nhiều số vụ tranh chấp họ tham gia với tư cách nguyên đơn hay bị đơn. Về mặt nguyên tắc, các nước có thể tham gia với tư cách bên thứ ba nếu có “lợi ích thương mại cốt lõi” trong vụ tranh chấp. Tuy nhiên,  trên thực tế các nước ĐPT, nước mới gia nhập đều tận dụng cơ chế “bên thứ ba” để có thể theo sát diễn tiến giải thích, áp dụng các quy định của WTO, đồng thời coi đó như những lần tập dượt, tích luỹ kinh nghiệm về mặt tố tụng.  

Trường hợp của Trung Quốc gần đây có thể được coi là một ví dụ về việc tích cực sử dụng tư cách bên thứ ba để tiếp cận từng bước, tiến tới chủ động sử dụng hiệu quả WTO/DSM. Trung quốc gia nhập WTO từ năm 2001, trong vòng 5 năm đầu, từ 2001 đến 2006, nước này tham gia một cách hạn chế vào WTO/DSM: là nguyên đơn trong 1 vụ và bị đơn trong 2 vụ. Kể từ năm 2007 đến 2010, sự tham gia của Trung Quốc tăng lên một cách nhanh chóng. Tính đến nay, Trung Quốc đã là nguyên đơn trong 8 vụ và bị đơn trong 23 vụ tại WTO. Trong khi đó, ngay từ khi mới gia nhập, nước này đã rất tích cực tham gia với tư cách bên thứ ba, với tổng số 87 vụ[40]. Sự quan tâm của Trung Quốc với cơ chế “bên thứ ba” ngoài việc giải thích mối quan hệ lợi ích ngày càng gắn bó của Trung Quốc với WTO/DSM, còn thể hiện mong muốn theo sát diễn tiến và học hỏi kinh nghiệm từ cơ chế này[41]. Sau 10 năm gia nhập, xu hướng chuyển từ tham gia với tư cách bên thứ ba sang tham gia với tư cách nguyên đơn trong vụ kiện bắt đầu được thể hiện rõ nét. Xu hướng này sẽ tạo nên một sự cân bằng tương đối giữa các vụ kiện mà Trung Quốc là bị đơn với các vụ kiện mà Trung quốc là nguyên đơn.

2. Vai trò chủ đạo của Nhà nước: Cơ quan đầu mối và cơ chế phối kết hợp giữa các bộ ngành và các cấp chính quyền nhà nước ở trung ương và địa phương.

Nội dung mỗi vụ tranh chấp tại WTO luôn chứa đựng đồng thời những vấn đề kinh tế - thương mại, ngoại giao và những vấn đề pháp lý. Ngoài ra, một vụ tranh chấp cụ thể còn có thể đụng chạm đến một hoặc nhiều các vấn đề có liên quan hoặc phi thương mại khác như vấn đề văn hoá, sở hữu trí tuệ, môi trường, y tế, các vấn đề về chính sách tiền tệ, đầu tư, lao động - việc làm hay các tiêu chuẩn xã hội... Để giải quyết hiệu quả mỗi tranh chấp như vậy, đòi hỏi sự thống nhất trong quan điểm, phối hợp trong hành động giữa nhiều cơ quan nhà nước khác nhau. Đây chính là một trong những thách thức cơ bản đối với đại đa số các nước ĐPT, các nước nhỏ hay mới gia nhập WTO.

Sự phối hợp giữa các bộ ngành, cơ quan nhà nước phải được đảm bảo trong tất cả các giai đoạn, từ quyết định khởi động vụ kiện, xây dựng hồ sơ, tổ chức đàm phán, tham vấn đến theo đuổi các quy trình tố tụng, thực hiện, theo dõi việc thực hiện báo cáo giải quyết tranh chấp. Trong một vụ tranh chấp cụ thể, sự thiếu thống nhất trong quan điểm, thiếu phối hợp trong hành động của các cơ quan này có thể dẫn đến sự chậm trễ, thậm chí bỏ lỡ cơ hội.

Trong vụ Hoa Kỳ - Các biện pháp hạn chế nhập khẩu các sản phẩm đồ lót chất liệu coton và sợi tổng hợp[42], để đi đến quyết định khởi kiện Hoa Kỳ, khó khăn đầu tiên mà Costa Rica phải giải quyết chính là đạt được sự thống nhất quan điểm giữa các cơ quan có tránh nhiệm trong chính phủ Costa Rica. Nhìn nhận các vấn đề thương mại với Hoa Kỳ như một phần trong tổng thể quan hệ đối ngoại giữa hai nước, ngay từ đầu Bộ ngoại giao Costa Rica và cơ quan đại diện ngoại giao Costa Rica tại Washington đã không ủng hộ việc khởi kiện vụ việc tại WTO. Trái lại, dựa trên những đánh giá về lợi ích thương mại và những cơ hội pháp lý mà Hiệp định ACT và DSU có thể mang lại, Bộ thương mại của Cosa Rica lại có quan điểm cần thiết phải khởi kiện Hoa Kỳ. Cuối cùng, sự bất đồng quan điểm giữa hai bộ của Costa Rica chỉ được giải quyết bởi quyết định của Tổng thống ủng hộ quan điểm chủ động sử dụng DSM của WTO.

Vì vậy, việc phối kết hợp giữa các bộ, ngành, cơ quan liên quan trong một quốc gia là hết sức cần thiết.Tuy nhiên, để cơ chế phối kết hợp này vận hành có hiệu quả và nhanh chóng, việc xác lập một cơ quan đầu mối, chủ trì (focal point), một cơ chế phối hợp giữa các thành phần tham gia rất quan trọng. Để giải quyết mối quan hệ hợp tác, phối hợp giữa các cơ quan nhà nước trong việc giải quyết các tranh chấp theo WTO/DSM, mỗi thành viên của WTO có cách tiếp cận khác nhau.

2.1. Về cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp

Việc xác lập một cơ quan đầu mối, chủ trì giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM để vận hành tốt cơ chế phối kết hợp giữa các bộ, ngành, cơ quan liên quan và cộng đồng doanh nghiệp đã được thực tiễn chứng minh là hết sức cần thiết. Kinh nghiệm của Argentina là một minh họa. Vào tháng 3/1996, Argentina lần đầu tiên chủ động tham gia WTO/DSM trong vụ việc Hungary - Agricultural Products[43] với tư cách là bên khởi kiện (nhưng các bên đã đạt được thỏa thuận giải quyết vụ kiện mà không yêu cầu lập Ban hội thẩm). Tuy nhiên khi Argentina bị Hoa Kỳ và Cộng đồng châu Âu (nay là EU) kiện lần lượt trong vụ việc Argentina - Textiles and Apparel[44] vào tháng 10/1996 và Argentina - Footwear[45] vào tháng 4/1998, các cơ quan nhà nước của Argentina rất lúng túng trong việc xác định trách nhiệm của các bộ, ngành liên quan để xứ lý các tranh chấp này. Tại thời điểm đó, Vụ Các vấn đề kinh tế đa phương (DIREM) của Bộ Ngoại giao Argentina – cơ quan chủ trì các vấn đề chung trong WTO – được giao chịu trách nhiệm xử lý quá trình tố tụng. Từ kinh nghiệm của hai vụ việc bị kiện này, Argentina đã phải thành lập Bộ phận giải quyết tranh chấp quốc tế (DISCO) trực thuộc Bộ Ngoại giao, với thành phần nhân viên bao gồm các chuyên gia ngoại giao, kinh tế và luật. Chức năng chính của DISCO là tư vấn các vấn đề pháp lý, thể chế của WTO/DSM và chủ trì, đại diện cho Argentina trong giải quyết tranh chấp trong WTO/DSM. Với việc thành lập DISCO và huy động, phối hợp tốt các nguồn lực trong Bộ phận này, Argentina không chỉ thực hiện tốt việc bảo vệ mình khi bị kiện mà còn tiến hành khởi kiện có hiệu quả các thành viên WTO khác nhằm bảo vệ hợp lý quyền và lợi ích của quốc gia.[46]Thực tiễn giao cho Bộ Ngoại giao làm đầu mối trong giải quyết các tranh chấp loại này cũng thấy rõ ở Canada, New Zealand, Nhật Bản và một số nước khác.[47]

Theo cách tiếp cận truyền thống, một số nước trao trách nhiệm chủ trì cho Bộ ngoại giao, với sự phối kết hợp với các bộ, ngành cơ quan hữu quan khác. Ví dụ, tại Chi Lê, từ năm 1979, Tổng vụ các vấn đề kinh tế quốc tế (General Directorate of International Economics Affairs - DIRECON) được thành lập trực thuộc Bộ ngoại giao[48]. DIRECON thực hiện các chính sách của Tổng thống Chi Lê trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại, hỗ trợ xuất khẩu, nghiên cứu sự tham gia của Chi Lê vào thương mại quốc tế, đề xuất và thực hiện đàm phán các thoả thuận thương mại quốc tế. DIRECON cũng là cơ quan được giao phụ trách trực tiếp giải quyết các tranh chấp của Chi Lê theo WTO/DSM. Khi thực hiện các hoạt động này, DIRECON thường phải có ý kiến của Bộ tài chính và có sự phối hợp với Bộ các vấn đề kinh tế[49]. 

Khác với những nước trên, hiện nay tại nhiều nước, trách nhiệm chủ trì trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, bao gồm cả các tranh chấp theo WTO/DSM được giao cho bộ thương mại, kinh tế, hay bộ công thương[50]. Tại một số nước khác, vai trò của bộ Tư pháp lại được nhấn mạnh. Chẳng hạn, Tại Ukraine, Bộ Tư pháp có trách nhiệm đại diện cho Chính phủ trong tất cả các cuộc tranh chấp giữa nhà nước Ukraine với nước ngoài. Đồng thời, Bộ Kinh tế chịu trách nhiệm về các vấn đề liên quan đến WTO. Trong các vấn đề liên quan đến giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM, Bộ Tư pháp, Bộ Kinh tế và Bộ Ngoại giao có trách nhiệm phối kết hợp[51].

Về địa vị pháp lý và mô hình tổ chức của cơ quan đầu mối, các thành viên WTO có thể sử dụng nhiều mô hình khác nhau để thành lập cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM. Nhưng nhìn chung, một trong ba mô hình chính sau đây thường được lựa chọn:

Thứ nhất, cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM là một bộ phận pháp lý trực thuộc cơ quan của chính phủ chịu trách nhiệm chung về các vấn đề liên quan đến WTO (nhất là đàm phán trong WTO). Ở Hoa Kỳ và EU, Đại diện thương mại Hoa Kỳ (USTR) và Tổng cục Thương mại (Directorate General for Trade) của Ủy ban châu Âu chịu trách nhiệm chính về các vấn đề liên quan đến WTO, kể cả vấn đề phối hợp giải quyết tranh chấp. Nhiều nước ĐPT đã đi theo mô hình này. Chilê và Argentina (như đã trình bày ở trên) đã thành lập bộ phận chuyên trách về giải quyết tranh chấp trong WTO trực thuộc Bộ Ngoại giao. Trung Quốc cũng đã thành lập Bộ phận WTO trong Vụ Điều ước và pháp luật thuộc Bộ Thương mại (MOFCOM) để xử lý các vụ việc tranh chấp  theo WTO/DSM.[52] Điều đáng chú ý là hầu như không thấy trường hợp giao cho Bộ Tư pháp làm đầu mối trong việc giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM.

Thứ hai, cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM  thường tách biệt với cơ quan của chính phủ chịu trách nhiệm chung về các vấn đề liên quan đến WTO. Thông thường trong trường hợp này, cơ quan đầu mối này sẽ là cơ quan của Chính phủ được giao làm đại diện pháp lý cho Chính phủ (Nhà nước) trong giải quyết các tranh chấp liên quan đến Chính phủ (Nhà nước), (thường đó là Bộ Ngoại giao, Cơ quan Tổng Chưởng lý (AG) hay Bộ Tư pháp); trong khi đó Bộ Thương mại (hay tương đương) chịu trách nhiệm chính về các vấn đề chung của WTO. Sri Lanka và nhiều nước thuộc khối Liên hiệp Anh như Kenya, Malaysia và Singapore theo mô hình này.[53] Ở Sri Lanka, ngoài chức năng công tố trong lĩnh vực hình sự, Cơ quan Tổng Chưởng lý (bộ phận phụ trách lĩnh vực dân sự) có chức năng là đại diện pháp lý cho Chính phủ trong các vụ kiện liên quan đến chính phủ, trong đó có các vụ kiện  theo WTO/DSM.[54]

Thứ ba, mô hình cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM là sự kết hợp hai mô hình nêu trên, theo đó cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm về các vấn đề chung của WTO và bộ phận pháp lý ở một cơ quan khác đồng phối hợp để chủ trì giải quyết tranh chấp. Thái Lan đang theo mô hình hỗn hợp này. Bộ Thương mại Thái Lan là cơ quan đầu mối về đàm phán WTO, trong khi đó Bộ Ngoại giao chịu trách nhiệm giải quyết các tranh chấp giữa Chính phủ với Chính phủ (Nhà nước với Nhà nước); và hai Bộ này cùng chịu trách nhiệm chính về giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM thông qua việc cử các cán bộ pháp lý làm việc tại Cơ quan đại diện của Thái Lan tại WTO.[55]

Mỗi mô hình về cơ quan đầu mối như trình bày ở trên đều có những ưu nhược điểm nhất định. Đối với mô hình thứ nhất, việc tập trung cả hai đầu mối, gồm đầu mối giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM và đầu mối về các vấn đề chung trong WTO vào một cơ quan duy nhất sẽ giúp tận dụng được nguồn nhân lực, kinh nghiệm đối với các vấn đề liên quan đến WTO, đảm bảo tính hiệu quả của quá trình phát hiện và phòng ngừa tranh chấp, giải quyết tranh chấp cũng như theo dõi, thực thi quyết định của Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO. Tuy nhiên mô hình này dễ dẫn đến tình trạng khép kín; các chuyên gia phụ trách mảng giải quyết quyết tranh chấp theo WTO/DSM trong cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm về các vấn đề chung của WTO thường ít có kinh nghiệm về các vấn đề pháp luật quốc tế nói chung. Trong khi đó, nhược điểm của mô hình thứ nhất lại là ưu điểm của mô hình thứ hai hay thứ ba và ngược lại.[56]

Cần lưu ý là trong bất kỳ mô hình nào, để phát huy hiệu quả hoạt động của cơ quan đầu mối chủ trì giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM, đội ngũ cán bộ phụ trách hoạt động giải quyết tranh chấp của cơ quan đó phải là các chuyên gia pháp lý am hiểu pháp luật WTO và giỏi về tố tụng. Ngoài ra, cơ quan đầu mối như vậy phải phối kết hợp tốt với các bộ, ngành và cơ quan, cộng đồng doanh nghiệp liên quan để xử lý tốt quy trình giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM. Đặc biệt, cơ quan đầu mối như vậy và các thông tin về nó cần được thông báo cho các nước thành viên khác để đảm bảo nguyên tắc công khai, minh bạch và đẩy nhanh quá trình tiếp nhận, xử lý thông tin liên quan đến tranh chấp. Ví dụ như trong Hiệp định Thương mại tự do Hoa Kỳ-Hàn Quốc (KORUS), hai bên đã khẳng định Bộ Thương mại Hàn Quốc và Đại diện Thương mại Hoa Kỳ là cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp thương mại giữa hai nước.[57]

2.2. Về cơ chế phối kết hợp giữa các bộ, ngành và các cấp chính quyền liên quan

Như đã trình bày, nội dung tranh chấp theo WTO/DSM  rất đa dạng, có thể liên quan đến nhiều lĩnh vực thương mại và nhiều hiệp định WTO khác nhau. Ngoài ra, quá trình giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM rất phức tạp; khía cạnh pháp lý của quá trình giải quyết tranh chấp mặc dù rất quan trọng và mang tính quyết định nhưng không thể tách rời khía cạnh kinh tế, ngoại giao, kỹ thuật… Do đó, hiệu quả của quá trình tố tụng theo WTO/DSM phụ thuộc nhiều vào quá trình phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan nhà nước có liên quan cũng như giữa các cơ quan ở thủ đô và phái đoàn ở Geneva. Trong quá trình này, việc cập nhật và chia sẽ thông tin, trao đổi quan điểm để đưa ra các quyết định, phương án, chiến lược giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng, chính xác, hợp lý dưới sự điều phối chung thống nhất của cơ quan đầu mối là hết sức quan trọng.

Đối với Hoa Kỳ, Cơ quan đại diện thương mại Hoa Kỳ (USTR) là cơ quan đầu mối chủ trì giải quyết tranh chấp trong WTO liên quan đến nước này, nhưng Cơ quan này luôn phối kết hợp chặt chẽ với các cơ quan có liên quan của Chính phủ vì mỗi vụ kiện liên quan trực tiếp đến một (hay một số) cơ quan khác. Ví dụ, khi Hoa Kỳ là bên bị kiện trong các vụ kiện theo WTO/DSM, các vụ kiện như vậy thường liên quan đến biện pháp của chính phủ thuộc phạm vi quản lý chuyên ngành của một (hay một số) cơ quan khác, ví dụ: Bộ Thương mại (DOC) trong các vụ việc liên quan đến chống bán phá giá (như DS404 US - Anti-dumping Measures); Cơ quan bảo vệ môi trường trong vụ việc liên quan đến kiểm soát ô nhiễm không khí (DS2 US - Reformulated Gasoline); Ủy ban Thương mại quốc tế (ITC) trong vụ việc áp dụng biện pháp phòng vệ (DS248 US—Steel Safeguards); hay Bộ Ngân khố (và thậm chí Quốc hội) đối với các vụ việc liên quan đến thuế (DS108 US -Foreign Sales Corporations)… Trong mỗi vụ việc đó, USTR và cơ quan Chính phủ có chức năng quản lý nhà nước chuyên ngành trực tiếp liên quan đến vụ việc cùng chịu trách nhiệm để bảo vệ quyền lợi của Hoa Kỳ dưới sự điều phối chung của USTR.[58]

Về mặt nhân sự, thông thường các chuyên gia pháp lý của USTR và của cơ quan trực tiếp liên quan sẽ xử lý các vấn đề phát sinh. Ví dụ, trong vụ việc Việt Nam kiện Hoa Kỳ về các biện pháp chống bán phá giá đối với tôm nhập khẩu từ Việt Nam (DS404), trong buổi tham vấn ngày 23/3/2010 tại Geneva, đoàn tham vấn của Hoa Kỳ gồm 8 chuyên gia, gồm 4 chuyên gia của USTR (1 người từ Thủ đô là Trưởng đoàn, 3 người làm việc trong Phái đoàn ở Geneva) và 4 chuyên gia của Bộ Thương mại (3 người từ Thủ đô, 1 người ở Geneva).

Cần phải thấy rằng việc phối kết hợp giữa các bộ, ngành liên quan thông qua sự điều phối của cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp trong WTO phụ thuộc nhiều vào sự hợp tác, tích cực của cơ quan quản lý chuyên ngành trực tiếp liên quan đến vụ kiện. Ở Hoa Kỳ, vì cơ quan đầu mối làUSTR, về mặt kỹ thuật được coi là một bộ phận của Nhà trắng (Executive Office of the President), có thể báo cáo trực tiếp với Tổng thống, nó có thể nhân danh Tổng thống để chỉ đạo cơ chế phối kết hợp với các bộ, ngành liên quan.

Ở Trung Quốc, mặc dù Bộ Thương mại (MOFCOM) là cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp, việc phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan vẫn gặp nhiều khó khăn. Thông thường, Phó Thủ tướng Chính phủ phụ trách trực tiếp Bộ Thương mại thường được đề nghị can thiệp với các bộ, ngành khác mà ông ta phụ trách để thúc đẩy quá trình phối kết hợp này. Tuy nhiên, trong trường hợp một bộ trực tiếp liên quan đến tranh chấp nhưng không chịu sự phụ trách của Phó Thủ tướng đặc trách lĩnh vực thương mại thì quá trình phối kết hợp này sẽ không được thuận lợi; khi đó Bộ Thương mại sẽ không nhận được sự hỗ trợ và quan tâm đúng mức của bộ liên quan đó.[59]

Đối với Thái Lan, việc phối kết hợp giữa Bộ Ngoại giao và Bộ Thương mại cùng cùng các bộ, ngành liên quan được thực hiện qua việc các bộ, ngành liên quan cử người trợ giúp, làm việc tại Cơ quan đại diện của Thái Lan tại WTO trên cơ sở từng vụ việc cụ thể. Điều này giúp cho người đứng đầu Cơ quan đại diện tại Geneva có toàn quyền trong việc quản lý quy trình tố tụng và cán bộ liên quan, qua đó dễ dàng phát huy hiệu quả của việc phối kết hợp giữa các bộ phận liên quan ở trong nước, cũng như trong nước với Geneva.[60]

Tóm lại, việc phối kết hợp giữa cơ quan đầu mối với cơ quan quản lý chuyên ngành trực tiếp liên quan đến vụ kiện, giữa các cơ quan ở Thủ đô và Cơ quan đại diện ở Geneva đóng vai trò quan trọng cho quá trình giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM. Để việc phối kết hợp giữa các cơ quan liên quan đạt kết quả tốt, sự lãnh đạo và quan tâm sâu sát của người đứng đầu chính phủ quốc gia thành viên đối với quá trình giải quyết tranh chấp là hết sức cần thiết. Quá trình phối kết hợp có hiệu quả nhằm tìm ra tiếng nói chung của quốc gia như vậy phải được diễn ra trong suốt cả 4 giai đoạn của quá trình giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM, gồm: giai đoạn tham vấn, giai đoạn hoạt động của Ban hội thẩm, giai đoạn hoạt động của Cơ quan phúc thẩm và giai đoạn thực thi.

3. Hiệu quả thực tế của sự tham gia: mối quan hệ đối tác giữa Nhà nước với tư nhân

Về mặt chính thức, các tranh chấp theo WTO/DSM  là các tranh chấp giữa các chính phủ. Trên thực tế, ẩn sau mỗi tranh chấp này là những xung đột, mâu thuẫn lợi ích giữa các doanh nghiệp. Xuất phát từ các hoạt động thương mại mang tính quốc tế của mình, các doanh nghiệp hàng ngày sống với các luật lệ của thương mại quốc tế, sống với các quy định pháp luật, thực tiễn hành chính của các chính phủ nước ngoài. Trong đại đa số các trường hợp, chính họ là những chủ thể phát hiện ra những biện pháp bảo hộ, những hành vi vi phạm của chính phủ nước ngoài và yêu cầu chính phủ của họ can thiệp để đối phó với các vi phạm đó khi cần thiết. Trong trường hợp vụ tranh chấp được đưa ra WTO, các doanh nghiệp trở thành đối tác của chính phủ: họ cung cấp chứng cứ, lập luận pháp lý cho các cơ quan của chính phủ để theo đuổi vụ kiện. Đặc biệt, xu hướng ngày càng nhấn mạnh đến vấn đề cung cấp chứng cứ, thực hiện nghĩa vụ chứng minh của thực tiễn giải quyết tranh chấp tại WTO một cách gián tiếp đã làm tăng lên đáng kể vai trò này của các doanh nghiệp[61]. Riêng đối với các  nước ĐPT, vai trò của doanh nghiệp còn được thể hiện rõ nét hơn, thể hiện ở việc họ đóng góp cùng Nhà nước nguồn kinh phí, giới thiệu và cung cấp nguồn nhân lực chuyên gia, tư vấn và luật sư trong mỗi vụ kiện.

Tại hầu hết các cường quốc thương mại, pháp luật đã quy định từ khá sớm những cơ chế hợp tác, phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước với xã hội dân sự nói chung và khối doanh nghiệp nói riêng trong việc đảm bảo thực thi và giải quyết các tranh chấp quốc tế về thương mại[62]. Các nghiên cứu thực nghiệm tại những nước ĐPT được coi là thành công nhất trong việc sử dụng WTO/DSM cũng đi đến kết luận là một cơ chế phối hợp, hợp tác hiệu quả giữa Nhà nước với doanh nghiệp và các Hiệp hội doanh nghiệp là một trong những nhân tố tiên quyết đảm bảo sự thành công[63].

Hoa Kỳ và EU là hai điển hình về việc thiết lập những cơ chế hợp tác chính thức và phi chính thức cho phép sự tham gia rất tích cực của giới tư nhân vào quá trình giải quyết tranh chấp thương mại tại WTO. Mô hình của Hoa Kỳ được đánh giá là mô hình đi từ dưới lên (bottom up). Các doanh nghiệp, nghiệp đoàn Hoa Kỳ đóng vai trò chủ động, tích cực trong việc phát hiện, khiếu nại các chính sách, biện pháp thương mại được cho là vi phạm các quy định của WTO của các chính phủ nước ngoài[64]. Sự tham gia của các doanh nghiệp, nghiệp đoàn Hoa Kỳ vào WTO/DSM được thực hiện từ giai đoạn tham vấn, đến giai đoạn giải quyết bở cơ quan hội thẩm, đến giai đoạn phúc thẩm và theo dõi việc thực thi phán quyết, thông qua sự hợp tác, phối hợp với Bộ thương mại Hoa Kỳ và Văn phòng cơ quan đại diện thương mại Hoa Kỳ.

Là một trong những nước tiêu biểu sử dụng hiệu quả WTO/DSM, kinh nghiệm quan trọng nhất của Brazil là xây dựng và vận hành một cách hiệu quả cơ chế phối hợp, hợp tác giữa các cơ quan Nhà nước và các chủ thể thuộc khối tư nhân[65]. Việc mở rộng sự tham gia của khối tư nhân, bao gồm các tổ chức, hiệp hội thương mại, các tổ chức tư vấn, nhóm nghiên cứu (think tank), giới học giả, hay các tổ chức dân sự khác không làm suy yếu, giảm vị trí của Nhà nước như một số học giả suy luận[66]. Trái lại, kinh nghiệm của Brazil cho thấy điều ngược lại: sự mở rộng tham gia này cho phép tăng cường khả năng hành động của Nhà nước, cho phép nhà nước có một vị thế chủ động hơn trong một bối cảnh quốc tế mới nói chung và trong một bối cảnh pháp lý hoá nói riêng của WTO[67].

Khi tổng kết vụ việc Thái Lan kiện Cộng đồng châu Âu (nay là EU) về các biện pháp trợ cấp đối với sản phẩm đường của Cộng đồng châu Âu trong vụ kiện DS 283 (EC- Export Subsidies on Sugar), Chính phủ Thái Lan đã đánh giá rất cao vai trò của các doanh nghiệp thuộc ngành công nghiệp đường của Thái Lan. Các doanh nghiệp này khi phát hiện việc trợ cấp bị cấm này của Cộng đồng châu Âu, đã thông báo ngay với Bộ Thương mại Thái Lan; và Bộ này đã tiến hành nhiều cuộc tham vấn với các doanh nghiệp liên quan trong quá trình khởi kiện. Trong quá trình này, Hiệp hội đường Thái Lan liên quan luôn được cập nhật thông tin, được khuyến khích cử đại diện đến Geneva để tham gia hoạt động giải quyết tranh chấp với  đại diện của Chính phủ Thái Lan.[68]

Nghiên cứu vụ việc: Hợp tác công tư – Cơ sở để giải quyết êm thấm vụ tranh chấp giữa Thái Lan và EU liên quan đến thuế nhập khẩu cá ngừ Diễn biến vụ việc Từ năm 1963 EU đã thiết lập quan hệ với một số nước kém phát triển ở châu Phi, Caribe và Thái Bình Dương. Kể từ đó EU đã ký một số thỏa thuận thương mại theo đó cho phép các nước kém phát triển này được hưởng ưu đãi đối với một số sản phẩm, trong đó có cá ngừ. Năm 2000, những thỏa thuận này được ghi nhận một cách tập trung trong Hiệp định Cotonou giữa EU với các nước này (gọi tắt là Thỏa thuận ACP). Là nước sản xuất và xuất khẩu cá ngừ đóng hộp lớn thứ 3 thế giới, Thái Lan cho rằng mình bị thiệt hại đáng kể từ thỏa thuận này (bởi cá ngừ đóng hộp Thái Lan nhập khẩu vào EU phải chịu mức thuế quan 24% trong khi sản phẩm tương tự nhập khẩu từ các nước ACP vào khối này được hưởng mức thuế 0%). Vì vậy Thái Lan, cùng với Philippines, đề nghị EU tham vấn và thương lượng về vấn đề này để hạn chế thiệt hại của Thái Lan. EU lúc đầu từ chối thương lượng. Mặc dù vậy, sau đó khối này đã phải chấp nhận đề nghị này của Thái Lan bởi về mặt pháp lý Thỏa thuận ACP của EU đi ngược lại nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc MFN trong WTO và để Thỏa thuận có hiệu lực EU phải nhận được sự đồng thuận của tất cả các nước thành viên WTO cho phép EU được miễn trừ nghĩa vụ MFN trong vấn đề này, trong đó có Thái Lan (vì vậy nếu EU làm căng với Thái Lan, nước này có thể đơn giản là dùng quyền phủ quyết của mình trong WTO để ngăn cản hiệu lực của Thỏa thuận ACP). Việc tham vấn, thương lượng giữa các bên liên quan được thực hiện thành 3 đợt vào cuối năm 2001, đầu năm 2002. Tuy nhiên, các bên đã không đạt được thỏa thuận nào. Tháng 9/2002, các bên đã gửi đơn đến Tổng Giám đốc WTO đề nghị tiến hành thủ tục Trung gian để giải quyết tranh chấp này. Tháng 12/2002, Chuyên gia chịu trách nhiệm làm Trung gian đã đưa ra đề xuất theo đó EU dành cho các nước các hạn ngạch thuế quan cụ thể. Cùng với một loạt các hoạt động vận động các nước thành viên EU (khi đó bao gồm 15 nước) của Thái Lan và các bên liên quan, tháng 6/2003, EU đã chấp nhận đề xuất này và ra Quy chế số Regulation 975/2003 chính thức hóa cam kết của mình. Đây là vụ việc sử dụng thành công thủ tục Trung gian đầu tiên trong WTO. Vai trò của các bên liên quan ở Thái Lan trong vụ việc này Thái Lan xem đây là một ví dụ thành công của sự hợp tác giữa Chính phủ và khối tư nhân trong việc bảo vệ những lợi ích thương mại quan trọng của Thái Lan trên trường quốc tế. Trên thực tế, đã có sự kết hợp chặt chẽ trong hành động giữa hai khối này trong suốt quá trình xử lý vụ việc (từ tham vấn đến Trung gian). Về phía Chính phủ, Bộ Thương mại Thái Lan đã rất chú trọng đến việc tạo cơ chế phối hợp chặt chẽ giữa khối doanh nghiệp với Phái đoàn của Thái Lan tại Geneva (nơi diễn ra thủ tục Trung gian). Về phía khối doanh nghiệp, Hiệp hội Chế biến thực phẩm Thái Lan đại diện cho ngành cá ngừ nước này trong vụ việc. Hiệp hội đã đóng vai trò là đầu mối tập hợp thông tin và các dữ liệu liên quan đến ngành (một yếu tố hết sức quan trọng trong xây dựng lập luận của Thái Lan trong vụ việc này) và điều phối hành động của khối tư nhân trong vụ việc này. Hiệp hội cũng phối hợp với Chính phủ trong việc thực hiện các hoạt động vận động hành lang tại các nước thành viên EU nhằm lôi kéo sự ủng hộ của các nước này. Bên cạnh việc cung cấp những thông tin làm bằng chứng quan trọng và hiệu quả cho việc xây dựng các lập luận của phía Thái Lan trong vụ việc, sự hậu thuẫn mạnh mẽ của khối tư nhân trong vụ việc này được đánh giá là đã mang lại quyết tâm cho Chính phủ Thái Lan. Thậm chí, khi nhận thấy Chính phủ chưa có đầy đủ lập luận pháp lý cho vụ việc, Hiệp hội Chế biến thực phẩm Thái Lan đã chủ động thuê luật sư để hỗ trợ Chính phủ. Ngoài ra, Hiệp hội cũng huy động các doanh nghiệp đóng góp nguồn lực hỗ trợ Chính phủ chi trả các chi phí nhằm theo đuổi vụ việc. Từ “Thailand: Conciliating a Dispute on Tuna Exports to the EC”, Nilaratna Xuto, International Institute for Trade and Development, Bangkok

Trong nhiều trường hợp khác, cộng đồng doanh nghiệp còn có thể cung cấp nhiều hỗ trợ tích cực khác, thậm chí là hỗ trợ tài chính, cho chính phủ để theo đuổi vụ kiện. Trong tranh chấp DS211 (Egypt - Steel Rebar), các doanh nghiệp thép của Ai Cập đã chi trả tất cả chi phí luật sư và hỗ trợ tích cực cho Chính phủ Ai Cập trong việc bảo vệ các biện pháp áp thuế chống bán phá giá đối với thép thanh nhập khẩu từ Thổ Nhĩ Kỳ.[69]

4. Huy động nguồn lực từ bên ngoài và hợp tác quốc tế: trường hợp Trung tâm tư vấn luật WTO (ACWL)

 Xét về mặt bản chất, các tranh chấp phát sinh tại WTO là những tranh chấp có tính song phương, dù được giải quyết bởi một cơ chế  pháp lý đa phương. Các quyết định giải quyết tranh chấp của DSB chỉ ràng buộc đối với các bên tham gia tranh chấp. Trong bối cảnh như vậy, những nước ĐPT, KPT, những nước nhỏ và mới gia nhập thường bị đặt vào vị thế yếu hơn so với các nước PT là những nước có tiềm lực kinh tế, nhân lực và kinh nghiệm tố tụng nổi trội hơn. Để hạn chế những bất lợi này, nhiều nước ĐPT, KPT, nước nhỏ và mới gia nhập đã tận dụng những quy định hiện tại của WTO/DSU nhằm huy động tối đa những nguồn lực từ nội tại WTO, hoặc từ bên ngoài của tổ chức. Ngoài khả năng tận dụng cơ chế tham gia vụ kiện với tư cách bên thứ ba, tham gia vụ kiện với nhiều nguyên đơn (Multiple plaintes), tận dụng sự hỗ trợ pháp lý của Ban thư ký của WTO, các nước này đã tính đến và sử dụng hiệu quả sự hỗ trợ từ Trung tâm tư vấn Luật WTO (ACWL).

ACWL là một tổ chức quốc tế liên chính phủ được thành lập từ năm 2001, có sứ mệnh hỗ trợ các nước ĐPT và KPT về pháp luật của WTO. Trở thành thành viên của tổ chức này, các nước ĐPT, KPT có thể yêu cầu những tư vấn pháp lý về các chính sách, biện pháp thương mại của mình, hoặc của các nước thành viên khác trong bối cảnh thực thi các hiệp định hoặc đàm phán các quy định mới tại WTO. Tư cách thành viên của ACWL cũng cho phép các nước ĐPT và KPT cử cán bộ tham gia các khoá đào tạo về pháp luật, tố tụng của WTO do ACWL tổ chức[70]. Đặc biệt, ACWL có các dịch vụ tư vấn, hỗ trợ các nước thành viên trong việc xây dựng hồ sơ, thực hiện các thủ tục giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM hoặc với tư cách nguyên đơn, bị đơn hoặc với tư cách bên thứ ba. Các dịch vụ do ACWL cung cấp được tính với mức phí ưu đãi đối với các nước ĐPT và miễn phí đối với các nước KPT. Tính đến hết năm 2011, ACWL có 11 thành viên PT, 30 nước là thành viên ĐPT và 43 nước KPT theo tiêu chí của LHQ. Hiện ngân sách hoạt động hàng năm của ACWL chủ yếu được đảm bảo bởi nguồn đóng góp, tài trợ của các nước PT.

Sau 10 năm thành lập, tính đến năm 2011, ACWL đã thực hiện 1200 ý kiến tư vấn pháp lý miễn phí về WTO (riêng trong năm 2011, số ý kiến tư vấn được thực hiện là 218)[71], trực tiếp hỗ trợ các nước ĐPT, KPT trong gần 40 vụ tranh chấp  theo WTO/DSM, tổ chức đào tạo được gần 300 luật sư, chuyên gia pháp lý về WTO đến từ các nước ĐPT thành viên và các nước KPT[72]. Các dịch vụ pháp lý của ACWL hiện liên quan đến 73 nước, bao gồm 30 nước ĐPT, 31 nước KPT là thành viên của WTO và 12 nước ĐPT đang trong quá trình đàm phán gia nhập WTO. Những nước sử dụng tích cực WTO/DSM, đồng thời là thành viên và sử dụng tích cực dịch vụ pháp lý của ACWL bao gồm Thái Lan, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Ấn Độ, Philippines…, trong đó tiêu biểu nhất là trường hợp của Thái Lan.

Thái Lan là thành viên sáng lập của WTO, đồng thời là thành viên sáng lập của ACWL. Đến thời điểm hiện tại, Thái Lan là một trong những nước ĐPT tham gia tích cực và hiệu quả WTO/DSM, với  13 vụ là nguyên đơn, 3 vụ là bị đơn và 55 với tư cách bên thứ ba[73]. Tính đến năm 2011, Thái Lan đã yêu cầu sự hỗ trợ pháp lý của ACWL trong 9 vụ tranh chấp  theo WTO/DSM[74]. Trong các vụ tranh chấp có sự hỗ trợ của ACWL, Thái Lan tham gia với cả tư cách nguyên đơn, bị đơn hoặc bên thứ ba.

Việc trở thành thành viên của ACWL và sử dụng dịch vụ tư vấn, hỗ trợ pháp lý của tổ chức này có hai lợi ích cơ bản: thứ nhất, các dịch vụ pháp lý của ACWL được tính với giá thông thường thấp hơn giá dịch vụ mà các công ty luật tư nhân cung cấp. Trong khi nguồn nhân lực luật sư, chuyên gia pháp lý về WTO của các nước ĐPT, KPT chưa đảm trách được các vụ kiện  theo WTO/DSM, việc sử dụng dịch vụ của ACWL là một lựa chọn cho phép tiết kiệm các chi phí tài chính. Thứ hai, các chuyên gia, luật sư của ACWL đều chuyên về pháp luật WTO, thường xuyên đưa các ý kiến tư vấn, tham gia hỗ trợ các vụ tranh chấp tại WTO, do vậy, sử dụng dịch vụ của ACWL cho phép các nước ĐPT, KPT tận dụng được kinh nghiệm pháp lý và tố tụng của họ.

Bên cạnh việc tận dụng hỗ trợ của ACWL, việc mở rộng và tăng cường hợp tác quốc tế, tranh thủ sự hỗ trợ quốc tế sẽ góp phần giảm thiểu các khó khăn, trở ngại cho các nước ĐPT trong quá trình tham gia vào WTO/DSM.

Các nước ĐPT có thể vận động thiết lập các liên minh để cùng khởi kiện hay tham gia với tư cách là bên thứ ba để bảo vệ quyền lợi của các quốc gia thành viên này. Trong một số vụ kiện về chống bán phá giá đối với thủy sản hay dày gia mà Trung Quốc là bên khởi kiện, Phái đoàn Trung Quốc ở Geneva thường vận động phái đoàn các nước ĐPT có lợi ích tương tự Trung Quốc (như Việt Nam) tham gia với tư cách là bên thứ ba. Không những thế, nhiều nước ĐPT rất tích cực tham gia các thiết chế có liên quan giải quyết tranh chấp quốc tế để có thể nhận được sự hỗ trợ lúc cần thiết, như tham gia ACWL, thậm chí vận động để đề cử ứng viên mang quốc tịch nước mình vào làm thành viên Cơ quan phúc thẩm của WTO hay làm thành viên của Ban hội thẩm trong từng vụ việc cụ thể.

Ngoài ra, các nước ĐPT cần hợp tác với các tổ chức phi chính phủ (NGO), tranh thủ sự ủng hộ của cộng đồng quốc tế để giải quyết tranh chấp  theo WTO/DSM. Một ví dụ minh họa là khi các nước ĐPT như Brazil, Nam Phi và gần đây là Thái Lan ra các quyết định bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng đối với sáng chế trong lĩnh vực dược phẩm để giúp người dân các nước này có thể tiếp cận dược phẩm với giá rẻ, Hoa Kỳ (và thậm chí là EU) đã gây sức ép, đe dọa kiện các biện pháp đó ra WTO vì cho rằng các biện pháp bắt buộc chuyển giao đó vi phạm Hiệp định TRIPS. Tuy nhiên, các tổ chức phi chính phủ đã vận động, gây sức ép, qua đó góp phần buộc Hoa Kỳ (và EU) không tiến hành khởi kiện hay tiến tới thỏa thuận có lợi cho nước ĐPT, như vụ việc DS199 (Brazil — Patent Protection) Hoa Kỳ đồng ý chấm dứt vụ kiện với điều kiện khi Brazil áp dụng bắt buộc chuyển giao sáng chế của công dân Hoa Kỳ theo Điều 68 Luật Sở hữu công nghiệp của Brazil (Luật số 9.279/96), Brazil phải thảo luận trước với Hoa Kỳ.[75]

II.  NHỮNG KHÓ KHĂN, THÁCH THỨC CƠ BẢN MÀ CÁC NƯỚC ĐANG PHÁT TRIỂN PHẢI ĐỐI MẶT KHI THAM GIA CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP CỦA WTO

Trong quá trình sử dụng WTO/DSM, các thành viên, nhất là các nước ĐPT, thường phải đối mặt với một số khó khăn, thách thức cơ bản. Đó cũng chính là những vấn đề mà Việt Nam cần quan tâm khi tham gia vào WTO/DSM.

Bên cạnh những thách thức nhìn nhận từ bối cảnh quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế, bên cạnh những rào cản xuất phát từ WTO, sự tham gia hạn chế của các nước ĐPT, kém PT còn có thể được nhìn nhận từ những khó khăn, thách thức nội tại của chính họ. Nhiều nghiên cứu thực nghiệm đã khái quát hoá, vạch ra một số nhóm khó khăn chính mà các nước này gặp phải khi tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, bao gồm: những khó khăn, thách thức về năng lực và kinh nghiệm pháp lý, tố tụng quốc tế; những khó khăn, thách thức về tiềm lực tài chính; những thách thức, lo ngại về chính trị, ngoại giao[76].

1. Thiếu nguồn lực con người và tài chính

Các nước ĐPT thường phải đối mặt với việc thiếu hụt nguồn lực con người và tài chính để phục vụ quá trình giải quyết tranh chấp  theo WTO/DSM. Chính Đại sứ Bhatia của Ấn Độ tại WTO đã thừa nhận rằng thậm chí đối với các nước ĐPT lớn, việc phải bỏ ra một khoản chi phí cao và sử dụng các chuyên gia pháp lý, kinh tế, kỹ thuật nhằm tiến hành quá trình giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM là một trở ngại chính cho việc vận dụng quá trình này.[77] Các bản lập luận của các bên trong các giai đoạn khác nhau của quá trình giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM có xu hướng càng ngày càng phức tạp và mang tính kỹ thuật cao vì chứa đựng nhiều dữ kiện kinh tế và/hoặc khoa học chi tiết, nhất là đối với các tranh chấp liên quan đến: phòng vệ thương mại (bán phá giá, trợ cấp…); biện pháp kiểm dịch động, thực vật; hàng rào kỹ thuật… Một ví dụ minh họa cho việc thiếu nguồn nhân lực, nhất là chuyên gia pháp lý-kỹ thuật, là việc các nước ĐPT rất ít khi khởi kiện theo Hiệp định về kiểm dịch động thực vật (SPS) trong WTO mặc dù các nước này là các nước xuất khẩu nhiều sản phẩm nông nghiệp.[78]

Để có thể chủ động sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, cần có sự nắm bắt, vận dụng nhuần nhuyễn các quy định của nó, bao gồm cả các quy định về nội dung chứa đựng trong các hiệp định có liên quan và cả các quy định về thủ tục chứa đựng tập trung trong DSU. Bên cạnh đó, việc nắm bắt và vận dụng thực tiễn, một khối lượng khổng lồ án lệ giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM là điều kiện ngày càng trở nên quan trọng. Hàng loạt các báo cáo, nghiên cứu ở tầm quốc gia cũng như quốc tế đã chỉ ra thách thức lớn nhất của các nước ĐPT trong sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp: sự thiếu về số lượng, yếu về chất lượng của các chuyên gia nghiên cứu, luật sư, người làm công tác quản lý, ngoại giao trong lĩnh vực về thương mại quốc tế. Thách thức này càng lớn trong bối cảnh các quy định của WTO ngày càng được mở rộng, phức tạp hơn, khi cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO ngày càng được pháp lý hoá ở mức độ cao hơn. Thách thức này hiện hữu rõ nét  hơn đối với các nước ĐPT, nếu xét trong mối tương quan với các nước PT, đặc biệt khi các nước ĐPT, kém PT lại là những nước mới gia nhập WTO.

Cần lưu ý là một khi các nước ĐPT thiếu nguồn nhân lực, nhất là các chuyên gia pháp luật, kinh tế và kỹ thuật, họ phải thuê chuyên gia bên ngoài thông qua các công ty luật. Điều này khiến cho chi phí tố tụng càng gia tăng. Trong vụ việc Japan-Photographic Film (DS44), chi phí pháp lý (legal fees) mà mỗi bên tham gia phải trả là hơn 10 triệu đô la Mỹ.[79] Khoản chi phí này sẽ tăng lên đối với các vụ việc phức tạp, các vụ việc phải qua giai đoạn phúc thẩm hay thậm chí phải tiến hành các hoạt động tố tụng trong giai đoạn thực thi. Vì WTO/DSM không có quy định bắt buộc về bồi thường tổn thất đối với hoạt động thương mại bị cản trở hay bồi thường chi phí tố tụng, bên bị kiện (đặc biệt là các nước phát triển) có thể lạm dụng để làm phức tạp hóa và kéo dài thời gian giải quyết tranh chấp, qua đó làm gia tăng chi phí cho bên khởi kiện là các NĐPT.[80] Do thách thức tài chính trong sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp tại WTO có thể dẫn đến việc một nước có thể từ bỏ cơ hội sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp, chấp nhận sự tồn tại của biện pháp vi phạm của nước ngoài khi những lợi ích thương mại thu được nếu thắng kiện không bù đắp nổi những chi phí tốn kém bỏ ra.

2. Thiếu một cơ chế và sự phối, kết hợp giữa các bộ, ngành và các chính quyền các cấp liên quan

Giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM là một quy trình phức tạp, liên quan đến nhiều bộ, ngành, cơ quan, và doanh nghiệp. Quy trình này đòi hỏi phải có sự phối kết hợp đồng bộ, kịp thời, hiệu quả giữa các bộ phận và cá nhân có liên quan, nhất là giữa phái đoàn tại Geneva, cơ quan đầu mối (chủ trì) và cơ quan trực tiếp liên quan đến lĩnh vực tranh chấp. Để một thành viên WTO sử dụng thành công WTO/DSM, thành viên đó phải có một cơ chế hiệu quả với chi phí thấp nhất nhằm: (i) nhận diện (naming) - xác định và ước tính các thiệt hại thực tế và/hoặc tiềm năng đối với thương mại trong nước cũng như quốc tế của nó hay thành viên liên quan; (ii) quy kết (blaming) - xác định xem ai nào phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại đó; và (iii) khởi kiện/phản kiện (claiming) - huy động nguồn lực để khởi kiện/phản kiện hay đàm phán, thương lượng.[81]

Cơ chế phối kết hợp ba bước như vậy phải đảm bảo khả năng xác định nhanh chóng, kịp thời các thiệt hại về thương mại, nguyên nhân và mối quan hệ đối với các quyền và nghĩa vụ của quốc gia thành viên trong WTO. Việc thuê luật sư để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của quốc gia thành viên khi phát sinh từng vụ việc cụ thể có thể không đem lại kết quả như mong muốn nếu quốc gia đó không có một cơ chế phối kết hợp có hiệu quả giữa các bộ, ngành và cơ quan, doanh nghiệp liên quan để xác định và ưu tiêu xử lý các vấn đề trọng yếu ngay từ đầu.

Hoa Kỳ và EU đã thiết lập các cơ chế pháp lý chính thức và không chính thức để nhận diện các rào cản thương mại quốc tế, ưu tiên xử lý các rào cản đó trên cơ sở tác động của chúng và huy động tốt nhất các nguồn lực để xử lý các tranh chấp theo WTO/DSM. Việc huy động các nguồn lực như vậy của hai thành viên này được thực hiện qua việc phối kết hợp giữa các cơ quan nhà nước có liên quan và hệ thống kết nối với cộng đồng doanh nghiệp. Nhiều nướcĐPT đang từng bước đi theo mô hình này. Tuy nhiên hầu như tất cả các nướcĐPT đều đã và đang gặp phải các rào cản trong quá trình phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan, trong đó phải kể đến việc: thiếu một cơ quan đầu mối thống nhất điều phối hoạt động giải quyết tranh chấp; thiếu các chuyên gia pháp luật WTO; thiếu sự liên kết và hỗ trợ giữa các bộ, ngành ở thủ đô và phái đoàn ở Geneva; thiếu thông tin và hỗ trợ từ cộng đồng doanh nghiệp; rào cản ngôn ngữ…[82]

3. Chịu sức ép chính trị, kinh tế

Các nướcĐPT khi tiến hành khởi kiện theo WTO/DSM chống lại các nước phát triển thường có thể phải chịu các sức ép chính trị, kinh tế từ các nước phát triển này. Các nước phát triển trong trường hợp này có thể đe dọa tiến hành một vụ kiện khác theo WTO/DSM chống lại nướcĐPT đã hay đang có ý kiện khởi kiện, hoặc giảm, rút các hỗ trợ phát triển hay ưu đãi tiếp cận thị trường dành cho nước ĐPT đó.[83]

Bên cạnh đó, các nước PT còn có thể đe dọa sử dụng WTO/DSM để buộc các nước ĐPT phải chấp nhận một số nhượng bộ thương mại nhất định. Quá trình giải quyết tranh chấp liên quan đến việc Hoa Kỳ cáo buộc Argentina vi phạm Hiệp định TRIPS về bảo hộ sáng chế và dữ liệu thử nghiệm (test data) trong vụ việc Argentina - Patent Protection for Pharmaceuticals and Test Data Protection for Agricultural Chemicals và Argentina - Certain Measures on the Protection of Patents and Test Data[84] có thể minh họa cho nhận định này. Cụ thể, lần lượt vào năm 1999 và 2000, Hoa Kỳ đã đưa ra các yêu cầu tham vấn với Argentina theo WTO/DSM liên quan đến: (i) vấn đề bảo hộ sáng chế đối với dược phẩm và bảo hộ dữ liệu thử nghiệm đối với hóa chất nông nghiệp của Argentina và (ii) một số biện pháp của Argentina về bảo hộ sáng chế và dữ liệu thử nghiệm. Cho dù vấn đề liên quan đến việc áp dụng pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ của Argentina không được nêu ra trong các yêu cầu tham vấn của Hoa Kỳ, hai quốc gia này cuối cùng đã được giải pháp đồng thuận để giải quyết tranh chấp (mutually agreered solution) vào 20/6/2002, trong đó có đề cập đến vấn đề cạnh tranh này.[85] Theo giải pháp đồng thuận này, Argentina chấp nhận (nếu không muốn nói là bị ép phải chấp nhận) sửa đổi việc áp dụng các điều khoản về hạn chế cạnh tranh trong pháp luật sáng chế, qua đó tự hạn chế vấn đề bắt buộc chuyển giao sáng chế mặc dù Hiệp định TRIPS trao cho các thành viên WTO quyền tự quyết định về vấn đề này[86]. Một trong những giải thích cho việc Argentina đồng ý với giải pháp đồng thuận đươc cho là bất lợi cho mình như vậy là tại thời điểm đó Argentina đang trong giai đoạn khủng hoảng kinh tế, đang rất cần sự hỗ trợ về vốn vay của Hoa Kỳ và Quỹ Tiền tệ quốc tế (IMF).[87]

4. Một số khó khăn khác

Mục đích chính của WTO/DSM là yêu cầu thành viên có biện pháp vi phạm quy định trong các hiệp định của WTO (nếu có) điều chỉnh hay hũy bỏ biện pháp đó cho phù hợp với pháp luật WTO trong khoảng thời gian hợp lý. Việc bồi thường (với sự tự nguyện của thành viên thua kiện) hay áp dụng biện pháp trả đũa thông (của thành viên thắng kiện với sự cho phép của Cơ quan giải quyết tranh chấp) chỉ là biện pháp tạm thời.[88] Do đó, một trong những khó khăn của các nước ĐPT là việc thực thi các khuyến nghị của Cơ quan giải quyết tranh chấp khi thành viên thua kiện không điều chỉnh hay hũy bỏ biện pháp bị kết luận là vi pháp pháp luật WTO. Khi có sự mất cân bằng thương mại giữa một nước ĐPT và một nước PT thì việc thực hiện biện pháp trả đũa của nước ĐPT có thể nói là vô nghĩa, thậm chí có tác dụng ngược vì sẽ ảnh hưởng xấu đến thương mại của chính nước ĐPT áp dụng biện pháp trả đũa.

Trong vụ kiện EC-Banana III,[89] Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO đã kết luận các biện pháp của là Cộng đồng châu Âu (nay là Liên minh châu Âu) về nhập khẩu, phân phối và kinh doanh chuối nhập khẩu vi phạm Hiệp định GATT, GATS và TRIMS. Sau khi Báo cáo của Cơ quan phúc thẩm được thông qua vào ngày 25/9/1997, Cộng đồng châu Âu đã điều chỉnh quy định về về nhập khẩu, phân phối và kinh doanh chuối nhập khẩu theo Nghị định số 2362/98 vào tháng 7/1998, sau đó là Nghị định số 1964/2006 vào ngày 24/11/2005. Tuy nhiên, Ecuador va Hoa Kỳ (hai trong số 5 nguyên đơn của vụ kiện) đã không đồng ý với quy định điều chỉnh nên đã tiến hành đưa ra các vụ kiện theo Điều 21.5 DSU. Cuối cùng, mặc dù Cộng đồng châu Âu đã không thực hiện đúng khuyến nghị của DSB, chỉ Hoa Kỳ mới tiến hành việc trả đũa thương mại Cộng đồng châu Âu, còn Ecuador lại không sử dụng có hiệu quả biện trả đũa mặc dù Ecuador được cho phép làm điều đó trong lĩnh vực thương mại hàng hóa và sở hữu trí tuệ.[90]

 

* Tóm lại, từ thực tiễn kinh nghiệm tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp tại WTO của các nước cho thấy sự tham gia ngày càng gia tăng của các nước ĐPT vào cơ chế này; để tham gia có hiệu quả đòi hỏi quốc gia tham gia phải có một cơ chế phối hợp mạnh mẽ và hiệu quả, có nguồn lực về con người và tài chính, có nhận thức thống nhất và sự chủ động; những đòi hỏi này cũng chính là những thách thức đối với những nước tham gia cơ chế đặc biệt là đối với những nước ĐPT.

 

CHƯƠNG III

THỰC TIỄN VIỆT NAM VÀ BỘ TƯ PHÁP TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP QUỐC TẾ VÀ CÁC TRANH CHẤP LIÊN QUAN ĐẾN THỰC THI CÁC CAM KẾT VỚI WTO

 

 

 I. THỰC TIỄN VIỆT NAM VÀ BỘ TƯ PHÁP TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP QUỐC TẾ

1.Thực tiễn Việt Nam và Bộ Tư pháp trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế mà Chính phủ Việt Nam là một bên

Trong những năm qua, Chính phủ Việt Nam đã tham gia vào khá nhiều vụ tranh chấp thương mại, đầu tư  quốc tế. Tuy vậy, hiện do chưa có một cơ quan đầu mối chủ trì chịu trách nhiệm chung về công tác giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế mà Chính phủ Việt Nam là một bên, nên việc thống kê, đánh giá nguyên nhân và hiện trạng gặp rất nhiều khó khăn và, có thể nói, không có số liệu chính xác cuối cùng.

Căn cứ pháp lý để giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế mà Chính phủ Việt Nam có liên quan là các thỏa thuận quốc tế, đặc biệt là các hiệp định thương mại,  hiệp định về đầu tư, các hiệp định khác về kinh tế mà Chính phủ Việt Nam ký kết hoặc gia nhập và các hợp đồng do các doanh nghiệp Việt Nam ký kết và được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt.Có  thể thấy có các loại tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế đã xảy ra hoặc có khả năng xảy ra như sau:

- Đối với các hiệp định của WTO,tính đến thời điểm hiện nay (01.7.2012) đã xảy ra hai vụ tranh chấp được đưa ra giải quyết theo WTO/DSM, đó là hai vụ tranh chấp liên quan đến việc Hoa Kỳ áp thuế chống bán phá giá tôm Việt Nam nhập khẩu vào Hoa Kỳ. Hai vụ tranh chấp này được xử lý theo WTO/DSM, trong đó một vụ đã xử lý xong, Việt Nam thắng kiện, vụ còn lại đang trong quá trình tố tụng theo WTO/DSM.

- Đối với ASEAN, đến nay chưa xảy ra vụ tranh chấp thương mại hay đầu tư nào, do vậy Việt Nam chưa tham gia vào giải quyết tranh chấp theo Cơ chế giải quyết tranh chấp trong ASEAN (ASEAN/DSM).

- Đối với các hiệp định song phương về  đầu tư: kể từ khi Việt Nam ký kết các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương cho đến nay (7.2012),  đã xảy ra 03 vụ kiện (không tính các vụ kiện liên quan trực tiếp đến các hợp đồng đầu tư dưới dạng BOT, BTO, BT... trong đó có quy định rõ về cơ chế giải quyết tranh chấp), cụ thể là các vụ: (i) Trịnh Vĩnh Bình kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế theo quy tắc tố tụng UNCITRAL; (ii) Nhà đầu tư M. L. McKenzie kiện Chính phủ Việt Nam ra theo quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL trong Dự án South Fork (Vụ South Fork); và (iii) Công ty DialAsie của CH Pháp kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế theo quy tắc tố tụng UNCITRAL đối với dự án Bệnh viện lọc thận (Vụ DialAsie).

Trong 03 vụ kiện trên, Chính phủ Việt Nam, với tư cách là nước tiếp nhận  đầu tư,  đều là bị đơn, bị nhà đầu tư kiện ra trọng tài quốc tế. Thực tiễn xử lý những tranh chấp này cho thấy ta còn nhiều lúng túng và hạn chế trong tất cả các giai đoạn của quá trình tố tụng.

Trong vụ South Fork, UBND tỉnh Bình Thuận tỏ ra rất lúng túng trong mọi vấn đề, từ khâu nắm và hiểu luật lệ giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (Luật lệ của UNCITRAL) đến khâu lực lượng cán bộ có trình độ cần thiết để xử lý vụ kiện.   Bên cạnh đó sự phối hợp giữa UBND tỉnh Bình Thuận với các cơ quan nhà nước ở trung ương cũng khá yếu; khâu thông tin liên lạc giữa các cơ quan trung ương và địa phương gần như rất yếu và không đúng theo quy định.  Cung cách, tác phong  làm việc chưa theo kịp tình hình nên không bảo đảm về mặt thời gian đã được nêu trong Quy tắc tố tụng UNCITRAL và đã được các bên thỏa thuận theo quy định. Trong thực tế, ngay khâu đầu tiên, Việt Nam lúng túng trong khâu chỉ định trọng tài viên nên, nên kết quả là   Việt Nam  đã mất quyền chỉ định trọng tài viên. Việc không chỉ định trọng tài viên theo đúng thời hạn được quy định trong Quy tắc tố tụng là do: (i) Việt Nam không thiết lập tốt mối quan hệ với mạng lưới các trọng tài viên quốc tế, những người có kinh nghiệm trong các giải quyết các vụ tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế; (ii) sự phối hợp giữa các cơ quan Chính phủ trong việc đề xuất trọng tài viên chưa tốt và không có cơ quan chịu trách nhiệm (chỉ trì) giải quyết khi nhận được Thông báo trọng tài từ phía Bên nguyên đơn.Chẳng hạn, trong vụ South Fork, Bộ Ngoại giao là cơ quan đầu tiên nhận được Thông báo trọng tài và đã đề xuất Thủ tướng  Chính phủ xem xét việc chỉ định trọng tài viên. Tuy vậy, Bộ Ngoại giao không đề xuất Danh sách trọng tài viên để các bộ ngành liên quan hoặc Thủ tướng Chính phủ  xem xét chỉ định, bởi vì không có văn bản quy phạm pháp luật nào quy định việc đề xuất này thuộc chức năng, nhiệm vụ của Bộ  Ngoại giao hoặc một bộ, ngành liên quan nào. Cũng chính vì vậy mà Bộ Ngoại giaocũng không thông báo ngay cho Bộ Tư pháp về việc cần thiết phải chỉ định trọng tài viên cho Phía Việt Namcho dù Bộ Ngoại giao thừa biết Bộ Tư pháp là cơ quan có thẩm quyền quản lý hoạt động của các luật sư và trọng tài viên tại Việt Nam và có danh sách các trọng tài viên quốc tế cần thiết để giải quyết các vụ tranh chấp loại đó.. Do vậy, việc chỉ định trọng tài viên theo Quy tắc tố tụng của UNCITRAL thuộc về người được Tòa trọng tài thường trực tại La Haye (PCA) chỉ định. Cũng với tình trạng phối kết hợp không tốt như vậy, nên trong vụ Dialasie, khi Bộ Tư pháp chủ động đề xuất trọng tài viên cho phía Việt Nam thì Bộ Ngoài giao lại bác bỏ và đưa vào đó trọng tài viên do mình chọn. Điều trớ trêu là chính hai trọng tài viên do nguyên đơn và bị đơn chọn đã chọn trọng tài viên thứ ba làm trưởng ban trọng tài giải quyết vụ kiện này lại đúng là trọng tài viên mà Bộ Tư pháp đã đề nghị chọn.

Về cơ quan đầu mối chủ trì điều phối giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế trong vụ South Fork, Bên nguyên đơn sau nhiều lần tiếp xúc với cơ quan đại diện ngoại giao Việt Nam (Tổng lãnh sự Việt Nam tại San Fancisco) để thương lượng, giải quyết vụ việc thông qua con đường hòa giải nhưng Bên nguyên đơn cho rằng Tổng lãnh sự Việt Nam không có thẩm quyền để đàm phán, hòa giải. Sau đó, vụ việc được giao cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trì; Tổ công tác giải quyết vụ kiện do Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư thành lập với Tổ trưởng Tổ Công tác là lãnh đạo Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Tuy nhiên, sau một thời gian nghiên cứu xử lý vấn đề, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã báo cáo đề nghị Thủ tướng Chính phủ chuyển giao vai trò cơ quan đầu mối chủ trì cho Ủy ban nhân dân tỉnh Bình Thuận; Bộ Tư pháp được giao nhiệm vụ là đại diện pháp lý của Chính phủ. Thủ tướng Chính phủ đã chấp thuận đề nghị đó. Tuy nhiên trong quá trình giải quyết vụ kiện, Ủy ban nhân dân tỉnh Bình Thuận nhiều lần đề nghị Thủ tướng Chính phủ chỉ định Bộ Tư pháp làm cơ quan đầu mối và cuối cùng Thủ tướng Chính phủ đã có thông báo Ủy ban nhân dân tỉnh Bình Thuận cung cấp đầy đủ tài liệu cho Bộ Tư pháp xử lý vấn đề; Bộ Tư pháp là đại diện pháp lý của Chính phủ; Bộ Kế hoạch đầu tư tổng hợp trình Thủ tướng Chính phủ tình hình xử lý vụ tranh chấp.

Trong vụ DialAsie Nguyên đơn đã gửi Thông báo trọng tài đến Chính phủ Việt Nam vào tháng 2/2011 và Thủ tướng Chính phủ đã giao cho Bộ Kế Hoạch và Đầu tư chủ trì giải quyết vụ việc điều phối các hoạt động liên quan đến giải quyết vụ kiện. Trong quá trình xử lý vụ kiện này, việc phối kết hợp giữa các Bộ, ngành liên quan không được tốt, Bộ Kế hoạch và Đầu tư luôn muốn chuyển các công việc trên cho Bộ Tư pháp. Tất cả những điều này khiến các công việc không đáp ứng đúng tiến độ, nhiều lần phải yêu cầu PCA cho gia hạn thời gian.

Từ tháng 8/2011, Bộ Tư pháp được Thủ tướng Chính phủ giao nhiệm là đại diện pháp lý cho Chính phủ Việt Nam và thay mặt Chính phủ Việt Nam trong vụ kiện DialAsie, các công việc liên quan đến vụ kiện này và  vụ South Fork hầu như được “khoán trắng” cho (Vụ Pháp luật quốc tế) Bộ Tư pháp và luật sư được Chính phủ thuê để xử lý hai vụ kiện. Thậm chí việc cung cấp tài liệu, chứng cứ của các bộ, ngành liên quan cũng không đầy đủ, chậm trễ để mặc cho (Vụ Pháp luật quốc tế) Bộ Tư pháp làm việc với các đơn vị liên quan và luật sư để xử lý theo yêu cầu của quy trình tố tụng tại trọng tài.

Các vụ tranh chấp trên đều là các vụ tranh chấp về đầu tư, và Chính phủ Việt Nam đều là bị đơn. Tuy nhiên, quá trình xử lý vụ việc, các yêu cầu đặt ra về quy trình tố tụng, vai trò của các cơ quan cũng mang những điểm tương đồng như việc tham gia các tranh chấp trong WTO. Chính vì vậy, những hạn chế, bất cập trong quá trình xử lý các tranh chấp đầu tư này nếu không sớm được khắc phục thì sẽ khó tránh khỏi việc bị lặp lại khi Việt Nam phải tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM với tư cách là bị đơn.

2. Thực tiễn Việt Nam và Bộ Tư pháp trong việc giải quyết các tranh chấp  quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO

2.1.Các vụ  kiện đã tham gia theo WTO/DSM

Sau khi gia nhập WTO từ 11/01/2007, Việt Nam đã tham gia vào 16 vụ kiện, trong đó tham gia với tư cách là bên thứ 3 là  14 vụ (DS343, DS360, DS375, DS376, DS377, DS399, DS402, DS405, DS414, DS422, DS430, DS431, DS432, DS433), tham gia với tư cách là nguyên đơn là 02 vụ (DS404, DS429), chưa có vụ việc nào tham gia với tư cách bị đơn.[91]

CÁC VỤ TRANH CHẤP VIỆT NAM THAM GIA TRONG WTO

 

Stt	Vụ việc	Tư cách tham gia
	DS429: Hoa kỳ - Các biện pháp chống bán phá giá đối với tôm Việt Nam (2) United States — Anti-Dumping Measures on Certain Frozen Warmwater Shrimp from Viet Nam (Complainant: Viet Nam)	Nguyên đơn 20 February 2012
	DS404: Hoa Kỳ - Các biện pháp chống bán phá giá đối với tôm Việt Nam United States — Anti-dumping Measures on Certain Shrimp from Viet Nam (Complainant: Viet Nam)	Nguyên đơn 1 February 2010
	DS343: Hoa Kỳ - Các biện pháp chống bán phá giá đối với tôm Thái Lan United States — Measures Relating to Shrimp from Thailand (Complainant: Thailand)	Bên thứ 3 24 April 2006
	DS360: Ấn Độ - Các biện pháp thuế bổ sung đối với hàng hóa nhập khẩu từ Hoa Kỳ India — Additional and Extra-Additional Duties on Imports from the United States (Complainant: United States)	Bên thứ 3 6 March 2007
	DS375: EU – Các biện pháp thuế quan đối với một số sản phẩm công nghệ thông tin European Communities - Tariff Treatment of Certain Information Technology Products (Complainant: United States)	Bên thứ 3 28 May 2008
	DS376: EU – Các biện pháp thuế quan đối với một số sản phẩm công nghệ thông tin European Communities - Tariff Treatment of Certain Information Technology Products ( Complainant: Japan)	Bên thứ 3 28 May 2008
	DS377: EU – Các biện pháp thuế quan đối với một số sản phẩm công nghệ thông tin European Communities - Tariff Treatment of Certain Information Technology Products (Complainant: Chinese Taipei)	Bên thứ 3 12 June 2008
	DS399: Hoa Kỳ - Một số biện pháp ảnh hưởng tới việc nhập khẩu sản phẩm ô tô chở người và lốp xe tải nhẹ từ Trung Quốc United States — Measures Affecting Imports of Certain Passenger Vehicle and Light Truck Tyres from China (Complainant: China)	Bên thứ 3 14 September 2009
	DS402: Hoa Kỳ - Phương pháp Quy về 0 trong các biện pháp thuế chống bán phá giá đối với sản phẩm nhập khẩu từ Hàn Quốc; United States — Use of Zeroing in Anti-Dumping Measures Involving Products from Korea (Complainant: Korea, Republic of)	Bên thứ 3 24 November 2009
	DS405: EU – Các biện pháp thuế chống bán phá giá đối với giầy mũ da Trung Quốc European Union - Anti-Dumping Measures on Certain Footwear from China (Complainant: China)	Bên thứ 3 4 February 2010
	DS414 : Trung Quốc – Các biện pháp chống bán phá giá đối với thép điện cuộn Hoa Kỳ China — Countervailing and Anti-Dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States (Complainant: United States)	Bên thứ 3 15 September 2010
	DS422, United States - Anti-Dumping Measures on Shrimp and Diamond Sawblades from China (Complainant: China)	Bên thứ 3 28 February 2011
	DS430, India - Measures Concerning the Importation of Certain Agricultural Products from the United States (Complainant: United States)	Bên thứ 3 6 March 2012
	DS431, China - Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum (Complainant: United States)	Bên thứ 3 13 March 2012
	DS432, China - Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum (Complainant: European Union)	Bên thứ 3 13 March 2012
	DS433 China - Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum (Complainant: Japan)	Bên thứ 3 13 March 2012

2.2.Thực tiễn tham gia WTO/DSM với tư cách là bên thứ 3

Với một khoảng thời gian ngắn kể từ thời điểm trở thành Thành viên của WTO (từ năm 2007), Việt Nam có thể được coi là một trong những nước tích cực nhất tham gia vào DSM với tư cách là bên thứ ba tính về mặt số lượng (với 14 vụ). Phần lớn các vụ việc mà Việt Nam tham gia đều liên quan đến việc sử dụng các biện pháp tự vệ thương mại như biện pháp chống bán phá giá, chống trợ cấp[92]. Đặc biệt, trong đó có những vụ việc giải quyết trực tiếp các khiếu kiện về biện pháp tính biên độ phá giá theo quy tắc “Quy về không” của Hoa Kỳ[93].

Tuy nhiên, khi tham gia WTO/DSM với tư cách bên thứ ba vào hàng loạt các vụ việc nêu trên, Việt Nam đã hầu như không bày tỏ thái độ về nội dung các vụ tranh chấp thông qua việc đưa ra các ý kiến bằng văn bản, hay phát biểu tại các phiên tranh tụng trực tiếp. Duy nhất, trong vụ việc Hoa Kỳ kiện chế độ thuế nhập khẩu bổ sung của Ấn độ, Việt Nam đã bày tỏ quan điểm cả trong giai đoạn xem xét bởi Ban hội thẩm[94] và trong giai đoạn phúc thẩm[95].

Những thông tin có thể tiếp cận được ở Việt Nam hiện nay cho thấy các hoạt động mà Việt Nam đã/đang thực hiện trong khuôn khổ các vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO/DSM với tư cách bên thứ ba là không nhiều. Cụ thể:

• Rà soát nội dung các báo cáo của Ban Hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm không cho thấy thông tin về hoạt động cụ thể nào của Việt Nam trong các vụ tranh chấp này (phần lớn các báo cáo không có thông tin gì về việc Việt Nam đệ trình các bản giải trình hay các lập luận, thông tin; một số khác thì nêu rõ “Việt Nam không đề trình bản giải trình bằng văn bản hay lập luận miệng nào”) trừ trong vụ DS360[96];
• Không có báo cáo chính thức (công khai) nào ở Việt Nam liên quan đến việc Việt Nam tham gia các vụ việc này cũng như những hoạt động cụ thể hay bài học kinh nghiệm mà Việt Nam rút ra từ việc tham gia này;
• Không có thông tin báo chí nào về việc Việt Nam tham gia các vụ việc này

Trong tình trạng này rất khó có thể đánh giá chính xác hiệu quả của việc Việt Nam tham gia vào các vụ việc này, càng không thể biết cơ quan, tổ chức, các Hiệp hội doanh nghiệp và cá nhân đã có cơ hội tham gia như thế nào trong vấn đề này.

2.3.Thực tiễn tham gia WTO/DSM với tư cách là nguyên đơn

Vụ kiện về các biện pháp chống bán phá giá của Hoa Kỳ đối với các sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh nhập khẩu từ Việt Nam là vụ kiện đầu tiên mà Việt Nam chủ động tham gia WTO/DSM với tư cách nguyên đơn[97].

Ngày 01/02/2010, Chính phủ Việt Nam gửi yêu cầu tham vấn theo WTO/DSM tới Chính phủ Hoa Kỳ liên quan đến các biện pháp chống bán phá giá đối với sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh nhập khẩu từ Việt Nam. Ngày 11/7/2011, Panel - Ban Hội thẩm (WTO) đã ban hành và gửi Báo cáo giải quyết tranh chấp tới các bên liên quan. Báo cáo ủng hộ hầu hết những lập luận Việt Nam đưa ra trong tham vấn. 

Tóm tắt về bối cảnh và diễn tiến của vụ việc về các biện pháp chống bán phá giá của Hoa Kỳ đối với các sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh nhập khẩu từ Việt Nam I. Bối cảnh của vụ việc: Vụ điều tra chống bán phá giá đối với sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh của Việt Nam do Bộ Thương mại Hoa Kỳ (DOC) khởi xướng tháng 1/2004. Việc điều tra được tiến hành đối với 3 doanh nghiệp bị đơn có lượng xuất khẩu lớn nhất (bao gồm: Minh Phú, Minh Hải và Camimex – gọi là bị đơn bắt buộc). Tháng 2/2005, DOC chính thức áp thuế chống bán phá giá với các thuế suất: (i) từ 4,3% đến 5,24% đối với từng bị đơn bắt buộc; (ii) mức 4,57% (là mức bình quân gia quyền của thuế suất áp dụng cho 3 bị đơn bắt buộc) đối với các bị đơn tự nguyện không được lựa chọn điều tra; và (iii) mức thuế suất toàn quốc 25,76% cho tất cả các doanh nghiệp còn lại. Theo pháp luật về chống bán phá giá của Hoa Kỳ, sau tròn mỗi năm kể từ ngày lệnh áp thuế chống bán phá giá của DOC được ban hành, DOC sẽ tiến hành rà soát hành chính để xét lại mức thuế chính thức mà DOC đã áp đối với khoảng thời gian 1 năm liền trước đó. Theo đó, tính tới thởi điểm tháng 2/2010 (thời điểm Việt Nam đệ đơn yêu cầu tham vấn CP Hoa Kỳ), DOC đã tiến hành 3 cuộc rà soát hành chính (POR) (bên nguyên đơn đã không yêu cầu rà soát hành chính năm đầu tiên sau khi đã thống nhất với phía Việt Nam). Tuy nhiên, vào thời điểm đó mới chỉ có kết quả cuối cùng của đợt rà soát hành chính hai và ba. Trong đợt rà soát lần thứ hai - POR2 (04/2007), có khoảng 30 doanh nghiệp xuất khẩu tôm của Việt Nam đã đăng ký tham gia rà soát. Tuy nhiên, DOC chỉ chọn 2 doanh nghiệp (Công ty Minh Phú và Camimex) là bị đơn bắt buộc  dựa trên tiêu chí là doanh nghiệp có lượng xuất khẩu lớn nhất. Ngày 02/09/2008, DOC đã ban hành Quyết định cuối cùng về kết quả rà soát POR2. Theo đó, mức thuế suất của các bị đơn bắt buộc (Minh Phú, Camimex) đạt mức thuế suất không đáng kể (0-0,01%). Tuy nhiên, mức thuế suất này không được áp dụng cho các bị đơn tự nguyện (gồm các doanh nghiệp xuất khẩu tôm Việt Nam có tham gia vào đợt rà soát lần 2 nhưng không được DOC lựa chọn làm bị đơn bắt buộc) mà các bị đơn tự nguyện không được lựa chọn bị áp thuế theo mức thuế suất từ điều tra ban đầu là 4,57%, mức thuế suất toàn quốc cũng áp dụng theo điều tra ban đầu là 25.76%.  Trong đợt rà soát lần thứ ba – POR3 (04/2008), DOC chọn 3 doanh nghiệp (Công ty Minh Phú, Camimex và Công ty Phương Nam) trong số 28 doanh nghiệp đăng ký tham gia rà soát để tiến hành điều tra đầy đủ. Ngày 15/09/2009, Quyết định cuối cùng về kết quả rà soát POR3 được ban hành, trong đó, 3 doanh nghiệp bị đơn bắt buộc đều nhận được mức thuế suất tối thiểu (Minh Phú: 0,43%; Camimex: 0,08%; Phương Nam: 0,21%), nhóm các doanh nghiệp bị đơn tự nguyện không được hưởng mức thuế suất theo thực tế điều tra mà tiếp tục bị áp thuế chống bán phá giá theo điều tra ban đầu là 4,57%, thuế suất toàn quốc là 25,76%. Trước nguy cơ DOC tiếp tục dùng các phương pháp tính toán như đã dùng trong POR2 và POR3 dẫn tới kết quả rất bất lợi trong POR4 (đặc biệt liên quan đến cơ hội thoát hoàn toàn khỏi vụ kiện của các doanh nghiệp có kết luận 3 lần biên độ phá giá tối thiểu), Hiệp hội Chế biến và Xuất khẩu Thủy sản (VASEP) và Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) đã chủ động đưa ra phân tích và kiến nghị đề xuất kiện Hoa Kỳ ra WTO lên Chính phủ. Tháng 2/2010, Chính phủ đã chấp thuận đề xuất này và bắt đầu vụ kiện bằng tham vấn gửi Chính phủ Hoa Kỳ. II. Tóm tắt diễn tiến vụ việc: Giai đoạn Tham vấn Ngày 01/02/2010, Chính phủ Việt Nam đã gửi yêu cầu tham vấn tới Chính phủ Hoa Kỳ liên quan tới các biện pháp chống bán phá giá (CBPG) mà Hoa Kỳ đã áp dụng đối với sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh của Việt Nam. Cụ thể, Việt Nam khiếu nại các biện pháp sau đây của DOC là vi phạm WTO: Sử dụng phương pháp “Quy về 0 – Zeroing” trong tính toán biên độ phá giá; Giới hạn số lượng bị đơn được lựa chọn điều tra trong điều tra ban đầu và rà soát hành chính; Phương thức xác định thuế suất áp dụng đối với các bị đơn tự nguyện không được lựa chọn trong điều tra rà soát hành chính lần 2 và 3; Phương pháp xác định mức thuế suất toàn quốc dựa trên thông tin sẵn có bất lợi  đối với những doanh nghiệp Việt Nam không chứng minh được sự độc lập trong hoạt động sản xuất kinh doanh của họ với Nhà nước. Việt Nam cho rằng những phương pháp này của Hoa Kỳ vi phạm các Điều I, II, VI:1 và VI:2 Hiệp định GATT 1994; một số Điều của Hiệp định về Chống bán phá giá (CBPG); Điều XVI:4 Hiệp định Thành lập WTO và Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam. Tham vấn giữa hai bên nhằm giải quyết ổn thỏa, nhanh chóng vụ việc đã không thành công. Ngày 7/4/2010 Việt Nam chính thức đề nghị WTO thành lập Ban Hội thẩm giải quyết tranh chấp này theo Cơ chế giải quyết trong khuôn khổ WTO (DSU. Giai đoạn Hội thẩm Ngày 07/04/2010, Việt Nam yêu cầu Cơ quan Giải quyết Tranh chấp trong WTO (DSB) thành lập Ban Hội thẩm. Nội dung tranh chấp của vụ việc này của Việt Nam thu hút sự quan tâm của nhiều bên. Có tới 7 nước đăng ký tham gia với tư cách bên thứ ba vào vụ kiện này (bao gồm: Liên minh Châu Âu, Nhật Bản, Hàn Quốc, Mexico, Thái Lan, Trung Quốc và Ấn Độ). Đa số các nước này trong quá trình xem xét của Ban Hội thẩm đều có ý kiến ủng hộ quan điểm của Việt Nam (trừ trong một số hãn hữu vấn đề mà họ không có cùng mối quan tâm như Việt Nam – ví dụ về phương pháp sử dụng đối với nước có nền kinh tế phi thị trường). Điều này một mặt cho thấy Việt Nam đã lựa chọn trúng và đúng các vấn đề. Mặt khác sự ủng hộ rất tích cực cũng góp phần mang đến quyết định có lợi cho Việt Nam của Ban Hội thẩm. Báo cáo của Ban Hội thẩm Ngày 11/07/2011, Ban Hội thẩm ban hành báo cáo tới các bên liên quan. Báo cáo được xây dựng trên cơ sở phân tích các vấn đề khiếu kiện, các lập luận và phản biện của các bên tham gia. Ban hội thẩm kết luận ba biện pháp mà Hoa Kỳ áp dụng trong giai đoạn rà soát (POR) lần thứ 2 và 3 là không phù hợp với Hiệp định chống bán phá giá của WTO, gồm: (i) việc áp dụng phương pháp “quy về không” (zeroing); (ii) việc không áp dụng mức thuế suất dành cho các bị đơn tự nguyện cho các doanh nghiệp toàn quốc khác (Vietnam-wide entity); và (iii) việc áp dụng các dữ liệu sẵn có bất lợi cho việc tính toán mức thuế suất toàn quốc (Country-wide rate). Tuy nhiên, Ban hội thẩm đã không chấp nhận lập luận của Việt Nam đối với hai biện pháp của Hoa Kỳ mà Việt Nam khởi kiện, đó là vấn đề chọn mẫu và “tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu nại”. Đối với vấn đề chọn mẫu (sampling), Ban hội thẩm kết luận Việt Nam chưa đưa ra đủ các lập luận thuyết phục để chứng minh rằng Hoa Kỳ đã vi phạm các nghĩa vụ của họ theo quy định của Hiệp định Chống bán phá giá của WTO trong việc giới hạn các doanh nghiệp được lựa chọn để điều tra riêng rẽ.  Về việc “tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu nại” (continued use of challenged practices), Ban hội thẩm đã không xem xét khiếu nại này do cho rằng vấn đề này không thuộc thẩm quyền xem xét của Ban Hội thẩm quy định trong điều khoản tham chiếu được xác định khi Việt Nam yêu cầu thành lập Ban hội thẩm (mặc dù trong yêu cầu tham vấn Việt Nam có đề cập đến vấn đề này).[98] Chính vì chưa thành công trong hai vấn đề này mà Việt Nam phải tiến hành vụ kiện thứ hai (DS429) liên quan đến các biện pháp chống bán phá giá mà Bộ Thương mại Hoa Kỳ áp dụng đối với lần rà soát thứ 4, 5 và rà soát hoàng hôn (sunset review).

 

Trong vụ kiện này, nhiều trải nghiệm trên phương diện tố tụng được ghi nhận. Nổi bật nhất trong số đó là vai trò, sự đóng góp của cộng đồng doanh nghiệp trong việc quyết định khởi kiện, hoàn thiện hồ sơ, đảm bảo dịch vụ tư vấn pháp lý của luật sư tư nhân và nguồn kinh phí tố tụng; sử dụng ý kiến của chuyên gia trong hồ sơ vụ kiện. Bên cạnh đó, vụ kiện này cũng đặt ra những vấn đề cần rút kinh nghiệm để có thể sử dụng hiệu quả hơn WTO/DSM trong tương lai. Đó là những vấn đề như lựa chọn thời điểm khởi kiện; xác định và chuẩn bị các yêu cầu, lập luận pháp lý trong hồ sơ khởi kiện; cơ chế phối hợp hành động giữa các cơ quan nhà nước trong việc quyết định khởi kiện và thực hiện các thủ tục tố tụng; ý thức chủ động của các doanh nghiệp từ giai đoạn đề vấn đề tranh chấp giữa các doanh nghiệp hai nước lên thành  tranh chấp giữa hai Chính phủ theo WTO/DSM[99]. 

3. Sự tham gia và phối hợp của các cơ quan, tổ chức, cá nhân vào việc giải quyết các tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với  WTO của Việt Nam

3.1.Sự tham gia của các cơ quan nhà nước

Đối với các vụ việc tham gia với tư cách là bên thứ 3, hầu hết đề xuất tham gia xuất phát từ Phái đoàn đại diện của Việt Nam ở Geneva và Phái đoàn cũng là đơn vị tham gia các hoạt động trong quá trình tố tụng theo WTO/DSM trên cơ sở lấy ý kiến của Bộ Tư pháp, Bộ Công Thương và Bộ Ngoại giao là các cơ quan trong nước được tham vấn (nhất là về quyết định về việc có tham gia với tư cách bên thứ ba hay không).

Theo quy định của WTO/DSM, Việt Nam với tư cách là bên thứ ba cần đệ trình bản luận cứ, ý kiến pháp lý (submission) của mình ra trước các cơ quan tố tụng theo WTO/DSM, nhưng do sự phân công trách nhiệm giữa các cơ quan nhà nước không rõ ràng, đặc biệt là việc chỉ định cơ quan chủ trì giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM, nên Việt Nam đã không xây dựng và đệ trình được với Panel hay Ban Phúc thẩm các ý kiến của mình về vụkiện. Việc chưa xác định rõ cơ quan đầu mối, cơ quan chủ trì và trách nhiêm pháp lý của cơ quan đó nên đã dẫn đến tình trạng thiếu thông tin, hợp tác và chỉ đạo của trong nước  cho Phái đoàn Việt Nam tại WTO trong việc tham gia các vụ kiện, dẫn đến nhiều điều kiện bất lợi cho Việt Nam khi tham gia các vụ kiện thương mại quốc tế theo cơ chế WTO/DSM. Điều này đã làm hạn chế rất nhiều đến hiệu quả tham gia giải quyết tranh chấp của Việt Nam, mặc dù ta mới chỉ tham gia với tư cách là bên thứ ba

Đối với hai vụ  kiện Việt Nam tham gia với tư cách là bên nguyên đơn liên quan đến biện pháp của Hoa Kỳ về chống bán phá giá đối với sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh nhập khẩu từ Việt Nam, gồm DS404 và DS429, trên thực tế, Cục Quản lý cạnh tranh của Bộ Cộng Thương là đơn vị chủ trì giải quyết tranh chấp theo WTO/DSM giúp Bộ Công Thương thực hiện chức năng quản lý nhà nước về các biện pháp phòng vệ thương mại, trong đó có chống bán phá giá.[100] Tuy nhiên, việc chủ trì, phối kết hợp giữa Cục Quản lý cạnh tranh của Bộ Cộng Thương với các các bộ, ngành và các cấp chính quyền còn nhiều bất cập. Khi tiến hành tham vấn Hoa Kỳ vào ngày 23/3/2010 tại Geneva đối với vụ DS404, ngoài một số cán bộ của Phái đoàn Việt Nam tại Geneva và luật sư của Việt Nam, đoàn tham vấn của Việt Nam từ Hà Nội có 9 người trong đó chỉ 1 người từ Bộ Ngoại giao, 1 người từ Bộ Tư pháp, 7 người còn lại từ Bộ Công Thương (6 người từ Cục Quản lý Cạnh tranh); trong các phiên tranh tụng lần một (ngày 20-21/10/2010) và lần hai (ngày 14-15/12/2010), Đoàn Việt Nam từ Hà Nội chỉ là người của Cục Quản lý cạnh tranh (bên cạnh cán bộ của Phái đoàn Việt Nam tại Geneva và luật sư của Việt Nam). Đối với vụ DS429, Đoàn Việt Nam từ Hà Nội đến Geneva để tham vấn với Đoàn Hoa Kỳ vào ngày 28/3/2012 cũng chỉ là người của Bộ Công Thương. Trong quá trình giải quyết vụ DS 404, các hoạt động giải quyết tranh chấp chủ yếu do Công ty luật Winston & Strawn LLP (Hoa Kỳ) thực hiện. Vai trò tư vấn của Bộ Tư pháp và Bộ Ngoại giao trong vụ DS404 rất mờ nhạt và rất ít khi được Bộ Công Thương trao đổi ý kiến. Phái đoàn Việt Nam tại Geneva (kể cả cán bộ thường trực của Bộ Tư pháp tại Phái đoàn) hầu như chỉ thực hiện các công việc hành chính giản đơn.

3.2. Sự tham gia của các tổ chức xã hội, các hiệp hội ngành nghề liên quan

Trong các vụ  kiện Việt Nam tham gia với tư cách là bên thứ 3, các tổ chức xã hội, các hiệp hội ngành nghề liên quan  hầu như không được mời tham gia hay không thể được tiếp cận các thông tin liên quan.

Trong vụ kiện Tôm -Vụ DS404 Việt Nam kiện Hoa Kỳ về một số biện pháp chống bán phá giá đối với tôm Việt Nam- Hiệp hội các doanh nghiệp chế biến và xuất khẩu thủy sản Việt Nam (VASEP) đã có sự tham gia tích cực trong việc khởi xướng cũng như hỗ trợ/phối hợp cùng các cơ quan Nhà nước trong vụ tranh chấp.

   - Các chủ thể đề xuất việc khởi kiện Hoa Kỳ ra WTO: VASEP và Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) là hai tổ chức phi chính phủ  đầu tiên đề xuất về việc Việt Nam khởi kiện Hoa Kỳ ra WTO nhằm phản đối các phương pháp tính toán mà Bộ Thương mại nước này sử dụng trong vụ điều tra chống bán phá giá đối với tôm nước ấm đông lạnh của Việt Nam[101].

- Các chủ thể có tiếng nói nhất định trong quyết định của Chính phủ về việc khởi kiện: Trước đề xuất lần đầu tiên và chưa có tiền lệ này của VASEP và VCCI, sau đó đã diễn ra khá nhiều tranh luận trong nội bộ, giữa các cơ quan liên quan với nhau và với các đơn vị đã có đề xuất về nhiều nội dung trong đề xuất (đặc biệt là việc lựa chọn vấn đề khởi kiện và bị đơn của vụ việc). Hai tổ chức phi chính phủ này đã có những lập luận thuyết phục và chặt chẽ với các cơ quan liên quan cũng như những hình thức tuyên truyền thích hợp nhằm tạo sự ủng hộ của công chúng, góp phần vào quá trình ra quyết định khởi kiện của Chính phủ;

- Các chủ thể có tư vấn tích cực cho Chính phủ trong việc lựa chọn luật sư tư vấn: VASEP và VCCI đã tham gia tích cực và hiệu quả vào việc lựa chọn luật sư tư vấn cho vụ việc và với việc giới thiệu luật sư giỏi, nhiều kinh nghiệm và có kết nối từ vụ việc gốc ở Hoa Kỳ và tranh chấp trong WTO

Mặc dù các tổ chức phi chính phủ này có đóng góp rất tích cực và có sự phối hợp tốt với các Cơ quan Nhà nước liên quan ở giai đoạn khởi kiện, vẫn còn những vấn đề tồn tại trong quá trình tham gia giải quyết tranh chấp này:

- Sau khi vụ việc được bắt đầu, các tổ chức phi chính phủ này không được thông tin bất kỳ vấn đề gì về diễn tiến cũng như những nội dung liên quan của vụ việc từ các các cơ quan nhà nước;

- Các tổ chức phi chính phủ này cũng không được tham gia hay tiếp cận các báo cáo về vụ việc của phía Việt Nam và những kinh nghiệm từ vụ việc tranh chấp đầu tiên trong WTO này.

3.3. Sự tham gia của các cá nhân

Trong vụ kiện Tôm, tiếng nói của chuyên gia độc lập đã đóng góp một phần quan trọng vào quá trình đưa vụ  kiện ra  giải quyết theo WTO/DSM và góp phần vào thắng lợi của phía Việt Nam tại WTO.

Ngay từ giai đoạn Việt Nam cân nhắc việc có đưa vụ việc ra khởi kiện tại WTO hay không, thì các chuyên gia trong nước đã tích cực tham gia, đưa ra các đánh giá bình luận chuyên môn, phân tích những được mất, đưa ra các đề xuất về cách thức tiếp cận để xử lý vụ việc[102]. Các ý kiến chuyên môn này là một nguồn thông tin rất hữu ích, đưa lại những cái nhìn đa chiều, toàn diện về việc đưa vụ kiện ra WTO, hỗ trợ cho các cơ quan có thẩm quyền trong quá trình đưa ra quyết định, nhất là trong bối cảnh nguồn nhân lực cũng như kinh nghiệm của đội ngũ chuyên gia của các cơ quan nhà nước còn hạn chế.

Trong vụ kiện này, để chứng minh phương pháp Quy về không đơn giản (simple zeroing) được sử dụng bởi ODC trong cuộc điều tra bán phá giá ban đầu cũng như các đợt rà soát hành chính tiếp theo đối với các DN Việt Nam (nội dung 1), Việt Nam đã trình lên Panel Bản khai có tuyên thệ của một chuyên gia phân tích thương mại có tên là Michael Ferrier, người từng làm việc cho DOC trong phân tích cơ sở dữ liệu trên máy tính dùng để áp dụng phương pháp Quy về không. Bản khai có tuyên thệ của ông Micheal Ferrier cũng được Panel sử dụng như một chứng cứ quan trọng, làm cơ sở cho kết luận về sự vi phạm của Hoa Kỳ[103].

II. NHẬN ĐỊNH VÀ ĐÁNH GIÁ VỀ VAI TRÒ CỦA BỘ TƯ PHÁP TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP QUỐC TẾ LIÊN QUAN ĐẾN THỰC THI CÁC CAM KẾT VỚI WTO

1. Nhận định và đánh giá tổng quát

1.1. Về các quy định pháp luật liên quan

Nghiên cứu các Luật về tổ chức bộ máy Nhà nước Việt Nam hiện hành cho thấy không có các quy định cụ thể về vị trí, vai trò của Bộ, ngành cụ thể, kể cả Bộ Tư pháp trong việc giải quyết các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO nói riêng. Điều 18 Luật Tổ chức Chính phủ năm 2001 khi quy định nhiệm vụ và quyền hạn của Chính phủ trong lĩnh vực pháp luật và hành chính tư pháp chỉ nhấn mạnh công thức rất chung như sau: “…3. Quyết định những biện pháp bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, tạo điều kiện cho công dân sử dụng quyền và làm tròn nghĩa vụ của mình, bảo vệ tài sản, lợi ích của Nhà nước và của xã hội;”.

Một số Luật cụ thể, chuyên biệt thì có quy định giao cho một số bộ, ngành cụ thể thực hiện những chức năng, nhiệm vụ cụ thể, nhưng cũng không có quy định về vị trí, vai trò của các cơ quan đó trong việc giải quyết các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO nói riêng. Chẳng hạn, Luật Cơ quan đại diện nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài năm 2009, khi quy định trách nhiệm thực hiện nhiệm vụ lãnh sự của Cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài, Điều 8 chỉ khẳng định: “1. Bảo hộ lãnh sự đối với lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, pháp nhân Việt Nam và thực hiện các nhiệm vụ lãnh sự được quy định tại Điều này trên cơ sở tuân thủ pháp luật Việt Nam, pháp luật của quốc gia tiếp nhận và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và quốc gia tiếp nhận là thành viên, phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế…

13. Thực hiện việc ủy thác tư pháp giữa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và quốc gia tiếp nhận; chuyển giao, tống đạt hồ sơ, giấy tờ, tài liệu của tòa án hoặc cơ quan tiến hành tố tụng khác có thẩm quyền của Việt Nam cho công dân, pháp nhân Việt Nam ở quốc gia tiếp nhận phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luật quốc gia tiếp nhận hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và quốc gia tiếp nhận là thành viên nếu việc thực hiện nhiệm vụ này không ảnh hưởng đến quyền ưu đãi, miễn trừ của cơ quan đại diện và thành viên cơ quan đại diện theo quy định của pháp luật và thông lệ quốc tế.

14. Giúp đỡ tàu biển Việt Nam, tàu bay mang quốc tịch Việt Nam và phương tiện giao thông vận tải khác đăng ký tại Việt Nam để bảo đảm tàu biển, tàu bay và phương tiện giao thông vận tải đó được hưởng đầy đủ quyền và lợi ích tại quốc gia tiếp nhận theo quy định của pháp luật của quốc gia tiếp nhận, phù hợp với điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và quốc gia tiếp nhận là thành viên, phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế.

15. Thực hiện nhiệm vụ phòng dịch, kiểm dịch động vật, thực vật phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luật của quốc gia tiếp nhận, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và quốc gia tiếp nhận là thành viên, phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế.

16. Thực hiện nhiệm vụ lãnh sự khác theo quy định của pháp luật Việt Nam và không trái với pháp luật của quốc gia tiếp nhận hoặc theo điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và quốc gia tiếp nhận là thành viên.”

 Điều 12 Luật Cơ quan đại diện nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài năm 2009 có cố gắng để quy định việc phân công thực hiện chức năng, nhiệm vụ giữa các cơ quan đại diện dưới dạng rất tổng quát là “1. Cơ quan đại diện thực hiện chức năng, nhiệm vụ cụ thể theo quyết định thành lập của Chính phủ, phù hợp với thỏa thuận giữa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và quốc gia, tổ chức quốc tế tiếp nhận, phù hợp với pháp luật quốc tế.

2. Cơ quan đại diện ngoại giao là cơ quan đại diện cao nhất của Nhà nước Việt Nam tại quốc gia tiếp nhận…

…4. Cơ quan đại diện tại tổ chức quốc tế có thể thực hiện chức năng, nhiệm vụ đại diện tại một hay nhiều tổ chức quốc tế và có thể thực hiện một số nhiệm vụ lãnh sự tại quốc gia nơi đặt trụ sở của tổ chức quốc tế theo thỏa thuận giữa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và quốc gia đó.”

Hoặc Điều 81 Luật Đầu tư năm 2005 khi quy định trách nhiệm quản lý nhà nước về đầu tư đã cố gắng để xử lý vấn đề này như sau:

“1. Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước về đầu tư trong phạm vi cả nước.

2. Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước về hoạt động đầu tư.

3. Các bộ, cơ quan ngang bộ trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm thực hiện quản lý nhà nước về đầu tư đối với lĩnh vực được phân công.

4. Uỷ ban nhân dân các cấp có trách nhiệm thực hiện quản lý nhà nước về đầu tư trên địa bàn theo phân cấp của Chính phủ” 

    Để xử lý tình trạng có “chỗ trống” trong hệ thống pháp luật về tổ chức bộ máy Nhà nước nói trên, Chính phủ đã thông qua các Nghị định quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các bộ, ngành cụ thể. Riêng về phần liên quan trực tiếp đến cơ quan đầu mối, cơ quan chủ trì và vị trí, vai trò của mỗi cơ quan cụ thể trong việc giải quyết các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO nói riêng thì vẫn không rõ ràng. Chẳng hạn, khi quy định về Nhiệm vụ và quyền hạn của Bộ Tư pháp,

Điều 2 khoản 18 đ Nghị định số 93/2008/NĐ-CP ngày 22 tháng 08 năm 2008  của Chính phủ chỉ khẳng định: “...tham gia giải quyết về mặt pháp lý các tranh chấp quốc tế có liên quan tới Việt Nam theo sự phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ.”

Cũng có quy định kiểu như vậy trong các nghị định khác. Chẳng hạn,  Điều 2 khoản 9d Nghị định số 28/2008/NĐ-CP ngày 14 tháng 03 năm 2008 của Chính phủ chỉ khẳng định: “...Bộ Khoa học và Công nghệ …Chủ trì tổ chức giải quyết các tranh chấp về sở hữu công nghiệp và tranh chấp thương mại liên quan đến sở hữu công nghiệp theo quy định của pháp luật.”.

Hoặc, Điều 2 Nghị định số 15/2008/NĐ-CP ngày 04 tháng 02 năm 2008 của Chính phủ Quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của chỉ khẳng định: “... Bộ Ngoại giao…7. Chủ trì, phối hợp với các Bộ, ngành hữu quan bảo vệ chủ quyền và lợi ích của Nhà nước, các quyền và lợi ích hợp pháp của các tổ chức và công dân Việt Nam ở nước ngoài theo pháp luật Việt Nam và luật pháp quốc tế. …; Về ngoại giao phục vụ phát triển kinh tế: …đ) …tham gia bảo vệ lợi ích kinh tế của Nhà nước và của các tổ chức, cá nhân Việt Nam ở nước ngoài; …16. Về biên giới lãnh thổ quốc gia: a) Chủ trì, phối hợp với các Bộ, ngành và địa phương liên quan …xử lý tranh chấp, đấu tranh bảo vệ biên giới, toàn vẹn lãnh thổ, chủ quyền, quyền chủ quyền và quyền tài phán quốc gia của Việt Nam trên đất liền, vùng trời, các vùng biển, hải đảo, thềm lục địa và đáy đại dương”.

Hoặc, Điều 2 Nghị định số 189/2007/NĐ-CP ngày 27 tháng 12 năm 2007 của Chính phủ chỉ khẳng định: “... Bộ Công Thương …20. Về quản lý cạnh tranh và kiểm soát độc quyền, áp dụng biện pháp tự vệ chống bán phá giá, chống trợ cấp và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng: a) Tổ chức điều tra và xử lý, giải quyết khiếu nại các vụ việc cạnh tranh…c) Chủ trì phối hợp với các Bộ, ngành, doanh nghiệp, hiệp hội ngành hàng để xử lý vụ việc chống bán phá giá, chống trợ cấp và áp dụng biện pháp tự vệ của nước ngoài đối với hàng xuất khẩu của Việt Nam.

…22. Về hội nhập kinh tế - thương mại quốc tế:

…c) Đại diện lợi ích kinh tế - thương mại của Việt Nam, đề xuất phương án và tổ chức thực hiện quyền và nghĩa vụ liên quan đến kinh tế - thương mại của Việt Nam tại Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN); Diễn đàn hợp tác kinh tế châu Á - Thái Bình Dương (APEC); Diễn đàn hợp tác Á - Âu (ASEM) và các tổ chức, diễn đàn kinh tế quốc tế khác theo phân công của Thủ tướng Chính phủ;”

d) Thường trực công tác hội nhập kinh tế - thương mại quốc tế của Việt Nam;”.

Hoặc, Điều 2 Nghị định số 116/2008/NĐ-CP ngày 14 tháng 11 năm 2008 của Chính phủ Quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của chỉ khẳng định: “... Bộ Kế hoạch và Đầu tư… 8. Về đầu tư trong nước, đầu tư của nước ngoài và đầu tư của Việt Nam ra nước ngoài:

a. Làm đầu mối giúp Chính phủ quản lý đối với hoạt động đầu tư trong nước và đầu tư trực tiếp của nước ngoài vào Việt Nam, đầu tư của Việt Nam ra nước ngoài…

…c. Chủ trì, phối hợp với các Bộ, ngành liên quan … đề xuất hướng xử lý các vấn đề phát sinh trong quá trình hình thành, triển khai và thực hiện dự án đầu tư…

…9. Về quản lý ODA: …đ. …làm đầu mối xử lý theo thẩm quyền hoặc kiến nghị Thủ tướng Chính phủ xử lý các vấn đề có liên quan đến nhiều Bộ, ngành…

          Tóm lại, đến nay, chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào quy định cụ thể về địa vị pháp lý, vai trò chính trị của Bộ Tư pháp trong  việc giải quyết các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO nói riêng, ngoại trừ quy định rất chung tại Điều 2 điểm 18 Nghị định 93/2008/NĐ-CP ngày 22/08/2008 của Chính phủ quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Tư pháp (Nghị định số 93/2008/NĐ-CP) nêu trên. Theo quy định này thì Bộ Tư pháp chỉ tham gia giải quyết về mặt pháp lý các tranh chấp quốc tế theo sự phân công của Thủ tướng hoặc Chính phủ.

1.2. Về thực tiễn giải quyết các tranh chấp liên quan

Như đã trình bày tại Phần I của Chương III này, trong thời gian qua, Bộ Tư pháp đã có nhiều cố gắng để tham gia việc giải quyết một số  vụ tranh chấp quốc tế, kể cả tranh chấp tại WTO mà Chính phủ Việt Nam là một bên. Tuy nhiên, trong một bối cảnh chung của những hạn chế, bất cập như nêu trên của công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế mà Chính phủ Việt Nam là một bên có liên quan, hiện nay vai trò, vị trí của Bộ Tư pháp trong hoạt động giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung và tranh chấp trong thực thi các cam kết với WTO nói riêng còn chưa xứng đáng với nhu cầu và tình hình của quá trình hội nhập quốc tế. Hầu hết các tranh chấp quốc tế loại trên, kể cả các tranh chấp trong WTO mà Chính phủ Việt Nam có liên quan đều có sự tham gia xử lý của Bộ Tư pháp.

Trên thực tế, do bị giới hạn bởi các quy định của Nghị định số 93//2008/NĐ-CP nêu trên nên Bộ Tư pháp thường được giao làm đại diện pháp lý cho Chính phủ  theo từng vụ tranh chấp cụ thể loại đó.  Với vị trí, vai trò như vậy, Bộ Tư pháp đã thực hiện một số công việc cụ thể như sau:

- Đề xuất danh sách trọng tài viên, chủ trì, phối hợp cùng các bộ, ngành khácnghiên cứu đề xuất phương án lựa chọn trọng tài viên cho phía Việt Nam;

- Chủ trì, phối hợp với các Bộ, ngành có liên quan lựa chọn công ty luật nước ngoài tư vấn cho Chính phủ Việt Nam trong vụ kiện;

- Chủ trì phối hợp với các Bộ, ngành nghiên cứu và góp ý lựa chọn Quy tắc tố tụng trọng tài cụ thể và chuẩn bị chiến lược tranh tụng trọng tài;

- Ký kết hợp đồng dịch vụ tư vấn luật với công ty luật nước ngoài, chủ trì, phối hợp với các bộ ngành và công ty luật chuẩn bị các đơn phản kiện, chứng cứ, nhân chứng và các tài liệu khác liên quan của vụ kiện; chủ trì, phối hợp cùng với các bộ, ngành, công ty luật nghiên cứuthực hiện chiến lược và chiến thuật tranh tụng trọng tài;

- Chủ trì phối hợp với Bộ Tài chính và các Bộ, ngành có liên quan xây dựng kinh phí của vụ việc và quản lý quá trình chi ngân sách vụ kiện.

Thực tế tham gia của Bộ Tư pháp vào các vụ kiện nói trên cho thấy vai trò của Bộ Tư pháp là thụ động trong việc tham gia việc giải quyết các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO nói riêng. Bộ Tư pháp chỉ thực hiện các hoạt động này khi có sự chỉ định của Thủ tướng Chính phủ. Trong quá trình tham gia, Bộ Tư pháp lại còn bị động trong quan hệ phối hợp với cơ quan đầu mối giúp Chính phủ xử lý các vụ tranh chấp khi Chính phủ là một Bên trong tranh chấp. Trong các vụ tranh chấp về đầu tư, cơ quan đầu mối đó là Bộ Kế hoạch và đầu tư, trong các vụ tranh chấp tại WTO, cơ quan đầu mối đó là Bộ Công thương, còn trong các vụ tranh chấp về chủ quyền biển đảo, cơ quan đó là Bộ Ngoại giao. Ngoài ra, cần nhìn nhận một thực tế là ở mỗi vụ việc khác nhau, cho dù đã ở vào vị trí, vai trò là cơ quan tham gia nhưng mức độ tham gia của Bộ Tư pháp lại khác nhau, tuỳ theo sự phân công của Thủ tướng Chính phủ.

Tóm lại, nhìn chung, thời gian qua Bộ Tư pháp luôn bị động trong quá trình tham gia xử lý tranh chấp, gặp khó khăn trong quá trình điều phối (trong trường hợp được giao làm đại diện pháp lý cho Chính phủ) và phối hợp (trong trường hợp được giao đảm nhận một số vấn đề cụ thể) với các Bộ, ngành, tổ chức khác. Điều này đã làm hạn chế hiệu quả tham gia của Bộ Tư pháp trong công tác này. Việc tham gia và vai trò của Bộ Tư pháp gặp phải nhiều hạn chế do nhiều nguyên nhân khác nhau, trong đó đặc biệt là do chưa có sự phân công đầu mối rõ ràng, cơ chế phối hợp cơ bản chưa có nên Bộ Tư pháp thường bị động về thời gian và thông tin do các Bộ, ngành cung cấp thường không đầy đủ và không kịp thời.

Về cơ sở pháp lý thì vai trò của Bộ Tư pháp trong Nghị định số 93/2008/NĐ-CP là quá hạn chế, đó là chỉ tham gia giải quyết về mặt pháp lý các tranh chấp quốc tế có liên quan tới Việt Nam theo sự phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ hay tham gia với vai trò chủ trì về mặt pháp lý.

2. Nhận diện và đánh giá về những nguyên nhân gây hạn chế hiệu quả tham gia của Bộ Tư pháp tham gia vào việc giải quyết các tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO.

Thực tiễn quốc tế cũng như trong nước cho thấy các tranh chấp quốc tế phát sinh mà Nhà nước phải tham gia là điều khó tránh khỏi và ngày càng phức tạp, đa dạng về nội dung, gay gắt về mức độ tranh chấp. Việc tham gia giải quyết các tranh chấp quốc tế là dấu hiệu cho thấy sự chủ động tích cực xử lý các vấn đề pháp lý của quá trình hội nhập quốc tế, bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của mình. Đây cũng là tín hiệu cho các đối tác của Việt Nam thấy được khả năng của Việt Nam trong việc sẵn sàng tham gia chơi một cách sòng phẳng trong các cuộc chiến pháp lý. Tuy nhiên, thực tế xử lý các tranh chấp quốc tế vừa qua của Việt Nam cũng cho thấy công tác giải quyết các tranh chấp này còn nhiều bất cập.  Điều này cũng có thể hiểu được đối với một nước đang phát triển ở trình độ thấp như Việt Nam. Cơ chế phối hợp giữa các Bộ, ngành có liên quan chưa được xây dựng. Trình độ, năng lực của cán bộ hạn chế, thiếu kỹ năng từ giai đoạn chuẩn bị hồ sơ đến tranh tụng, thiếu kinh nghiệm thực tế. Thực tế này đã làm hạn chế nhiều đến hiệu quả tham gia giải quyết tranh chấp của Việt Nam, đến chất lượng, tiến độ xử lý các tranh chấp, không bảo vệ kịp thời các quyền, lợi ích của Việt Nam và ảnh hưởng đến hình ảnh của Việt Nam trong các quan hệ quốc tế, ảnh hưởng đến tiến trình hội nhập quốc tế của Việt Nam.

2.1. Về cơ chế điều hành, phối hợp giữa các Bộ, ngành và tổ chức, cá nhân có liên quan trong công tác xử lý tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp trong WTO nói riêng

 Người ta có thể tìm để nhận diện nguyên nhân gây hạn chế hiệu quả tham gia của Bộ Tư pháp tham gia vào việc giải quyết các tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO ngay trong cơ chế điều hành, phối hợp giữa các Bộ, ngành và tổ chức, cá nhân có liên quan trong công tác xử lý tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp trong WTO nói riêng.  Qua nghiên cứu nhóm vấn đề này có thể nhận thấy ít nhất là:

2.1.1. Không có cơ quan đầu mối chung về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế mà Chính phủ là một bên liên quan

Hiện nay, Chính phủ chưa chính thức giao việc này cho một cơ quan làm đầu mối chủ trì, phối hợp các Bộ, ngành, doanh nghiệp trong giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế[104] dẫn đến tình trạng không đồng bộ, không nhất quán trong chiến thuật tranh tụng, không thống nhất khi xử lý từng giai đoạn của một vụ việc, không có tính chuyên nghiệp và chuẩn hóa nên thường bị rơi vào thế bị động,  không nhất quán trong xử lý vấn đề. Thực tiễn về hiện trạng này khá rõ, đã được các học giả Việt Nam và quốc tế phân tích khá cụ thể tại Hội thảo quốc tế về giải quyết các tranh chấp đầu tư mà Chính phủ Việt Nam là một bên được tổ chức vào tháng 7. 2012 tại Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh vừa qua. [105]. Do không có cơ quan chuyên trách chịu chính, nên công tác giải quyết tranh chấp thiếu tính chuyên nghiệp, chưa được coi trọng, đồng thời không có đội ngũ chuyên gia được chuẩn hóa, thiếu kinh nghiệm... nên đã làm giảm đáng kể hiệu quả tham gia giải quyết tranh chấp của Việt Nam, dẫn đến cứ xảy ra tranh chấp là các Bộ, ngành đều lúng túng. Vấn đề phức tạp hơn nhiều khi giao vụ tranh chấp cho cơ quan đầu mối không có kỹ năng tranh tụng, không am hiểu pháp luật tố tụng và pháp luật nội dung trong nước và quốc tế xử lý vụ kiện dẫn đến sự chậm chễ, bị động, lúng túng, thiếu căn cứ pháp luật và tài liệu chuẩn bị chưa đáp ứng yêu cầu tối thiểu của cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế[106]. Điều này đã làm hạn chế rất nhiều đến hiệu quả tham gia giải quyết tranh chấp của Việt Nam. Vấn đề sẽ rất nghiêm trọng nếu trong trường hợp Việt Nam là bên bị kiện.

   Tình trạng này cũng thấy rõ trong quá trình Việt Nam khởi kiện Hoa Kỳ hai vụ tại WTO và tham gia vào các vụ kiện khác với tư cách là bên thứ ba. Sự phối hợp giữa Bộ Công thương với Cơ quan đại diện của Việt Nam tại Geneva, Bộ Tư pháp và các Bộ, ngành liên quan không phải lúc nào cũng thuận lợi, đồng bộ và chặt chẽ, thường xuyên.

2.1.2. Thiếu một cơ chế phối hợp giữa các bên có liên quan trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế

Do chưa có một cơ chế phối hợp rõ ràng, chưa phân công một cơ quan đầu mối chủ trì, phối hợp thống nhất nên không rõ cơ quan nào chịu trách nhiệm từ giai đoạn chuẩn bị hồ sơ, tài liệu và chủ trì, điều phối các hoạt động tranh tụng, cơ quan nào mạnh việc gì thì chạy việc đó mà chưa có sự phối hợp, trao đổi với nhau, không có sự phân công công việc cụ thể trong xử lý các vấn đề phát sinh một cách có bài bản và có nghiệp vụ. Một trong những điểm yếu nữa về vấn đề điều phối trong công tác giải quyết tranh chấp của Việt Nam chính là thiếu sự hợp tác, phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan tổ chức nhà nước với các tổ chức, hiệp hội nghề nghiệp và các doanh nghiệp có liên quan đến tranh chấp cho dù trên thực tế đây là những đối tượng có quyền lợi và mối quan tâm trực tiếp đến các tranh chấp đó. Vì thiếu sự phối hợp của các đối tượng có liên quan nên việc nắm thông tin, xử lý thông tin để ứng phó trong quá trình giải quyết tranh chấp nhiều khi không kịp thời, phiến diện làm ảnh hướng không nhỏ đến hiệu quả của công tác này. Vấn đề này đã được nêu ở phần trên về sự phối hợp giữa các cơ quan Chính phủ với VASEP trong vụ DS 404 và DS 429 của Việt Nam tại WTO.

2.2. Về các nguồn lực

Người ta có thể tìm để nhận diện nguyên nhân gây hạn chế hiệu quả tham gia của Bộ Tư pháp tham gia vào việc giải quyết các tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO ngay trong các nguồn nhân lực pháp luật và các nguồn tài chính của Chính phủ, các Bộ, ngành và tổ chức, cá nhân có liên quan trong tham gia giải quyết các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp trong WTO nói riêng. Qua nghiên cứu nhóm vấn đề này có thể nhận thấy ít nhất là:

2.2.1. Về nguồn nhân lực pháp luật

Giải quyết tranh chấp quốc tế là lĩnh vực pháp luật phức tạp, yêu cầu có lực lượng chuyên gia có kỹ năng tác nghiệp cao, am hiểu các thủ tục pháp lý khá rắc rối. Về nội dung pháp lý của một vụ tranh chấp loại này, tranh chấp quốc tế không chỉ liên quan đến pháp luật trong nước mà còn liên quan nhiều đến pháp luật quốc tế, đặc biệt là việc giải thích nội dung của các quy định pháp luật, thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật đó. Về thủ tục pháp lý, cơ chế giải quyết tranh chấp được quy định trong các điều ước quốc tế rất phức tạp, bao gồm cả chiến lược và chiến thuật tranh tụng, những vấn đề về kỹ năng tác nghiệp tranh tụng, chuẩn bị hồ sơ tài liệu, đòi hỏi sự chính xác và kịp thời, sử dụng các án lệ quốc tế…  Bên cạnh đó, thời hạn tố tụng thường chặt chẽ trong giải quyết tranh chấp quốc tế. Với những đặc thù của hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế đòi hỏi phải có đội ngũ chuyên gia có chuyên môn cao và chuyên sâu về lĩnh vực giải quyết tranh chấp quốc tế, có kiến thức và kinh nghiệm thực tiễn giải quyết tranh chấp, nắm vững được các vấn đề về trình tự, thủ tục tố tụng và hiểu sâu về pháp luật trong nước và pháp luật quốc tế. 

Tuy nhiên, thực tiễn giải quyết tranh chấp quốc tế của ta thời gian qua cho thấy, đội ngũ cán bộ của các Bộ, ngành trực tiếp tham gia xử lý các tranh chấp quốc tế chưa am hiểu pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế, chưa có kỹ năng tranh tụng. Do không có cơ quan đầu mối như đã nêu trên nên phổ biến là trình độ cán bộ tham gia xử lý tranh chấp còn hạn chế, chưa được đào tạo chuyên ngành pháp luật, không biết thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế tại Việt Nam và trong WTO, không có kỹ năng tranh tụng nên luôn lúng túng, bị động trong xử lý công việc. Bên cạnh đó, việc thuê chuyên gia hay luật sư quốc tế thường khá tốn kém. Cán bộ hỗ trợ của Việt Nam thì không nắm được luật nên cho dù có thuê chuyên gia quốc tế giỏi thì vẫn không thể đưa đến kết quả như mong muốn và không tranh thủ học hỏi, rút kinh nghiệm qua việc phối hợp với các công ty luật nước ngoài được thuê. Việc xử lý không chuyên nghiệp như vậy của lực lượng cán bộ Việt Nam đã không hỗ trợ thỏa đáng trong xử lý vấn đề đặt ra.

Đối với đội ngũ luật sư hành nghề trong nước thì họ hầu như không có vai trò đáng kể trong việc tham gia xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế. Hiện nay, các Đoàn luật sư, công ty luật trong nước chủ yếu tập trung vào lĩnh vực tranh tụng trong các vụ án hình sự, dân sự, hôn nhân và gia đình, hướng dẫn soạn thảo đơn từ về các vấn đề liên quan. Số lượng vụ việc liên quan đến thương mại, đầu tư, dịch vụ và sở hữu trí tuệ còn ít. Việc tư vấn pháp luật cho các dự án đầu tư nước ngoài hiện nay ở Việt Nam hầu hết là do các luật sư của các hãng luật nước ngoài nắm giữ và chi phối[107]. Khi có tranh chấp thương mại quốc tế phát sinh thì ta hầu như đều phải thuê luật sư nước ngoài để tư vấn và tham gia tố tụng do năng lực của luật sư trong nước còn hạn chế và thiếu kinh nghiệm, kỹ năng.

2.2.2. Về nguồn tài chính

Công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thường rất tốn kém và kéo dài, đặc biệt là khi Việt Nam chưa xây dựng được đội ngũ chuyên gia pháp luật có đủ trình độ để tham gia tố tụng. Việc thuê luật sư nước ngoài thường tốn kém, thực tế có vụ tranh chấp đã tốn đến hàng triệu đô la Mỹ. Tuy nhiên, do công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế chưa được coi là một bộ phận tất yếu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế nên chưa có nguồn kinh phí bố trí cho công tác này. Việc xem xét, bố trí kinh phí thường theo vụ việc khi tranh chấp đã đi vào những giai đoạn tố tụng. Đây cũng là một bất cập làm ảnh hưởng đến tiến độ và hiệu quả xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế của Việt Nam.

 

3. Về quy chế pháp lý về vai trò, vị trí của Bộ Tư pháp trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế và tranh chấp trong WTO

Người ta có thể tìm để nhận diện nguyên nhân gây hạn chế hiệu quả tham gia của Bộ Tư pháp tham gia vào việc giải quyết các tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO ngay trong quy chế pháp lý hiện hành về vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong xử lý các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp trong WTO nói riêng. Qua nghiên cứu nhóm vấn đề này có thể nhận thấy ít nhất là về mặt pháp lý, Nghị định 93/2008/NĐ-CP xác định không đúng vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp về vấn đề này trong điều kiện hội nhập quốc tế. Theo quy định tại điểm đ khoản 8 Điều 2 của Nghị định số 93/2008/NĐ-CP thì Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm tham gia giải quyết về mặt pháp lý các tranh chấp quốc tế có liên quan tới Việt Nam theo sự phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ. Theo quy định này thì Bộ Tư pháp chỉ tham gia giải quyết tranh chấp khi có tranh chấp xảy ra khi có sự phân công của Thủ tướng hoặc Chính phủ và chỉ chịu trách nhiệm về tư vấn các khía cạnh pháp lý của vụ việc. Điều này đã làm hạn chế sự chủ động của Bộ Tư pháp trong quá trình tham gia xử lý tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và tranh chấp WTO nói riêng.Trong nhiều vụ tranh chấp khác, đặc biệt là trong việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp WTO, việc tham gia và vai trò của Bộ Tư pháp gặp phải nhiều hạn chế do nhiều nguyên nhân khác nhau, đặc biệt là do chưa có sự phân công đầu mối rõ ràng, cơ chế phối hợp cơ bản chưa có nên Bộ Tư pháp thường bị động về thời gian và thông tin do các Bộ, ngành cung cấp thường không đầy đủ và không kịp thời. Tuy nhiên, do hạn chế về cơ chế phối hợp, phân công phân nhiệm giữa các Bộ, ngành nên trên thực tế, thời điểm Bộ Tư pháp được trực tiếp tham gia giải quyết tranh chấp thương mại mà Nhà nước là một bên có liên quan thường muộn, nhiều trường hợp đã đến tận giai đoạn thi hành phán quyết liên quan đến vụ việc.

Rõ ràng, việc sửa đổi, bổ sung Nghị định số 93/2008/NĐ-CP là đòi hỏi khách quan của quá trình hội nhập quốc tế, là vấn đề cấp bách trong giai đoạn hiện nay. Chương II Báo cáo phúc trình này đã cho chúng ta bức tranh toàn cảnh của quốc tế để lựa chọn giải pháp cho Bộ Tư pháp trong sửa đổi, bổ sung phần này của Nghị định đó.

 

 

 

CHƯƠNG IV

QUAN ĐIỂM, PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO VAI TRÒ CỦA BỘ TƯ PHÁP TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP QUỐC TẾ LIÊN QUAN ĐẾN THỰC THI CAM KẾT VỚI WTO

 

 

I. CÁC QUAN ĐIỂM, CHỦ TRƯƠNG CỦA VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ VIỆC THỰC THI CÁC CAM KẾT WTO

Việc Việt Nam mở rộng quan hệ hợp tác, làm ăn kinh tế với các nước trên thế giới đã thúc đẩy chúng ta có nhiều sự thay đổi trong việc giải quyết những bất đồng trong các quan hệ quốc tế. Trước đây, trong thời kỳ bao cấp, các quan hệ quốc tế của Việt Nam chủ yếu giới hạn trong khuôn khổ hợp tác giữa các nước xã hội chủ nghĩa và mọi việc giải quyết những bất đồng hầu như đều thực hiện thông quan hình thức “đóng cửa bảo nhau”. Tuy nhiên, quá trình hội nhập quốc tế, các quan hệ, đặc biệt là những quan hệ kinh tế đều dựa trên cơ sở pháp luật và đặc biệt việc giải quyết những bất đồng bên cạnh yếu tố chính trị thì cơ sở pháp lý là căn cứ cơ bản, thậm chí các biện pháp chính trị cũng phải dựa trên cơ sở căn cứ pháp lý. Chính vì vậy, cùng với số lượng các tranh chấp trong lĩnh vực kinh tế - thương mại có liên quan đến Nhà nước ngày càng gia tăng thì quan niệm và chủ trương của Nhà nước về việc giải quyết các tranh chấp có liên quan đến Nhà nước đã có sự nhìn nhận chủ động về một thực tế các tranh chấp quốc tế liên quan đến Chính phủ (Nhà nước) Việt Nam phát sinh ngày càng nhiều với tích chất, quy mô ngày càng phức tạp song song với và như là một hệ quả tất yếu của với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Do đó để quá trình hội nhập quốc tế nói chung và hội nhập kinh tế quốc tế nói riêng thực sự chủ động, tích cực, sâu rộng và có hiệu quả như Đại hội Đảng lần thứ XI (tháng 01/2011) yêu cầu, một trong những nhiệm vụ trọng tâm phục vụ quá trình hội nhập là chủ động phòng ngừa, giảm thiểu tranh chấp quốc tế liên quan đến Chính phủ và giải quyết có hiệu quả các tranh chấp này nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của Việt Nam trên cơ sở nguyên tắc Việt Nam là: thành viên có trách nhiệm trong cộng đồng quốc tế; tuân thủ cam kết quốc tế; hợp tác bình đẳng, cùng có lợi với tất cả các nước trên cơ sở những nguyên tắc cơ bản của Hiến chương Liên hợp quốc và luật pháp quốc tế.[108]

Việc sử dụng hiệu quả các cơ chế giải quyết tranh chấp nói chung và cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO nói riêng là biểu hiện, đồng thời là điều kiện đảm bảo sự tham gia, hội nhập quốc tế đầy đủ và hiệu quả của một nước đặc biệt là vào hệ thống thương mại đa biên của WTO. Chính vì vậy, việc xây dựng và hoàn thiện cơ chế điều phối có hiệu quả công tác giải quyết tranh chấp quốc tế, trong đó có tranh chấp quốc tế liên quan đến việc thực thi các cam kết của Việt Nam với WTO , là một trong những nội dung không thể thiếu nhằm hoàn thiện thể chế kinh tế (bao gồm pháp luật, thiết chế bộ máy và con người) phục vụ hội nhập quốc tế hiện nay. Dự thảo Nghị quyết của Chính phủ về đẩy mạnh và nâng cao hiệu quả hội nhập kinh tế quốc tế giai đoạn 2012-2015 và tầm nhìn đến 2020[109] đã xác định các công việc liên quan đến: (i) cải cách tư pháp theo hướng tiếp cận dần với thông lệ quốc tế và đảm bảo đủ năng lực để giải quyết các tranh chấp, bảo vệ tốt nhất quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân và tổ chức; (ii) phòng tránh và xử lý hiệu quả các vụ tranh chấp thương mại, trong đó cần hoàn thiện tổ chức, cơ chế hoạt động và nâng cao năng lực của cơ quan quản lý cạnh tranh, chống trợ cấp, chống bán phá giá, giải quyết tranh chấp thương mại; và (iii ) hỗ trợ doanh nghiệp về pháp luật hội nhập kinh tế quốc tế, về giải quyết tranh chấp trong quan hệ thương mại quốc tế. Ngoài ra, việc tăng cường tham gia có hiệu quả các tổ chức, thiết chế khu vực và quốc tế về giải quyết tranh chấp quốc tế trong lĩnh vực thương mại, đầu tư cũng là một trong các xu hướng hợp tác về pháp luật, tư pháp của Việt Nam hiện nay.

Để thực hiện việc phòng tránh, giảm thiểu tranh chấp quốc tế liên quan đến Chính phủ cũng như thiết lập cơ chế điều phối có hiệu quả trong giải quyết tranh chấp quốc tế phát sinh, Chính phủ và Thủ tướng Chính phủ đã đưa ra nhiều yêu cầu, nhiệm vụ đối với các Bộ, ngành và địa phương. Trong Chỉ thị số 01/CT-TTg ngày 09/01/2012 về một số biện pháp triển khai chủ trương chủ động và tích cực hội nhập quốc tế, Thủ tướng Chính phủ đã yêu cầu phải nâng cao hiệu quả phối hợp giữa các bộ, ngành, địa phương, hiệp hội ngành hàng, doanh nghiệp và các bên liên quan nhằm giải quyết hiệu quả các tranh chấp thương mại quốc tế. Chính phủ hiện nay, trong Nghị quyết số 06/NQ ngày 07/3/2012 ban hành Chương trình hành động của Chính phủ nhiệm kỳ 2011-2016 cũng như Dự thảo Nghị quyết Hội nhập kinh tế quốc tế nêu trên, yêu cầu Bộ Tư pháp xây dựng Đề án vai trò, thủ tục để Bộ Tư pháp tham gia, đại diện cho Chính phủ trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại đầu tư quốc tế mà Chính phủ Việt Nam là một bên và Quyết định của Thủ tướng Chính phủ hoàn thiện tổ chức, cơ chế hoạt động của cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại. Như vậy, từ yêu cầu của hội nhập quốc tế cũng như những bài học kinh nghiệm đúc kết trong quá trình giải quyết các tranh chấp quốc tế liên quan đến Chính phủ trong thời gian qua, Chính phủ đã xác định yêu cầu nâng cao hiệu quả của công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và tranh chấp trong WTO mà Việt Nam có liên quan nói riêng, khẳng định vai trò của Bộ Tư pháp trong công tác này. Đây là một trong những yêu cầu quan trọng nhằm nâng cao hiệu quả của hội nhập quốc tế nói chung và hội nhập kinh tế quốc tế nói riêng.

 

 

 

II. PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO VAI TRÒ CỦA BỘ TƯ PHÁP TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP QUỐC TẾ LIÊN QUAN ĐẾN THỰC THI CAM KẾT VỚI WTO

 1. Phương hướng nâng cao vai trò của Bộ Tư pháp trong giải quyết các tranh chấp quốc tế và tranh chấp quốc tế liên quan đến việc thực thi các cam kết với  WTO

1.1. Phương hướng tổng quát và lâu dài

Phương hướng lâu dài và toàn diện là phải xác định đúng cơ sở lý luận và thực tiễn để nâng cao vai trò, vị trí của Bộ Tư pháp trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung, trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết của Việt Nam với WTO nói riêng

Về mặt lý luận, các tranh chấp quốc tế nói chung và tranh chấp quốc tế liên quan đến việc thực thi các cam kết quốc tế với WTO nói riêng phải được giải quyết trên cơ sở lý luận Công pháp quốc tế. Các tranh chấp này luôn đạm màu sắc chính trị, cho dù đôi lúc chúng ta nhận thấy chúng có vẽ nghiêng về mặt thuần túy lợi ích kinh tế. Lý luận pháp luật quốc tế của Liên Hợp quốc và lý luận pháp luật của WTO đều cho ta những kết luận như vậy. Do đó, khi xác định cơ sở lý luận và thực tiễn để nâng cao vai trò, vị trí của Bộ Tư pháp trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết của Việt Nam với WTO cần chú ý đến vị trí và vai trò chính trị của Bộ Tư pháp trong hệ thống chính trị quốc tế nói chung, trong hệ thống chính trị Việt Nam nói riêng. Điều này phải căn cứ vào cơ sở lý luận nhà nước và pháp luật Việt Nam mới có thể xác định đúng định hướng. Mặt khác, trong quá trình sửa đổi, bổ sung Hiến pháp, vấn đề này cũng cần được nghiên cứu kỹ hơn để làm rõ cơ sở lý luận để nâng cao vai trò, vị trí của Bộ Tư pháp trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết của Việt Nam với WTO.

Về mặt thực tiễn, các tranh chấp quốc tế nói chung và tranh chấp quốc tế liên quan đến việc thực thi các cam kết quốc tế với WTO nói riêng thường là các tranh chấp pháp lý, đặc biệt là tranh chấp về cách hiểu các nội dung pháp lý của các quy định pháp luật, điều ước quốc tế, các án lệ quốc tế, quy trình thủ tục tố tụng pháp lý và các yêu cầu chặt chẽ về thời hiệu khởi kiện, thời hạn cụ thể cho từng giai đoạn tố tụng. Thực tiễn của công tác giải quyết tranh chấp quốc tế mà Chính phủ Việt Nam là một bên có liên quan trong thời gian qua cho thấy, việc giải quyết các tranh chấp quốc tế không thể thiếu sự tham gia của các cơ quan có chuyên môn sâu về pháp luật trong nước và quốc tế, nắm được pháp luật nội dung và am hiểu về thủ tục tố tụng. Thực tiễn các nước như đã trình bày ở Chương II của Báo cáo này cho thấy khá phức tạp, mỗi nước có cách giải quyết của riêng mình. Trong lĩnh vực này, khó “nhập khẩu” mô hình của nước khác. Vậy mô hình nào là thích hợp cho Việt Nam nói chung, Bộ Tư pháp nói riêng?. Câu trả lời chỉ có khi chúng ta xác định đúng cơ sở lý luận và thực tiễn của Việt Nam và Bộ Tư pháp về vấn đề này.

 Mặt khác, cơ sở lý luận và thực tiễn vấn đề vai trò của Bộ Tư pháp trong việc xử lý các vấn đề pháp lý và giải quyết tranh chấp quốc tế trong thời gian qua có nhiều biến động. Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, vai trò của Bộ Tư pháp chỉ được nêu tại Nghị quyết số 16/2007/NQ-CP ngày 27/2/2007 về ban hành Chương trình hành động của Chính phủ thực hiện Nghị quyết Hội nghị lần thứ 4 Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá X về một số chủ trương, chính sách lớn để nền kinh tế phát triển nhanh và bền vững khi Việt Nam là thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới giản đơn là “cơ quan chủ trì trong việc đào tạo độ ngũ luật sư am hiểu luật pháp quốc tế, được trang bị kỹ năng tham gia tranh tụng quốc tế” để xây dựng và củng cố đội ngũ chuyên gia, luật sư hỗ trợ Chính phủ và các Bộ, ngành trong việc xử lý các vấn đề pháp lý và tranh chấp quốc tế phát sinh trong quá trình hội nhập và tham gia WTO.

Vai trò này được thể hiện tập trung trên một số phương diện chức năng, nhiệm vụ của Bộ Tư pháp như Bộ Tư pháp là cơ quan đầu mối chủ trì tổ chức đào tạo, thực hiện các chương trình trong nước, hợp tác quốc tế nhằm nâng cao chất lượng của đội ngũ luật sư, chuyên gia pháp lý về thương mại quốc tế nói chung và về WTO nói riêng; Kiểm tra, rà soát các văn bản pháp luật ban hành nhằm đảm bảo tính hợp pháp trong nước và phù hợp với các cam kết của WTO; Quản lý và thực hiện các cơ chế, biện pháp cho phép huy động sự hợp tác, tham gia của các tổ chức luật sư, tư vấn pháp lý và các tổ chức xã hội, nghề nghiệp thuộc khối tư nhân vào quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và các tranh chấp tại WTO nói riêng.

Để thực hiện các chức năng, nhiệm vụ đó của mình, Bộ Tư pháp có Trường Đại học luật Hà Nội, có Học viện Tư pháp, chuẩn bị được một đội ngũ cán bộ pháp luật chuyên ngành, trong đó gồm cả các cán bộ có chuyên môn về pháp luật thương mại quốc tế, giải quyết tranh chấp quốc tế. Bên cạnh đội ngũ cán bộ pháp luật của Bộ, hỗ trợ Bộ Tư pháp còn có đội ngũ luật sư và các công ty luật trong nước và nước ngoài có văn phòng hoạt động tại Việt Nam. Vì vậy, khi phải xử lý các tranh chấp phát sinh, nguồn nhân lực pháp luật cần thiết sẽ được Bộ Tư pháp huy động thuận lợi hơn.

Nghị định số 93/2008/NĐ-CP đã nâng vai trò của Bộ Tư pháp trong lĩnh vực này lên một bước. Trong thực tế, hầu hết các vụ kiện mà cơ quan Nhà nước hay Tổng công ty, doanh nghiệp Nhà nước Việt Nam là một bên có liên quan được biết đến, Bộ Tư pháp đều được Chính phủ giao tham gia xử lý các vấn đề pháp lý. Thực tiễn đàm phán gia nhập WTO cũng như giải quyết các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế vừa qua đã cho thấy, Bộ Tư pháp, với tư cách là cơ quan giúp Chính phủ về các vấn đề pháp luật  luôn là Bộ chịu trách nhiệm xử lý các vấn đề về pháp luật nội dung, về quy trình, thủ tục và các vấn đề luật tố tụng của tranh chấp, kể cả việc tìm kiếm, lựa chọn luật sư, lựa chọn các phương án lập luận pháp lý, giải thích pháp luật… trong các chấp thương mại, đầu tư quốc tế. Cách thức Bộ Tư pháp tham gia vào quá trình xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế khá đa dạng từ việc đóng góp ý kiến bằng văn bản cho các Bộ, ngành tham gia chuẩn bị hồ sơ trang tụng, lựa chọn luật sư hay trực tiếp chủ trì quá trình xử lý tranh chấp thương mại quốc tế. Trong 2 vụ tranh chấp đầu tiên mà Việt Nam tham gia với tư cách là bên thứ 3 tại WTO, trên cơ sở nghiên cứu các quy định của WTO và kinh nghiệm thực tiễn các nước thành viên WTO đã tham gia các tranh chấp, Bộ Tư pháp đều có Công văn tư vấn cụ thể về nội dung, quy trình thủ tục, gợi ý cách xây dựng bản đệ trình gửi cho Phái đoàn Việt Nam tại Geneve. Đặc biệt, trong 3 vụ tranh chấp về đầu tư mà Chính phủ Việt Nam là bị đơn, Bộ Tư pháp đã đóng một vai trò như vai trò chủ trì về các vấn đề pháp lý và về các vấn đề quy trình thủ tục cho dù có vụ việc không chính thức được giao nhiệm vụ này.

 Như vậy, từ tính chất và yêu cầu của hoạt động giải quyết tranh chấp trong WTO, từ chức năng nhiệm vụ của Bộ Tư pháp và thực tiễn tham gia công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế mà Chính phủ Việt Nam là một bên liên quan thời gian qua có thể khẳng định vai trò không thể thiếu được của Bộ Tư pháp trong hoạt động này. Quá trình quốc tế hóa ngày càng tăng của cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế, cũng như tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam càng khẳng định nhu cầu tăng cường hơn nữa vai trò quan trọng không thể thiếu của Bộ Tư pháp trong công tác giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung và tranh chấp trong WTO nói riêng.

Phân tích về cơ sở lý luận và thực tiễn để nâng cao vai trò, vị trí của Bộ Tư pháp trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết của Việt Nam với WTO thời gian qua, đặc biệt là việc mổ xẻ vấn đề này tại Hội thảo quốc tế tại Hà Nội và thành phố HCM tháng 7.2012 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Chính phủ và nhà đầu tư cho thấy cơ sở lý luận và thực tiễn quốc tế cơ bản không có gì thay đổi so với thời gian trước đây khi Chính phủ thông qua Nghị định số 93/2008/NĐ-CP nêu trên. Do vậy, một giải pháp thực tế là Bộ Tư pháp cần cân nhắc để lựa chọn  một trong hai phương hướng sau để làm cơ sỏ nâng cao vai trò của mình trong lĩnh vực này: hoặc là làm cơ quan đầu mối hoặc là làm cơ quan phối hợp trong giải quyết các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp tại WTO  nói riêng. Tuy nhiên, thực tiễn Việt Nam cho thấy xu hướng, trong thời gian tới, cùng với việc kiện toàn và nâng cao hiệu quả công tác giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung và giải quyết tranh chấp tại WTO nói riêng , cơ quan đầu mối của công tác này nên được giao cho một cơ quan chuyên môn về pháp luật, có thể là Bộ Tư pháp, trong khi đó, cơ quan đầu mối về đàm phán và quản lý thực thi các cam kết với WTO và các cam kết quốc tế trong lĩnh vực thương mại quốc tế nên là Bộ Công thương. Cũng tương tự như vậy đối với vấn đề đầu tư quốc tế, Bộ Tư pháp nên là cơ quan đầu mối trong vấn đề giải quyết tranh chấp còn Bộ Kế hoạch và đầu tư là cơ quan chủ trì về đàm phán và quản lý thực thi các cam kết quốc tế về đầu tư với nước ngoài. Bộ Tư pháp nên là cơ quan đầu mối trong vấn đề giải quyết tranh chấp còn Bộ Ngoại giao nên là cơ quan chủ trì về đàm phán và quản lý thực thi các cam kết quốc tế với nước ngoài liên quan đến vấn đề đấu tranh bảo vệ biên giới, toàn vẹn lãnh thổ, chủ quyền, quyền chủ quyền và quyền tài phán quốc gia của Việt Nam trên đất liền, vùng trời, các vùng biển, hải đảo, thềm lục địa và đáy đại dương. Phương hướng này cũng cần áp dụng cho các lĩnh vực khác của quản lý nhà nước.

Như đã nêu ở trên, Chính phủ có thể lựa chọn một phương án khác làm cơ sở lý luận và thực tiễn về cơ quan đầu mối trong giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp trong WTO nói riêng trên cơ sở cân nhắc các bài học kinh nghiệm của các nước trên thế giới đã đi trước Việt Nam. Nhưng cho dù theo phương án nào thì Bộ Tư pháp vẫn là đơn vị thích hợp nhất như phương án nêu trên trong điều kiện của Việt Nam để thực hiện vai trò đầu mối này bởi ít nhất có các lý do sau:

+ Bộ Tư pháp là cơ quan quản lý Nhà nước phụ trách các vấn đề pháp luật nói chung, trong đó có vấn đề pháp luật thương mại quốc tế và pháp luật trong khuôn khổ WTO.  Với các chức năng là cơ quan đầu mối chủ trì tổ chức đào tạo, thực hiện các chương trình trong nước, hợp tác quốc tế nhằm nâng cao chất lượng của đội ngũ luật sư, chuyên gia pháp lý về thương mại quốc tế nói chung và về WTO nói riêng; Kiểm tra, rà soát các văn bản pháp luật ban hành nhằm đảm bảo tính hợp pháp trong nước và phù hợp với các cam kết của WTO; Quản lý và thực hiện các cơ chế, biện pháp cho phép huy động sự hợp tác, tham gia của các tổ chức luật sư, tư vấn pháp lý và các tổ chức xã hội, nghề nghiệp thuộc khối tư nhân vào quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và các tranh chấp tại WTO nói riêng. Vì vậy, Bộ Tư pháp có nguồn nhân lực với kiến thức đầy đủ và đáng tin cậy nhất để tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng pháp luật WTO này;

+ Các tranh chấp trong khuôn khổ WTO có thể xảy ra ở các lĩnh vực thương mại khác nhau, thuộc quản lý chuyên môn của các Bộ ngành khác nhau. Vì vậy, sẽ không hợp lý nếu để một Bộ chuyên ngành nào đó phụ trách và làm đầu mối cho việc tổ chức tham gia quá trình giải quyết tất cả các tranh chấp trong khuôn khổ WTO, bao gồm cả những tranh chấp không thuộc quản lý chuyên môn của mình;

+ Việc giao Bộ Tư pháp làm cơ đầu mối về các vấn đề pháp lý, trong đó bao gồm cả hoạt động giải quyết tranh chấp nói chung và giải quyết tranh chấp trong WTO nói riêng còn tạo điều kiện thuận lợi cho việc triển khai chiến lược đào tạo đội ngũ luật sư phục vụ hội nhập kinh tế quốc tế mà Đảng và Nhà nước giao Bộ Tư pháp chủ trì. Việc giao Bộ Tư pháp nhiệm vụ đó cũng là cách thực hiện phương châm gắn liền giữa vấn đề đào tạo và thực hành, vừa đào tạo về lý thuyết vừa rèn luyện kỹ năng, kinh nghiệm thực tiễn cho đội ngũ cán bộ pháp luật và luật sư của Chính phủ, phù hợp với xu thế chung của quốc tế.

Trên thực tế vừa qua, Bộ Tư pháp đã được Chính phủ giao nhiệm vụ xây dựng Đề án về “Vai trò, thủ tục để Bộ Tư pháp tham gia, đại diện cho Chính phủ trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế mà Chính phủ Việt Nam là một bên”, trong đó có tranh chấp trong WTO nói riêng và tranh chấp thương mại theo nghĩa rộng liên quan đến Chính phủ nói chung.[110] Việc giao Bộ Tư pháp là đầu mối về giải quyết tranh chấp trong WTO là phù hợp để tập trung các vấn đề về giải quyết tranh chấp mà Chính phủ là một bên có liên quan vào một đầu mối chung, góp phần  đảm bảo được mục tiêu chuẩn hóa và chuyên môn hóa trong công tác giải quyết tranh chấp, tranh tình trạng phân tán nhiệm vụ này cho nhiều cơ quan, dẫn đến sự chồng chéo về chức năng, nhiệm vụ của các Bộ, ngành.

1.2. Phương hướng cụ thể trước mắt

Phương hướng trước mắt cần tăng cường vai trò và vị trí của chính Bộ Tư pháp trong mọi hoạt động liên quan đến việc giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung và việc giải quyết các tranh chấp tại WTO nói riêng.

Đối với phương hướng này cần chú ý:

 - Thứ nhất, với chức năng là cơ quan xây dựng pháp luật, “giúp Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước về công tác thi hành pháp luật trong tất cả các lĩnh vực trên phạm vi cả nước”, Bằng hoạt động lập pháp và lập quy, Bộ Tư pháp cần khẳng định vị trí, vai trò của mình về mảng công tác liên quan đến giải quyết tranh chấp trong các văn bản quy phạm pháp luật và các văn bản khác đước thông qua với tính cách là một trong những nhiệm vụ đặc thù của Bộ Tư pháp cần được các cơ quan phối hợp xử lý.

- Thứ hai, theo chức năng và nhiệm vụ được phân công thì Bộ Tư pháp được giao chịu trách nhiệm tham gia về mặt pháp lý đối với các tranh chấp mà Chính phủ Việt Nam là một bên có liên quan. Ban cán sự Bộ Tư pháp, tập thể Lãnh đạo Bộ Tư pháp phải thường xuyên quan tâm đến vấn đề này. Bên cạnh đó, cần bảo vệ Quy chế pháp lý này và cần được khẳng định và đề cao hơn ở mức độ các luật chuyên ngành.Việc Bộ Tư pháp tích cực tham gia công tác xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam là một bên có liên quan là cần thiết, nhằm thực hiện nhiệm vụ được phân công và khẳng định vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong việc hỗ trợ Chính phủ và các Bộ, ngành xử lý các vấn đề pháp lý. Đồng thời, đây cũng là cơ hội để cán bộ của Bộ cọ xát với thực tiễn, học hỏi kinh nghiệm, kỹ năng và kiến thức tranh tụng. 

 - Thứ ba, để có thể đảm đương tốt nhiệm vụ của mình thì điều quan trọng hàng đầu là phải xây dựng được một đội ngũ cán bộ, chuyên gia pháp lý của Bộ Tư pháp có kiến thức và kinh nghiệm về pháp luật quốc tế nói chung và về giải quyết tranh chấp quốc tế tại WTO nói riêng. Đồng thời, cần có chế độ thích hợp đối với lực lương chuyên gia này.

- Thứ tư, để tăng cường sức mạnh của Bộ Tư pháp trong mọi hoạt động liên quan đến việc giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung và việc giải quyết các tranh chấp tại WTO nói riêng, Bộ Tư pháp cần đảm bảo những yêu cầu cần thiết trong lĩnh vực này, đặc biệt là:

+ Có quan điểm tích cực, chủ động hơn trong việc tham gia việc giải quyết các tranh chấp quốc tế nói chung và việc giải quyết các tranh chấp tại WTO nói riêng liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến Việt Nam. Về việc tham gia giải quyết các tranh chấp tại WTO nói riêng liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến Việt Nam, cần nghiên cứu các bài học kinh nghiệm của Ấn Độ, Trung quốc và một số nước có điều kiện tương tư ta để xử lý vấn đề.

+ Cần có sự phối hợp tích cực, chủ động và chặt chẽ hơn giữa Bộ Tư pháp với Bộ, ngành quản lý chuyên ngành liên quan đến chủ đề của tranh chấp. Mặc dù được suy đoán là có chuyên môn pháp lý về các vấn đề thuộc quy định của WTO, nhưng trên thực tế Bộ Tư pháp không có thực tiễn quản lý về lĩnh vực thương mại đang có tranh chấp và do đó khó có thể có quan điểm chính xác trong các quyết định liên quan đến việc Việt Nam có nên tham gia vào một tranh chấp nào đó trong khuôn khổ WTO không và nếu có thì ở mức độ nào (liên quan đến lợi ích kinh tế mà Việt Nam có thể có trong tranh chấp liên quan). Ngoài ra, trong nhiều lĩnh vực chuyên môn sâu, các kiến thức cụ thể về lĩnh vực đó của Bộ, ngành quản lý chuyên ngành là những đóng góp, bổ sung quan trọng mà thiếu chúng các phân tích pháp lý của Bộ Tư pháp có thể sẽ không đầy đủ hoặc thiếu độ sâu thích hợp.

+ Cần có sự phối hợp tích cực và chặt chẽ hơn với các Hiệp hội ngành nghề, nhóm doanh nghiệp liên quan đến tranh chấp cũng như các chuyên gia khác nhau có kiến thức liên quan đến vụ tranh chấp. Như đã đề cập, các Hiệp hội đóng vai trò quan trọng vào nhiều giai đoạn cốt yếu của quá trình giải quyết các tranh chấp trong khuôn khổ WTO. Tuy nhiên, theo một thông lệ bình thường, các Hiệp hội doanh nghiệp thường có sự phối hợp chặt chẽ hơn với các Bộ quản lý chuyên ngành mà không phải với Bộ Tư pháp. Để thực hiện tốt vai trò của mình, đơn vị đầu mối trong Cơ chế cần có mối liên hệ chặt chẽ với các Hiệp hội doanh nghiệp trong lĩnh vực thương mại cụ thể của các tranh chấp liên quan.

2. Các giải pháp cụ thể để nâng cao vai trò, vị trí của Bộ Tư pháp trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung, trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết của Việt Nam với WTO nói riêng.

Có nhiều giải pháp khác nhau để nâng cao vai trò, vị trí của Bộ Tư pháp trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung, trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết của Việt Nam với WTO nói riêng. Có giải pháp có tính hệ thống, đồng bộ, có giải pháp có tính tình thế, cục bộ…Tuy vậy, trong phạm vi nghiên cứu này, chúng tôi xin lưu ý đến các giải pháp sau:

2.1. Giải pháp chính trị

Cần xây dựng sự nhất quán trong Chính phủ và trong nội bộ Bộ Tư pháp về tầm quan trọng của việc phòng ngừa, tránh và giảm thiểu các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết của Việt Nam với WTO nói riêng. Tuy vậy, mỗi khi tranh chấp đã phát sinh thì phải tìm mọi cách để dàn xếp ổn thỏa qua con đường thương lượng. Nếu thương lượng không thành thì phải chủ động, tích cực tham gia vào các cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế, kể cả WTO/DSM với một quyết tâm cao nhất. Để xử lý vấn đề này, bản thân Ban cán sự Bộ Tư pháp, tập thể Lãnh đạo Bộ Tư pháp phải thường xuyên quan tâm đến vấn đề này. Bộ trưởng Bộ Tư pháp không thể phó mặc cho lãnh đạo và chuyên viên của một vụ chức năng nào đó tự xoay xở vấn đề này theo khả năng tích cực của lãnh đạo cà chuyên viên của vụ đó. Ban cán sự Bộ Tư pháp, tập thể Lãnh đạo Bộ Tư pháp phải dành thời gian cần thiết và định kỳ nghe lãnh đạo các vụ chuyên môn báo cáo tình hình và có chỉ đạo có trách nhiệm đối với việc Bộ Tư pháp tham gia giải quyết tranh chấp quốc tế.

Mặt khác, về phía lãnh đạo cấp cao của Đảng và Nhà nước thì cũng cần có văn bản trực tiếp về vấn đề Việt Nam tham gia giải quyết các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết của Việt Nam với WTO nói riêng và có phân công rõ ràng cơ quan chủ trì, điều phối và các cơ quan phối hợp theo định hướng đã nêu trên, các chế độ đãi ngộ cần thiết….

2.2.Giải pháp về mặt tổ chức.

- Thứ nhất, thành lập bộ phận chuyên trách về giải quyết tranh chấp quốc tế tại Bộ Tư pháp. Bộ phận này, tùy theo tình hình diễn biến của vấn đề hội nhập quốc tế và tranh chấp quốc tế để quyết định phù hợp. Trước mắt, có thể thành lập Tổ công tác liên vụ đặt tại Vụ Pháp luật quốc tế Bộ Tư pháp do một Thứ trưởng Bộ Tư pháp làm Tổ trưởng.

Nếu tình hình biến động phức tạp, tranh chấp quốc tế xãy ra nhiều thì nên sớm thành lập Phòng giải quyết tranh chấp quốc tế  thuộc Vụ Pháp luật quốc tế Bộ Tư pháp. Phòng do một Phó Vụ trưởng Vụ PLQT chỉ đạo điều hành trực tiếp. Giúp việc Phó Vụ trưởng, Phòng có một Trưởng phòng, các Phó Trưởng phòng và một số cán bộ, công chức cần thiết, có kinh nghiệm giải quyết các tranh chấp quốc tế. Các cán bộ, công chức làm việc tại Phòng này nên hoạt động như những luật sư công của Chính phủ. Trước mắt, cán bộ, công chức của Phòng có thể lấy từ cán bộ, công chức của Vụ PLQT, công chức từ các đơn vị khác thuộc Bộ Tư pháp hoặc các cơ quan nhà nước khác  chuyển đến công tác theo Quyết định của Bộ trưởng. Khi xử lý các tranh chấp phát sinh, Phòng có quyền yêu cầu sự hỗ trợ của các đơn vị trong và ngoài Bộ Tư pháp, kể cả luật sư tư nhân theo quy định của pháp luật về luật sư.

Phòng giải quyết tranh chấp quốc tế có chức năng giúp Chính phủ, các cơ quan của Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nghiên cứu, giải quyết các tranh chấp quốc tế mà một bên tranh chấp là Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trong điều kiện hội nhập quốc tế.

Phòng giải quyết tranh chấp quốc tế có nhiệm vụ sưu tập tài liệu, nghiên cứu các luật lệ và thực tiễn của các tổ chức quốc tế liên chính phủ, các quy định của các nước, các tổ chức quốc tế phi chính phủ về giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế; đề xuất chủ trương đàm phán các văn kiện quốc tế về giải quyết tranh chấp quốc tế; đề xuất chiến lược, chiến thuật tranh tụng, phương án giải quyết các tranh chấp quốc tế cụ thể; tìm đối tác thích hợp giúp Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tham gia tranh tụng tại các cơ chế, thiết chế tố tụng đã chọn để bảo vệ quyền và lợi ích của Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trong các vụ tranh chấp; giải quyết các vấn đề khác liên quan đến vụ tranh chấp cụ thể theo quy định của pháp luật Việt Nam phù hợp với thực tiễn quốc tế về các vấn đề liên quan.

Ngoài chức năng, nhiệm vụ nêu trên, Phòng giải quyết tranh chấp quốc tế còn có nhiệm vụ tổng kết, đúc rút kinh nghiệm giải quyết tranh chấp quốc tế từ các nguồn thực tiễn quốc tế khác nhau. Có thể nói, tổng kết, đúc rút kinh nghiệm giải quyết tranh chấp quốc tế từ các nguồn thực tiễn quốc tế khác nhau là một trong những khâu yếu nhất cần phải được cải tiến cả về mặt quy định pháp luật và trách nhiệm tự bồi dưỡng, nâng cao trình độ pháp luật ở nước ta.

Phòng giải quyết tranh chấp quốc tế còn có nhiệm vụ nghiên cứu, tiếp thu pháp luật và thông lệ quốc tế về giải quyết tranh chấp quốc tế trong qua trình xây dựng pháp luật và hội nhập quốc tế để tiến tới hài hoà hóa pháp luật về giải quyết tranh chấp trong nước và giải quyết tranh chấp quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế mà một bên tranh chấp là Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, cho phù hợp với thông lệ quốc tế.

- Thứ hai, thành lập bộ phận Tư vấn Pháp luật quốc tế cho Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, các Doanh nghiệp nhà nước, các tập đoàn, các tổng công ty nhà nước và các dự án lớn, dự án quan trọng của nhà nước.

 Hệ thống tư vấn pháp luật ở nước ta thời gian qua đã khởi sắc. Tuy vậy, Tư vấn Pháp luật quốc tế nói chung, Tư vấn Pháp luật thương mại quốc tế nói riêng đang còn là khâu yếu trong hệ thống tư vấn pháp luật ở nước ta. Thực tiễn nước ta suốt thời gian qua cho thấy, tình trạng yếu kém về pháp luật quốc tế này không thể giải quyết được trong thời gian ngắn tới đây, trong khi đó yêu cầu hội nhập quốc tế không cho phép dừng lại để chờ sự bước đi quá sức chậm chạp của vấn đề.

 Trước mắt, bên cạnh việc tăng cường khả năng Tư vấn Pháp luật quốc tế nói chung, Tư vấn Pháp luật thương mại quốc tế nói riêng của Bộ Tư pháp cho Chính phủ, các Bộ, ngành thông qua hoạt động của Vụ Pháp luật quốc tế thuộc Bộ Tư pháp, cần sớm thành lập bộ phận chuyên trách về Tư vấn Pháp luật thương mại quốc tế cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, các Doanh nghiệp nhà nước, các tập đoàn, các tổng công ty nhà nước và các dự án lớn, dự án quan trọng của nhà nước. Bộ phận chuyên trách này có thể thành lập dưới hình thức Tổ công tác liên Vụ đặt tại Vụ Pháp luật quốc tế và giao Vụ Pháp luật quốc tế làm thường trực. Các hoạt động tư vấn pháp luật quốc tế, kể cả hoạt động bồi dưỡng kiến thưc và nghiệp vụ Pháp luật quốc tế mà các đơn vị khác trong Bộ Tư pháp đâng làm cần tập trung vào đầu mối này.

- Thứ ba, các Trung tâm về pháp luật quốc tế và Khoa Luật quốc tế Trường Đại học Luật Hà Nội cần được đặt dưới sự giám sát chặt chẽ từ phía Lãnh đạo Bộ Tư pháp và phải tăng cường quan hệ chặt chẽ với Vụ Pháp luật quốc tế Bộ Tư pháp. Các cán bộ, công chức, giảng viên của các đơn vị này cần có sự trao đổi vị trí công tác theo định kỳ, có thể được điều động để làm việc tại các vị trí công tác của nhau.

2.3. Giải pháp nâng cao năng lực pháp lý quốc tế cho đội ngũ cán bộ, chuyên gia Bộ Tư pháp

Chuẩn bị nguồn nhận lực pháp luật cho hội nhập kinh tế quốc tế đã được định rõ trong Nghị quyết số 07/NQ-TW ngày 27/11/2001 của Bộ Chính trị về hội nhập kinh tế quốc tế. Cạnh tranh quốc tế suy cho cùng là cạnh tranh về nhân tài. Kinh nghiệm nhiều nước cho thấy rõ điều này. Vì vậy, Bộ Tư pháp cần chú trọng công tác đào tạo đội ngũ cán bộ pháp luật quốc tế, luật sư  công của Chính phủ tại Bộ Tư pháp hoạt động trong lĩnh vực pháp luật quốc tế đủ kiến thức pháp lý quốc tế để có thể một mặt vừa đảm đương được công tác xây dựng và thực thi pháp luật trong nước, thực thi đúng các nghĩa vụ và cam kết quốc tế của Việt Nam. Đồng thời, Bộ Tư pháp cũng cần có chính sách ưu đãi đặc biệt để duy trì và lôi kéo các cán bộ pháp lý và luật sư tại các nguồn khác nhau về công tác và phục vụ tại Bộ Tư pháp để có thể bảo vệ có hiệu quả  quyền lợi của Nhà nước, tổ chức, cá nhân Việt Nam trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế.

  Đội ngũ chuyên gia pháp luật quốc tế chuyên ngành gồm nhiều loại khác nhau, trước tiên là các chuyên gia pháp luật của Bộ Tư pháp và các Bộ, ngành làm công tác hoạch định và xây dựng chính sách, pháp luật, tư vấn cho Chính phủ về các vấn đề pháp lý và chính sách quốc tế. Các chuyên gia này còn cung cấp các ý kiến tư vấn cho các ngành, các doanh nghiệp đối với các vấn đề pháp lý thuộc phạm vi thẩm quyền của Bộ, ngành mình. Các chuyên gia pháp luật này đóng vai trò quan trọng đảm bảo cho chính sách, pháp luật khi được ban hành vừa phù hợp với cam kết quốc tế của Việt Nam đồng thời lại tận dụng được các lợi thế cho ta. Đây là một trong những điều kiện rất cần thiết để thực hiện hiệu quả công tác phòng ngừa, tránh, giảm thiểu tranh chấp quốc tế.

Bên cạnh đó, các chuyên gia này cũng có thể tham gia với tư cách các  luật sư tranh tụng của Chính phủ, có thể trực tiếp xử lý các vụ tranh chấp quốc tế. Do vậy, để làm được các chức năng, nhiệm vụ đó thì các chuyên gia pháp luật của Bộ Tư pháp và của các Bộ, ngành phải nắm được các quy định của pháp luật quốc tế liên quan và các tác nghiệp cần thiết cũng như phải có các kỹ năng tranh tụng quốc tế và ngoại ngữ thông dụng mà đặc biệt là tiếng Anh cần thiết. Tuy nhiên, để làm được điều này thì Bộ Tư pháp cần phải có một chiến lược đào tạo, bồi dưỡng cán bộ pháp luật, luật sư phục vụ hội nhập quốc tế đúng đắn. Kinh nghiệm quốc tế trong lĩnh vực này khá phong phú, Bộ Tư pháp cần nghiên cứu tiếp thu có chọn lọc các kinh nghiệm đó .

Liên quan đến yêu cầu phải đẩy mạnh việc đào tạo và bồi dưỡng đội ngũ cán bộ nòng cốt về WTO và hội nhập kinh tế quốc tế, cần khẳng định rằng Cải cách pháp luật, tư pháp, hành chính không chỉ hướng đến việc bồi dưỡng, đào tạo lực lượng chuyên gia kế cận, mà còn phải tính đến cả lực lượng chuyên gia đang thực thi công vụ trên phạm vi toàn quốc. Đây là mối quan ngại đối với khu vực nhà nước về việc thiếu hụt chuyên gia trong lĩnh vực này trong giai đoạn sau khi Việt Nam gia nhập WTO. Việc đào tạo, bồi dưỡng kiến thức pháp luật quốc tế tại Bộ Tư pháp cần tiếp cận một cách toàn diện nhưng đồng thời phải linh hoạt để vừa đáp ứng ngay nhu cầu trước mắt nhưng cũng cần có chiến lược lâu dài. Kết hợp giữa đào tạo chính quy tập trung với đào tạo, bồi dưỡng ngắn hạn theo chuyên đề, đào tạo, bồi dưỡng kiến thức thông qua hoạt động thực tiễn đa dạng cần được duy trì và triển khai rộng rãi, tiến hành trong nước và ngoài nước.

Về lâu dài, Bộ Tư pháp cần sớm xây dựng một kế hoạch tổng thể đào tạo một đội ngũ chuyên gia về pháp luật thương mại quốc tế trong bản thân nội bộ Bộ Tư pháp. Kế hoạch đào tạo cần tiếp cận một cách toàn diện từ vấn đề quy hoạch đội ngũ chuyên gia, đào tạo chuyên môn, đào tạo kỹ năng và thực tế làm việc được giao đảm nhận. Mặt khác, cũng cần có quy hoạch tổng thể xây dựng và phát triển đội ngũ chuyên gia pháp luật và luật sư chuyên trách về pháp luật quốc tế và giải quyết tranh chấp quốc tế của các Bộ, ngành khác.Bộ Tư pháp cần sớm có chương trình đào tạo chuyên sâu về pháp luật thương mại quốc tế, về WTO, đưa môn học về WTO vào Trường Đại học luật Hà Nội và các cơ sở đào tạo về pháp luật và Học viện Tư pháp của Bộ Tư pháp (hiện nay đã đưa môn học về pháp luật ASEAN vào các cơ sở đào tạo pháp luật của Trường Đại học luật Hà Nội). Đồng thời, giảng viên, phương pháp giảng dạy và giáo trình, giáo án của các cơ sở đào tạo luật của Bộ Tư pháp cần được cải tiến, cập nhật để phù hợp hơn với nhu cầu thực tiễn và xu thế chung của thế giới. Cần sớm thực hiện chương trình giảng dạy Pháp luật quốc tế và pháp luật của WTO bằng tiếng Anh tại Trường Đại học luật Hà Nội, trước mắt nên thí điểm dạy một lớp theo đăng ký tự nguyện của sinh viên năm cuối để thí điểm rút kinh nghiệm cho chương trình chính khóa tại Trường.

Bên cạnh đó, Bộ Tư pháp cũng cần nghiên cứu, tận dụng các khả năng hỗ trợ quốc tế trong việc đào tạo nguồn nhân lực về WTO, chẳng hạn từ WTO, hay ACWL.

Tăng cường nguồn nhân lực và hoàn thiện cơ chế quản lý cán bộ, điều hành công tác của  Phái đoàn đại diện của Việt Nam bên cạnh LHQ, WTO và các tổ chức quốc tế đa phương tại Geneva. Hiện tại Phái đoàn đại diện của Việt Nam bên cạnh LHQ, WTO và các tổ chức quốc tế đa phương đã có được một cán bộ chuyên ngành của Bộ Tư pháp theo sự dàn xếp thỏa thuận giữa Lãnh đạo Vụ Pháp luật quốc tế và Bộ Công thương. Do vậy, Lãnh đạo Bộ Tư pháp cần lưu ý vấn đề này để có thể duy trì thường xuyên sự có mặt của chỉ tiêu một cán bộ đó của Bộ Tư pháp tại Phái đoàn. Mặt khác, cũng cần cải tiến cơ chế thông tin, báo cáo, điều hành công tác của Bộ Tư pháp đối với cán bộ này trong quan hệ với Bộ ngoại giao, Bộ chuyên ngành, Uỷ ban quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế. Đặc biệt, cần xem xét áp dụng cơ chế đặc thù về luân chuyển đối với các cán bộ làm công tác tại Phái đoàn. Hiện nay, việc áp dụng cơ chế luân chuyển theo nhiệm kỳ ngoại giao đối với các cán bộ, chuyên gia về WTO tại Phái đoàn là chưa hợp lý, không cho phép họ có đủ thời gian để tích lũy kinh nghiệm, theo dõi và xử lý các hồ sơ vụ việc về tranh chấp thương mại tại WTO là những công việc thường kéo dài trong nhiều năm.

2.4. Giải pháp xây dựng một cơ chế quốc gia trong việc phòng, tránh và giảm thiểu các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp liên quan đến thực thi cam kết với WTO nói riêng.

Cho đến thời điểm hiện tại, vấn đề này đã được đề cập đến trong một số văn bản pháp luật, tiêu biểu nhất là Chỉ thị số 20/CT-TTg của Thủ tướng Chính phủ  ngày 9 tháng 6 năm 2005 về việc chủ động phòng chống các vụ kiện thương mại nước ngoài. Tuy nhiên, do ban hành từ trước thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, Chỉ thị đã có những nội dung trở nên lạc hậu. Chẳng hạn Chỉ thị mới chỉ nhấn mạnh đến các tranh chấp thương mại tại nước nước ngoài, chưa đề cập hợp lý đến việc giải quyết các tranh chấp tại các tổ chức quốc tế như WTO. Mặt khác, Chỉ thị cũng chưa thiết lập được một cơ chế phối hợp chung giữa các cơ quan nhà nước với các DN, các hiệp hội DN. Đặc biệt, vì là một chỉ thị của Thủ tướng, nhiều nội dung của văn bản chỉ mang tính chất điều hành, giá trị quy phạm thấp.

 Một cơ chế quốc gia trong phòng, tránh và giảm thiểu các tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp liên quan đến thực thi cam kết với WTO nói riêng cần chỉ rõ cơ quan đầu mối và cơ chế phối hợp giữa các cơ quan nhà nước trong giải quyết các tranh chấp quốc tế, đồng thời phải giải quyết được những vấn đề cơ bản như: các biện pháp, cơ chế phòng, tránh, giảm thiểu và cảnh báo sớm các tranh chấp; quy trình phát hiện, xử lý tranh chấp từ giai đoạn chuẩn bị hồ sơ và theo đuổi thủ tục giải quyết; xác định cơ quan chủ trì, phối hợp và tham gia giải quyết tranh chấp; các biện pháp, quy trình cho phép sự tham gia của cộng đồng doanh nghiệp, các tổ chức xã hội, nghề nghiệp khác trong quá trình giải quyết tranh chấp; vấn đề huy động và sử dụng nguồn kinh phí giải quyết tranh chấp…

Trong quá trình xây dựng cơ chế quốc gia trong phòng, tránh, giảm thiểu các tranh chấp quốc tế, Bộ Tư pháp phải tích cực, chủ động ngay từ đầu và trong tất cả các công đoạn để đạt được mục đích cao nhất là đầu mối, chủ trì điều phối trong tham gia giải quyết các tranh chấp quốc tế loại trên.

2.5. Giải pháp thiết lập cơ quan đầu mối

Hiện nay, như đã trình bày ở các phần trên,  Việt Nam chưa có một cơ quan đầu mối thống nhất để chỉ đạo, điều phối hoạt động giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp tại  WTO nói riêng, mặc dù tầm quan trọng của cơ quan đầu mối như vậy đã được đặt ra. Theo chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ tại Công văn số 7862/VPCP-HTQT ngày 17/11/2008 của Văn phòng Chính phủ về việc tham gia Trung tâm tư vấn luật WTO, “Bộ Công Thương là cơ quan chủ trì tham gia các hoạt động trong WTO có trách nhiệm tiếp nhận thông tin, tài liệu liện quan đến từng vụ việc tranh chấp để báo cáo và đề xuất các cơ quan chức năng để giải quyết. Trước mắt, không cần thiết chỉ định cơ quan đầu mối giải quyết mọi tranh chấp trong WTO”. Kết luận này của Thủ tướng Chính phủ là kết quả bất đồng ý kiến giữa Bộ Tư pháp và Bộ Công thương trong vấn đề liên quan. Tuy vậy, kết luận này cũng đã đưa đến tình trạng không hiệu quả trong giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết quốc tế với WTO nói riêng. Nếu tiếp tục tình trạng này, hoạt động giải quyết tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết quốc tế với WTO, nhất là khi Việt Nam là bên bị kiện trong các lĩnh vực không liên quan đến phòng vệ thương mại, như lĩnh vực sở hữu trí tuệ, biện pháp kiểm dịch động thực vật, thương mại dịch vụ…thì sẽ gặp nhiều lúng túng giống như những lúng túng đã gặp đối với các vụ kiện của nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ Việt Nam trong thời gian vừa qua. Do đó việc chỉ định một cơ quan đầu mối cần được thực hiện càng sớm càng tốt.

Cơ quan đầu mối chuyên trách, chịu trách nhiệm chủ trì phối hợp với các cơ quan Việt Nam và chuyên gia pháp luật quốc tế xử lý các tranh chấp quốc tế mà Việt Nam là một bên có liên quan, bao gồm cả các tranh chấp đầu tư, thương mại quốc tế và các tranh chấp trong WTO nên là cơ quan theo phương hướng đã nêu ở phần trên, tức là Bộ Tư pháp trong quan hệ phối hợp chặt chẽ với các Bộ, ngành liên quan.

  Xuất phát từ đặc thù của tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế nói chung và tranh chấp trong WTO nói riêng thường là các vấn đề về giải thích pháp luật, quy trình thủ tục tố tụng pháp lý và có yêu cầu chặt chẽ về thời hiệu khởi kiện, thời hạn cụ thể cho từng giai đoạn tố tụng, do đó cơ quan đầu mối về giải quyết tranh chấp cần phải là một cơ quan có chuyên môn sâu về pháp luật trong nước và quốc tế, nắm được pháp luật nội dung và am hiểu về thủ tục tố tụng. Việc chỉ định cơ quan đầu mối chủ trì xử lý các vấn đề pháp lý và giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cần đảm bảo tính chuyên môn pháp lý sâu, tính chuyên nghiệp trong kỹ năng và tránh hành chính hoá cứng nhắc để nhằm bảo vệ tốt quyền lợi của đất nước. Do đó, Chính phủ có thể cân nhắc kỹ như đã nêu trên. Mặt khác, trong khuôn khổ giải quyết các tranh chấp tại WTO, Chính phủ có thể chọn một trong những phương án/ giải pháp sau:

   - Thứ nhất, nếu theo mô hình cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp trong WTO tách biệt với Bộ Công Thương, Bộ Tư pháp nên được giao là cơ quan đầu mối vì hiện nay theo chức năng, nhiệm vụ của các bộ và cơ quan nganh bộ, chỉ duy nhất Bộ Tư pháp được quy định rõ là “có nhiệm vụ tham gia giải quyết về mặt pháp lý các tranh chấp quốc tế có liên quan tới Việt Nam theo sự phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ”.[111] Bộ Tư pháp, với tư cách là cơ quan pháp luật của Chính Phủ, là chủ trì xử lý các vấn đề pháp lý và tranh chấp thương mại mà Nhà nước Việt Nam là một bên có liên quan phát sinh từ quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam đồng thời là cơ quan đầu mối trong việc xử lý tranh chấp trong WTO. Tuy vậy, theo phương án/giải pháp này, Bộ Tư pháp chỉ tham gia vào việc giải quyết tranh chấp tại WTO theo từng vụ việc cụ thể, theo sự phân công của Chính phủ hoặc Thủ tướng Chính phủ. Điều này dẫn đến tình trạng như đã nêu, Bộ Tư pháp thường xuyên bị động và không thể phát huy được vai trò của mình trong thực thi công việc này.

Một phương án/giải pháp hay hơn sẽ là phương án/giải pháp giao Bộ Tư pháp thường xuyên làm công việc này. Việc thực hiện phương án/giải pháp này về mặt pháp luật buộc phải sửa đổi, bổ sung Nghị định số 93/2008/NĐ-CP nêu trên bằng cách bỏ đi đoạn “...theo sự phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ”.

Bộ Tư pháp là cơ quan được Chính phủ giao trách nhiệm xử lý các vấn đề pháp lý trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế nói chung, trong đàm phán, gia nhập WTO nói riêng. Chính từ chức năng, nhiệm vụ của mình mà Bộ Tư pháp là một cơ quan chuyên xử lý các vấn đề pháp luật, am hiểu pháp luật nội dung và pháp luật tố tụng. Là cơ quan chuyên trách về pháp luật, Bộ Tư pháp có đội ngũ cán bộ pháp luật chuyên ngành, trong đó gồm cả các cán bộ có chuyên môn về pháp luật thương mại quốc tế, giải quyết tranh chấp quốc tế và thực thi các quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đội ngũ cán bộ pháp luật của Bộ, hỗ trợ Bộ Tư pháp còn có đội ngũ luật sư và các công ty luật nước ngoài có văn phòng hoạt động tại Việt Nam. Vì vậy, khi phải xử lý các tranh chấp phát sinh, nguồn nhân lực pháp luật cần thiết sẽ được Bộ Tư pháp huy động thuận lợi hơn.

 - Thứ hai, theo mô hình cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp trong WTO là một bộ phận pháp lý trực thuộc cơ quan chịu trách nhiệm chung về các vấn đề liên quan đến WTO, Bộ Công Thương sẽ kiêm luôn vai trò là cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp. Phương án/giải pháp này có thuận lợi là Bộ Công thương là cơ quan chủ trì đàm phán các Hiệp định thương mại đa phương, khu vực và song phương nên nắm được các cam kết của Việt Nam, có đội ngũ chuyên gia kinh tế, thương mại. Tuy nhiên, phương án này cũng có điểm hạn chế là Bộ Công Thương không phải là cơ quan chuyên trách về các vấn đề pháp lý nên không có đội ngũ chuyên gia am hiểu về pháp luật trong nước, pháp luật quốc tế và không nắm được các vấn đề tố tụng, kỹ năng tranh tụng cũng như vấn đề thực thi tại Việt Nam quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp. Việc huy động đội ngũ luật sư trong và ngoài nước cũng không thuận lợi. Bên cạnh đó, nếu Bộ Công Thương chỉ làm đầu mối về giải quyết tranh chấp trong WTO, còn Bộ, ngành khác lại làm đầu mối giải quyết các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế khác sẽ dẫn đến việc trong Chính phủ có hai hoặc nhiều đầu mối về giải quyết tranh chấp thương mại mà Chính phủ là một bên, khó tập trung được nguồn lực và kinh nghiệm, không đảm bảo được mục tiêu chuẩn hóa và chuyên môn hóa trong công tác giải quyết tranh chấp, dẫn đến sự chồng chéo về chức năng, nhiệm vụ, làm ảnh hưởng đến hiệu quả và chất lượng hoạt động và khả năng thực thi quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp bị bỏ ngõ và lúc đó lại phải yêu cầu đến Bộ Tư pháp xử lý vấn đề.

  - Thứ ba, thành lập Tổ công tác liên ngành chuyên trách về xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam trực thuộc Thủ tướng Chính phủ. Phương án/giải pháp  này có thuận lợi là có thể huy động được các chuyên gia trong các lĩnh vực có liên quan từ các Bộ, ngành để đáp ứng được với tính chất của công tác này là mang tính liên ngành cao, cần sự phối hợp của nhiều Bộ, ngành có liên quan. Tuy nhiên, điểm hạn chế của phương án này là do tính liên ngành nên nếu không có một cơ chế chỉ đạo và hoạt động chặt chẽ thì dễ dẫn đến việc phối hợp không nhịp nhàng, thống nhất và đặc biệt là không đáp ứng được yêu cầu về mặt thời hạn tố tụng cũng như vấn đề thi hành quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp sau này.

Chính phủ Việt Nam có thể lựa chọn một trong ba mô hình/giải pháp về cơ quan đầu mối như đã trình bày ở trên. Tuy nhiên bất kể là mô hình/giải pháp  nào (cơ quan đầu mối là Bộ Công Thương hay Bộ Tư pháp hay tổ công tác liên ngành) thì cơ quan đầu mối này cũng phải: (i) tiếp nhận thông tin để chuẩn bị một vụ tranh chấp trong WTO trong đó Việt Nam tham gia với tư cách là bên khởi kiện, bên bị kiện hay bên thứ ba; (ii) tiến hành phối kết hợp, tham vấn với các bộ, ngành liên quan và Phái đoàn Việt Nam ở Geneva cũng như cộng đồng doanh nghiệp; (iii) tiến hành lựa chọn, ký hợp đồng tư vấn với công ty luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của Việt Nam trong tranh chấp cũng như giám sát hoạt động liên quan đến tranh chấp của công ty luật (ít nhất trong giai đoạn đầu khi các chuyên gia pháp lý của Bộ Công Thương và/hoặc Bộ Tư pháp chưa đủ trình độ và kinh nghiệm để thực hiện toàn bộ các hoạt động giải quyết tranh chấp trong WTO); (iv) điều phối, chủ trì việc thu thập tài liệu, chứng cứ liên quan đến tranh chấp; (v) chủ trì đại diện cho Chính phủ Việt Nam tham gia các giai đoạn tranh tụng tại WTO và (vi) điều phối, theo dõi việc thực thi phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO.

Vấn đề quan trọng của cơ quan đầu mối là đảm bảo sự phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan, giữa cơ quan đầu mối với cộng đồng doanh nghiệp và với các đối tác quốc tế. Để quá trình phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan có hiệu quả và kịp thời, cơ quan quản lý chuyên ngành lĩnh vực có tranh chấp phải có trách nhiệm hỗ trợ tốt cơ quan đầu mối, cung cấp đầy đủ các thông tin, tài liệu liên quan cho cơ quan đầu mối. Để khuyến khích cộng đồng doanh nghiệp tham gia tích cực vào quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO để hỗ trợ Chính phủ, cơ quan đầu mối cần chủ động tham vấn cộng động doanh nghiệp, thiết lập kênh hai chiều tiếp nhận, xem xét, phản hồi các đề xuất của cộng đồng doanh nghiệp cũng như luôn cập nhật thông tin cho cộng đồng doanh nghiệp.

2.6. Giải pháp xây dựng cơ chế phối kết hợp giữa các bộ, ngành

Việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi cam kết của Việt Nam với WTO nói riêng đòi hỏi sự phối hợp của tất cả các Bộ, ngành nhưng cũng cần có sự phân công, phân nhiệm rõ ràng và đảm bảo có sự phối hợp công tác chuyên môn hóa cao. Thực tế trong mảng công tác hội nhập quốc tế hiện nay của Chính phủ cũng đã có sự phân công phân nhiệm theo lĩnh vực chuyên môn khá rõ ràng. Bộ Công Thương được Chính phủ giao điều phối chung các vấn đề về hội nhập kinh tế quốc tế. Các Bộ, ngành chịu trách nhiệm về những lĩnh vực cụ thể thuộc chuyên môn của mình, ví dụ như Bộ Khoa học, Công nghệ về sở hữu trí tuệ, Bộ Tài chính về thuế… Chính vì vậy, công tác giải quyết tranh chấp, là lĩnh vực có tính chuyên môn pháp luật và thủ tục tố tụng, cần được giao cho bộ phận chuyên trách về pháp luật. Đơn vị này sẽ chủ trì, điều phối các hoạt động trong quá trình tố tụng khi tham gia các tranh chấp quốc tế của Việt Nam. Tùy tính chất và nội dung của từng vụ việc mà có các Bộ, ngành, tổ chức tương ứng tham gia. Do tính chất của các tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước là một bên có liên quan thường rất phức tạpkhông chỉ  nặng màu sắc chính trị quốc tế, mà còn liên quan đến quy trình thủ tụng tố tụng pháp lý, vấn đề xây dựng chính sách, pháp luật, thực thi và giải thích pháp luật, các quan hệ thương mại quốc tế. Vì vậy, khi có tranh chấp phát sinh để xử lý hiệu quả cần huy động được các nguồn lực tổng hợp của các đối tượng và sự phối hợp chặt chẽ của bộ ngành, cơ quan, tổ chức và doanh nghiệp có liên quan trong quá trình giải quyết tranh chấp kể từ giai đoạn thương lượng hòa giải đến cả quá trình thi hành phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp. Đồng thời, cũng cần có sự phân công, phân nhiệm rõ ràng và đảm bảo có sự phối hợp công tác chuyên môn hóa cao, đặc biệt là trong những hoạt động có tính phối hợp công tác kỹ thuật pháp lý như giải quyết tranh chấp, thì mới có thể đáp ứng được với những yêu cầu chính trị của quá trình hội nhập.

Bên cạnh đó, xuất phát từ đặc thù của công tác giải quyết tranh chấp là phải nhanh chóng cho kịp với quy trình tố tụng nhưng lại phải cần sự phối hợp của nhiều cơ quan, bộ, ngành với một cơ quan đầu mối, vì vậy phải có một cơ chế chỉ đạo mạnh, quyết liệt thì mới đảm bảo hiệu quả trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam, nhất là khi sự phối hợp giữa Bộ Tư pháp với các Bộ, ngành còn hạn chế, không phải lúc nào cũng bảo đảm tính chặt chẽ, thường xuyên.

2.7. Giải pháp về mặt tài chính.

Giải quyết tranh chấp quốc tế nói chung, tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO nói riêng luôn phải chịu nhiều khoản chi phí khá phức tạp, tốn kém. Cho đến thời điểm hiện nay, Chính phủ chưa có một khoản mục riêng về vấn đề này mà tùy từng trường hợp cụ thể để chi từ nguồn ngân sách chung của nhà nước.

Tranh chấp quốc tế liên quan đến thực thi các cam kết với WTO suy cho cùng là những tranh chấp liên quan trực tiếp đến quyền và lợi ích của các doanh nghiệp trong nước. Trong thực tế, chi phí cho nhiều vụ tranh chấp cao hơn khoản đóng góp của các doanh nghiệp liên quan vào ngân sách nhà nước. Do vậy, Chính phủ cần có chủ trương  lập Qũy phòng, chống tranh chấp quốc tế trên cơ sở các khoản đóng góp bắt buộc của các doanh nghiệp và từ các nguồn thu khác. Bên cạnh đó, các Bộ, ngành cũng cần chuẩn bị kinh phí để đảm bảo thực hiện có hiệu quả nhiệm vụ này. Đối với Bộ Tư pháp, khi được trao nhiệm vụ. Cho dù là tham gia gỉai quyết tranh chấp theo chỉ định cụ thể của Thủ tướng Chính phủ hay tham gi thường xuyên thì cũng phải có một khoản kinh phí cần thiết từ nguồn ngân sách hoặc từ Quỹ phòng, chống tranh chấp quốc tế nói trên.

 

 

 

 

KẾT LUẬN

 

Là thành viên của WTO, Việt Nam có thể vận dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO để khiếu kiện các biện pháp của thành viên mà Việt Nam cho rằng vi phạm pháp luật WTO và gây thiệt hại cho Việt Nam. Ngược lại, Việt Nam cũng đứng trước thách thức bị các thành viên khác khiếu kiện về việc Việt Nam vi phạm các nghĩa vụ của mình trong WTO.

Dù trong trường hợp nào thì Việt Nam cũng phải đối mặt với 3 thách thức lớn khi muốn tham gia có hiệu quả vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Thứ nhất, thiếu các chuyên gia về pháp luật WTO và thiếu kinh nghiệm trong việc phân tích, tập hợp các thông tin liên quan đến các rào cản thương mại cũng như thiếu cơ chế phối kết hợp giữa các cơ quan nhà nước và doanh nghiệp để khiếu kiện hay tránh bị khiếu kiện, thiếu cơ chế phối hợp hiệu quả cho quá trình tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Thứ hai, thiếu các nguồn lực tài chính phục vụ cho việc khiếu kiện hay trả lời khiếu kiện, nhất là tài chính cho việc thuê các chuyên gia tư vấn về pháp luật WTO. Thứ ba, chịu các sức ép về kinh tế và chính trị từ các cường quốc lớn trong WTO.

Tuy nhiên Chính phủ và các doanh nghiệp của Việt Nam không thể vì những khó khăn này mà không tận dụng những cơ hội mà cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đem lại. Việc tham gia giải quyết các tranh chấp quốc tế là dấu hiệu cho thấy sự chủ động tích cực xử lý các vấn đề pháp lý của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của mình. Đây cũng là tín hiệu cho các đối tác thương mại của Việt Nam thấy được khả năng của Việt Nam trong việc sẵn sàng tham gia chơi một cách sòng phẳng trong các cuộc chiến pháp lý.

Vấn đề quan trọng là Chính phủ cần có chiến lược đúng đắn trong việc đào tạo đội ngũ chuyên gia về pháp luật WTO, tập trung một đầu mối với đủ nhân lực và tài chính để giải quyết các vấn đề liên quan đến WTO, thiết lập một cơ chế phối kết hợp giữa các bộ, ngành liên quan (nhất là giữa cơ quan đầu mối với cơ quan quản lý chuyên ngành về lĩnh vực đang phát sinh tranh chấp). Ngoài ra Chính phủ cần sử dụng sự trợ giúp có hiệu quả từ các tổ chức phi chính phủ, thiết lập sự hợp tác song phương và đa phương liên quan đến chính sách thương mại, tham gia có hiệu quả các thiết chế liên quan đến giải quyết tranh chấp trong WTO. Bên cạnh đó, các doanh nghiệp cần phải hợp tác chặt chẽ với Chính phủ để có thể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của chính mình; ngược lại, Chính phủ cũng phải tham vấn cộng đồng doanh nghiệp.

Bộ Tư pháp cần phải tích cực, chủ động tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO, nhất là dưới khía cạnh pháp lý. Nếu được chỉ định là cơ quan đầu mối tham gia xử lý các tranh chấp không khuôn khổ WTO như vai trò mà Bộ đã được giao trong việc xử lý các tranh chấp giữa nhà đầu tư và Chính phủ Việt Nam trong thời gian qua, toàn bộ các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế liên quan đến Chính phủ sẽ được tập trung thống nhất ở cơ quan quản lý nhà nước về pháp luật của Chính phủ. Nếu không là cơ quan đầu mối, Bộ Tư pháp cũng sẽ đóng góp tích cực cho quá trình này, ít nhất là dưới góc độ pháp lý.

Tóm lại, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO vẫn có thể là con dao hai lưỡi. Yêu cầu đặt ra đối với Chính phủ và cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam trong giai đoạn tới là phải sẵn sàng để trong trường hợp cần thiết có thể chuyển nó thành lưỡi gươm nhằm tấn công hoặc lá chắn nhằm bảo vệ lợi ích kinh tế chính đáng của Việt Nam trong sân chơi toàn cầu./.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

HỆ CÁC CHUYÊN ĐỀ

 

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ VỊ TRÍ, VAI TRÒ VÀ SỰ THAM GIA CỦA CÁC CƠ QUAN CHÍNH PHỦ TRONG XỬ LÝ CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI, ĐẦU TƯ QUỐC TẾ CÓ LIÊN QUAN ĐẾN CHÍNH PHỦ

                                                                  

GS.TS. Hoàng Phước Hiệp

                      Vụ trưởng Vụ Pháp luật quốc tế-Bộ Tư pháp                                                            

 

 

          1. Tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế và các trường hợp tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế có liên quan đến Chính phủ

 1.1.Quan niệm về tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế

Có nhiều ý kiến khác nhau về khái niệm và nội hàm của khái niệm tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế (sau đây gọi chung là tranh chấp thương mại quốc tế). Tuy vậy, trước hết, để hiểu khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế, thì phải hiểu và đặt câu hỏi đối với 3 yếu tố: (i) tranh chấp; (ii) thương mại; và (iii) quốc tế.

          Thứ nhất, về khái niệm “tranh chấp”, pháp luật của mỗi quốc gia hay quan điểm của các luật gia rất khác nhau, nhìn chung đó là những tranh cãi, bất đồng của các bên về cùng một hoặc nhiều vấn đề. Theo từ điển tiếng Việt thì tranh chấp là “bất đồng, trái ngược nhau”[112]. Theo từ điển tiếng Anh của Nhà xuất bản Collins Cobuild năm 2000 thì tranh chấp (dispute) được định nghĩa là: “sự tranh cãi hoặc bất đồng giữa các cá nhân hoặc một nhóm người”. Từ điển Luật học Black Law Dictionary thì tranh chấp được hiểu “là sự mâu thuẫn hoặc bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi, sự đòi hỏi về yêu cầu hay quyền lợi từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược từ bên kia”[113].

 Thứ hai, khái niệm “thương mại” cũng được hiểu theo nghĩa rộng hẹp khác nhau. Ở Việt Nam, Điều 45 của Luật Thương mại năm 1997 quan niệm thương mại theo nghĩa hẹp của từ này, bao gồm 14 hành vi sau: Mua bán hàng hoá; Đại diện cho thương nhân; Môi giới thương mại; Uỷ thác mua bán hàng hoá; Đại lý mua bán hàng hoá; Gia công trong thương mại; Đấu giá hàng hoá; Đấu thầu hàng hoá; Dịch vụ giao nhận hàng hoá; Dịch vụ giám định hàng hoá; Khuyến mại; Quảng cáo thương mại; Trưng bày giới thiệu hàng hoá; và Hội chợ, triển lãm thương mại. Trong khi đó, Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 cógiải thích từ “Hoạt động thương mại” (chứ không phải “Thương mại”) là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.

Trong khi đó, theo giải thích tại Khoản 1 Điều 1 của Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế, thuật ngữ về “thương mại” được giải thích theo nghĩa rộng, bao gồm mọi giao dịch mang từ bản chất thương mại không phụ thuộc vào việc giao dịch đó là theo hợp đồng hay  ngoài hợp đồng. Các giao dịch mang bản chất thương mại là các giao dịch liên quan đến: Việc cung cấp hay trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ như: thoả thuận về phân phối;  đại diện thương mại; cung cấp hoá đơn, chứng từ; thuê-mua; xây dựng; dịch vụ tư vấn; thiết kế tổng hợp; cấp giấy phép; đầu tư; cấp kinh phí; giao dịch ngân hàng; bảo hiểm; Các thoả thuận về khai thác hay chuyển như­ợng; hợp tác giữa các doanh nghiệp và các hình thức về hợp tác công nghiệp hay thương mại; Vận chuyển hàng hoá hay hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt hay đường bộ; Những giao dịch khác chưa được liệt kê trên. Như vậy, theo cách hiểu này, thương mại sẽ bao gồm thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, thương mại tài sản trí tuệ và đầu tư quốc tế.

   Để phù hợp với thông lệ quốc tế và tập quán thương mại quốc tế, Pháp lệnh trọng tài thương mại đã mở rộng khái niệm thương mại theo đúng quy định của Luật mẫu UNCITRAL nêu trên. Cách nhìn nhận rộng như vậy về thương mại cũng có thể nhìn thấy trong Pháp lệnh năm 2003 về Trọng tài Thương mại . Tuy vậy, cách quan niệm này không còn thấy khẳng định rõ trong Luật Trọng tài thương mại năm 2010 nữa.

   WTO lại có một cách nhìn nhận khái niệm thương mại theo nghĩa có phần hẹp hơn. Hiện tại, WTO điều chỉnh các quan hệ thương mại  thuộc phạm vi quan hệ “Thương mại hàng hóa” (theo GATT 1994), “Thương mại dịch vụ” (theo GATS), và “Thương mại liên quan đến Tài sản trí tuệ” (Theo TRIPS).

 Thứ ba, khái niệm “Quốc tế” cũng được hiểu theo nghĩa rộng hẹp khác nhau. Quốc tế có thể được hiểu là quan hệ giữa các quốc gia, chính phủ các nước khác nhau. Ở Việt Nam, trong pháp luật không có định nghĩa riêng thuật ngữ quốc tế, nhưng có nhiều thuật ngữ gắn với cách hiểu quốc tế theo nghĩa rộng này. Chẳng hạn, Điều 2 Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm 2005 có định nghĩa: “ Điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập là thỏa thuận bằng văn bản được ký kết hoặc gia nhập nhân danh Nhà nước hoặc nhân danh Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam với một hoặc nhiều quốc gia, tổ chức quốc tế hoặc chủ thể khác của pháp luật quốc tế, không phụ thuộc vào tên gọi là hiệp ước, công ước, hiệp định, định ước, thỏa thuận, nghị định thư, bản ghi nhớ, công hàm trao đổi hoặc văn kiện có tên gọi khác.”.

          Quốc tế còn có nghĩa là quan hệ có yếu tố nước ngoài. Theo Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại Việt Nam trước đây, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài là “tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại mà một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài”. Điều 3 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 có giải thích: “ Tranh chấp có yếu tố nước ngoài là tranh chấp phát sinh trong quan hệ thương mại, quan hệ pháp luật khác có yếu tố nước ngoài được quy định tại Bộ luật dân sự.”. Bộ luật Dân sự năm 2005 không có định nghĩa thế nào là quan hệ thương mại, nhưng Điều 1 về “Nhiệm vụ và phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự” có ghi rõ: “Bộ luật dân sự quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự).  Điều 758 Bộ luật Dân sự năm 2005 có định nghĩa về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài như sau: “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài” .

 Như vậy, nếu kết hợp các quan niệm nói trên, chúng ta có thể hiểu được khái niệm và nội hàm của khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế trong bối cảnh hiện nay.

 1.2. Các trường hợp tranh chấp thương mại quốc tế có liên quan đến Chính phủ

Trong lý luận và thực tiễn về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, khi bàn về vấn đề vị trí, vai trò của chính phủ/các cơ quan của chính phủ và mức độ tham gia của chính phủ/các cơ quan của chính phủ vào việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, trước tiên, người ta phải phân định rạch ròi khi nào thì chính phủ/các cơ quan của chính phủ tham gia vào các vụ tranh chấp thương mại quốc tế. Để xử lý vấn đề này, người ta thường lựa chọn tiêu chí các chủ thể tham gia hoạt động thương mại quốc tế để phân loại các vụ tranh chấp và từ đó xác định sự tham gia của chính phủ/các cơ quan của chính phủ vào cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể.

Dựa trên tiêu chí các chủ thể tham gia hoạt động thương mại quốc tế để phân loại, thì có thể phân tranh chấp thương mại quốc tế thành các loại tranh chấp chủ yếu sau:

 Thứ nhất, tranh chấp giữa cá nhân/ pháp nhân với cá nhân/ pháp nhân là chủ thể của quan hệ Tư pháp quốc tế về Thương mại. Đây là loại tranh chấp khá phổ biến trong thương mại quốc tế. Đối tượng tranh chấp khá phong phú theo các hợp đồng rất khác nhau giữa các cá nhân/ pháp nhân tham gia hợp đồng. Tuy vậy, cũng có không ít trường hợp tranh chấp về những đối tượng ngoài hợp đồng, chẳng hạn, tranh chấp về bồi thường dân sự, thương mại do sơ suất trong vận chuyển hàng hóa, trong giao hàng...Mức độ, quy mô và tính chất của tranh chấp cũng rất khác nhau. Cho dù khác nhau thế nào đi nữa thì các tranh chấp này luôn được giải quyết theo Tư pháp quốc tế về Thương mại của quốc gia liên quan.

Thứ hai, tranh chấp giữa quốc gia/ chính phủ với quốc gia/ chính phủ là chủ thể của quan hệ Công pháp quốc tế về Thương mại. Đây là loại tranh chấp ngày càng có xu hướng gia tăng trong thương mại quốc tế. Đối tượng tranh chấp thường được xác định theo các điều ước quốc tế cụ thể. Quy mô của tranh chấp thường được giới hạn trong những vấn đề đã được xác định trong thương mại quốc tế. Tính chất của vụ tranh chấp luôn phức tạp, động chạm đến chính sách, pháp luật và các biện pháp thương mại của quốc gia/ chính phủ, hoặc chủ quyền quốc gia. Các tranh chấp này luôn được giải quyết theo Công pháp quốc tế về Thương mại áp dụng giữa các quốc gia/chính phủ liên quan. WTO là cơ chế được thừa nhận có uy tính trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế loại này.

Thứ ba, tranh chấp giữa cá nhân/ pháp nhân với quốc gia/ chính phủ là chủ thể của quan hệ Tư pháp quốc tế về Thương mại. Đây là loại tranh chấp có xu hướng gia tăng trong điều kiện khủng hoảng kinh tế khu vực hoặc toàn cầu. Đối tượng tranh chấp thường rất đa dạng nhưng thường được tiên liệu trước trong các điều ước quốc tế hoặc các thỏa thuận quốc tế mà quốc gia/ chính phủ tham gia vụ tranh chấp đã ký kết, tham gia hoặc công nhận tuân theo. Quy mô của tranh chấp thường rất khác nhau, đôi khi không được giới hạn trong những vấn đề thường gặp trong quan hệ thương mại quốc tế. Tính chất của vụ tranh chấp luôn phức tạp, động chạm đến chính sách, pháp luật và các biện pháp thương mại của quốc gia/ chính phủ, có khi động chạm đến chủ quyền quốc gia. Các tranh chấp này thường được giải quyết theo Tư pháp quốc tế về Thương mại được các bên thỏa thuận áp dụng theo các điều ước quốc tế hoặc các thỏa thuận quốc tế mà quốc gia/ chính phủ tham gia vụ tranh chấp đã ký kết, tham gia hoặc công nhận. Các quy tắc của UNCITRAL, ICSID, ICC là các quy tắc giải quyết tranh chấp được thừa nhận có uy tính trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế loại này.

Như vậy, nhóm tranh chấp thứ hai và nhóm tranh chấp thứ ba là hai nhóm tranh chấp có chính phủ tham gia trực tiếp với tư cách là bên tranh chấp (nguyên đơn hoặc bị đơn) hoặc bên thứ ba (bên có quyền và lợi ích liên quan nhưng không phải là nguyên đơn hoặc bị đơn). Sự khác biệt về quy chế tham gia của quốc gia/ chính phủ là ở chỗ quy chế pháp lý dành cho quốc gia/ chính phủ ở nhóm thứ ba rất khác với quy chế pháp lý dành cho quốc gia/ chính phủ ở nhóm thứ hai. Nếu như ở nhóm tranh chấp thứ hai, quốc gia/ chính phủ trong tranh chấp giữa quốc gia/ chính phủ với quốc gia/ chính phủ luôn được bảo đảm quy chế chủ quyền bình đẳng theo Công pháp quốc tế, thì ở nhóm tranh chấp thứ ba, quốc gia/ chính phủ trong tranh chấp giữa cá nhân/ pháp nhân với quốc gia/ chính phủ không phải lúc nào cũng được bảo đảm quy chế chủ quyền theo Công pháp quốc tế. Trong không ít trường hợp, chủ quyền quốc gia dường như “ bị xói mòn”, quốc gia thường được hưởng “chủ quyền tương đối” trong quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế (loại có yếu tố nước ngoài) này với vị trí đặc biệt, không khác xa lắm so với quy chế pháp lý của cá nhân/ pháp nhân trong Tư pháp quốc tế. Trong một số trường hợp, nhất là khi tranh chấp về những vấn đề tín dụng thương mại quốc tế, quy chế pháp lý của quốc gia/ chính phủ trong tố tụng thường được đặt ngang với quy chế pháp lý của cá nhân/pháp nhân tham gia tố tụng (do việc quốc gia/chính phủ trước đó đã phải tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ chủ quyền tư pháp của mình để có được các khoản tín dụng ưu đãi trong thương mại quốc tế).

Tuy không tham gia trực tiếp vào nhóm thứ nhất, nhưng chính phủ/cơ quan chính phủ cũng có thể bị lôi kéo vào vụ tranh chấp loại này với các lý do khác nhau. Chẳng hạn, cơ quan chính phủ chịu trách nhiệm quản lý các công trình, hạng mục xây dựng, trong khi đó tranh chấp phát sinh giữa Ban quản lý công trình, hạng mục xây dựng do cơ quan chính phủ đó thành lập và nhà thầu công trình - công ty nước ngoài trúng thầu xây dựng. Hoặc cơ quan chính phủ chịu trách nhiệm giải quyết tranh chấp nhưng các bên tranh chấp hoặc bên thứ ba khiếu tố cơ quan giải quyết tranh chấp hoặc khiếu tố công chức của các cơ quan chính phủ liên quan đến vụ tranh chấp theo các quy trình khác nhau. Hoặc, tranh chấp giữa các doanh nghiệp nhà nước, các tổng công ty, các tập đoàn kinh tế với tổ chức/cá nhân nước ngoài trong hoạt động thương mại quốc tế, trong một số trường hợp đặc biệt, chính phủ chủ động can thiệp hoặc tham gia vào việc giải quyết vụ tranh chấp với các lý do bảo vệ lợi ích của ngành kinh tế, lợi ích công cộng hoặc chủ quyền, an ninh quốc gia....Trong trường hợp tham gia vào nhóm tranh chấp thứ nhất như nêu trên, chính phủ/ các cơ quan của chính phủ sẽ rơi vào địa vị pháp lý đặc biệt, không khác xa lắm so với quy chế pháp lý của cá nhân/ pháp nhân trong Tư pháp quốc tế như việc tham gia vào nhóm tranh chấp thứ ba nêu trên.

Tóm lại, trong bất kỳ vụ tranh chấp thương mại quốc tế nào, theo bất kỳ đối tượng tranh chấp nào, ở các quy mô, tính chất và mức độ nào, chính phủ/ các cơ quan của chính phủ cũng có thể tham gia với vị trí, vai trò rất khác nhau với các quy chế pháp lý khác nhau như đã nêu trên. Việc lựu chọn tham gia vào các vụ tranh chấp thương mại quốc tế là vấn đề lớn của quốc gia/chính phủ trong hội nhập quốc tế, cần được xem xét kỹ càng trên mọi phương diện.

2. Pháp luật và thực tiễn Việt Nam về giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế        

2.1.Pháp luật và thực tiễn Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thông qua thương lượng trực tiếp, môi giới, trung gian, hòa giải

Pháp luật Việt Nam tương tự như pháp luật của các nước trên thế giới đều có quy định cho phép các bên tranh chấp lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp với ý chí, nguyện vọng và tình hình thực tiễn của các bên. Tranh chấp thương mại quốc tế có thể được giải quyết thông qua các phương thức như thương lượng trực tiếp, môi giới, trung gian, hòa giải hoặc được giải quyết theo các phương thức trọng tài, tòa án, cơ chế bán tư pháp.

Đối với việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thông qua thương lượng trực tiếp, môi giới, trung gian, hòa giải, cần chú ý:

Thứ nhất, pháp luật chuyên ngành Việt Nam có không ít các quy định về vấn đề này. Chẳng hạn, Điều 259 Bộ luật Hàng hải năm 2005 quy định “các bên liên quan có thể giải quyết tranh chấp hàng hải bằng thương lượng...”. Hoặc Điều 317 Luật thương mại năm 2005 quy định hình thức giải quyết tranh chấp là “thương lượng giữa các bên; hòa giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hòa giải”. Điều 12 của Luật Đầu tư năm 2005 quy định “tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam trước tiên được giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải...”. Các quy định tương tự cũng có gthể tìm thấy trong các luật, các văn bản dưới luật khác.

 Thứ hai, thương lượng, hòa giải còn được coi là một trong các quy tắc  bắt buộc của quy trình tố tụng dân sự. Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 có một chương (Chương XIII) riêng quy định về thủ tục hòa giải. Theo đó, các bên tranh chấp tiến hành hòa giải theo nguyên tắc: “tôn trọng sự tự nguyện thoả thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe doạ dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thoả thuận không phù hợp với ý chí của mình; và nội dung thoả thuận giữa các đương sự không được trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội” [114]. Tòa án sẽ mở phiên hòa giải và thông báo cho các bên tham dự. Thanh phần phiên hòa giải gồm có thẩm phán chủ trì, thư ký tòa án để ghi biên bản và các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đơn sự. Hòa giải giữa các bên được lập thành biên bản. Sau thời hạn 7 ngày kể từ ngày lập biên bản hòa giải thành mà không có đương sự nào thay đổi ý kiến về sự thoả thuận đó thì Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải hoặc một Thẩm phán được Chánh án Toà án phân công ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự. Quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự có hiệu lực pháp luật ngay sau khi được ban hành và không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm. Tuy vậy, quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự chỉ có thể bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm nếu có căn cứ cho rằng sự thoả thuận đó là do bị nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ hoặc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội.

Trong tố tụng trọng tài, Luật Trọng tài thương mại năm 2010, tại Điều 9 có quy định: “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp.”

Thứ ba, thực tiễn Việt Nam trong thời gian qua cho thấy rất nhiều vụ tranh chấp thương mại quốc tế thuộc các nhóm khác nhau đều có thể được giải quyết thành công thông qua thương lượng, hòa giải giữa các bên. Thực tiễn gần đây nhất trong các vụ tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế mà một bên là chính phủ hoặc có liên quan đến chính phủ cho thấy phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thông qua thương lượng trực tiếp, môi giới, trung gian, hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp được Việt Nam quan tâm lớn.

2.2. Pháp luật và thực tiễn Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án tư pháp, trọng tài và tại các cơ chế khác

2.2.1.Pháp luật và thực tiễn Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án tư pháp

Pháp luật Việt Nam có quy định cho phép các bên tranh chấp lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng tòa án, trọng tài, cơ chế bán tư pháp, trong trường hợp không thể giải quyết tranh chấp thành công thông qua thương lượng trực tiếp, môi giới, trung gian, hòa.

- Đối với việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại Tòa án Việt Nam, trước khi Bộ luật Tố tụng dân sự được ban hành, thì Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 và Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế năm 1994 đã có những quy định về nguyên tắc tố tụng, thẩm quyền, quyền và nghĩa vụ tố tụng dân sự, kinh tế quốc tế của các bên tranh chấp. Bên cạnh đó, nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác như Luật Thương mại năm 1997, Bộ luật Hàng hải năm 1990, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996...cũng có những quy định tổng quát liên quan đến việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án nhân dân Việt Nam. Một số điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, đặc biệt là các hiệp định về tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký với các nước XHCN cũng đề cập đến vấn đề này.

 - Sau khi Quốc hội thông qua Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2005, vấn đề giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế được quy định khá rõ ràng hơn. Pháp luật cho phép mọi cơ quan, tổ chức, cá nhân có quyền khởi kiện đến Toà án Việt Nam để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi bị xâm phạm hoặc có tranh chấp[115]. Khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế được coi là vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài[116] . Các luật chuyên nghành, đặc biệt là Bộ luật Hàng hải, Luật Thương mại, Luật Đầu tư..., đều có những quy định cho phép các bên trong tranh chấp thương mại quốc tế được lựa chọn tòa án Việt Nam để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa họ với nhau. Quyền và nghĩa vụ tố tụng dân sự, thương mại dành cho cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài được bảo đảm ngang bằng với quyền và nghĩa vụ tố tụng dân sự, thương mại dành cho cơ quan, tổ chức, công dân Việt Nam [117]. Nguyên tắc đối xử này cũng được ghi nhận trong nhiều Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký với nhiều quốc gia trên thế giới[118]. Thẩm quyền của tòa án Việt Nam. Tuy vậy, do tranh chấp thương mại quốc tế (vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài) là những vụ việc có liên quan đến ít nhất hai quốc gia, cơ quan tài phán của ít nhất hai quốc gia đó đều có thể có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế đó. Chính vì vậy, Bộ luật Tố tụng dân sự không quy định cụ thể các loại thẩm quyền (theo cấp, lãnh thổ, theo vụ việc...) của tòa án đối với các vụ tranh chấp thương mại quốc tế mà chủ yếu quy định về quy tắc giải quyết vấn đề xung đột thẩm quyền giữa tòa án Việt Nam và tòa án nước ngoài trong việc tranh chấp thương mại quốc tế [119]. BLTTDS quy định tòa án Việt Nam có hai loại thẩm quyền đó là: thẩm quyền chung và thẩm quyền riêng biệt. Thứ nhất, về thẩm quyền chung, Điều 410 của BLTTDS quy định đối với tranh chấp thương mại quốc tế, tòa án Việt Nam có thẩm quyền trong các trường hợp sau:  Bị đơn là cơ quan, tổ chức nước ngoài có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc bị đơn có cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam; Tranh chấp thương mại quốc tế mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật Việt Nam hoặc xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam, nhưng có ít nhất một trong các đương sự là cơ quan, tổ chức,cá nhân nước ngoài; Tranh chấp thương mại quốc tế mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc xảy ra ở nước ngoài, nhưng các đương sự đều là cơ quan, tổ chức, công dân Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn cư trú tại Việt Nam. Thứ hai, về thẩm quyền chuyên biệt, Điều 411của BLTTDS quy định tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền của các nước có liên quan đều có thể có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế có yếu tố nước ngoài. Tuy nhiên, đối với tòa án Việt Nam, BLTTDS quy định, trong trường hợp cần bảo vệ chủ quyền và lợi ích quốc gia, tạo điều kiện cho việc thu thập chứng cứ, tống đạt giấy tờ cho bị đơn, chất vấn nhân chứng và thực hiện các hành vi tố tụng khác để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp, bảo đảm thi hành các bản án, quyết định của tòa án Việt Nam, góp phần sớm ổn định các mối quan hệ giữa các bên đương sự, bảo vệ tốt quyền và lợi ích chính đáng của họ, thì thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế có yếu tố nước ngoài thuộc tòa án Việt Nam.

    - Dựa trên cơ sở pháp luật tố tụng dân sự-kinh tế, thương mại của Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, năm 1998, các Toà án địa phương đã thụ lý 1.266 và đã giải quyết xong là 1078 vụ, chiếm 85,15% trong đó hoà giải thành 545 vụ (trên 43%), chỉ đưa ra xét xử xấp xỉ 12% số vụ thụ lý. Năm 1999 đã thụ lý 1280 vụ và đã giải quyết xong là 1010, đạt 78,9%. Năm 2000 đã thụ lý 859 vụ và giải quyết xong là 859 vụ, chiếm  89,4%... Kể từ khi Bộ luật Tố tụng dân sự được ban hành, trong năm 2007, toàn ngành Toà án thụ lý mới 3804 vụ, so với năm 2006 tăng 571 vụ bằng 25%, trong đó Toà án nhân dân cấp huyện thụ lý mới 2168 vụ, so với năm 2006 tăng 1477 vụ bằng 313,7%; Toà án nhân dân cấp tỉnh thụ lý mới 1636 vụ, so với năm 2006 tăng 94 vụ bằng 6%...

Qua tổng kết công tác xét xử tranh chấp thương mại quốc tế bằng con đường tòa án, có thể nhận thấy: Thứ nhất, các vụ án xét xử tuy ngày càng được bảo đảm về mặt chất lượng xét xử. Tuy vậy, đội ngũ thẩm phán có kiến thức về pháp luật thương mại quốc tế rất còn ít và chất lượng chuyên môn yếu, bất cập, chưa đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn. Thứ hai, các thẩm phán vẫn chưa cập nhật về các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Thứ ba, việc đánh giá chứng cứ chưa thực sự đáp ứng yêu cầu chuẩn quốc tế, chưa bám sát vào hợp đồng các bên đã thoả thuận, chưa bám sát vào quy định của pháp luật...Thứ tư, các cấp toà án chưa chú trọng nhiều đến hình thức của bản án, thậm chí có bản án không viện dẫn được điều luật vận dụng về nội dung đã xét xử trừ điều luật tố tụng về thẩm quyền. Thứ năm, còn nhiều sai sót về xác định lỗi và áp dụng pháp luật; xác định sai người tham gia tố tụng; xác định thời hiệu sai; xét xử chưa đủ căn cứ. Thứ sáu, việc tống đạt giấy tờ đối với các vụ tranh chấp có yếu tố nước còn nhiều sai sót, chưa đúng quy định.

2.2.2. Pháp luật và thực tiễn Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại trọng tài thương mại

- Đối với việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại Trọng tài, trước xu thế hội nhập quốc tế, tranh chấp thương mại quốc tế được các bên lựa chọn giải quyết thông qua trọng tài ngày càng tăng. Pháp luật Việt Nam có các quy định cho phép các cơ quan, tổ chức, cá nhân được quyền thỏa thuận giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các bên tranh chấp bằng trọng tài. Hiện tại, Việt Nam có Luật Trọng tài thương mại năm 2010. Bên cạnh đó, trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật của nước ta cũng có các quy định về vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng ttrọng tài. Chẳng hạn, Bộ luật Hàng hải Việt Nam, Điều 259 quy định “các bên tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài theo thủ tục pháp luật quy định”. Khoản 1 Điều 260 của Bộ luật này cũng cho phép trong trường hợp tranh chấp có ít nhất một bên là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì các bên tham gia hợp đồng có thể thoả thuận đưa tranh chấp ra giải quyết tại trọng tài nước ngoài; Khoản 2 Điều 260 của Bộ luật Hàng hải quy định: “ Trường hợp các bên liên quan đến tranh chấp hàng hải đều là tổ chức, cá nhân nước ngoài và có thỏa thuận bằng văn bản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Việt Nam thì trọng tài Việt Nam có quyền giải quyết đối với tranh chấp hàng hải đó, ngay cả khi nơi xảy ra tranh chấp ngoài lãnh thổ Việt Nam”. Hoặc Luật Thương mại năm 2005, Điều 317 quy định “các bên tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng tài và thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại tại trọng tài được tiến hành theo thủ tục tố tụng của tòa án do pháp luật quy định”. Luật Đầu tư năm 2005, Điều 12 quy định tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua trọng tài. Ngoài ra, Điều này còn quy định “tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau được giải quyết thông qua: (i) Trọng tài Việt Nam; (ii) Trọng tài nước ngoài; (iii) Trọng tài quốc tế; và Trọng tài do các bên tranh chấp thoả thuận thành lập.

 - Về trình tự, thủ tục tố tụng trọng tài, trước khi có Luật Trọng tài thương mại năm 2010, Điều lệ và Quy tắc tố tụng của Hội đồng Trọng tài ngoại thương năm 1963 và Hội đồng Trọng tài hàng hải năm 1964 đã có những quy định cụ thể về vấn đề này. Pháp lệnh Trọng tài thương mại  năm 2003 đã kế thừa và phát triển các quy định đó phù hợp với thông lệ và thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế. Luật Trọng tài năm 2010 đã có những quy định phù hợp với thực tiễn tố tụng trọng tài thương mại quốc tế. Điều 2 Luật Trọng tài năm 2010 quy định  Trọng tài Thwơng mại có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài. Đây là một quy định rất rộng cho phép Trọng tài có khả năng giải quyết nhiều loại tranh chấp khác trong quá trình hội nhập quốc tế. Điều 5 của Luật quy định điều kiện giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài, theo đó: Thứ nhất, tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên có thoả thuận trọng tài. Thỏa thuận trọng tài có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp. Thứ hai, trường hợp một bên tham gia thoả thuận trọng tài là cá nhân chết hoặc mất năng lực hành vi, thoả thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với người thừa kế hoặc người đại diện theo pháp luật của người đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Thứ ba, trường hợp một bên tham gia thỏa thuận trọng tài là tổ chức phải chấm dứt hoạt động, bị phá sản, giải thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc chuyển đổi hình thức tổ chức, thỏa thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với tổ chức tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của tổ chức đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Điều 6 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định một quy tắc cực kỳ quan trọng trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại Trọng tài, theo đó  trong trường hợp các bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài mà một bên khởi kiện tại Toà án thì Toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được. Tuy vậy, Điều 7 của Luật cũng có quy định xác định những trường hợp Toà án có thẩm quyền đối với hoạt động trọng tài. Đó là: Thứ nhất, trường hợp các bên đã có thỏa thuận lựa chọn một Tòa án cụ thể thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án được các bên lựa chọn. Thứ hai, trường hợp các bên không có thỏa thuận lựa chọn Tòa án thì thẩm quyền của Tòa án được xác định như sau:

a) Đối với việc chỉ định Trọng tài viên để thành lập Hội đồng trọng tài vụ việc thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi cư trú của bị đơn nếu bị đơn là cá nhân hoặc nơi có trụ sở của bị đơn nếu bị đơn là tổ chức. Trường hợp có nhiều bị đơn thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của một trong các bị đơn đó. Trường hợp bị đơn có nơi cư trú hoặc trụ sở ở nước ngoài thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn;

b) Đối với việc thay đổi Trọng tài viên của Hội đồng trọng tài vụ việc thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp;

c) Đối với yêu cầu giải quyết khiếu nại quyết định của Hội đồng trọng tài về thỏa thuận trọng tài vô hiệu, thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được, thẩm quyền của Hội đồng trọng tài thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi Hội đồng trọng tài ra quyết định;

d) Đối với yêu cầu Tòa án thu thập chứng cứ thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi có chứng cứ cần được thu thập;

đ) Đối với yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi biện pháp khẩn cấp tạm thời cần được áp dụng;

e) Đối với việc triệu tập người làm chứng thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi cư trú của người làm chứng;

g) Đối với yêu cầu hủy phán quyết trọng tài, đăng ký phán quyết trọng tài vụ việc thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi Hội đồng trọng tài đã tuyên phán quyết trọng tài.

Điều 7 này của Luật cũng xác định tòa án có thẩm quyền đối với hoạt động trọng tài nêu trên là Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Bên cạnh đó, Điều 8 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 còn xác định Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài là Cơ quan thi hành án dân sự tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi Hội đồng trọng tài ra phán quyết và Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Hội đồng trọng tài là Cơ quan thi hành án dân sự tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi biện pháp khẩn cấp tạm thời cần được áp dụng. Điều 9 này của Luật quy định trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp. Điều 14 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 cũng quy định pháp luật áp được dụng giải quyết tranh chấp, theo đó đối với tranh chấp không có yếu tố nước ngoài, Hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết tranh chấp.  Đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn; nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất.  Trường hợp pháp luật Việt Nam, pháp luật do các bên lựa chọn không có quy định cụ thể liên quan đến nội dung tranh chấp thì Hội đồng trọng tài được áp dụng tập quán quốc tế để giải quyết tranh chấp nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Các quy định khác về tố tụng trọng tài tài Việt Nam tương tự các quy định phổ biến trong thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế.

- Dựa trên cơ sở pháp luật tố tụng trọng tài thương mại của Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, trước năm 2003, số vụ tranh chấp thương mại quốc tế được giải quyết bằng trọng tài tại Việt Nam rất hạn chế vì các lý do khác nhau, mỗi năm xét xử trên dưới 20 vụ, trong đó một nửa số vụ giải quyết thông qua thương lượng hoà giải. Sau khi Pháp lệnh trọng tài được thông qua, số vụ tranh chấp đã tăng lên đáng kể. Trong năm 2004 có 30 vụ tranh chấp đã được thụ lý. Năm 2006 là 36 vụ và các năm sau đó dến nay số lượng chưa tăng lên như mong muốn.

Thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế ở Việt Nam thời gian qua cho thấy các cơ quan, tổ chức, cá nhân tham gia quan hệ thương mại quốc tế với Việt Nam vẫn còn e ngại khi chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại Việt Nam. Nguyên nhân của tình trạng này là do: Thứ nhất, trình độ của trọng tài viên Việt Nam còn chưa đáp ứng yêu cầu thực tiễn thương mại quốc tế, đặc biệt là khả năng nắm vững các án lệ thương mại quốc tế, các học thuyết trong luật lệ và thực tiễn thương mại quốc tế cũng như khả năng ngoại ngữ (tiếng Anh) của những trọng tài viên trực tiếp giải quyết vụ tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể. Thứ hai, tâm lý chuộng ngoại vẫn còn nặng nề khiến các cơ quan, tổ chức, cá nhân kinh doanh tại Việt Nam tìm kiếm các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bên ngoài Việt Nam để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Thứ ba, công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật về trọng tài thương mại Việt Nam còn yếu trong tất cả các khâu, từ trong nước ra bên ngoài, chưa thuyết phục được các thương gia ở Việt Nam hiểu được những lợi thế hay lợi ích giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại Việt Nam.

2.2.3. Pháp luật và thực tiễn Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại các cơ chế khác

- Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế  theo cơ chế “Tài phán hành chính - Tư pháp” (“Cơ chế bán tư pháp”) là thủ tục giải quyết một vụ tranh chấp thương mại quốc tế tại một cơ quan hành chính theo trình tự, thủ tương tự trình tự, thủ tục giải quyết các vụ kiện tại các toàn án tư pháp.

Cơ chế bán tư pháp được áp dụng khá phổ biến trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại các nước khác nhau. Ở Việt Nam ta, Cơ chế bán tư pháp được áp dụng trong thời gian gần đây, theo Luật Cạnh tranh năm 2004, Pháp lệnh về việc chống bán phá giá hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam năm 2004, Pháp lệnh về việc chống trợ cấp đối với hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam năm 2004. Pháp luật hiện hành quy định cơ quan hành chính liên quan đến việc giải quyết các vụ kiện về cạnh tranh, chóng bán phá giá và chống trợ cấp do Chính phủ thành lập hiện được đặt bên cạnh Bộ trưởng Bộ Công thương. Bên cạnh đó còn có cơ quan xử lý vụ việc cụ thể do Chính phủ thành lập do Chính phủ thành lập. Hoạt động của các cơ quan này chưa được nhiều mới tập ttrung vào việc giải quyết một số vấn đề liên quan đến Luật Cạnh tranh.

3. Vai trò và vị trí của Bộ Tư pháp trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế

3.1. Đặc thù của hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Phần 1 và 2 của Chuyên đề này  đã nói đến quan niệm và tình hình giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế trong giai đoạn hiện nay của quá trình Hội nhập quốc tế. Trên cơ sở đó, có thể rút ra một số điểm đặc thù của hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế cần lưu ý như sau:

  - Thứ nhất, thực chất của hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế từ trước đến nay là sự tìm kiếm các phương thức và giải pháp xử lý thỏa đáng các các vấn đề pháp luật quốc tế phát sinh giữa các cơ quan, tổ chức, cá nhân tham gia quan hệ thương mại quốc tế. Các vấn đề pháp luật ở đây, nếu được hiểu theo nghĩa hẹp, thì chỉ bao gồm các hành vi tố tụng thương mại quốc tế trên các cấp độ khác nhau do các bên thoả thuận lựa chọn áp dụng theo các tài liệu, văn kiện, công cụ pháp lý được cộng đồng thương mại quốc tế thừa nhận rộng rãi. Còn nếu hiểu theo nghĩa rộng, thì các vấn đề pháp luật ở đây còn bao gồm cả việc tạo lập ra các quy tắc chơi mới trong quan hệ giữa các chủ thể liên quan đã tham gia vào vụ tranh chấp cũng như trong quan hệ giữa các chính phủ các nước liên quan. Điều này đã làm cho vai trò của các cơ quan tư pháp trở nên nặng hơn khi tham gia vào việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế bởi lẽ các cơ quan này hơn ai hết phải là người đi đầu trong việc cải cách pháp luật và tư pháp, đổi mới tư duy xét xử các vụ việc liên quan.

- Thứ hai, cơ sở pháp lý làm nền tảng cho việc thực hiện hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế chủ yếu là các điều ước quốc tế (song phương hoặc đa phương) giữa các nước và pháp luật của các nước liên quan đến việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Điều ước quốc tế giữa các nước liên quan về thương mại quốc tế, theo quy định của pháp luật Việt Nam, sẽ được ưu tiên áp dụng. Nếu không có điều ước quốc tế liên quan thì hoạt động động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế phải được thực hiện theo pháp luật của nước được các bên tranh chấp lựa chọn, phù hợp với pháp luật tập quán quốc tế về vấn đề này được nhiều nước chấp nhận. Điều này cũng có nghĩa không phải cơ quan nhà nước nào cũng có khả năng tiếp cận được với cả một hệ thống thông tin pháp luật và thực tiễn pháp luật phức tạp như vậy. Trong điều kiện các nước nói chung, điều kiện cụ thể của Việt Nam nói riêng, thì Bộ Tư pháp là cơ quan ở vào vị trí lợi thế so sánh về vấn đề này.

- Thứ ba, lĩnh vực hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế khá hẹp, bao gồm các hoạt động theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự, kinh tế- thương mại theo nghĩa rộng của từ này. Đối tượng mà hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế hướng tới là các hành vi tố tụng dân sự, kinh tế- thương mại riêng biệt của các bên tranh chấp và của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của Việt Nam và nước ngoài nhằm góp phần bảo vệ tốt hơn các quyền, lợi ích cơ bản của nhà nước, cơ quan, tổ chưc, cá nhân liên quan trong các vụ việc tranh chấp thương mại quốc tế. Do có vấn đề bảo vệ các quyền, lợi ích cơ bản của nhà nước, cơ quan, tổ chưc, cá nhân liên quan trong các vụ việc tranh chấp thương mại quốc tế nên, trong thực tiễn quan hệ thương mại quốc tế, sự tham gia của các cơ quan nhà nước, đặc biệt là của các cơ quan tư pháp, trong đó có Bộ Tư pháp, có ý nghĩa cực kỳ quan trọng đối với các bên tranh chấp và bên thứ ba có quyền và lợi ích liên quan.

- Bốn là, cơ quan thực hiện hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, về nguyên tắc, do pháp luật của mỗi quốc gia quy định và được các bên tranh chấp thống nhất lựa chọn, song thông thường phải có sự gắn kết với các cơ quan tư pháp. Ở Việt Nam và các nước, cho dù các bên đã chọn trọng tài thương mại phi chính phủ hoặc một phương thức ngoài cơ chế tài phán (trực tiếp thương lượng, môi giới, trung gian, hòa giải) để giải quyết tranh chấp, nhưng để bảo đảm thực thi các quyền và nghĩa vụ của các bên sau tranh chấp, đặc biệt là trong trường hợp một trong các bên không thi hành kết quả giải quyết tranh chấp, thì cơ quan tư pháp (Tòa án hoặc cơ quan thi hành án dân sự, thương mại của Bộ Tư pháp) sẽ có tiếng nói quyết định trong thực thi vấn đề hoặc trong bảo vệ các quyền, lợi ích cơ bản của nhà nước, cơ quan, tổ chưc, cá nhân liên quan.

- Cuối cùng, mục đích của việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế là giúp các bên tranh chấp tiếp tục hoạt động thương mại quốc tế với nhau được tốt hơn trên cơ sở các quy tắc, luật lệ đã được làm rõ qua quá trình giải quyết tranh chấp, hiểu biết cách thức thực thi pháp luật của nhau nhiều hơn và cũng là nhằm góp phần phát triển quan hệ nhiều mặt, mà trước tiên là quan hệ pháp luật và tư pháp giữa các chính phủ các nước liên quan. Do vậy, việc tiến hành hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc còn góp phần củng cố và tăng cường phát triển quan hệ hữu nghị, hợp tác giữa các quốc gia hữu quan.

3.2. Cơ sở lý luận và thực tiễn về vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

3.2.1. Bộ Tư pháp đại diện cho Nhà nước trong các hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế là một đòi hỏi khách quan trong tiến trình hội nhập quốc tế.

Chúng ta đều biết, trong quá trình đổi mới toàn diện các lĩnh vực của đời sống đất nước, phát triển nền kinh tế thị trường định hướng XHCN, hội nhập quốc tế, thì việc nắm bắt và hiểu đúng, sử dụng đúng "luật chơi" chung của cộng đồng quốc tế luôn đóng vai trò quan trọng trong phát triển hiệu quả nhiều mặt của đất nước. Để đạt được điều đó, cần phải xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật quốc gia sao cho hài hoà với các chuẩn mực quốc tế, trên nền tảng văn hoá pháp lý thực tại quốc gia, không bị lạc hậu so với thế giới. Chính vì vậy mà lĩnh vực giải quyết các tranh chấp nói chung, giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế nói riêng ở các nước thường được đặt dưới sự điều hành của ngành tư pháp mà đại diện là Bộ Tư pháp. Và cũng chính vì vậy mà các vụ kiện, việc tranh chấp pháp luật, cho dù đó là vụ việc tranh chấp pháp luật dân sự hay các vụ việc tranh chấp pháp luật kinh tế- thương mại hoặc hình sự đều được thông báo dưới dạng các thông tin tư pháp hoặc được yêu cầu hỗ trợ dưới dạng ủy thác tư pháp quốc tế theo điều ước quốc tế hoặc thông qua Bộ Tư pháp trong trường hợp không có điều ước quốc tế.

Lĩnh vực giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế ở nước ta từ lâu đã được coi là một yêu cầu, đòi hỏi hết sức khách quan, là một xu hướng vận động tất yếu, không thể thiếu được trong bối cảnh mở rộng quan hệ quốc tế, phát triển kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế và cũng có những vân động tương tự như đã nêu trên. Chính vì vậy mà ngày càng có nhiều nước quan tâm đến các hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế trong phát triển quan hệ với các nước và phát triển kinh tế nước mình. Giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế đã, đang và sẽ ngày càng trở thành hoạt động không thể thiếu được của cơ quan tư pháp bất kỳ quốc gia nào. Giải quyết thỏa đáng các tranh chấp thương mại quốc tế trong quan hệ giữa các nước với nhau cũng như trong quan hệ giữa các tổ chức, cá nhân các nước khác nhau không những thúc đẩy phát triển quan hệ hữu nghị, hợp tác cùng có lợi giữa các nước cùng phát triển, mà thực sự còn là nhu cầu nội tại của bản thân mỗi nước, thông qua đó, các cơ quan nhà nước và đội ngũ công chức thực hiện công tác này có thể học tập kinh nghiệm quốc tế, mở rộng sự hiểu biết về công tác chuyên môn này trên các lĩnh vực cụ thể. Điều đó là hoàn toàn cần thiết và có lợi cho sự nghiệp hội nhập quốc tế, củng cố và nâng cao hơn vai trò và vị thế của các cơ quan tư pháp của quốc gia nói riêng trên thương trường quốc tế. 

Trong quá trình các cơ quan tư pháp Việt Nam tham gia giải quyết các vụ việc thương mại quốc tế, cho dù đó là vụ việc thương mại theo Tư pháp quốc tế (đặc biệt là các vụ kiện mà một bên tranh chấp là Chính phủ Việt Nam) hoặc theo Công pháp quốc tế, để đảm bảo đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên liên quan trong tố tụng, thì Bộ Tư pháp và các cơ quan tư pháp luôn giữ vị trí và đóng vai trò không thể thiếu và có thể nói là hết sức quan trọng trong điều kiện hội nhập quốc tế. Sự tham gia đó của Bộ Tư pháp có thể hỗ trợ cho các cơ quan, tổ chức và cá nhân Việt Nam vượt qua được những khó khăn, phức tạp trong giải quyết những vụ tranh chấp thương mại quốc tế hiện nay và thời gian tới, giúp cho các cơ quan, tổ chức, cá nhân đó có thể đứng vững và bảo vệ thành công các lập luận pháp lý của mình trong vụ tranh chấp cụ thể. Cũng cần chú ý, giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế tại Việt Nam là hoạt động không thể thiếu được của bất kỳ Toà án và cơ quan tư pháp nào của nước ta. Thực tiễn hoạt động xét xử của các Toà án và Trọng tài ở nước ta, nhất là đối với các Toà án và Trung tâm trọng tài phi chính phủ tại Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh và những nơi có số lượng lớn các vụ việc tranh chấp thương mại quốc tế cho thấy, sự tham gia, phối hợp hoạt động của Bộ Tư pháp vào quá trình chuẩn bị, thu thập chứng cứ, hoàn thiện hồ sơ xét xử cũng như xây dựng chính sách xét xử cụ thể...là một nhu cầu không thể thiếu được và ngày càng trở thành vấn đề cấp bách trong hoạt động tư pháp nước ta. Thực tiễn thời gian qua cho thấy, Bộ Tư pháp nước ta đã tham gia với tư cách là đại diện cho nhà nước trong nhiều vấn đề pháp luật quốc tế, trong đó có các vấn đề được đưa ra dưới tên gọi là Uỷ thác tư pháp quốc tế. Việc làm đại diện cho nhà nước ở đây xét về mặt lý luận cũng như thực tiễn hoàn toàn đặc biệt, cho dù trong một số hành vi cụ thể, việc làm đại diện cho nhà nước ở đây có nhiều điểm tương tự việc làm đại diện theo quy định của pháp luật dân sự, thương mại quốc gia của nhiều nước, kể cả Việt Nam.  Tuy vậy, cũng phải chú ý về tính chất đặc biệt của việc Bộ Tư pháp nước ta làm đại diện cho nhà nước trong nhiều vấn đề tư pháp quốc tế. Tính chất đặc biệt này của việc Bộ Tư pháp thể hiện ở tính chất chủ quyền quốc gia của việc làm đại diện đó. Chủ quyền quốc gia là tiêu chí quan trọng nhất làm cho việc đại diện của Bộ Tư pháp nói riêng, các cơ quan nhà nước khác nói chung trong các hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế khác biệt rõ ràng so với việc làm đại diện của các tổ chức, cá nhân không phải là đại diện có chủ quyền quốc gia trong quá trình tố tụng tại các cơ chế giải quyết tranh chấp dân sự, kinh tế-thương mại với cơ quan nhà nước, tổ chức, cá nhân nước ngoài. Khác với việc làm đại diện của các tổ chức, cá nhân không phải là đại diện có chủ quyền quốc gia trong quá trình tố tụng tại các cơ chế giải quyết tranh chấp dân sự, kinh tế-thương mại với cơ quan nhà nước, tổ chức, cá nhân nước ngoài, tính chất chủ quyền quốc gia của việc Bộ Tư pháp nước ta làm đại diện cho nhà nước trong trong quá trình tố tụng tại các cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế-thương mại quốc tế thể hiện ở Quy chế miễn trừ tư pháp của cơ quan tư pháp quốc gia trong hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Quy chế miễn trừ tư pháp của Bộ Tư pháp và các cơ quan tư pháp trong hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế được pháp luật quốc tế khẳng định và được các nước trên thế giới công nhận áp dụng rộng rãi.

Mặt khác cũng cần nhận thấy, do nhiều nguyên nhân khác nhau, kể cả nguyên nhân chủ quan và nguyên nhân khách quan, nên về mặt pháp luật, trong nhiều trường hợp, Bộ Tư pháp vẫn chưa được khẳng định có vị trí, vai trò xứng đáng trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế với tư cách đại diện như đã nêu trên. Tình trạng này thấy rõ khi xây dựng Luật Tương trợ tư pháp năm 2007, trong đó vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong hoạt động tố tụng quốc tế khá mờ nhạt. Bộ Tư pháp gần như là “khâu trung gian” trong hoạt động ủy thác tư pháp dân sự, thương mại quốc tế. Trong pháp luật tố tụng của Việt Nam, vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp gần như không thấy rõ. Ngay cả Luật Trọng tài thương mại năm 2010, Điều 15 có nhấn mạnh Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước về Trọng tài nhưng chỉ với nội dung khá khiêm tốn là: Ban hành và hướng dẫn thi hành các văn bản quy phạm pháp luật về Trọng tài; Cấp, thu hồi Giấy phép thành lập và Giấy đăng ký hoạt động của Trung tâm trọng tài; Chi nhánh, Văn phòng đại diện của tổ chức trọng tài nước ngoài tại Việt Nam; Công bố danh sách Trọng tài viên của các tổ chức trọng tài hoạt động tại Việt Nam; Tuyên truyền, phổ biến pháp luật về Trọng tài; hợp tác quốc tế trong lĩnh vực trọng tài; hướng dẫn việc đào tạo, bồi dưỡng Trọng tài viên; Kiểm tra, thanh tra và xử lý vi phạm pháp luật về Trọng tài; Giải quyết khiếu nại, tố cáo liên quan đến các hoạt động quy định trên. Tình trạng này cũng thấy rõ trong thực tế khi xử lý các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế mà bên bị kiện là Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân một số tỉnh, thành phố liên quan trong thời gian vừa qua. Trong nhiều trường hợp, các cơ quan chuyên ngành kinh tế hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh đã được giao nhiệm vụ chủ trì giải quyết các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế cho dù các cơ quan đó không có chuyên gia pháp lý hoặc không có các thông tin cơ bản cũng như nghiệp vụ tối thiểu về luật lệ tố tụng kinh tế- thương mại quốc tế.

 3.2.2. Nhà nước thông qua các cơ quan hành pháp, đặc biệt là Bộ Tư pháp, để tham gia vào các quan hệ pháp luật tố tụng kinh tế- thương mại quốc tế là một thực tiễn không thể phủ nhận.

- Trong quá trình mở rộng và phát triển quan hệ quốc tế, về mặt lý luận cũng như thực tiễn, quốc gia có thể thông qua các cơ quan nhà nước, các bộ, ngành trong đó có Bộ Tư pháp để tham gia vào các quan hệ pháp luật tố tụng quốc tế là thực tiễn khá phổ biến. Thực tiễn của Việt Nam thời gian qua cho thấy khá rõ việc Bộ Tư pháp đại diện cho Nhà nước trong nhiều quan hệ pháp luật tố tụng quốc tế, đặc biệt là:

+ Trong quan hệ tín dụng quốc tế, rất nhiều trường hợp các nhà tài trợ thuộc các cấp độ khác nhau (WBG, ADB, Chính phủ các nước...) yêu cầu Bộ Tư pháp đứng ra bảo đảm (dưới hình thức cấp các Ý kiến pháp lý của Bộ Tư pháp) về tính hợp pháp, rành buộc về mặt pháp lý, khả thi tại Việt Nam...đối với việc Nhà nước Việt Nam, Chính phủ Việt Nam vay vốn của các nhà tài trợ thuộc các cấp độ khác nhau hoặc đối với các Bảo lãnh của Chính phủ Việt Nam đối với các khoản vay của doanh nghiệp Việt Nam.

+ Trong quan hệ tương trợ tư pháp quốc tế, Bộ Tư pháp luôn được thừa nhận là cơ quan đầu mối quan trọng, cơ quan đại diện cho ngành tư pháp Việt Nam trong giải quyết các vấn đề pháp luật tố tụng liên quan, là tiếng nói có sức mạnh của một nước trong xử lý các vấn đề pháp luật tố tụng quốc tế tại các cơ quan tài phán quốc tế.

+ Trong bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của nhà nước, của các cơ quan, tổ chức, cá nhân một nước tại tòa án hoặc tại các cơ quan nhà nước khác, Bộ Tư pháp luôn có được tiếng nói đại diện quan trọng, có trọng lượng, luôn được các cơ quan tài phán nước ngoài tôn trọng. Bộ Tư pháp thường được lựa chọn là người đại diện của nhà nước để “phán” về pháp luật áp dụng cho các dự án, tài liệu quốc tế khác nhau liên quan đến các cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài trong quan hệ tư pháp quốc tế...

- Học thuyết phổ biến cũng như thực tiễn của nhiều nước trong lĩnh vực này thường công nhận quốc gia là chủ thể quan trọng trong quan hệ pháp luật quốc tế, quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp trong tất cả các giai đoạn tố tụng quốc tế tại các toà án quốc gia, trừ trường hợp quốc gia từ bỏ quyền đó của mình một cách công khai và rõ ràng. Tuy vậy, hoạt động của quốc gia trên trường quốc tế phải thông qua người đại diện của quốc gia. Người đại diện đó có thể là cơ quan, tổ chức và cũng có thể là cá nhân. Pháp luật quốc tế quan tâm đến quy chế pháp lý của những người đại diện đó. Đối với những người được hưởng quy chế miễn trừ ngoại giao, theo Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao (Việt nam tham gia năm 1982), họ không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp trong các trường hợp sau:

a.Tham gia vào vụ kiện về tài sản liên quan đến bất động sản của tư nhân nằm tại lãnh thổ nước tiếp nhận, nếu viên chức ngoại giao đó có được tài sản trên không phải nhân danh nước cử đại diện ngoại giao và không vì mục đích đại diện.

b. Tham gia vào vụ kiện về thừa kế, nếu viên chức ngoại giao tham gia với tư cách là người thực hiện di chúc, người bảo quản di sản thừa kế, người thừa kế hoặc người từ chối nhận thừa kế ở cương vị cá nhân chứ không nhân danh nước cử đại diện ngoại giao.

c. Tham gia vụ kiện liên quan đến bất kì hoạt động nào có mục đích thu lợi nhuận (hoạt động nghề nghiệp hoặc thương mại) ở nước sở tại, ngoài phạm vi các chức năng chính thức của người đó.

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, các vụ tranh chấp dân sự, kinh tế-thương mại quốc tế mà một bên đương sự là quốc gia nước ngoài hoặc người được hưởng quyền miễn trừ ngoại giao của Việt Nam sẽ được Nhà nước Việt Nam giải quyết bằng đường ngoại giao. Tuy vậy, tòa án Việt Nam sẽ xét xử các vụ tranh chấp loại đó, nếu quốc gia nước ngoài hoặc người nước ngoài hữu quan đó đồng ý rõ ràng từ bỏ quyền miễn trừ ngoại giao của mình để tham gia tố tụng tại Toà án Việt Nam. Trong trường hợp này, đại diện của quốc gia hữu quan và nhà ngoại giao có các quyền và nghĩa vụ tố tụng dân sự như các cơ quan, tổ chức, công dân Việt Nam, mọi hoạt động tố tụng dân sự, thương mại  của họ phải tuân theo các quy định của pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam. Trong sách báo pháp lý của một số nước phương Tây có nói đến thuyết  “Miễn trừ chức năng”, thuyết  “Miễn trừ tương đối”, theo đó quốc gia bị chia ra làm hai danh nghĩa và hành vi của quốc gia cũng bị chia ra làm hai loại. Thứ nhất, là khi quốc gia hành động để thực hiện chủ quyền quốc gia của mình, với danh nghĩa là người nắm chủ quyền quốc gia, lúc đó quốc gia là một thực thể khác, là chủ thể của quyền miễn trừ tuyệt đối về tư pháp. Thứ hai, là khi quốc gia hành động thông qua người đại diện với tư cách là chủ thể của pháp luật dân sự, kinh tế - thương mại, tức là quốc gia tham gia vào các giao dịch dân sự, kinh tế - thương mại, ký kết các hợp đồng thì lúc này quốc gia là một thực thể có thể được coi như là một pháp nhân bình thường và đôi khi được giải thích hạn hẹp như là "quyền miễn trừ chức năng, "quyền miễn trừ tương đối". Điều này dễ dàng thấy rõ qua việc giải quyết các tranh chấp dân sự - thương mại giữa một bên là các doanh nghiệp tư nhân và bên kia là cơ quan đại diện cho nhà nước, hoặc giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài giữa một bên là chính phủ nước nhận đầu tư thông qua đại diện của mình và bên kia là nhà đầu tư nước ngoài theo Công ước ICSID năm 1965 (Convention on the Settlement of Investment disputes between States and Nationals of other States) v.v..Trong các hoạt động đó, quốc gia thông qua đại diện của mình sẽ không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp. Về các học thuyết này, đến này còn có nhiều ý kiến khác nhau cần được xem xét cẩn thận dưới ánh sáng của những thông tin pháp luật hiện đại và quan điểm chính thức của từng quốc gia.

3.2.3. Người đại diện phải có quyền miễn trừ theo pháp luật quốc tế

Nhìn chung, pháp luật của các nước đều thừa nhận quốc gia là chủ thể đặc biệt của Tư pháp quốc tế. Tính đặc biệt đó thể hiện ở việc quốc gia được hưởng quyền miễn trừ. Quyền miễn trừ của quốc gia xuất phát từ chủ quyền quốc gia, từ chỗ tất cả các quốc gia đều bình đẳng với nhau trong quan hệ tư pháp quốc tế. Trong lý luận và thực tiễn tư pháp quốc tế, người ta thường xem xét nội dung quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia theo các mặt sau:

a. Quyền miễn trừ về tài phán.

Quyền này được hiểu là nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không một Toà án nước nào có thẩm quyền xét xử quốc gia đó. Nội dung quyền miễn trừ này bắt nguồn từ một quy tắc có từ thời La mã cổ đại là “Par in parem non ha bet Jurisdictionem” (những người ngang hàng nhau không có quyền tài phán đối với nhau). Ngoài ra nó cũng có nghĩa là, nếu một quốc gia bị tổ chức, cá nhân của một nước ngoài kiện đến một cơ quan tài phán về một vấn đề nào đó, thì việc kiện đó sẽ không có giá trị (nếu quốc gia bác bỏ nó). Nếu một quốc gia bị thưa kiện trước một Toà án nước ngoài thì Toà án nước ngoài này không được thụ lý vụ việc đó. Quyền miễn trừ tư pháp này xuất hiện từ lâu. Thực tiễn tư pháp các nước đều khẳng định rộng rãi quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia.

b. Quyền miễn trừ về đảm bảo sơ bộ cho vụ kiện.

Nội dung của quyền này được thể hiện ở chỗ, nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không một Toà án nước nào, quốc gia nào được áp dụng bất cứ một biện pháp cưỡng chế nào, như bắt giữ, tịch thu tài sản của quốc gia khác để đảm bảo cho việc xét xử sơ thẩm vụ kiện. ở đây cũng cần chú ý ngay cả khi quốc gia chấp thuận từ  bỏ quyền miễn trừ tư pháp của mình, thì các biện pháp cưỡng chế không vì thế mà được áp dụng một cách tuỳ tiện , trái cả quy tắc lễ nhượng quốc tế. Việc một Toà án nước ngoài tiến hành các biện pháp cưỡng chế để sai áp tài sản của quốc gia khác khi quốc gia đó không cho phép là hoàn toàn trái với nguyên tắc về quyền miễn trừ của quốc gia.

c. Quyền miễn trừ về thi hành án.

Theo nội dung của quyền này, nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không thể cưỡng chế, thi hành bản án, quyết định tư pháp nhằm chống lại quốc gia đó. Ngay cả khi có sự đồng ý của quốc gia về vấn đề xét xử hay thi hành án thì việc xét xử hay thi hành bản án đó ở nước ngoài đối với quốc gia đều phải theo thể thức và trình tự tố tụng nhất định phù hợp với thông lệ quốc tế về việc này.

d. Quyền miễn trừ đối với tài sản thuộc sở hữu của quốc gia.

Theo nội dung của quyền này, tài sản của quốc gia ở nước ngoài là bất khả xâm phạm. Nếu không có sự đồng ý của quốc gia, tức chủ sở hữu khối tài sản thì các quốc gia, tổ chức và tư nhân nước ngoài không được thi hành bất cứ biện pháp cưỡng chế nào (như bắt giữ, tịch thu, tịch biên, bán đấu giá)...đối với tài sản của quốc gia đó.

Tất cả các loại quyền miễn trừ nêu trên đều liên quan chặt chẽ với nhau, bởi vì chúng đều có một cơ sở chung, là chủ quyền quốc gia, một cơ sở mà nó không cho phép dùng bất cứ biện pháp cưỡng chế nào trong việc xét xử và thi hành những vụ án liên quan tới quốc gia. Việc áp dụng bất kỳ một hành vi nào như vậy đối với một quốc gia đều vi phạm nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia, một trong những nguyên tắc cơ bản nhất của luật quốc tế hiện đại.

3.2.4. Tính chất chủ quyền quốc gia của việc Bộ Tư pháp và các cơ quan tư pháp nước ta làm đại diện cho nhà nước trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế còn thể hiện ở quy chế “hành vi quốc gia” của Bộ Tư pháp và các cơ quan tư pháp trong hoạt động tố tụng kinh tế-thương mại quốc tế.

Quy chế “hành vi quốc gia” của các cơ quan tư pháp trong hoạt động tố tụng giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế được pháp luật quốc tế khẳng định thông qua thuyết “Hành vi quốc gia” (The State actions Doctrine) và được các nước trên thế giới công nhận áp dụng rộng rãi. Theo đó, các văn bản, tài liệu tư pháp do các cơ quan tư pháp phát hành với sự ký xác nhận của Bộ Tư pháp nói riêng, các cơ quan tư pháp nói chung luôn luôn được coi là các văn bản, tài liệu được lập trên cơ sở chủ quyền quốc gia và các nước khác cần công nhận trên cơ sở nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia mà không cần thiết phải kiểm tra lại tính xác thực của các văn bản, tài liệu tư pháp đó. Đây cũng là lý do tại sao các nước thường chủ trương Bộ Tư pháp làm đại diện cho nhà nước trong nhiều vấn đề pháp luật quốc tế, trong đó có hoạt động tố tụng giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế.

  Giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế có thể được tiến hành trên cơ sở pháp luật trong nước (Tư pháp quốc tế) theo nguyên tắc có đi có lại hoặc trên cơ sở pháp luật quốc tế (Công pháp quốc tế) theo các điều ước quốc tế mà các nước liên quan là thành viên. Sự hợp tác giữa các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế đó thường hướng vào việc đảm bảo sự cùng công nhận và tuân thủ các quyền nhân thân và quyền tài sản hợp pháp của các cơ quan, tổ chức, cá nhân các nước liên quan tham gia hoạt động thương mại quốc tế.

Các điều ước quốc tế điều chỉnh quy trình giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế thường tập trung vào các vấn đề: bảo hộ pháp lý; phân định thẩm quyền của các cơ quan, tổ chức có chức năng giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế; các quy tắc áp dụng pháp luật; đảm bảo các quyền tố tụng của các cơ quan, tổ chức, cá nhân tranh chấp tại các Toà án, các cơ quan tư pháp và các cơ chế tài phán khác nhau; các quy định về các uỷ thác tư pháp quốc tế khi cần thiết; công nhận và thi hành các bản án, quyết định dân sự, thương mại của Toà án hoặc các quyết định của trọng tài nước ngoài và các vấn đề khác.

Trong tất cả các vấn đề nói trên, có nhóm vấn đề hoàn toàn thuộc lĩnh vực hoạt động giải quyết các vụ việc thương mại quốc tế trên cơ sở pháp luật quốc tế theo các điều ước quốc tế, đó là: thực hiện các uỷ thác tư pháp quốc tế; công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài nước ngoài; xác nhận và chuyển giao các tài liệu tư pháp liên quan trực tiếp đến vụ việc tranh chấp thương mại quốc tế. Quốc gia hữu quan có thể được yêu cầu xem xét thực hiện hỗ trợ pháp luật về các vấn đề đó trên cơ sở các nguyên tắc và quy chuẩn tối thiểu của Công pháp quốc tế. Việc thực hiện các hoạt động tố tụng giải quyết các tranh chấp  thương mại quốc tế đó được coi là hành vi xử sự bình thường của các quốc gia trong quan hệ quốc tế. Nhóm vấn đề còn lại thường được giải quyết trên cơ sở các quy định của pháp luật quốc gia (Tư pháp quốc tế) có kết hợp với các quy định cụ thể trong các điều ước quốc tế mà nước đó là thành viên. Việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật quốc gia trong lĩnh vực này theo hướng nội luật hoá các cam kết quốc tế là xu hướng vận động chính hiện nay trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế của các nước trên thế giới.

Cho dù việc thực hiện các hoạt động tố tụng giải quyết các tranh chấp  thương mại quốc tế theo cơ sở pháp lý nào đi nữa thì thực tiễn các nước vẫn thường tiến hành hoạt động tố tụng giải quyết các tranh chấp  thương mại quốc tế đó qua kênh Bộ Tư pháp hoặc trong một số ít trường hợp là qua kênh của Bộ ngoại giao. Do vậy, việc ngành tư pháp đại diện cho Nhà nước/Chính phủ trong các hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế trong tiến trình hội nhập quốc tế là có đầy đủ cơ sở lý luận và thực tiễn quốc tế.

3.2.5. Vấn đề Bộ Tư pháp đại diện cho Nhà nước/Chính phủ trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế trong tiến trình hội nhập quốc tế đã được bàn đến nhiều trong quá trình xử lý các vụ việc tổ chức, cá nhân nước ngoài kiện Chính phủ/các cơ quan nhà nước Việt Nam ở Trung ương và chính quyền địa phương trong thời gian qua.

Ý kiến các cơ quan nhà nước ở Trung ương và địa phương về vấn đề này không thống nhất. Đa số ý kiến cho rằng cần quy định rõ vấn đề này theo hướng có một cơ quan ở Trung ương đại diện cho Nhà nước/Chính phủ trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế trong tiến trình hội nhập quốc tế. Đây là mô hình mà nhiều nước trên thế giới vẫn dùng và phù hợp với yêu cầu về cải cách tư pháp nước ta. Cơ quan này nên thuộc cơ quan hành pháp. Một số ý kiến khác cho rằng trong điều kiện hội nhập quốc tế, không nên quy định cứng nhắc một cơ quan ở Trung ương đại diện cho Nhà nước/Chính phủ trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế trong tiến trình hội nhập quốc tế mà nên theo mô hình “Case by Case”, “Cơ quan nào quản lý hoạt động thì cơ quan đó quản lý cả rũi ro đối với hoạt động do mình quản lý”.

 Tham luận về vấn đề này, người viết chuyên đề này thiết nghĩ có một cơ quan ở Trung ương đại diện cho Nhà nước/Chính phủ trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế trong tiến trình hội nhập quốc tế là điều rất cần thiết. Nếu tập trung tất cả vấn đề tố tụng cần xử lý trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế vào một cơ quan ở Trung ương đại diện cho Nhà nước/Chính phủ thì chắc chắn có lợi trong quan hệ quốc tế theo cơ chế một cửa (one stop), có thể tập trung giải quyết được các vấn đề tố tụng cấp bách theo kinh nghiệm và chuyên môn được chuẩn bị, nhưng về mặt đối nội thì cũng gặp không ít khó khăn, nhất là cơ chế phối hợp, tổ chức bộ máy, điều kiện vật chất, nguồn nhân lực chưa đủ. Mặt khác, Bộ Tư pháp cũng phần nào mất lợi thế trong lĩnh vực giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế do không còn quản lý các tòa án địa phương về mặt tổ chức. Nhưng nếu không tập trung đầu mối vào một cơ quan ở Trung ương đại diện cho Nhà nước/Chính phủ trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế trong tiến trình hội nhập quốc tế thì cũng có không ít vấn đề phức tạp mà suốt thời gian qua các bộ, ngành khác chưa xử lý được, như vấn đề chuyên môn nghiệp vụ pháp luật, kỹ năng tranh tụng trước các cơ quan tài phán về các vấn đề pháp luật, vấn đề thu thập chứng cứ, chứng minh theo pháp luật tố tụng, lựa chọn cơ quan tài phán, trọng tài, vấn đề thi hành các quyết định của các cơ chế tài phán và các vấn đề tố tụng khác...Trong khi chưa thể thực hiện được ngay vai trò cơ quan ở Trung ương đại diện cho Nhà nước/Chính phủ trong giải quyết mọi tranh chấp thương mại quốc tế trong tiến trình hội nhập quốc tế, thiết nghĩ trước mắt Bộ Tư pháp nên cân nhắc để chọn mô hình “Case by Case”, với điều kiện Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm về các vấn đề pháp luật của vụ tranh chấp, kể cả hoạt động với tư cách đại diện cho Nhà nước/Chính phủ trong quá trình tố tụng giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể. Cách làm như vậy là có căn cứ pháp luật mà tiêu biểu là Nghị định số 93/2008/ NĐ-CP của Chính phủ năm 2008 quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Tư pháp. Cách làm như vậy cũng phù hợp với thực tiễn, theo đó, Thủ vtướng Chính phủ đã giao Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm về các vấn đề pháp luật của vụ tranh chấp, kể cả hoạt động với tư cách đại diện cho Chính phủ trong quá trình tố tụng giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế với các nhà đầu tư nước ngoài thời gian qua, đặc biệt là vụ Trịnh Vĩnh Bình (tp HCM, BRVT,ĐN), vụ South Fork (tỉnh Bình Thuận), vụ DialAsia (tp Hồ Chí Minh), vụ CP2 (tp Hà Nội), vụ Đại lộ Đông-Tây (tp HCM), vụ VTV (tp Hà Nội)...

 4. Phương hướng và giải pháp nâng cao vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế mà một bên là Chính phủ Việt Nam

 4.1. Đánh giá tình hình hiện tại và dự báo tình hình tranh chấp thương mại quốc tế mà có một bên là Chính phủ Việt Nam trong thời gian đến năm 2020

 4.1.1. Đánh giá tình hình tranh chấp thương mại quốc tế mà có một bên là Chính phủ Việt Nam trong thời gian hiện nay

Trong thực tiễn quan hệ quốc tế, các tranh chấp thương mại quốc tế ở các cấp độ khác nhau là tất yếu khách quan. Số lượng các tranh chấp thương mại quốc tế ngày càng gia tăng; tính chất của các vụ tranh chấp ngày càng phức tạp, từ tranh chấp giữa tư nhân với tư nhân đến tranh chấp giữa tư nhân với chính phủ và giữa chính phủ với chính phủ đều có; mức độ, quy mô của các vụ tranh chấp ngày càng lớn, từ vài trăm ngàn USD đến vài tỷ USD, trải khắp nơi trên lãnh thổ nước ta. Tuy vậy, không phải lúc nào các tranh chấp cũng được giải quyết như mong muốn.

Trong quá trình hội nhập quốc tế, có thể nói, chúng ta đã dự báo đúng tình hình. Từ những năm 1980, Việt Nam đã bắt đầu ký kết hoặc tham gia các điều ước quốc tế liên quan đến hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Các hiệp định song phương về Thương mại, Khuyến khích và bảo hộ đầu tư, tránh đánh thuế hai lần, hiệp định song phương về tương trợ tư pháp quốc tế... đã có các điều khoản trong các mức độ khác nhau để xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế mà có một bên là Chính phủ Việt Nam có thể xẩy ra trong tương lai. Trước tiên phải nói đến các Hiệp định Khuyến khích và bảo hộ đầu tư (sau đây gọi chung là các Hiệp định Đầu tư) song phương mà Việt Nam đã ký kết với các nước. Việt Nam đã ký kết một số lượng khá lớn, đến gần bảy mươi hiệp định loại này. Các Hiệp định Đầu tư này đã định lập một khuôn khổ pháp luật quốc tế cho hoạt động Đầu tư giữa Việt Nam và các nước và làm cơ sở pháp lý cho việc bảo hộ hoạt động đầu tư của cơ quan, tổ chức, cá nhân Việt Nam ở Việt Nam và nước ngoài. Mặt khác, chúng lại là căn cứ pháp lý quan trọng cho phép các cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài dựa vào đó để khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khác nhau. Hàng loạt vụ tranh chấp thương mại quốc tế mà Chính phủ Việt Nam là bị đơn có căn cứ pháp lý là các quy định của các hiệp định đầu tư song phương đó đã làm các cơ quan của Chính phủ, các Bộ, ngành, chính quyền địa phương hết sức lúng túng, thậm chí đặt ra các câu hỏi nghi ngờ về một số nội dung đã cam kết.

 Bên cạnh đó, nhiều điều ước quốc tế nhiều bên mà Việt Nam là thành viên cũng đặt ra yêu cầu giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế theo các cơ chế khác nhau. Tuy vậy, khi thực hiện các cam kết nhiều bên này cũng cho thấy hệ thống các điều ước quốc tế nhiều bên mà Việt Nam là thành viên hoặc Việt Nam đang xem xét tham gia liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khá phức tạp, dựa trên các thông lệ quốc tế hoặc các hiệp định, Luật mẫu, Quy tắc mẫu khác nhau. Nhiều quy định trong các điều ước quốc tế đó dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật theo các hiệp định, Luật mẫu, Quy tắc mẫu khác nhau mà Việt Nam gần như chưa tiếp cận được hoặc khá mới lạ đối với Việt Nam, gây không ít lúng túng cho các cơ quan nhà nước có trách nhiệm trong giải quyết các tranh chấp cụ thể trong đó Chính phủ Việt Nam là một bên (thường là bị đơn).

Để xử lý các vấn đề trên và để bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của các cơ quan, tổ chức, công dân Việt Nam, phục vụ quá trình hội nhập quốc tế, Nhà nước ta đã ban hành một số văn bản quy phạm pháp luật, đặc biệt là đã có một số quy định vể giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế trong các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, kể cả việc thông qua Luật Trọng tài thương mại năm 2010. Tuy nhiên, đây mới chỉ là một số quy định có tính chất nội bộ Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Những quy định này, trên thực tế, chưa đủ sức lôi cuốn sự chấp thuận của các tổ chức, cá nhân nước ngoài tham gia hoạt động thương mại quốc tế tại Việt Nam. Bằng chứng cụ thể là các tổ chức, cá nhân nước ngoài khi đàm phán, ký kết các hợp đồng cụ thể với các đối tác Việt Nam đã tìm cách đưa vào hợp đồng các quy định về việc đưa vụ tranh chấp có thể phát sinh ra cơ chế tài phán ở nước ngoài hoặc áp dụng pháp luật của nước ngoài. Điều đó có nghĩa, các quy định của nội luật Việt Nam chưa phát huy tác dụng trị ngoại lãnh thổ của nó như nhà làm luật mong muốn. Cũng chính vì vậy, hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại Việt Nam thời gian qua đã gặp không ít khó khăn với những lý do trên và do chính bản thân pháp luật đó chưa hoàn thiện, chưa quy định cụ thể về nhiều vấn đề thuộc trình tự và thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể mà bị đơn là Chính phủ Việt Nam. Nhiều quy định quan trọng khác trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể mà bị đơn là Chính phủ Việt Nam chưa được quy định hoặc chưa được xác định, đặc biệt chưa có các quy định cụ thể về cơ chế phối hợp giữa các Bộ, ngành trong xử lý, giải quyết những vấn đề thuộc tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể mà bị đơn là Chính phủ Việt Nam; nhiều yêu cầu của nguyên đơn hoặc của luật sư bên Việt Nam trong trình tự và thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể mà bị đơn là Chính phủ Việt Nam chưa có quy định hoặc yêu cầu đó là phù hợp với thông lệ, thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nhưng lại trái với quy định của pháp luật Việt Nam (chẳng hạn, vấn đề cung cấp tài liệu liên quan đến vụ kiện). Việc dịch hồ sơ, tài liệu vụ kiện cũng gặp không ít khó khăn do chưa có quy định cụ thể về trách nhiệm dịch thuật và kinh phí cho hoạt động này. Đó là chưa nói đến trình độ nghiệp vụ của cán bộ Việt Nam tham gia giải quyết tranh chấp cơ bản là chưa phù hợp tình hình thực tiễn, chế độ đãi ngộ không rõ ràng, thậm chí không được quan tâm...

4.1.2. Dự báo tình hình tranh chấp thương mại quốc tế mà có một bên là Chính phủ Việt Nam trong thời gian đến năm 2020

 Ngày nay, hội nhập quốc tế là một xu thế tất yếu, không thể nào cưỡng lại được. Không một nước nào, một nền kinh tế nào có thể tồn tại và phát triển một cách biệt lập mà không có quan hệ hợp tác với các nước, các nền kinh tế khác trên thế giới này. Phát triển quan hệ thương mại quốc tế giữa Việt Nam với các nước, các nền kinh tế đã trở thành nhu cầu nội tại của bản thân mỗi quốc gia. Thực tiễn quan hệ thương mại quốc tế giữa Việt Nam với các nước, các nền kinh tế ngày càng được tăng cường và phát triển theo cả chiều rộng lẫn chiều sâu trên mọi cấp độ khác nhau. Và cũng chính vì vậy mà các tranh chấp thương mại quốc tế không bị giảm thiểu mà trái lại chúng sẽ được gia tăng theo sự gia tăng của quan hệ thương mại quốc tế.

Trong quá trình tiếp tục đẩy mạnh công cuộc Đổi Mới đất nước, công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, tích cực chủ động hơn nữa trong hội nhập kinh tế khu vực và thế giới, nước ta đã đạt được những thành tựu quan. Về mặt quốc tế, cho đến nay nước ta đã có quan hệ ngoại giao với gần 180 nước trên thế giới; có quan hệ thương mại với khoảng 230 nước và vùng lãnh thổ, đã ký khoảng gần 100 hiệp định thương mại song phương, hơn 350 hiệp định hợp tác phát triển với các nhà tài trợ khác nhau, khoảng 70 hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư, hơn 50 hiệp định tránh đánh thuế hai lần và nhiều cam kết quốc tế với các tổ chức quốc tế. Việt Nam là thành viên tích cực của nhiều tổ chức quốc tế, diễn đàn quốc tế, đặc biệt là Liên hợp quốc, Tập đoàn Ngân hàng thế giới, IMF, FAO, ASEAN, APEC, ASEM, WTO...Điều đó cũng có nghĩa mức độ rũi ro không vì thế mà suy giảm. Căn cứ pháp lý cho các tổ chức, cá nhân nước ngoài khởi kiện chính phủ ngày càng phong phú hơn, vững chắc hơn, và cơ hội các cơ quan, chuyên gia pháp lý Việt Nam bị lôi cuốn vào vụ tranh chấp ngày càng nhiều hơn.

Về mặt trong nước, sau ảnh hưởng chung của cuộc khủng hoảng tài chính khu vực, tổng số lượng vốn của các dự án đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã tăng tiếp tục trở lại theo mức độ tương đối ổn định. Cùng với đó là đội ngũ chuyên gia, cán bộ, nhân viên của hàng trăm công ty, tập đoàn xuyên quốc gia, hơn 7000 dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài đại diện của khoảng 100 nước và vùng lãnh thổ nước ngoài đầu tư vào Việt Nam. Số lượng các dự án đầu tư và số người nước ngoài ra vào Việt Nam đầu tư, kinh doanh, làm ăn với các đối tác Việt Nam ngày càng tiếp tục gia tăng. Điều đó cũng có nghĩa mức độ rũi ro trong quá trình hoạt động kinh tế, thương mại quốc tế không hề bị suy giảm.

Bên cạnh đó, những năm qua, số lượng công dân Việt Nam được gửi đi lao động hợp tác ở nước ngoài cũng tăng lên đáng kể, trong đó phải kể đến lao động nước ta được gửi đi Đài Loan, Hàn Quốc, Nhật bản, Malaysia và một số nước khác.

Cùng với đó, số lượng khách du lịch nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài xuất nhập cảnh Việt Nam ngày càng tăng. Với sự phát triển của ngành du lịch Việt Nam, hàng năm trung bình cũng có khoảng 03 triệu lượt người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài xuất nhập cảnh Việt Nam với nhiều mục đích khác nhau.

Tất cả tình hình đó đã và đang góp phần quan trọng thúc đẩy sự phát triển quan hệ về mọi mặt giữa Việt Nam với các nước, các tổ chức và diễn đàn quốc tế, và đặc biệt đã làm gia tăng mạnh mẽ các quan hệ giao lưu về kinh tế, thương mại có yếu tố nước ngoài, đòi hỏi phải được pháp luật điều chỉnh. Các quan hệ pháp luật về lao động, kinh tế, thương mại, các quan hệ pháp luật tố tụng dân sự, kinh tế, thương mại... có yếu tố nước ngoài trong các năm qua có xu hướng ngày càng phức tạp hơn.

      Nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế ở các nước nói chung và ở Việt Nam nói riêng đòi hỏi hệ thống pháp luật ngày phải càng hoàn chỉnh, đáp ứng việc điều chỉnh đầy đủ các quan hệ xã hội phát sinh, hỗ trợ cho sự phát triển mạnh mẽ hơn của đất nước. Điều đó cũng có nghĩa, đi đôi với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật phục vụ quá trình công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, hội nhập kinh tế quốc tế, thì việc hoàn thiện phần hệ thống pháp luật về tố tụng, trong đó có các quy định pháp luật về giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ, cơ quan, chính quyền địa phương...là nhu cầu cấp bách nhằm đảm bảo giải quyết có hiệu quả các vụ việc có yếu tố nước ngoài phát sinh trong quá trình công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, hội nhập kinh tế quốc tế, góp phần thực hiện tốt nhiệm vụ mà các văn kiện của Đảng và Nhà nước đã nhấn mạnh.

Xu hướng mở rộng và tăng cường quan hệ thương mại quốc tế sẽ dẫn đến việc mở rộng và tăng cường quan hệ tương trợ tư pháp và pháp luật về các vấn đề dân sự, kinh tế, thương mại quốc tế trong quá trình giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Đồng thời, với xu hướng mở rộng quan hệ hợp tác kinh tế quốc tế và hội nhập kinh tế khu vực và toàn cầu, thì nhu cầu tương trợ tư pháp và pháp luật về các vấn đề dân sự, kinh tế, thương mại càng trở nên bức thiết, cần có cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm đầu mối về vấn đề này. Xét về mặt lý luận, quốc gia có quyền tối cao trong phạm vi lãnh thổ của mình để thực hiện mọi hành động lập pháp, hành pháp, tư pháp và quản lý cần thiết đối với các cơ quan, tổ chức, công dân của mình trên mọi phương diện, đặc biệt là quyền tài phán. Nhưng quốc gia khó có thể thực hiện thành công quyền tài phán đó của mình nếu không có sự chỉ đạo tập trung thống nhất các hoạt động tác nghiệp chuyên môn pháp luật với đội ngũ cán bộ, chuyên gia am hiểu vấn đề pháp luật nội dung va pháp luật tố tụng liên quan.  Do vậy, xét về mặt này trên phương diện quốc tế, thì tập trung đầu mối để xử lý các vấn đề pháp luật thương mại quốc tế còn được hiểu như một biểu hiện cụ thể của chủ quyền quốc gia và các quốc gia khác phải hết sức tôn trọng, không được ép buộc hoặc áp đặt để can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác dưới bất cứ hình thức nào. Chính vì vậy, các nước có các luật khác nhau về giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế các loại, kể cả tranh chấp với chính phủ để khẳng định rõ nội dung chủ quyền đó của mình trong quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế, tuyên bố rõ với cộng đồng quốc tế những hành vi tố tụng riêng biệt không được tiến hành, những hành vi tố tụng riêng biệt được phép tiến hành, cũng như những quy chuẩn tối thiểu phải tuân theo trong thực hiện các hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế trên các cấp độ khác nhau.         

 4.2. Một số kiến nghị về phương và giải pháp hướng nâng cao vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế mà một bên là Chính phủ Việt Nam

4.2.1. Hoàn thiện quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế để nâng cao vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế mà một bên là Chính phủ Việt Nam.

a, Hoàn thiện các quy định về thương lượng và hoà giải quốc tế trong các văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.

Thương lượng, hoà giải đã và đang được các bên sử dụng rộng rãi và hiệu quả nhằm giải quyết ổn thoả các tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế. Thương lượng, hoà giải là những biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế được đề cập đến trong nhiều văn bản pháp luật liên quan đến giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại của nước ta.

Mặc dù thương lượng là một biện pháp được quốc tế sử dụng rộng rãi để giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia, nhưng vấn đề tổ chức tiến hành thương lượng, kỹ thuật tác nghiệp và giá trị pháp lý của thoả thuận đạt được trong thương lượng còn đang bị bỏ ngỏ, làm giảm tác dụng của việc thương lượng trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Thương lượng dựa trên cơ sở tự nguyện, nhưng thực tế, đối với các tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia sẽ là vấn đề khá phức tạp nếu không có sự chuẩn bị về phía các cơ quan nhà nước khâu nhân sự và tổ chức tiến hành thương lượng. Thực tiễn cho thấy, cuộc thương lượng sẽ có kết quả cao hơn nếu có sự tham gia ngay từ đầu của các chuyên gia pháp luật am hiểu vấn đề. Với tình hình cán bộ pháp luật hiện nay, không có một bộ ngành nào trong Chính phủ có thể có nhiều chuyên gia pháp luật có trình độ cao và am hiểu vấn đề pháp luật quốc tế như Bộ Tư pháp. Bên cạnh đó, các kỹ thuật tác nghiệp trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế luôn luôn là lợi thế của các chuyên gia Bộ Tư pháp. Đó là chưa nói đến khả năng hỗ trợ của các luật sư thuộc các hãng luật, công ty luật trong và ngoài nước hoạt động tại Việt Nam cho Bộ Tư pháp theo quy định về quản lý luật sư. Mặt khác, có lẽ không tránh khỏi những trường hợp phải cưỡng chế thi hành các thoả thuận đạt được qua thương lượng. Bộ Tư pháp theo quy định của pháp luật là cơ quan quản lý công tác thi hành các bản án, quyết định  dân sự, thương mại, và vì vậy, hơn ai hết, Bộ Tư pháop có thể có một chuẩn mực pháp lý thích hợp để đảm bảo giá trị pháp lý của thoả thuận trong hoạt động này.

Hoà giải là thủ tục bắt buộc đối với hoạt động giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia. Tuy nhiên, cho đến nay, trong hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia, thì việc hoà giải chủ yếu vẫn dựa trên kinh nghiệm của các hoà giải viên. các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam vẫn chưa xây dựng được các quy tắc hoà giải hay văn bản tương tự phù hợp với quy định và thực tiễn quốc tế làm cơ sở cho việc hoà giải các tranh chấp thương mại quốc tế nói chung, hoà giải các tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia nói riêng. Bên cạnh đó, những kết quả đạt được thông qua hòa giải ngoài tố tụng chưa được pháp luật đảm bảo thi hành bằng các quy định cưỡng chế, do đó làm hạn chế hiệu quả của biện pháp này trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Để giải quyết những vấn đề bất cập này, cần ban hành một văn bản pháp luật (có thể là Luật Hòa giải đang xây dựng) trong đó thừa nhận về mặt pháp lý hòa giải các tranh chấp thương mại quốc tế nói chung, hoà giải các tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia nói riêng là một phương pháp độc lập có thể được lựa chọn để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia, quy định về các thiết chế và quy tắc hoà giải quốc tế (bao gồm cả hoà giải ngoài tố tụng và hoà giải trong tố tụng Trọng tài và tố tụng Toà án) phù hợp với thực tiễn quốc tế và điều kiện cụ thể của Việt Nam. Với việc chấp nhận vị trí của hòa giải tranh chấp thương mại quốc tế như vậy, thì cũng nhận thấy, vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp và các luật gia thuộc Bọ Tư pháp phải có vị trí, vai trò xứng đáng trong công việc này như đối với việc thương lượng trực tiếp với bên tranh chấp trong các vụ kiện có Chính phủ tham gia.

b, Hoàn thiện các quy định về tố tụng quốc tế trong các văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.

- Trước tiên, về tòa án nhân dân, phải nhận thấy một thực tế là, cùng với việc giảm bớt sự can thiệp hành chính của Nhà nước vào hoạt động sản xuất, kinh doanh thì gánh nặng trong công tác thực thi pháp luật trong đó có lĩnh vực giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia được đặt lên hệ thống các cơ quan tư pháp mà trung tâm là Toà án. Hoạt động xét xử của Toà án là nơi thể hiện rõ nhất chất lượng và uy tín của hệ thống tư pháp của một quốc gia và có ảnh hướng không nhỏ đến sự hấp dẫn của môi trường đầu tư, kinh doanh quốc tế của Việt Nam.

Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia, có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc đảm bảo công bằng cho các thành phần kinh tế được tự do cạnh tranh trên cơ sở pháp luật, tạo niềm tin, yên tâm cho đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Thực tế công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia trong những năm qua đã đặt ra những yêu cầu hết sức cập bách đối với Toà án ở một số mặt sau:

+ Đó là trình độ nghiệp vụ chuyên môn của đội ngũ thẩm phán trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia chưa đáp ứng yêu cầu thực tiễn.

Đội ngũ thẩm phán xét xử tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ tham gia ở các toà án hiện nay phần lớn là cán bộ và trọng tài viên ở trọng tài kinh tế trước đây chuyển sang. Vì thế, đã phần nào đáp ứng được đòi hỏi của công tác xét xử. Tuy nhiên, "đội ngũ thẩm phán theo đánh giá chung hiện nay vẫn còn thiếu và yếu", thẩm phán nhất là thẩm phán của toà phúc thẩm xét xử nhiều loại án nên các thẩm phán không có đủ thời gian để nghiên cứu pháp luật kinh tế nhất là loại việc mang tính chất chuyên ngành và có yếu tố nước ngoài. Nhiều án phúc thẩm kinh tế bị tồn đọng kéo dài và thực tế các thẩm phán ở khâu phúc thẩm rất ngại xét xử các vụ án kinh tế quốc tế. Đặc điểm về giải quyết các tranh chấp liên quan đến các giao dịch trên thị trường quốc tế là phải vận dụng nhiều loại luật nội dung chuyên ngành Việt Nam và của nước ngoài, vì vậy, đội ngũ xét xử tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ phải có trình độ chuyên sâu về pháp luật quốc tế, phải có thời gian để học tập và nghiên cứu về luật pháp chuyên ngành ở nước ngoài.

+ Đó là trình độ ngoại ngữ của các thẩm phán. Các quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế ngày càng đa dạng, phức tạp, nhất là những quan hệ có liên quan đến quá trịnh hội nhập kinh tế quốc tế. Vì vậy, không phải lúc nào cũng chỉ sử dụng các văn bản, tài liệu bằng tiến Việt để nghiên cứu, xử lý vấn đề. Cùng với việc cập nhật các văn bản pháp luật hiện hành, các thông tin chuyên ngành về kinh tế, thương mại quốc tế, các thẩm phán phải được đào tạo ngoại ngữ thông dụng trong kinh doanh quốc tế, sử dụng thành thạo ngoại ngữ đó trong công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ là yêu cầu không thể thiếu. Có như vậy, mới dần nâng cao chất lượng xét xử các vụ án kinh tế, thương mại nói chung và tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ nói riêng lên ngang tầm quốc tế. Vì thế, trong khi chưa xử lý được vấn đề này, không có cách nào hay hơn là giao cho Bộ Tư pháp sử dụng ngay đội ngũ cán bộ, chuyên gia am hiểu pháp luật và thực tiễn quốc tế của Bộ để hỗ trợ Tòa án xử lý vấn đề này.

Xuất phát từ thực tiễn như vậy, vấn đề sẽ dễ dàng giải quyết hơn nếu trong Luật tổ chức tòa án lại khẳng định đặt các tòa án địa phương dưới sự quản lý về mặt tổ chức và kinh phỉ của Bộ Tư pháp như thực tiễn nhiều nước trên thế giới vẫn làm và như pháp luật Việt Nam đã có trong thời gian qua. Có như vậy sẽ giải quyết được vấn đề “yếu kém, bất cập” của các cơ quan tòa án các cấp trong hoạt động giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ trong điều kiện hội nhập quốc tế.

- Thứ hai, về Trọng tài Việt Nam. Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ngày càng có vai trò quan trọng đối với giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Tuy vậy, thực tiễn trọng tài Việt Nam cũng có những hạn chế nhất định. Việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật về trọng tài phù hợp với thông lệ trọng tài quốc tế, nhất là phù hợp với các quy định của UNCITRAL, ICC, ICSID về trọng tài thương mại là yêu cầu không thể thiếu. Hiện nay, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 đã được thông qua cơ bản dựa trên các quy định của Luật mẫu về trọng tài thương mại của UNCITRAL, nhưng chưa đáp ứng các yêu cầu của Quy tắc tố tụng trọng tài thương mại của UNCITRAL năm 2010, Quy tắc tố tụng trọng tài thương mại của ICC, Quy tắc tố tụng trọng tài thương mại của ICSID ... Việc hướng dẫn cụ thể Luật Trọng tài thương mại năm 2010 vẫn chưa hoàn thành. Có thể, trong quá trình hướng dẫn Luật trọng tài thqương mại, cần chú ý nhấn mạnh vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong giải quyết bằng trọng tài các tranh chấp thương mại quốc tế có một bên là Chính phủ Việt Nam. Công tác tuyên truyền, phổ biến việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài còn yếu. Phải gấp rút rà soát lại đội ngũ các trọng tài viên về cơ bản để  có kế hoạch xây dựng đội ngũ đáp ứng yêu cầu thực tiễn giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế.

- Thứ ba, về Cơ quan tài phán bán tư pháp. Tố tụng bán tư pháp là một cơ chế giải quyết tranh chấp mới ở Việt Nam. Trên thực tế, kể từ khi có các quy định về việc giải quyết các vụ việc bán phá giá, cũng như cạnh tranh, chúng ta chưa có một vụ việc nào được giải quyết. Mặc dù, chúng ta chưa có sự kiểm nghiệm về thực tiễn hoạt động của loại cơ quan tài phán này nhưng qua kinh nghiệm của các nước có hệ thống tố tụng bán tư pháp phát triển thì có một số vấn đề mà chúng ta cần lưu ý. Cụ thể là:

+ Các biện pháp chống cạnh tranh không lành mạnh hay chống bán phá gia đều là những biện pháp nhằm đảm bảo sự bình đẳng trong quan hệ thương mại quốc tế. Chính vì vậy vai trò của cơ quan quản lý Nhà nước trong việc giải quyết các vụ việc này rất nhạy cảm, đặc biệt là trong trường hợp có liên quan đến các doanh nghiệp Nhà nước. Do đó các thủ tục tố tụng bán tư pháp cần đảm bảo sự minh bạch, công khai, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên liên quan có thể bảo vệ được quyền lợi hợp pháp của mình. Các hoạt động điều tra theo vụ việc tranh chấp phải do những chuyên gia có trình độ của các cơ quan tư pháp tiến hành đúng quy định của pháp luật. Đồng thời phải đảm bảo được tính độc lập của các cơ quan quản lý Nhà nước trong việc giải quyết các vụ việc thuộc quy trình tố tụng bán tư pháp nhưng cũng phải bảo đảm được quyền và lợi ích của nhà nước, chính phủ trong các vụ việc về cạnh tranh và chống trợ cấp.

+ Tố tụng bán tư pháp là một khái niệm và quy trình mới không chỉ trong hệ thống pháp luật mà cả trong khoa học pháp lý của Việt Nam. Vì vậy, trình độ của đội ngũ cán bộ liên quan đến quy trình tố tụng bán tư pháp là một khó khăn lớn cần được giải quyết, trước mắt nên tính toán để chuyên môn hóa đội ngũ này trên cơ sở luân chuyển các chuyên gia của Bộ Công an, Bộ Tư pháp, Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao sang thực hiện các hoạt động tố tụng tại các cơ quan tài phán bán tư pháp. Trong khi chưa thực hiện được sự luân chuyển cán bộ như vậy, thì phải tăng cường sự phối hợp giữa các cơ quan Nhà nước có liên quan trong giải quyết các tranh chấp nói trên.

4.2.2. Hoàn thiện về mặt tổ chức bộ phận pháp luật chuyên trách về  giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.

Trong hệ thống các cơ quan của Chính phủ hiện nay, không có cơ quan nào có bộ phận chuyên trách về giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Mỗi khi có tranh chấp liên quan trực tiếp đến Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ thường giao cho một cơ quan có liên quan nhiều nhất đến vụ tranh chấp chủ trì, phối hợp với nhiều bộ, ngành liên quan khác để cùng nghiên cứu giải quyết. Cách làm này là dạng Case by Case, tùy từng trường hợp cụ thể mà xử lý. Các Bộ, ngành cử cán bộ tham gia giải quyết tranh chấp cũng chính vì vậy mà tùy từng trường hợp cụ thể mà cử cán bộ tham gia. Do cách làm như vậy, tính không chuyên nghiệp thể hiện rất rõ trong quá trình giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế ở nước ta.

Để xử lý tình trạng này, trong quá trình cải cách tư pháp, điều chỉnh lại các chức năng, nhiệm vụ, cơ cấu tổ chức của các Bộ, ngành, thiết nghĩ cần chú ý một số vấn đề sau:

Thứ nhất, thành lập bộ phận chuyên trách về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại Bộ Tư pháp.

Bộ phận này, tùy theo tình hình diễn biến của vấn đề hội nhập quốc tế và tranh chấp quốc tế để quyết định phù hợp. Trước mắt, nên sớm thành lập Phòng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đặt tại Vụ Pháp luật quốc tế Bộ Tư pháp.

Phòng do một Phó Vụ trưởng Vụ PLQT chỉ đạo điều hành trực tiếp. Giúp việc Phó Vụ trưởng, Phòng có một Trưởng phòng, hai Phó Trưởng phòng và một số cán bộ, công chức cần thiết, có kinh nghiệm giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Trước mắt, cán bộ, công chức của Phòng có thể lấy từ cán bộ, công chức của Vụ PLQT, công chức luân chuyển từ các đơn vị khác thuộc Bộ chuyển đến công tác có thời hạn theo Quyết định của Bộ trưởng. Khi xử lý các tranh chấp phát sinh, Phòng có quyền yêu cầu sự hỗ trợ của các đơn vị trong và ngoài Bộ Tư pháp, kể cả luật sư theo quy định về quản lý luật sư.

Phòng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế có chức năng giúp Chính phủ, các cơ quan của Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nghiên cứu, giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế mà một bên tranh chấp là Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trong điều kiện hội nhập quốc tế.

Phòng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế có nhiệm vụ sư tập tài liệu, nghiên cứu các luật lệ và thực tiễn của các tổ chức quốc tế liên chính phủ, các quy định của các nước, các tổ chức quốc tế phi chính phủ về giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế; đề xuất chủ trương đàm phán, gia nhập các văn kiện quốc tế về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế; đề xuất chiến lược, phương án giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể; tìm đối tác thích hợp giúp Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tham gia tranh tụng tại các cơ chế, thiết chế tố tụng đã chọn để bảo vệ quyền và lợi ích của Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trong các vụ tranh chấp; giải quyết các vấn đề khác liên quan đến vụ tranh chấp cụ thể theo quy định của pháp luật Việt Nam phù hợp với thực tiễn quốc tế về các vấn đề liên quan.

 Ngoài chức năng, nhiệm vụ nêu trên, Phòng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế còn có nhiệm vụ tổng kết, đúc rút kinh nghiệm giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế từ các nguồn thực tiễn quốc tế khác nhau. Có thể nói, tổng kết, đúc rút kinh nghiệm giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế từ các nguồn thực tiễn quốc tế khác nhau là một trong những khâu yếu nhất cần phải được cải tiến cả về mặt quy định pháp luật và trách nhiệm tự bồi dưỡng, nâng cao trình độ pháp luật ở nước ta. Trong tương lai nên nghiên cứu để giảm công việc xét xử phúc thẩm của toà án nhân dân tối cao và hướng nhiệm vụ trọng tâm của nó vào công tác xây dựng án lệ để tham khảo áp dụng vốn rất cần thiết trong lĩnh vực kinh tế[120], nhưng trước mắt việc này nên có bộ phận tại Bộ Tư pháp thực hiện.

Ngoài ra, Phòng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế còn có nhiệm vụ   nghiên cứu, tiếp thu pháp luật và thông lệ quốc tế về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế trong qua trình xây dựng pháp luật và hội nhập quốc tế để tiến tới hài hoà hóa pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế trong nước và giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, kể cả tranh chấp thương mại quốc tế mà một bên tranh chấp là Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, cho phù hợp với thông lệ quốc tế.

 Thứ hai, thành lập bộ phận Tư vấn Pháp luật quốc tế cho Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, các Doanh nghiệp nhà nước, các tập đoàn, các tổng công ty nhà nước và các dự án lớn, dự án quan trọng của nhà nước.

Hệ thống tư vấn pháp luật ở nước ta thời gian qua đã khởi sắc. Tuy vậy, Tư vấn Pháp luật quốc tế nói chung, Tư vấn Pháp luật thương mại quốc tế nói riêng đang còn là khâu yếu trong hệ thống tư vấn pháp luật ở nước ta. Thực tiễn nước ta suốt thời gian qua cho thấy, tình trạng yếu kém về pháp luật quốc tế này không thể giải quyết được trong thời gian ngắn tới đây, trong khi đó yêu cầu hội nhập quốc tế không cho phép dừng lại để chờ sự bước đi quá sức chậm chạp của vấn đề.

Trước mắt, bên cạnh việc tăng cường khả năng Tư vấn Pháp luật quốc tế nói chung, Tư vấn Pháp luật thương mại quốc tế nói riêng của Bộ Tư pháp cho Chính phủ, các Bộ, ngành thông qua hoạt động của Vụ Pháp luật quốc tế thuộc Bộ Tư pháp, cần sớm thành lập bộ phận chuyên trách về Tư vấn Pháp luật thương mại quốc tế cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, các Doanh nghiệp nhà nước, các tập đoàn, các tổng công ty nhà nước và các dự án lớn, dự án quan trọng của nhà nước. Bộ phận chuyên trách này có thể thành lập dưới hình thức Tổ công tác liên Vụ và giao Vụ Pháp luật quốc tế làm thường trực.

 

                                                                              Hà nội, ngày 12.12.2011.

 

 

VAI TRÒ CỦA CÁC HIỆP HỘI DOANH NGHIỆP TRONG QUÁ TRÌNH GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾLIÊN QUAN ĐẾN NHÀ NƯỚC

 

TS. Nguyễn Thị Thu Trang

Trung tâm WTO

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

 

Hội nhập kinh tế quốc tế bên cạnh những lợi ích đáng kể về mặt kinh tế đang đặt Chính phủ và doanh nghiệp Việt Nam trước những thách thức mới, trong đó phải kể đến những tranh chấp quốc tế có liên quan đến Nhà nước. Việc xử lý những tranh chấp này trước hết là trách nhiệm của các bên tranh chấp (Chính phủ, nhà đầu tư…). Tuy nhiên, sự tham gia của các hiệp hội doanh nghiệp vào các thủ tục giải quyết tranh chấp này là rất quan trọng và hữu ích. Bài viết dưới đây xem xét vai trò của các hiệp hội doanh nghiệp trong các quá trình này từ góc độ lý thuyết lẫn thực tiễn để từ đó có những đề xuất tương ứng đối với cơ chế nội bộ của Chính phủ nhằm xử lý tốt các tranh chấp liên quan.

I. Vai trò của các Hiệp hội doanh nghiệp trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế liên quan đến Nhà nước

Với tư cách là đơn vị tập hợp các doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân kinh doanh trong một hoặc nhiều lĩnh vực ngành nghề, tại một khu vực địa lý nhất định hoặc trong phạm vi toàn quốc, các Hiệp hội doanh nghiệp ở Việt Nam đang đóng vai trò ngày càng quan trọng trong việc xúc tiến thương mại, nâng cao năng lực và bảo vệ các lợi ích hợp pháp của thành viên trong quá trình kinh doanh.

Hội nhập quốc tế là một thách thức, đồng thời cũng là cơ hội để các Hiệp hội phát triển và tăng cường vai trò của mình trong việc hỗ trợ các doanh nghiệp kinh doanh trong một môi trường toàn cầu với khung khổ pháp lý phức tạp và nhiều thử thách. Cụ thể, liên quan đến thương mại quốc tế, Hiệp hội doanh nghiệp có thể giúp:

• Tìm hiểu, thông tin, tư vấn cho các thành viên về các quy định pháp luật thương mại quốc tế (các Hiệp định của WTO, các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại…) liên quan đến ngành nghề/lĩnh vực của các thành viên nhằm giúp họ hiểu biết, tận dụng được các quyền và tránh các rủi ro pháp lý liên quan;
• Tìm hiểu, thông tin, tư vấn và hỗ trợ các thành viên về các quy định trong pháp luật thương mại ở các thị trường quan trọng (đặc biệt là thủ tục xuất nhập khẩu, hàng rào kỹ thuật, điều kiện bán hàng…);
• Tập hợp, cung cấp thông tin thị trường liên quan cho thành viên;
• Tham gia và hỗ trợ các thành viên trong các tranh chấp có liên quan đến ngành/lĩnh vực của mình (ví dụ các vụ điều tra chống bán phá giá, chống trợ cấp, tự vệ);
• Đại diện cho các thành viên trong mối quan hệ với các cơ quan Nhà nước Việt Nam trong việc hoạch định, ban hành chính sách, pháp luật có liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế cũng như giải quyết những vấn đề khúc mắc liên quan trong quá trình thực thi.

Việc thực hiện các chức năng này của các Hiệp hội doanh nghiệp (dù còn nhiều hạn chế và với các mức độ khác nhau phụ thuộc vào năng lực và nguồn lực của từng Hiệp hội) giúp họ có thông tin quan trọng về thương mại quốc tế, về việc thực thi trên thực tế các nghĩa vụ và trách nhiệm theo các cam kết ở các thị trường.

Trong khi đó, mặc dù tranh chấp thương mại liên quan đến Nhà nước về mặt lý thuyết là nhân danh Nhà nước nhưng thực tế phần nhiều lại phát sinh từ các hoạt động thương mại quốc tế cụ thể và nhằm bảo vệ những lợi ích thương mại nhất định của các doanh nghiệp (theo ngành, lĩnh vực chứ không phải cá nhân doanh nghiệp). Từ góc độ này, các Hiệp hội có thể giúp ích và hỗ trợ Nhà nước trong việc phát hiện và xử lý một số các tranh chấp liên quan đến Nhà nước trong thương mại quốc tế. Hơn thế nữa, các Hiệp hội doanh nghiệp còn có động lực quan trọng về lợi ích để tham gia vào việc hỗ trợ Nhà nước trong các tranh chấp liên quan đến lợi ích của ngành mình, do đó trong một số trường hợp Hiệp hội (tự mình hoặc thông qua các doanh nghiệp) có thể đầu tư nguồn lực quan trọng cho hoạt động này. Sự “cộng tác” của họ với Nhà nước, trong những trường hợp này, vì vậy càng chặt chẽ và hiệu quả hơn.

Cụ thể, về cơ bản, trong xử lý các tranh chấp thương  mại quốc tế liên quan đến Nhà nước, các Hiệp hội doanh nghiệp có thể giúp:

1. Phát hiện, cung cấp thông tin ban đầu về các vi phạm nghĩa vụ theo cam kết của các nước đối tác gây thiệt hại cho quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp Việt Nam;
2. Cung cấp bằng chứng thực tiễn phục vụ cho quá trình giải quyết các tranh chấp thương mại của Nhà nước có liên quan đến quyền và lợi ích của doanh nghiệp thành viên hoặc của ngành mình;
3. Cung cấp các lập luận cần thiết nhằm bảo vệ lợi ích của Việt Nam trong các tranh chấp có liên quan đến ngành mình hoặc doanh nghiệp thành viên của mình;
4. Tập hợp, chỉ dẫn các doanh nghiệp trong ngành có cách hành động phù hợp nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho quan điểm của Nhà nước Việt Nam trong các vụ tranh chấp liên quan;
5. Tủy thuộc vào loại cơ chế giải quyết tranh chấp, tham gia vào các tranh chấp liên quan đến Nhà nước với tư cách bên cung cấp thông tin độc lập (amicus curiae).

Việc thực hiện các hoạt động này của Hiệp hội trên thực tế phụ thuộc vào từng loại tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp cụ thể.

II. Các loại tranh chấp liên quan đến Nhà nước trong thương mại quốc tế - Cơ sở pháp lý của sự tham gia của Hiệp hội doanh nghiệp

Trong thương mại quốc tế, Nhà nước, theo cách hiểu rộng nhất (bao gồm hệ thống các cơ quan Nhà nước ở trung ương và địa phương và các doanh nghiệp Nhà nước) có thể là một bên của các loại tranh chấp khác nhau tương ứng với những hoạt động hay cam kết mà Nhà nước thực hiện.

Tuy nhiên vị thế của Nhà nước trong các tranh chấp này không giống nhau. Có khi Nhà nước tham gia các quan hệ là cơ sơ phát sinh tranh chấp với tư cách là chủ thể quyền lực công (ví dụ tranh chấp liên quan đến chấp thuận đầu tư, các quy định, thủ tục do cơ quan Nhà nước ban hành…). Cũng có khi quan hệ phát sinh tranh chấp là quan hệ thương mại thuần túy mà trong đó Nhà nước hành xử như một chủ thể tư (ví dụ tranh chấp liên quan đến các hợp đồng mua sắm công có yếu tố nước ngoài).

Xét một cách chặt chẽ, những tranh chấp xuất phát từ những quan hệ thương mại mà Nhà nước tham gia như một chủ thể tư (ví dụ hợp đồng mua sắm công, hợp đồng cung cấp dịch vụ công) cần được xem là những tranh chấp tư thuần túy, với sự bình đẳng tương đối giữa các bên tranh chấp. Quá trình giải quyết các tranh chấp này, vì vậy, cũng cần đi theo hướng các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bình thường. Từ góc độ này, sự tham gia của các hiệp hội doanh nghiệp và các tổ chức phi chính phủ nhằm hỗ trợ Nhà nước trong việc xử lý các tranh chấp này hầu như không hợp lý. Phạm vi của các tranh chấp này nhỏ, không liên quan đến quyền và lợi ích của một nhóm lớn các doanh nghiệp (mà hiệp hội doanh nghiệp là đại diện) hay một nhóm lớn cộng đồng dân cư (mà cần thiết phải có sự tham gia của các tổ chức phi chính phủ hoạt động trong các lĩnh vực kinh tế - xã hội khác nhau). Sự tham gia của các chủ thể tư, trong trường hợp này, chủ yếu và nên giới hạn ở các luật sư, chuyên gia tư vấn chuyên nghiệp để giúp Nhà nước xử lý các tranh chấp này.

Vì lý do nêu trên, trong bài viết này, tranh chấp liên quan đến Nhà nước được xem xét chỉ bao gồm các tranh chấp mà Nhà nước tham gia với tư cách chủ thể thực hiện quyền lực công. Các tranh chấp này có điểm chung cơ bản sau:

- Có ít nhất một bên (nguyên đơn, bị đơn, bên liên quan) là Nhà nước (với tư cách là chủ thể của quyền lực công trong quan hệ làm phát sinh tranh chấp);

- Có yếu tố nước ngoài (nhà đầu tư nước ngoài, nguyên đơn nước ngoài…)

- Liên quan đến thương mại quốc tế (bao gồm các cam kết thương mại quốc tế, các thỏa thuận, hợp đồng…).

Với các tranh chấp mà Nhà nước tham gia với tư cách là chủ thể quyền lực công này, thông thường, người ta chia thành các nhóm sau:

- Tranh chấp giữa Nhà nước với Nhà nước;

- Tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư (tổ chức, cá nhân) nước ngoài

- Tranh chấp mà Nhà nước tham gia với tư cách là bên liên quan.

Vai trò và sự tham gia của các Hiệp hội doanh nghiệp vào các tranh chấp này tùy thuộc vào loại tranh chấp cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp tương ứng.

1. Tranh chấp giữa Nhà nước với Nhà nước

Đây là nhóm các tranh chấp phát sinh giữa Nhà nước với Nhà nước trong việc thực thi các cam kết thương mại quốc tế có giá trị ràng buộc giữa các bên. Đặc trưng của loại tranh chấp này là sự bình đẳng trong vị thế và tư cách của các bên tranh chấp, không bên nào có thẩm quyền cao hơn hay áp đảo bên nào trong mọi vấn đề có liên quan[121]. Ngoài ra cơ chế giải quyết các tranh chấp này cũng hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các bên thể hiện thông qua chính cam kết liên quan.

Trên thực tế, các tranh chấp dạng này thường được chia làm 02 nhóm nhỏ hơn căn cứ vào cơ chế giải quyết tranh chấp liên quan, bao gồm:

1.1. Nhóm các tranh chấp trong khuôn khổ WTO

Nhóm các tranh chấp này có đặc điểm sau đây:

- Các bên tranh chấp: Các nước thành viên WTO với nhau

- Đối tượng của tranh chấp: Việc thực hiện các nghĩa vụ và trách nhiệm của mỗi thành viên trong khuôn khổ WTO (bao gồm các quy định bắt buộc chung trong các Hiệp định của WTO và các quy định riêng trong các cam kết của từng nước thành viên WTO trong khuôn khổ WTO).

- Cơ chế giải quyết tranh chấp: Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO theo Thỏa thuận về các Quy tắc và Thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp (DSU) của WTO, các văn bản khác mà DSU viện dẫn và các điều khoản về giải quyết tranh chấp riêng trong các Thỏa thuận/Hiệp định liên quan[122].

Theo quy định của DSU, Hiệp hội doanh nghiệp nói riêng và các tổ chức phi chính phủ nói chung không thể tham gia vào thủ tục giải quyết tranh chấp với tư cách là một trong các bên liên quan nhưng có thể hỗ trợ cho Nhà nước thực hiện vai trò nguyên đơn, bị đơn hoặc bên thứ 3 của mình một cách hiệu quả và có chất lượng.

Cụ thể, đối với trường hợp Nhà nước Việt Nam là nguyên đơn trong vụ kiện trong khuôn khổ WTO, hiệp hội doanh nghiệp có thể “tham gia” trong các nhóm hoạt động sau:

• Phát hiện vi phạm của thành viên WTO và đề xuất Chính phủ khởi xướng vụ kiện để bảo vệ lợi ích của ngành mình

Đây là hoạt động thực hiện trước khi tranh chấp xảy ra và không bị cản trở hay ràng buộc bởi các quy định trong Cơ chế giải quyết tranh chấp WTO. Do vậy các nước thành viên WTO có toàn quyền quyết định cơ chế trong nội bộ để xác định một vấn đề tranh chấp và quyết định đưa vấn đề đó ra giải quyết theo Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.

Từ góc độ thực tiễn, vai trò “ban đầu” này của các Hiệp hội doanh nghiệp có ý nghĩa quan trọng đặc biệt bởi các Hiệp hội có thông tin thực tiễn từ quá trinh xúc tiến thương mại ra nước ngoài của mình và/hoặc tập hợp những phản ánh của các doanh nghiệp thành viên trong quá trinh họ kinh doanh với đối tác nước ngoài ở thị trường nước ngoài. Ngoài ra, vì vi phạm của các nước thành viên khác trong WTO có tác động lớn đến quyền lợi thiết thân của các doanh nghiệp thành viên các Hiệp hội. Vì vậy, các Hiệp hội có động lực để theo dõi sát sao việc thực hiện các nghĩa vụ WTO của các nước thành viên WTO và phát hiện sớm các hành vi vi phạm, nếu có.

• Cung cấp các bằng chứng thực tiễn, lập luận và các thông tin liên quan phục vụ cho việc theo đuổi vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO của Nhà nước

Đây là những hoạt động thuộc nội bộ của nước thành viên WTO. DSU không có quy định can thiệp gì vào hoạt động này. Vì vậy chỉ cần Nhà nước đó cho phép các Hiêp hội doanh nghiệp làm việc này thì các hiệp hội hoàn toàn có thể thực hiện mà không vi phạm bất kỳ nguyên tắc nào của WTO liên quan đến vấn đề này.

Trong trường hợp các thông tin mà các bên độc lập (trong đó có Hiệp hội doanh nghiệp) cung cấp cho Nhà nước được Nhà nước chấp thuận và đưa vào hồ sơ trình Cơ quan giải quyết tranh chấp thì các thông tin này được xem là thông tin của Nhà nước và Nhà nước chịu trách nhiệm với các thông tin này. Trường hợp các thông tin mà các bên độc lập cung cấp được Nhà nước chấp thuận và cho phép nộp cùng với hồ sơ trình (với tính chất là Phụ lục kèm theo) (hiện tượng khá phổ biến trong thủ tục phúc thẩm của WTO) thì Cơ quan phúc thẩm cũng xem đó là một phần không tách rời của hồ sơ mà Nhà nước trình (và Nhà nước chịu trách nhiệm với các nội dung này).

Từ góc độ thực tiễn, các Hiệp hội doanh nghiệp cũng là đối tượng được suy đoán là có khả năng cung cấp những bằng chứng, thông tin và lập luận tốt cho các vụ kiện mà Nhà nước khởi xướng trong khuôn khổ WTO. Trường hợp Hiệp hội là đơn vị phát hiện vi phạm của nước thành viên WTO khác và đề xuất Nhà nước khởi xướng vụ việc, vai trò cung cấp bằng chứng, lập luận cho vụ việc liên quan cho Nhà nước của Hiệp hội hầu như là đương nhiên và phù hợp với logics. Trường hợp Nhà nước tự khởi xướng vụ việc, sự đóng góp của các Hiệp hội doanh nghiệp thuộc các ngành có quyền và lợi ích liên quan đến vụ việc dưới hình thức cung cấp bằng chứng, lập luận là điều nên được khuyến khích bởi các Hiệp hội, như đã đề cập, có thông tin thực tiễn từ quá trinh hoạt động của chính mình và các doanh nghiệp thành viên, chất liệu quan trọng cho hồ sơ vụ việc của Nhà nước.

• Tham gia vụ kiện với tư cách là thành viên Đoàn tham gia việc giải quyết tranh chấp

Về nguyên tắc các Hiệp hội doanh nghiệp không phải cơ quan chính phủ, vì vậy suy đoán là không được phép tham gia vào các hoạt động mà chỉ Nhà nước mới được tham gia, bao gồm cả việc giải quyết các tranh chấp liên quan trong khuôn khổ WTO.

Đây là vấn đề mà DSU không đề cập. Và trên thực tế, ngay từ những ngày đầu áp dụng DSU, đã có những mâu thuẫn giữa các nước thành viên WTO liên quan đến cách hiểu về “đại diện Nhà nước” trong quá trình giải quyết các tranh chấp theo DSU. Có quan điểm[123] cho rằng một nước thành viên chỉ có thể chỉ định các công chức (người làm trong bộ máy Nhà nước) tham gia vào các thủ tục tố tụng giải quyết của WTO (do đây là tranh chấp giữa Nhà nước với Nhà nước) và vì thế không một cá nhân nào khác (kể cả các luật sư tư vấn, các chuyên gia đến từ các đơn vị tổ chức tư nhân) có thế tham gia vào Đoàn giải quyết vụ tranh chấp của các Bên (nguyên đơn, bị đơn, bên thứ ba). Quan điểm này xuất phát từ thông lệ giải quyết tranh chấp trong GATT 1947 theo đó luật sư, chuyên gia tư vấn tư nhân không được phép tham gia các thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các nước thành viên GATT.

Tuy nhiên, Cơ quan Phúc thẩm[124] khi xem xét về vấn đề này lại cho rằng không có bất kỳ quy định nào của WTO cấm các nước thành viên WTO được tự quyết định thành phần Đoàn tham gia giải quyết vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO của mình.

Với phán quyết này của Cơ quan phúc thẩm, trên thực tế, trong các thủ tục giải quyết tranh chấp trong WTO (Ban hội thẩm, Phúc thẩm, Trọng tài), các luật sư, chuyên gia tư vấn tư nhân xuất hiện rất thường xuyên với tư cách thành viên Đoàn tham gia giải quyết tranh chấp của các Bên liên quan và trình bày các lập luận nhân danh Bên liên quan đó.

Như vậy, nếu Nhà nước chấp nhận đại diện Hiệp hội hay bất kỳ một tổ chức, cá nhân nào làm thành viên của Chính phủ tham gia vào hoạt động nhân danh Nhà nước thì điều này là hoàn toàn hợp pháp. Và thực tế hầu hết các nước thành viên khi tham gia các vụ tranh chấp trong WTO đều có trong thành phần Đoàn của mình các thành phần tư nhân, ít nhất là các luật sư và chuyên gia tư vấn. Và do đó, Hiệp hội doanh nghiệp hoàn toàn có thể tham gia trực tiếp vào quá trình giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO với tư cách thành viên của Nhà nước nếu Nhà nước chấp nhận như vậy.

Từ góc độ thực tiễn, sự tham gia của Hiệp hội doanh nghiệp vào Đoàn giải quyết tranh chấp trong WTO của Nhà nước có thể là rất hữu ích, đặc biệt trong trường hợp Hiệp hội là đơn vị đề xuất vụ việc (khi đó đại diện Hiệp hội trong Đoàn sẽ là cầu nối giữa Nhà nước với cộng đồng doanh nghiệp có lợi ích liên quan đến vụ việc) hoặc có chuyên gia chuyên sâu trong vấn đề tranh chấp liên quan (lúc này đại diện Hiệp hội có thể hỗ trợ trực tiếp các nội dung chuyên môn cho vụ tranh chấp).

• Tham gia quá trình tranh chấp với tư cách là bên cung cấp thông tin/tư vấn độc lập, nếu được yêu cầu bởi Ban Hội thẩm hoặc bởi Nhóm chuyên gia rà soát của Ban Hội thẩm

Theo quy định tại DSU, các đơn vị phi Nhà nước có thể tham gia thủ tục giải quyết tranh chấp trong WTO với tư cách của chính mình trong 01 hoạt động: cung cấp thông tin độc lập (Điều 13 DSU về quyền thu thập tìm kiếm thông tin của Ban Hội thẩm, khoản 4 Appendix 4 DSU về Nhóm chuyên gia rà soát).

Trên thực tế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO, Ban Hội thẩm cũng đã từng yêu cầu các bên độc lập cung cấp các thông tin liên quan và xem xét các thông tin này trong quá trình giải quyết tranh chấp. Từ góc độ này, các Hiệp hội doanh nghiệp có thể tham gia (với tư cách của mình) vào việc giải quyết các tranh chấp trong khuôn khổ WTO nếu được Ban Hội thẩm yêu cầu (tuy nhiên, trên thực tế khả năng này không lớn lắm do các Ban Hội thẩm thường lấy ý kiến các tổ chức bên ngoài về những vấn đề kỹ thuật – khoa học cụ thể nên thường các tổ chức nghiên cứu khoa học mới là đối tượng được yêu cầu chứ không phải các Hiệp hội doanh nghiệp).

Liên quan đến các trường hợp cung cấp thông tin hay tư vấn do các bên độc lập cung cấp mà không xuất phát từ yêu cầu cụ thể của Ban Hội thẩm (như yêu cầu của Điều 13 DSU), hiện vẫn còn nhiều tranh cãi. Mặc dù vẫn có không ít nước thành viên WTO tiếp tục phản đối thông lệ này, với lập luận rằng Ban Hội thẩm không được phép chấp nhận và xem xét các thông tin được cung cấp tự nguyện (mà Ban Hội thẩm không có yêu cầu) và rằng tranh chấp trong khuôn khổ WTO là những tranh chấp giữa các nước thành viên một cách thuần túy, không có liên quan đến các bên không phải là thành viên WTO, đặc biệt là các tổ chức phi chính phủ, trên thực tế thông lệ này vẫn được duy trì. Cơ quan phúc thẩm cũng vài lần nêu quan điểm chấp nhận thông lệ này. Vì vậy, việc các tổ chức phi chính phủ nói chung và các hiệp hội doanh nghiệp nói riêng tham gia cung cấp thông tin, lập luận (và tất nhiên sẽ kèm quan điểm của họ) trực tiếp đến Ban Hội thẩm mà không theo yêu cầu cụ thể của Ban Hội thẩm vẫn sẽ còn được tiếp tục. Và đây có thể là kênh hữu hiệu để các Hiệp hội doanh nghiệp tham gia trực tiếp vào các tranh chấp có liên quan đến Nhà nước và có tiếng nói trọng lượng bảo vệ lợi ích của Nhà nước và ngành mình trong tranh chấp liên quan.

Trường hợp Nhà nước tham gia vào vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO với tư cách là bị đơn, Hiệp hội doanh nghiệp có thể tham gia vào quá trình giải quyết vụ tranh chấp trong các nhóm hoạt động sau:

• Cung cấp các bằng chứng thực tiễn, lập luận và các thông tin liên quan phục vụ cho việc theo đuổi vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO của Nhà nước
• Tham gia vụ kiện với tư cách là thành viên Đoàn tham gia việc giải quyết tranh chấp
• Tham gia quá trình tranh chấp với tư cách là bên cung cấp thông tin/tư vấn độc lập, nếu được yêu cầu bởi Ban Hội thẩm hoặc bởi Nhóm chuyên gia rà soát của Ban Hội thẩm

Trường hợp Nhà nước tham gia vào vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO với tư cách là bên thứ ba, về nguyên tắc Hiệp hội vẫn có thể tham gia vào quá trinh này theo các nhóm hoạt động như khi Nhà nước tham gia vụ việc với tư cách nguyên đơn. Mặc dù vậy, do sự tham gia của của bản thân Nhà nước trong vụ việc với tư cách bên thứ 3 là khá hạn chế (chủ yếu để tiếp nhận thông tin và cung cấp thông tin cho Ban Hội thẩm/Cơ quan Phúc thẩm, nếu có) nên có thể sự tham gia của các tổ chức phi chính phủ nói chung và Hiệp hội doanh nghiệp nói riêng trong những trường hợp này không thực sự đáng kể.

1.2. Nhóm các tranh chấp trong khuôn khổ các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại song phương, khu vực khác

Nhóm các tranh chấp này có đặc điểm sau đây:

• Các bên tranh chấp: Là các bên/thành viên của Hiệp định/Thỏa thuận thương mại liên quan;
• Đối tượng tranh chấp: Tùy thuộc vào quy định cụ thể về vấn đề này tại Hiệp định/Thỏa thuận thương mại liên quan, về cơ bản là những vấn đề phát sinh từ hoặc có liên quan đến việc thực thi Hiệp định/Thỏa thuận này (có thể hẹp hơn hoặc rộng hơn trong một số trường hợp tùy thuộc lời văn từng Hiệp định/Thỏa thuận)[125].
• Cơ chế giải quyết tranh chấp: Cơ chế này cũng tùy thuộc vào quy định cụ thể của Hiệp định/Thỏa thuận liên quan (phổ biến là cơ chế tham vấn, trung gian, hòa giải, trọng tài).

Sự tham gia của các Hiệp hội doanh nghiệp vào quá trinh giải quyết các tranh chấp theo các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại này về nguyên tắc phụ thuộc vào quy định cụ thể của trong các Hiệp định/Thỏa thuận. Tuy nhiên, trên thực tế, do hầu hết các cơ chế giải quyết tranh chấp quy định tại các Hiệp định/Thỏa thuận, dù đã được “tố tụng hóa” khá nhiều so với trước đây, các thủ tục trong đó hầu hết mang tính nguyên tắc (ít quy định chi tiết). Và vì vậy hầu như không thể tìm thấy trong đó các quy định về sự tham gia hay vai trò của các Hiệp hội vào quá trinh này.

Do đó, sự tham gia của Hiệp hội vào quá trinh giải quyết các tranh chấp này (mức độ tham gia, hình thức tham gia…) hoàn toàn phụ thuộc vào quan điểm của Nhà nước và sự chủ động của Hiệp hội.

Do tính chất tranh chấp loại này giống với tranh chấp trong khuôn khổ WTO nên các hình thức cũng như hiệu quả tham gia của Hiệp hội doanh nghiệp vào quá trình giải quyết các tranh chấp này cũng tương tự (với các nguyên tắc bắt buộc ít hơn do không có quy định cụ thể như trong Cơ chế giải quyết tranh chấp WTO).

Từ góc độ thực tiễn, vì Hiệp hội có thông tin thực tiễn và có liên hệ trực tiếp về lợi ích nên sự hỗ trợ, tham gia của Hiệp hội vào quá trình sẽ là hữu ích và Nhà nước nên tận dụng sự tham gia này.

2. Tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và Nhà đầu tư nước ngoài

Đây là nhóm tranh chấp liên quan đến Nhà nước tương đối đặc biệt, xuất phát từ tính chất đặc thù của mối quan hệ giữa các bên tranh chấp và vị thế bất bình đẳng giữa các bên và vì thế cơ chế giải quyết tranh chấp cũng có nhiều điểm riêng.

Cụ thể, trong các tranh chấp dạng này, bên tranh chấp (Nhà nước nơi nhận đầu tư) là chủ thể công quyền, vốn có quyền miễn trừ đối với quyền tài phán (xét xử) của bất kỳ chủ thể nào. Bên kia là Nhà đầu tư, chủ thể tư, vốn là người chịu sự quy định của Nhà nước nơi nhận đầu tư.

Tuy nhiên, để tạo ra những hình thức đảm bảo hiệu quả nhằm thu hút đầu tư cũng như sự tham gia của các đối tác nước ngoài vào các hoạt động kinh tế quan trọng trong nước, các Nhà nước thường phải tự giới hạn quyền miễn trừ tư pháp của mình, chấp nhận việc tham gia các cơ chế giải quyết tranh chấp có tính tư pháp với các chủ thể tư này. Ngoài ra, từ góc độ tính chất của quan hệ giữa hai bên trong các thỏa thuận đầu tư (ví dụ BTO, BOT, BT…), có thể thấy là Nhà nước không hành động với tư cách một chủ thể công quyền tuyệt đối và do đó việc xem xét lại quyền miễn trừ của Nhà nước trong các trường hợp này là có căn cứ xác đáng. Chính vì vậy mà ngày càng có các Nhà nước chấp nhận hạn chế quyền miễn trừ của mình trong các tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư trong khuôn khổ các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại và/hoặc đầu tư liên quan hoặc trong pháp luật nội địa của mình.

Nhóm tranh chấp đầu tư này có đặc điểm sau:

• Các bên tranh chấp: Nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước (các cơ quan có thẩm quyền trong việc cấp phép, quản lý dự án đầu tư hoặc các cơ quan được Nhà nước giao làm chủ đầu tư trong các hợp đồng đầu tư với chủ thầu nước ngoài).
• Đối tượng tranh chấp: Thông thường là những vấn đề phát sinh từ hoặc có liên quan đến các quan hệ giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, phạm vi các đối tượng tranh chấp cụ thể được quy định trong các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại và/hoặc đầu tư liên quan hoặc pháp luật nội địa trong trường hợp chưa có Hiệp định/Thỏa thuận nói trên[126].

So với đối tượng trong các tranh chấp Nhà nước – Nhà nước xem xét ở trên thì ở nhóm tranh chấp này, đối tượng tranh chấp có điểm đặc thù sau:

+ Mặc dù liên quan đến Nhà nước nhưng vấn đề tranh chấp có phạm vi và mức độ tác động hẹp, chỉ trong vụ việc liên quan, với nhà đầu tư nước ngoài liên quan, không ảnh hưởng lớn và trực tiếp đến nhóm lớn các doanh nghiệp hay môi trường kinh doanh nói chung;

+ Do tranh chấp liên quan đến cá nhân nhà đầu tư nên các tình tiết trong tranh chấp có yếu tố “mật” ở mức độ nhất định và do vậy, trong một số trường hợp (ví dụ xử lý bằng trọng tài…) các quyết định giải quyết có thể là không công khai.

• Cơ chế giải quyết tranh chấp: Thông thường là các cơ chế tòa án (nội địa nước sở tại) hoặc trọng tài quốc tế. Cơ chế cụ thể và các điều kiện cho mỗi cơ chế phụ thuộc vào quy định tại Hiệp định/Thỏa thuận quốc tế liên quan hoặc pháp luật nội địa nước nhận đầu tư (trong trường hợp chưa có Hiệp định/Thỏa thuận liên quan). Hiện nay phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến được chấp nhận trong các Hiệp định/Thỏa thuận liên quan đến vấn đề này là Cơ chế giải quyết thông qua trọng tài ICSID[127] và/hoặc UNCITRAL.

Sự tham gia của các Hiệp hội doanh nghiệp vào việc giải quyết các tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài là tương đối hạn chế (nếu không nói là hầu như không có) bởi:

• Từ góc độ lợi ích, như đã đề cập ở trên, đối tượng tranh chấp là những vụ việc cụ thể, liên quan đến một nhà đầu tư nước ngoài cụ thể, hầu hết không phải là những vấn đề có ý nghĩa và tác động đến một ngành hay một nhóm lớn cộng đồng doanh nghiệp, vì vậy các Hiệp hội doanh nghiệp không có nhiều lý do cũng như động cơ để tham gia vào những tranh chấp này (trừ khi muốn bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài là thành viên của mình – trong trường hợp đó, sự tham gia của Hiệp hội lại ở góc độ khác, không phải là tham gia hỗ trợ Nhà nước trong việc giải quyết tranh chấp liên quan);
• Từ góc độ pháp lý, trong một số trường hợp (tùy thuộc vào loại cơ chế giải quyết tranh chấp được lựa chọn), xuất phát nguyên tắc “không công khai” của quá trình giải quyết tranh chấp cũng như phán quyết cuối cùng, sự tham gia của các bên độc lập bên ngoài (như các Hiệp hội doanh nghiệp) là rất hạn chế.

Đây là lý do tại sao trong thực tiễn các tranh chấp này các hiệp hội doanh nghiệp hầu như không có vai trò gì trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài xét cả từ góc độ pháp lý lẫn thực tiễn.

3.  Nhóm tranh chấp mà Nhà nước “có liên quan”

Nhóm này bao gồm tất cả các trường hợp tranh chấp mà Nhà nước tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp với tư cách bên liên quan do có mối liên hệ với nguyên đơn, bị đơn của vụ tranh chấp dưới các hình thức khác nhau.

Về cơ bản, các tranh chấp chủ yếu trong nhóm này bao gồm:

3.1. Các vụ tranh chấp thương mại của các doanh nghiệp Nhà nước

Đây là các tranh chấp mà sự tham gia của Nhà nước chỉ giới hạn ở góc độ là chủ sở hữu của phần vốn trong doanh nghiệp Nhà nước, chủ thể chính của tranh chấp. Trách nhiệm, nghĩa vụ của Nhà nước trong các tranh chấp này là rất hạn chế bởi:

• Về lý thuyết, các doanh nghiệp Nhà nước là các pháp nhân độc lập về quyền và nghĩa vụ theo pháp luật về doanh nghiệp. Vì vậy, những tranh chấp của các doanh nghiệp Nhà nước là tranh chấp độc lập với Nhà nước với tư cách chủ thể của quyền lực công (Nhà nước trong trường hợp này chỉ là chủ sở hữu phần tài sản đưa vào doanh nghiệp Nhà nước, Nhà nước không phải là chủ thể trực tiếp của tranh chấp liên quan);
• Về pháp lý, không phải tranh chấp nào của doanh nghiệp cũng liên quan đến chủ sở hữu phần vốn trong doanh nghiệp, vì vậy không phải khi nào tranh chấp thương mại của doanh nghiệp Nhà nước cũng liên quan đến Nhà nước;
• Về thực tiễn, là chủ thể kinh doanh, các doanh nghiệp Nhà nước tham gia vào rất nhiều các hợp đồng kinh doanh khác nhau, nguy cơ xảy ra tranh chấp cũng là rất lớn. Nhà nước không thể có đủ nguồn lực (nhân lực, vật lực) để tham gia vào tất cả những tranh chấp này;
• Về tính chất, các tranh chấp mà doanh nghiệp Nhà nước là một bên được giải quyết theo các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại thuần túy (theo nguyên tắc công bằng, bình đẳng giữa các bên). Nhà nước, với tư cách là chủ thể quyền lực công, không thể và không nên là một bên của những tranh chấp như thế này.

Sự tham gia của các Hiệp hội doanh nghiệp nói riêng và các tổ chức phi chính phủ nói chung vào quá trình giải quyết các tranh chấp này nhằm hỗ trợ Nhà nước, vì vậy, càng hạn chế hơn. Các chủ thể này không có lý do (về kinh tế) cũng như căn cứ (về pháp lý) để có thể tham gia vào các thủ tục giải quyết các tranh chấp này.

3.2. Các vụ điều tra phòng vệ thương mại (chống bán phá giá, chống trợ cấp, tự vệ) ở nước ngoài

Đây là các tranh chấp khá đặc thù trong thương mại quốc tế cả về chủ thể, tính chất lẫn hệ quả tác động. Sự liên quan của Nhà nước trong các vụ việc này, cũng như sự tham gia phối hợp của các Hiệp hội doanh nghiệp với Nhà nước, vì vậy, có những điểm khác biệt. Cụ thể:

• Chủ thể tranh chấp: Ngành sản xuất nội địa nước nhập khẩu (nguyên đơn) và các nhà sản xuất, xuất khẩu nước xuất khẩu (bị đơn), bao gồm các doanh nghiệp và Hiệp hội doanh nghiệp liên quan.

Như vậy, khác với các tranh chấp thương mại đơn thuần, những vụ tranh chấp về phòng vệ thương mại liên quan đến một tập hợp nhiều doanh nghiệp (cùng sản xuất, xuất khẩu loại hàng hóa là đối tượng của tranh chấp sang thị trường nhập khẩu nơi phát sinh tranh chấp).

Đặc điểm này chính là yếu tố giải thích sự liên quan của Nhà nước vào tranh chấp này. Cụ thể, vì những tranh chấp này phần lớn liên quan đến hoạt động xuất nhập khẩu, sức cạnh tranh và trong nhiều trường hợp là sự phát triển tương lai của cả một ngành hàng, qua đó ảnh hưởng đến một bộ phận lao động và dân cư nên Nhà nước được xem là cần có vai trò nhất định trong quá trình giải quyết tranh chấp này. Các Hiệp định liên quan của WTO[128] vì vậy ghi nhận và quy định những nguyên tắc nhất định để Nhà nước nước xuất khẩu có hàng hóa là đối tượng của các vụ điều tra chống bán phá giá, chống trợ cấp, tự vệ có thể tham gia và/hoặc hỗ trợ hiệu quả cho các chủ thể liên quan trong các thủ tục tố tụng liên quan[129].

• Đối tượng tranh chấp: Hành vi cạnh tranh không lành mạnh (bán phá giá, bán hàng được trợ cấp từ nước ngoài vào nước nhập khẩu) gây thiệt hại đáng kể cho ngành sản xuất nội địa nước nhập khẩu hoặc hiện tượng nhập khẩu ồ ạt gây thiệt hại nghiêm trọng cho ngành sản xuất nội địa nước nhập khẩu.
• Cơ chế giải quyết tranh chấp: Các tranh chấp về phòng vệ thương mại được giải quyết theo các thủ tục tố tụng bán tư pháp khá chi tiết trong các Hiệp định liên quan của WTO.

Nhìn vào các tranh chấp thuộc nhóm phòng vệ thương mại, có thể thấy vai trò của Nhà nước và các Hiệp hội doanh nghiệp đã hoán đổi cho nhau. Nhà nước từ vai trò chủ thể của tranh chấp chuyển thành bên liên quan; ngược lại các Hiệp hội lại chuyển từ vai trò người hỗ trợ cho Nhà nước thành một bên của vụ tranh chấp. Vì vậy, ở đây người ta không nói đến sự hỗ trợ của Hiệp hội cho Nhà nước mà là sự phối hợp giữa Hiệp hội và Nhà nước trong việc xử lý tốt các tranh chấp loại này.

Cụ thể, vụ việc phòng vệ thương mại ở nước ngoài có thể sẽ được xử lý hiệu quả hơn nếu có sự phối hợp chặt chẽ và thống nhất giữa Hiệp hội doanh nghiệp và Nhà nước (về mặt thông tin, phối hợp hành động) trong các vấn đề sau:

• Xác định chiến lược phòng tránh, đối phó với các vụ việc cụ thể;
• Thuê luật sư, chuyên gia tư vấn phụ trách vụ việc;
• Thực hiện các hoạt động tố tụng liên quan;
• Thực hiện các hoạt động vận động hành lang và quan hệ công chúng để tạo hoàn cảnh phù hợp cho việc giải quyết vụ việc theo hướng có lợi;
• Quyết định và triển khai những hoạt động cần thiết sau khi có các kết luận điều tra, nếu cần (khiếu kiện tiếp hoặc đưa vụ tranh chấp ra WTO)

III. Thực tế vai trò của Hiệp hội trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến Nhà nước Việt Nam trong giai đoạn vừa qua và Những đề xuất về cơ chế

Như đã đề cập trong phần II, các tranh chấp liên quan đến Nhà nước có nhiều loại khác nhau và tương ứng với đó là những cơ chế giải quyết tranh chấp khác nhau. Sự tham gia của Hiệp hội vào quá trình này, vì thế cũng có những hình thức và mức độ khác nhau.

Phần dưới đây chỉ phân tích vai trò thực tế của Hiệp hội trong những tranh chấp có liên quan đến Nhà nước mà Hiệp hội doanh nghiệp có lý do và cơ chế để tham gia hỗ trợ/phối hợp với Nhà nước trong việc xử lý, giải quyết.

1. Thực tế vai trò của Hiệp hội doanh nghiệp trong các tranh chấp liên quan đến Nhà nước trong khuôn khổ WTO – Những đề xuất về cơ chế

Việt Nam là thành viên của WTO từ 11/1/2007.  Quyền tham gia và sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO cũng chỉ bắt đầu từ thời điểm này. Trong 4 năm làm thành viên, theo thống kê của WTO, Việt Nam đã tham gia vào 16 vụ việc, đây không phải là con số nhỏ. Tuy vậy, ngoài hai vụ Việt Nam là nguyên đơn, các vụ còn lại Việt Nam đều tham gia với tư cách bên thứ ba (với trách nhiệm cũng như quyền lợi liên quan hầu như không đáng kể). Vì vậy cũng có thể nói rằng Việt Nam chưa có thật nhiều kinh nghiệm trong vấn đề này.

1.1. Đối với các vụ tranh chấp WTO mà Việt Nam tham gia với tư cách bên thứ ba

Thực trạng

Những thông tin có thể tiếp cận được ở Việt Nam hiện nay cho thấy các hoạt động mà Việt Nam đã/đang thực hiện trong khuôn khổ các vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO với tư cách bên thứ ba là không nhiều. Cụ thể:

- Rà soát nội dung các báo cáo của Ban Hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm không cho thấy thông tin về hoạt động cụ thể nào của Việt Nam trong các vụ tranh chấp này (phần lớn các báo cáo không có thông tin gì về việc Việt Nam đệ trình các bản giải trình hay các lập luận, thông tin; một số khác thì nêu rõ “Việt Nam không đề trình bản giải trình bằng văn bản hay lập luận miệng nào”) trừ trong vụ DS360[130];

- Không có báo cáo chính thức (công khai) nào ở Việt Nam liên quan đến việc Việt Nam tham gia các vụ việc này cũng như những hoạt động cụ thể hay bài học kinh nghiệm mà Việt Nam rút ra từ việc tham gia này;

- Không có thông tin báo chí nào về việc Việt Nam tham gia các vụ việc này

Trong tình trạng này rất khó có thể đánh giá chính xác hiệu quả của việc Việt Nam tham gia vào các vụ việc này, càng không thể biết các Hiệp hội doanh nghiệp đã có cơ hội tham gia như thế nào trong vấn đề này.

Về nguyên tắc, tham gia các vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO là một phương thức tốt để Việt Nam học hỏi kinh nghiệm, bước đầu tập dượt để có thể sử dụng/tận dụng cơ chế này nhằm bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của mình cũng như đối phó với các cáo buộc tranh chấp từ các nước thành viên WTO, nếu có.

Kinh nghiệm nước ngoài

Việc tham gia các vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO với tư cách bên thứ ba được khá nhiều nước thực hiện, chủ yếu với mục tiêu:

- Học hỏi kinh nghiệm tố tụng (thông qua việc thực hiện quyền tham gia các bước của quá trình giải quyết tranh chấp);

- Gián tiếp tác động đến kết quả của vụ tranh chấp, từ đó gián tiếp bảo vệ các quyền và lợi ích của mình trong những vấn đề tương tự trong tương lai (thông qua việc trình lập luận bằng văn bản hoặc lập luận miệng mà Ban Hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm có trách nhiệm phải tính tới khi xem xét các vấn đề liên quan).

Mặc dù vậy, không có nghiên cứu thực tiễn nào đáng kể về sự phối hợp giữa Chính phủ và các hiệp hội doanh nghiệp trong quá trình các nước tham gia vào các vụ tranh chấp với tư cách bên thứ ba. Điều này được giải thích bởi sự tham gia hạn chế cũng như mức độ ảnh hưởng của các quyết định giải quyết tranh chấp đối với các bên thứ ba trong các vụ việc.

Đề xuất cơ chế

Mỗi nước tham gia với tư cách bên thứ ba vào một vụ tranh chấp có mục tiêu khác nhau. Đối với Việt Nam, một nước mới gia nhập WTO và chưa có nhiều kinh nghiệm trong giải quyết các tranh chấp thương mại ở cấp độ Nhà nước, sự tham gia này ít nhất là cơ hội quan sát, tập dượt hầu như miễn phí để Việt Nam tìm hiểu và học hỏi từ các nước khác và rút ra những kinh nghiệm cho mình.

Với mục tiêu đó, rõ ràng việc tham gia vào các tranh chấp WTO với tư cách bên thứ ba của Việt Nam, dù không có ảnh hưởng trực tiếp đến các quyền và nghĩa vụ của Việt Nam, vẫn cần được thực hiện bài bản và hiệu quả.

Thực trạng việc tham gia 09 vụ tranh chấp với tư cách bên thứ ba của Việt Nam nói trên cho thấy còn rất nhiều việc phải làm để việc tham gia các tranh chấp này của WTO thực sự có ý nghĩa và mang lại hiệu quả thiết thực.

Cụ thể, một Cơ chế nội bộ cho việc Việt Nam tham gia vào các vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO với tư cách bên thứ ba cần lưu ý các nội dung sau:

- Cơ chế cần nêu rõ các cơ quan có thẩm quyền liên quan đến việc tham gia các vụ việc, phân định chức năng, trách nhiệm và cách thức phối hợp giữa các cơ quan trong Cơ chế (gợi ý cụ thể về Cơ chế này được nêu ở phần tiếp theo);

- Cần thiết lập các tiêu chí rõ ràng cho việc ra quyết định Việt Nam nên hay không nên tham gia vào một vụ tranh chấp cụ thể trong khuôn khổ WTO với tư cách là bên thứ ba;

- Việt Nam cần có sự tham gia thực chất hơn vào các vụ việc này bằng việc chuẩn bị và đệ trình các văn bản, lập luận tới Ban Hội thẩm. Đây có thể xem như “bài tập” để Việt Nam có thể chuẩn bị tốt những bản giải trình thực sự quan trọng trong các vụ việc sau này mà Việt Nam là nguyên đơn hoặc bị đơn;

- Cần có những báo cáo về kết quả của các hoạt động mà Việt Nam tham gia với tư cách bên thứ ba trong khuôn khổ các vụ tranh chấp này cũng như những bài học kinh nghiệm rút ra từ việc quan sát, tham gia các tranh chấp này (đây là điều rất quan trọng bởi thông thường thì các nghiên cứu của chuyên gia chỉ có thể quan sát các vụ việc từ bên ngoài thông qua các báo cáo của Ban Hội thẩm, cơ quan phúc thẩm mà không thể quan sát từ bên trong các vụ việc).

Những báo cáo này ít nhất cũng nên phổ biến trong các cơ quan Nhà nước liên quan đế có thể rút kinh nghiệm.

Những thông tin không mật (không bị ràng buộc bởi cơ chế bảo mật theo quy định của DSU) trong các báo cáo này nên được phổ biến cho các Hiệp hội doanh nghiệp để nhóm này học hỏi, tạo điều kiện cho việc phối hợp tốt hơn với Nhà nước trong các vụ việc sau này;

- Những vụ việc mà Việt Nam tham gia với tư cách bên thứ ba đều là những vụ việc mà Việt Nam thấy có liên quan chặt chẽ tới hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam. Vì vậy kết quả của các vụ việc này, nếu có, cần được phân tích đầy đủ, từ đó có khuyến nghị đối với Chính phủ có hành động thích hợp trong các vấn đề liên quan (ví dụ rút lại/điều chỉnh các biện pháp đang áp dụng có đặc điểm gần giống với biện pháp bị tuyên vi phạm trong WTO, tiến hành khởi kiện trong các trường hợp mà Việt Nam đang phải chịu thiệt hại bởi các biện pháp mà nước thành viên khác đang áp dụng có tính chất tương tự biện pháp bị tuyên là vi phạm…).

Về sự tham gia của các Hiệp hội doanh nghiệp vào các vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO dạng này, Cơ chế cần lưu ý tới những vấn đề sau:

- Tạo một kênh tiếp nhận, xem xét, phản hồi các đề xuất của các Hiệp hội doanh nghiệp về việc Nhà nước cần hay không cần tham gia vào một vụ tranh chấp cụ thể trong WTO với tư cách bên thứ ba;

- Có kênh thông tin thường xuyên giữa Cơ quan phụ trách chung về việc Việt Nam tham gia vào các tranh chấp WTO với các Hiệp hội (đặc biệt là các Hiệp hội thuộc ngành có liên quan trực tiếp và Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam – VCCI – với tư cách là đơn vị đại diện cho lợi ích chung của cộng đồng doanh nghiệp) về các diễn tiến của vụ việc liên quan;

- Tạo cơ hội để các Hiệp hội có thể trao đổi, thảo luận với Cơ quan phụ trách chung về việc Việt Nam tham gia vào các tranh chấp WTO về việc lựa chọn hoạt động cũng như chuẩn bị nội dung và phương pháp thực hiện các hoạt động của Việt Nam trong vụ tranh chấp với tư cách bên thứ ba;

- Cho phép các Hiệp hội tiếp cận các báo cáo của Đoàn Việt Nam về diễn tiến, kết quả, bài học kinh nghiệm rút ra từ mỗi vụ tranh chấp mà Việt Nam tham gia với tư cách bên thứ ba;

- Tạo một kênh để Hiệp hội có thể đề xuất, thảo luận về các biện pháp tiếp theo sau khi vụ tranh chấp đã được xử lý liên quan đến Việt Nam.

1.2. Đối với các vụ tranh chấp WTO mà Việt Nam là một bên tranh chấp (nguyên đơn hoặc bị đơn)

Thực trạng

Cho đến nay, Việt Nam mới duy nhất 1 lần là một bên trực tiếp trong tranh chấp giải quyết theo Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO – Vụ DS404 Việt Nam kiện Hoa Kỳ về một số biện pháp chống bán phá giá đối với tôm Việt Nam. Vụ việc đầu tiên và cũng là thành công đầu tiên của Việt Nam trong việc sử dụng Cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp Việt Nam.

Diễn tiến vụ việc là minh chứng rất thuyết phục cho vai trò của Hiệp hội doanh nghiệp trong việc khởi xướng cũng như hỗ trợ/phối hợp cùng Nhà nước trong các vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO.

Cụ thể, trong vụ việc này, các Hiệp hội doanh nghiệp đã đóng vai trò là:

• Các chủ thể đề xuất việc Việt Nam khởi kiện ra WTO

Hiệp hội Chế biến và Xuất khẩu Thủy sản Việt Nam (VASEP) và Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) là hai hiệp hội lần đầu tiên đưa đề xuất về việc Việt Nam cần khởi kiện Hoa Kỳ ra WTO nhằm phản đối các phương pháp tính toán mà Bộ Thương mại nước này sử dụng trong vụ điều tra chống bán phá giá đối với tôm nước ấm đông lạnh của Việt Nam.

Công văn đề xuất của VASEP[131] được gửi lần đầu tiên vào tháng 10/2008 gửi Bộ Công thương nhưng chưa nhận được phản hồi tích cực từ phía các Cơ quan Nhà nước liên quan.

Tháng 10/2009, Hội đồng tư vấn về phòng vệ thương mại của VCCI có Công văn đề xuất Chính phủ khởi kiện[132]. Công văn kèm theo Bản phân tích về các biện pháp vi phạm WTO của Hoa Kỳ, những tác động của chúng tới kết quả vụ điều tra chống bán phá giá tôm, những lập luận có thể sử dụng để chứng minh vi phạm, những án lệ trong WTO liên quan đến vấn đề này và những hiệu quả tích cực đối với các doanh nghiệp thủy sản nói riêng và cộng đồng doanh nghiệp xuất khẩu Việt Nam nói chung nếu Việt Nam thắng kiện trong vụ việc này. Do chưa có một Cơ quan được giao làm đầu mối phụ trách các vấn đề về giải quyết tranh chấp trong WTO của Việt Nam nên Công văn được gửi đến Bộ Công thương (Cơ quan phụ trách về các vụ việc chống bán phá giá của Việt Nam), Bộ Tư pháp (Cơ quan chịu trách nhiệm về những vấn đề pháp lý nói chung và pháp luật thương mại quốc tế nói riêng), Bộ Ngoại giao (Cơ quan phụ trách những vấn đề ngoại giao) và Văn phòng Chính phủ (Cơ quan chịu trách nhiệm chung về các hoạt động của Chính phủ).

• Các chủ thể có tiếng nói nhất định trong quyết định của Chính phủ về việc khởi kiện

Trước đề xuất lần đầu tiên và chưa có tiền lệ này của VASEP và VCCI, sau đó đã diễn ra khá nhiều tranh luận trong nội bộ, giữa các cơ quan liên quan với nhau và với các đơn vị đã có đề xuất về nhiều nội dung trong đề xuất (đặc biệt là việc lựa chọn vấn đề khởi kiện và bị đơn của vụ việc).

Không ít ý kiến quan ngại rằng một vụ kiện như vậy với Hoa Kỳ không phải là lựa chọn tốt về mặt ngoại giao (lo ngại Hoa Kỳ có thể gây khó dễ cho quan hệ nói chung giữa hai nước) cũng như về pháp lý (lo ngại Hoa Kỳ đã quá sành sỏi trong các vụ việc tranh chấp WTO trong khi Việt Nam chưa có bất kỳ kinh nghiệm gì) và do đó Việt Nam dễ thua trong vụ việc hoặc làm phương hại đến quan hệ ngoại giao Việt Nam – Hoa Kỳ. Thậm chí có ý kiến còn cho rằng đây là vấn đề của doanh nghiệp, vì và liên quan trực tiếp đến lợi ích của doanh nghiệp, vì vậy Nhà nước không nên và không cần can thiệp.

Các ý kiến ủng hộ thì cho rằng tranh chấp trong khuôn khổ WTO là những tranh chấp thương mại thuần túy và kinh nghiệm 15 năm vận hành của cơ chế này với hơn 400 vụ việc được giải quyết với sự can dự của hầu hết các thành viên WTO cho thấy kết quả của các vụ tranh chấp trong WTO không làm ảnh hưởng đến quan hệ đối tác và thương mại giữa các thành viên WTO với nhau.Các ý kiến này cũng đồng tình với các phân tích được đưa ra trong đề xuất của các Hiệp hội về khả năng thắng của Việt Nam trong vụ việc. Quan trọng hơn, các ý kiến này nhấn mạnh rằng việc bảo vệ lợi ích xuất khẩu của Việt Nam cũng như đảm bảo rằng lợi ích mà Việt Nam phải đánh đổi bằng việc mở cửa thị trường để trở thành thành viên WTO không bị vô hiệu hóa trong thực tế bởi những vi phạm của các nước thành viên WTO khác là quan trọng và đó trước hết phải là trách nhiệm của Chính phủ. Hơn nữa, chỉ có Chính phủ mới có đủ tư cách để tham gia vào các tranh chấp theo các quy định của WTO.

Từ góc độ khác, VCCI cũng tiến hành phối hợp với các cơ quan báo chí truyền thông để mở đường cho những thảo luận rộng rãi về vấn đề này trong công chúng. Việc Việt Nam có nên kiện Hoa Kỳ ra WTO trong vụ việc này không trở thành chủ đề của một bản tin Hội nhập của VTV1 và là vấn đề được đề cập trong nhiều chương trình của các đài truyền hình cũng như báo chí khác. Phản hồi thu được từ công chúng khi đó là khá tích cực.

Sự phân tích thấu đáo và chặt chẽ của Chính phủ cùng với những nỗ lực nói trên đã dẫn tới đề nghị tham vấn của Việt Nam gửi Hoa Kỳ tháng 2/2010, bước đầu tiên của quá trình giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO.

• Các chủ thể có tư vấn tích cực cho Chính phủ trong việc lựa chọn luật sư tư vấn

Khi Chính phủ quyết định khởi kiện một vấn đề ra WTO thì đồng thời cũng phải quyết định Việt Nam làm thế nào để thắng trong vụ việc này. Thông lệ ở tất cả các vụ tranh chấp trong WTO cho thấy các Chính phủ hầu như không thể tiến hành một vụ tranh chấp WTO mà không có sự giúp đỡ của các luật sư, chuyên gia tư vấn chuyên nghiệp trong lĩnh vực liên quan (tư vấn và/hoặc đại diện cho Nhà nước trong tất cả các thủ tục liên quan cũng như các vấn đề nội dung liên quan), đặc biệt với các nước đang phát triển, mới gia nhập và chưa có nhiều kinh nghiệm cũng như hiểu biết sâu sắc về pháp luật WTO.

Các cơ quan phụ trách vụ việc cụ thể này (mà đầu mối được giao là Cục quản lý Cạnh tranh – Bộ Công thương) khi đó đứng trước nhiều lựa chọn về luật sư tư vấn.

Với những kiến thức và hiểu biết sâu sắc trong vụ kiện chống bán phá giá tôm cũng như kinh nghiệm khởi kiện ra WTO liên quan đến vấn đề này, các luật sư đã tư vấn cho VASEP và các doanh nghiệp tôm trong vụ điều tra chống bán phá giá ở Hoa Kỳ là những chủ thể thích hợp nhất cho vụ việc này. Vì vậy VASEP và VCCI đã đề xuất với Chính phủ lựa nhóm chọn luật sư này.

Do chưa có tiêu chí cụ thể nào cho việc lựa chọn các luật sư tư vấn cho vụ việc nên khi đó các cơ quan Việt Nam đã phải mất một thời gian thảo luận đáng kể để đi đến kết luận lựa chọn nhóm luật sư mà VASEP và VCCI khuyến nghị.

Trên thực tế, Ban Hội thẩm đã bị thuyết phục bởi những lập luận và chứng cứ của phía Việt Nam, vì vậy trong báo cáo của mình về vụ việc (tháng 7/2011), Ban Hội thẩm đã tuyên Việt Nam thắng hai trong số ba vấn đề yêu cầu. Điều này cho thấy, bên cạnh những nỗ lực chuyên môn của các cơ quan liên quan của Việt Nam, lựa chọn luật sư tư vấn của các cơ quan này là đúng đắn.

Mặc dù các Hiệp hội có đóng góp rất tích cực và có sự phối hợp tốt với các Cơ quan Nhà nước liên quan, vẫn còn những vấn đề tồn tại trong quá trình tham gia giải quyết tranh chấp này:

• Sau khi vụ việc được bắt đầu, các Hiệp hội không được thông tin bất kỳ vấn đề gì về diễn tiến cũng như những nội dung liên quan của vụ việc;
• Các Hiệp hội cũng không được tham gia hay tiếp cận các báo cáo về vụ việc của phía Việt Nam và những kinh nghiệm từ vụ việc tranh chấp đầu tiên trong WTO này.

Kinh nghiệm nước ngoài

Trên thực tế, vượt lên trên những bất cập của việc giải quyết các tranh chấp giữa các Nhà nước bằng các phương thức ngoại giao truyền thống, Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO được đánh giá là một công cụ hữu hiệu để các nước nhỏ bảo vệ những lợi ích thương mại hợp pháp của mình trong WTO trước các đối tác thương mại lớn.

Bài học kinh nghiệm từ các nước đang phát triển có hoàn cảnh tương tự Việt Nam trong các vụ tranh chấp với các nước lớn trong khuôn khổ WTO cho thấy:

- Các nước đang phát triển không có lý do để e ngại về việc sử dụng cơ chế giải quyết trong khuôn khổ WTO để bảo vệ các quyền và lợi ích của mình theo WTO trước các nước phát triển;

- Sự phối hợp hành động giữa Nhà nước với các chủ thể tư (đặc biệt là các Hiệp hội doanh nghiệp) trong việc xử lý các tranh chấp thương mại trong khuôn khổ WTO là rất quan trọng;

- Việc thuê luật sư, chuyên gia tư vấn (trong nước, nước ngoài) để đại diện cho Nhà nước trong các vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO là yếu tố quan trọng, không thể thiếu nhằm đạt được hiệu quả mong muốn trong các vụ việc này.

Nghiên cứu vụ việc 1 Hiệp hội doanh nghiệp và luật sư - Yếu tố quyết định thành công của Pakistan trong vụ kiện với Hoa Kỳ về các biện pháp hạn chế nhập khẩu sợi bông Diễn biến vụ việc Năm 1995, khi Hiệp định đa sợi (MFA) trong GATT hết hiệu lực, thay thế bằng Hiệp định Dệt may (ATC), một loạt các biện pháp hạn chế nhập khẩu (hạn ngạch) mà các nước nhập khẩu đang áp dụng đã phải điều chỉnh theo hướng giảm bớt mức độ hạn chế. Lo ngại nguy cơ gia tăng sợi bông nhập khẩu từ Pakistan (nhà xuất khẩu sợi bông lớn thứ 2 vào Hoa Kỳ), tháng 12/1998, Hoa Kỳ đã áp dụng biện pháp tự vệ (theo Điều khoản 301) nhằm hạn chế về số lượng nhập khẩu đối với sợi bông Pakistan. Thất bại trong tham vấn với Hoa Kỳ về biện pháp này, Pakistan quyết định sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO (bao gồm cơ chế giải quyết tranh chấp tại Ủy ban Dệt may theo Hiệp định ATC và sau đó là tại WTO theo DSU). Ở cả giai đoạn thứ nhất, Ủy ban Dệt may ATC tuyên bố Pakistan thắng. Sau đó vì Hoa Kỳ không thực hiện quyết định (không có tính bắt buộc) này của Ủy ban, Pakistan tiếp tục yêu cầu thành lập Ban Hội thẩm theo DSU để giải quyết vụ tranh chấp. Ban Hội thẩm ra báo cáo đồng tình với yêu cầu của Pakistan. Trước kháng kiện của Hoa Kỳ về quyết định này, Cơ quan phúc thẩm của WTO ra quyết định ủng hộ kết luận của Ban Hội thẩm, rằng Pakistan đã đúng trong vụ việc này. Tháng 11/2001, Hoa Kỳ cuối cùng đã phải rút lại biện pháp tự vệ áp dụng đối với sợi bông Pakistan. Vụ việc kết thúc sau 3 năm. Vai trò của các bên liên quan ở Pakistan trong việc giải quyết tranh chấp này Hiệp hội các Nhà máy Dệt may toàn Pakistan (APTMA) APTMA là hiệp hội tập hợp tất cả các nhà sản xuất, xuất khẩu dệt may của Pakistan và là hiệp hội có tiếng nói tích cực và có ảnh hưởng ở nước này (với thực tế ngành dệt may là ngành sản xuất xuất khẩu chủ lực của Pakistan). Vào thời điểm xảy ra tranh chấp này, APTMA đã có một ủy ban thường trực phụ trách các vấn đề về chống bán phá giá và WTO với mục tiêu phối hợp với Bộ Thương mại Pakistan trong việc tìm kiếm và lựa chọn thuê các luật sư và chuyên gia tư vấn giỏi phục vụ cho quá trình đàm phán của Pakistan cũng như trong các vụ tranh chấp của nước này trong WTO liên quan đến hàng dệt may. Trong vụ việc này, APTMA đóng vai trò rất quan trọng trong việc chuẩn bị các điều kiện pháp lý, vật chất và làm cầu nối giữa cộng đồng doanh nghiệp dệt may Pakistan với Bộ Thương mại nước này trong việc theo đuổi vụ việc. Cụ thể, APTMA đã : Cung cấp các thông tin về ngành dệt may nói riêng và thông tin thương mại nói chung cho các luật sư, chuyên gia tư vấn trong nước và quốc tế đại diện cho chính phủ Pakistan trong vụ việc này để họ có thể chuẩn bị tốt nhất lập luận của mình; Cung cấp thông tin thường xuyên cho các doanh nghiệp thành viên về diễn tiến vụ việc; Tham gia cùng Bộ Thương mại Pakistan xây dựng cơ chế phân bổ trách nhiệm đối với các khoản phí phục vụ cho vụ kiện này. Vai trò của các luật sư, chuyên gia tư vấn nội địa Vụ việc này là tranh chấp đầu tiên của Pakistan trong khuôn khổ WTO theo ATC và DSU. Vào thời điểm tranh chấp này xảy ra, Bộ Thương mại Pakistan chưa có một đơn vị hay thiết chế nào cụ thể chịu trách nhiệm về các vụ tranh chấp trong WTO. Vì vậy, Bộ đã quyết định thuê một chuyên gia (luật sư) nội địa để tư vấn cho Chính phủ về cách thức hành động trong vụ việc. Luật sư nội địa này được lựa chọn do có kinh nghiệm cá nhân sâu sắc về đàm phán song phương và lĩnh vực dệt may. Ông này được xem như có đóng góp rất quan trọng vào kết quả của vụ việc thông qua việc cùng tham gia một cách hiệu quả cùng các chuyên gia quốc tế vào việc xây dựng các lập luận cho Pakistan và trình bày các lập luận này trước các cơ quan giải quyết tranh chấp liên quan. Để làm việc này, luật sư này đã làm việc rất chặt chẽ với Bộ Thương mại Pakistan cũng như ATPMA. Vai trò của luật sư, chuyên gia tư vấn quốc tế Trong vụ việc này, APTMA và Bộ Thương mại Pakistan đã thống nhất thuê một công ty luật của Mỹ có trụ sở tại Washington để giúp cho Pakistan trong toàn bộ các vấn đề pháp lý và tố tụng trong quá trình giải quyết vụ việc trước Ủy ban Dệt may (trước đó công ty này đã từng giúp Pakistan có kết quả tốt trong quá trình đàm phán với Hoa Kỳ). Pakistan cũng thuê một công ty Hoa Kỳ khác cùng hỗ trợ công ty nói trên trong vụ việc này. Tới khi vụ việc được đưa ra giải quyết theo thủ tục DSU tại Geneva thì Pakistan quyết định thay đổi luật sư, chọn một công ty luật có trụ sở tại Geneva (nhằm tiết kiệm các chi phí đi lại, ăn ở cho luật sư). Bài học kinh nghiệm từ vụ việc - Chính phủ cần có vai trò chủ động và tích cực hơn trong các tranh chấp thương mại quốc tế. Sự lần chần của Chính phủ Pakistan khi Hoa Kỳ không thực hiện khuyến nghị giải quyết tranh chấp của Ủy ban dệt may ATC khiến cho gần một năm sau đó Pakistan mới quyết định đưa vụ việc ra giải quyết trong khuôn khổ WTO (tất nhiên, bên cạnh đó còn có một vài lý do khác như quá trình lựa chọn luật sư tại Geneva mất thời gian và Pakistan có ý chờ đợi kết quả các cuộc đàm phán liên quan với Hoa Kỳ lúc đó với hy vọng có thể giải quyết vấn đề thông qua thương lượng – trên thực tế, có ý kiến cho rằng trong việc này có vẻ như Pakistan đã rơi vào bẫy chiến lược “câu giờ” của Hoa Kỳ). Sự chậm trễ, lúng túng này của Chính phủ Pakistan khiến doanh nghiệp dệt may nước này bị thiệt hại thêm 1 năm (đặc biệt lại rơi trúng vào thời điểm thế giới đang khan hiếm sợi bông khiến giá cả mặt hàng này sang Hoa Kỳ tăng mạnh). - Chính phủ cần có một đơn vị (thiết chế) riêng phụ trách các vấn đề tranh chấp trong WTO (trong trường hợp của Pakistan thì là một thiết chế nằm trong Bộ Thương mại). Thiết chế này sẽ có trách nhiệm (i) làm đầu mối thực hiện các hoạt động liên quan đến việc giải quyết tranh chấp, (ii) đưa ra các hướng dẫn về các vấn đề thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại cho khối doanh nghiệp cũng như phối hợp hành động một cách bài bản với khối này trong quá trình giải quyết vụ việc và (iii) tập hợp và nghiên cứu các án lệ thương mại trên thế giới nhằm rút ra bài học kinh nghiệm và tư vấn phù hợp cho Chính phủ Pakistan. Trên thực tế, lúc vụ việc phát sinh (năm 1998) Pakistan chưa có thiết chế này nhưng đến khi vụ việc được đưa ra WTO (năm 2000), Chính phủ Pakistan đã mau chóng rút kinh nghiệm và thành lập một đơn vị chuyên phụ trách vấn đề này tại Bộ Thương mại và một đơn vị tương tự tại Phái đoàn của Pakistan ở Geneva. Tuy nhiên hoạt động và hiệu quả của các đơn vị này còn hạn chế, chưa được như mong muốn. Nếu các đơn vị này thực hiện tốt chức năng của mình, đặc biệt trong việc nghiên cứu các vụ việc trước đó trong khuôn khổ WTO, Chính phủ có thể tiết kiệm được khá nhiều (do không phải thuê luật sư nước ngoài trong một số trường hợp/giai đoạn), đồng thời bảo đảm được tốt hơn lợi ích của Pakistan nói chung. - Chính phủ cần có sự phối kết hợp hiệu quả và chặt chẽ hơn với các hiệp hội nói riêng và khu vực doanh nghiệp nói riêng. Trong vụ việc này, Bộ Thương mại Pakistan đã có sự hiệp đồng tốt với APTMA và các doanh nghiệp nhưng chủ yếu là nhờ nỗ lực và mối quan hệ cá nhân của luật sư nội địa được Pakistan thuê trong vụ này (luật sư tư nhân này vốn là cựu quan chức Pakistan - Đại diện của Pakistan tại WTO và Đại sứ tại Thụy Sỹ). - Để tham gia tốt và hiệu quả vào quá trình giải quyết các tranh chấp thương mại trong WTO nhằm bảo vệ lợi ích của doanh nghiệp thành viên, các Hiệp hội doanh nghiệp cần có đầu tư thích đáng cho hoạt động này (ví dụ APTMA đã thành lập thêm một bộ phận chuyên trách về các vụ việc trong WTO và thuê luật sư chuyên nghiệp tư vấn cho APTMA). Hiệp hội cũng cần có sự kết hợp chặt chẽ và thường xuyên với thiết chế/đơn vị phụ trách vấn đề liên quan của Chính phủ. - Trong những trường hợp nhất định (nếu các doanh nghiệp, hiệp hội có nguồn lực đủ mạnh) Chính phủ và khối doanh nghiệp có thể cùng chia sẻ chi phí thuê luật sư tư vấn (trong nước và quốc tế) nhằm thuê được luật sư tốt, kịp thời, phục vụ việc giải quyết vụ việc. Từ  “Victory in Principle: Pakistan’s Dispute Settlement Case on Combed Cotton Yarn Exports to the United States” Turab Hussain - Lecturer, Department of Economics, Lahore University of Management Sciences.

 

Nghiên cứu vụ việc 2 Hợp tác công tư – Cơ sở để giải quyết êm thấm vụ tranh chấp giữa Thái Lan và EU liên quan đến thuế nhập khẩu cá ngừ Diễn biến vụ việc Từ năm 1963 EU đã thiết lập quan hệ với một số nước kém phát triển ở châu Phi, Caribe và Thái Bình Dương. Kể từ đó EU đã ký một số thỏa thuận thương mại theo đó cho phép các nước kém phát triển này được hưởng ưu đãi đối với một số sản phẩm, trong đó có cá ngừ. Năm 2000, những thỏa thuận này được ghi nhận một cách tập trung trong Hiệp định Cotonou giữa EU với các nước này (gọi tắt là Thỏa thuận ACP). Là nước sản xuất và xuất khẩu cá ngừ đóng hộp lớn thứ 3 thế giới, Thái Lan cho rằng mình bị thiệt hại đáng kể từ thỏa thuận này (bởi cá ngừ đóng hộp Thái Lan nhập khẩu vào EU phải chịu mức thuế quan 24% trong khi sản phẩm tương tự nhập khẩu từ các nước ACP vào khối này được hưởng mức thuế 0%). Vì vậy Thái Lan, cùng với Philippines, đề nghị EU tham vấn và thương lượng về vấn đề này để hạn chế thiệt hại của Thái Lan. EU lúc đầu từ chối thương lượng. Mặc dù vậy, sau đó khối này đã phải chấp nhận đề nghị này của Thái Lan bởi về mặt pháp lý Thỏa thuận ACP của EU đi ngược lại nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc MFN trong WTO và để Thỏa thuận có hiệu lực EU phải nhận được sự đồng thuận của tất cả các nước thành viên WTO cho phép EU được miễn trừ nghĩa vụ MFN trong vấn đề này, trong đó có Thái Lan (vì vậy nếu EU làm căng với Thái Lan, nước này có thể đơn giản là dùng quyền phủ quyết của mình trong WTO để ngăn cản hiệu lực của Thỏa thuận ACP). Việc tham vấn, thương lượng giữa các bên liên quan được thực hiện thành 3 đợt vào cuối năm 2001, đầu năm 2002. Tuy nhiên, các bên đã không đạt được thỏa thuận nào. Tháng 9/2002, các bên đã gửi đơn đến Tổng Giám đốc WTO đề nghị tiến hành thủ tục Trung gian để giải quyết tranh chấp này. Tháng 12/2002, Chuyên gia chịu trách nhiệm làm Trung gian đã đưa ra đề xuất theo đó EU dành cho các nước các hạn ngạch thuế quan cụ thể. Cùng với một loạt các hoạt động vận động các nước thành viên EU (khi đó bao gồm 15 nước) của Thái Lan và các bên liên quan, tháng 6/2003, EU đã chấp nhận đề xuất này và ra Quy chế số Regulation 975/2003 chính thức hóa cam kết của mình. Đây là vụ việc sử dụng thành công thủ tục Trung gian đầu tiên trong WTO. Vai trò của các bên liên quan ở Thái Lan trong vụ việc này Thái Lan xem đây là một ví dụ thành công của sự hợp tác giữa Chính phủ và khối tư nhân trong việc bảo vệ những lợi ích thương mại quan trọng của Thái Lan trên trường quốc tế. Trên thực tế, đã có sự kết hợp chặt chẽ trong hành động giữa hai khối này trong suốt quá trình xử lý vụ việc (từ tham vấn đến Trung gian). Về phía Chính phủ, Bộ Thương mại Thái Lan đã rất chú trọng đến việc tạo cơ chế phối hợp chặt chẽ giữa khối doanh nghiệp với Phái đoàn của Thái Lan tại Geneva (nơi diễn ra thủ tục Trung gian). Về phía khối doanh nghiệp, Hiệp hội Chế biến thực phẩm Thái Lan đại diện cho ngành cá ngừ nước này trong vụ việc. Hiệp hội đã đóng vai trò là đầu mối tập hợp thông tin và các dữ liệu liên quan đến ngành (một yếu tố hết sức quan trọng trong xây dựng lập luận của Thái Lan trong vụ việc này) và điều phối hành động của khối tư nhân trong vụ việc này. Hiệp hội cũng phối hợp với Chính phủ trong việc thực hiện các hoạt động vận động hành lang tại các nước thành viên EU nhằm lôi kéo sự ủng hộ của các nước này. Bên cạnh việc cung cấp những thông tin làm bằng chứng quan trọng và hiệu quả cho việc xây dựng các lập luận của phía Thái Lan trong vụ việc, sự hậu thuẫn mạnh mẽ của khối tư nhân trong vụ việc này được đánh giá là đã mang lại quyết tâm cho Chính phủ Thái Lan. Thậm chí, khi nhận thấy Chính phủ chưa có đầy đủ lập luận pháp lý cho vụ việc, Hiệp hội Chế biến thực phẩm Thái Lan đã chủ động thuê luật sư để hỗ trợ Chính phủ. Ngoài ra, Hiệp hội cũng huy động các doanh nghiệp đóng góp nguồn lực hỗ trợ Chính phủ chi trả các chi phí nhằm theo đuổi vụ việc. Từ “Thailand: Conciliating a Dispute on Tuna Exports to the EC”, Nilaratna Xuto, International Institute for Trade and Development, Bangkok

Đề xuất cơ chế

Từ thực tiễn quốc tế cũng như những kinh nghiệm cụ thể của vụ tranh chấp đầu tiên trong mà Việt Nam tham gia với tư cách nguyên đơn, có thể thấy Cơ chế để Việt Nam xử lý tốt và hiệu quả các vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO cần lưu ý các vấn đề sau:

• Cần có một cơ quan đầu mối cho tất cả các vụ việc tranh chấp trong khuôn khổ WTO mà Việt Nam tham gia (dù với tư cách nguyên đơn, bị đơn hay bên thứ ba). Khi một vụ việc phát sinh, Cơ quan này sẽ làm đầu mối chịu trách nhiệm tiếp nhận các đề xuất/vấn đề, phối hợp hành động với các cơ quan liên quan khác xử lý các vấn đề liên quan cũng như tham gia vào các giai đoạn của quá trình giải quyết tranh chấp. Với mỗi vụ việc cụ thể, một hoặc các Bộ ngành quản lý Nhà nước về vấn đề liên quan sẽ tham gia chặt chẽ với Cơ quan đầu mối để xử lý vụ việc.

Từ góc độ pháp lý, Bộ Tư pháp có lẽ là đơn vị thích hợp để thực hiện vai trò đầu mối này bởi ít nhất các lý do:

+ Bộ Tư pháp là cơ quan quản lý Nhà nước phụ trách các vấn đề pháp luật nói chung, trong đó có vấn đề pháp luật thương mại quốc tế và pháp luật trong khuôn khổ WTO. Vì vậy, đơn vị này được suy đoán là có nguồn nhân lực với kiến thức đầy đủ và đáng tin cậy nhất để tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng pháp luật WTO này;

+ Các tranh chấp trong khuôn khổ WTO có thể xảy ra ở các lĩnh vực thương mại khác nhau, thuộc quản lý chuyên môn của các Bộ ngành khác nhau. Vì vậy, sẽ rất bất hợp lý nếu để một Bộ chuyên ngành nào đó phụ trách và làm đầu mối cho việc tổ chức tham gia quá trình giải quyết tất cả các tranh chấp trong khuôn khổ WTO, bao gồm cả những tranh chấp không thuộc quản lý chuyên môn của mình. Riêng đối với Bộ Ngoại giao, tuy không phải là Bộ quản lý chuyên ngành một lĩnh vực thương mại quốc tế nào cụ thể, đơn vị này khó có thể đảm nhiệm vai trò đầu mối trong Cơ chế này bởi thiếu chuyên môn về vấn đề pháp luật thương mại quốc tế vốn rất cần thiết cho việc tham gia quá trình giải quyết các tranh chấp này (cả về thủ tục và nội dung);

+ Nếu không phải là Bộ Tư pháp thì trên thực tế chỉ có Bộ Công thương, đơn vị được giao trách nhiệm đầu mối trong việc đàm phán các thỏa thuận thương mại quốc tế (trong đó có việc Việt Nam gia nhập WTO), có thể đảm trách công việc này với suy đoán rằng đơn vị này bao quát rộng nhất các vấn đề về WTO và thương mại quốc tế so với các Bộ chuyên ngành khác. Mặc dù vậy, Bộ Công thương có thể không có nguồn cán bộ đủ mạnh để bao quát các vấn đề pháp lý, vốn là vấn đề chủ yếu, trong quá trình giải quyết các tranh chấp này.

Mặc dù vậy, từ góc độ hiệu quả, vai trò đầu mối của Bộ Tư pháp trong quá trình này sẽ chỉ phát huy được đầy đủ nếu đơn vị này đảm bảo được những yêu cầu sau:

+ Có quan điểm tích cực, chủ động trong việc tham gia giải quyết các tranh chấp trong khuôn khổ WTO liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến Việt Nam: Sự tiến bộ của Việt Nam trong việc vận dụng các quy định của WTO một cách phù hợp và đảm bảo tối đa lợi ích của Việt Nam trong khuôn khổ WTO thông qua cơ chế giải quyết tranh chấp của tổ chức này phụ thuộc một phần không nhỏ vào sự chủ động của Việt Nam. Đơn vị đầu mối của Cơ chế được suy đoán là sẽ có tiếng nói đặc biệt quan trọng trọng việc đề xuất Chính phủ có tham gia các vụ tranh chấp trong WTO hay không. Nếu đơn vị này có quan điểm ngại đụng chạm, thiếu tự tin hay không quyết liệt trong việc bảo vệ lợi ích của các ngành quan trọng của Việt Nam thì chúng ta khó có thể tận dụng lợi ích cơ chế giải quyết tranh chấp này.

+ Cần có sự phối hợp tích cực và chặt chẽ với Bộ quản lý chuyên ngành liên quan đến chủ đề của tranh chấp: Mặc dù được suy đoán có chuyên môn pháp lý về các vấn đề thuộc quy định của WTO, Bộ Tư pháp không có thực tiễn quản lý về lĩnh vực thương mại đang có tranh chấp và do đó khó có thể có quan điểm chính xác trong các quyết định liên quan đến việc Việt Nam có nên tham gia vào một tranh chấp nào đó trong khuôn khổ WTO không và nếu có thì ở mức độ nào (liên quan đến lợi ích kinh tế mà Việt Nam có thể có trong tranh chấp liên quan). Ngoài ra, trong nhiều lĩnh vực chuyên môn sâu, các kiến thức cụ thể về lĩnh vực đó của Bộ quản lý chuyên ngành là những đóng góp, bổ sung quan trọng mà thiếu chúng các phân tích pháp lý của Bộ Tư pháp có thể sẽ không đầy đủ hoặc thiếu độ sâu thích hợp.

+ Cần có sự phối hợp tích cực và chặt chẽ với các Hiệp hội, nhóm doanh nghiệp liên quan đến tranh chấp: Như đã đề cập, các Hiệp hội đóng vai trò quan trọng vào nhiều giai đoạn cốt yếu của quá trình giải quyết các tranh chấp trong khuôn khổ WTO. Tuy nhiên, theo một thông lệ bình thường, các Hiệp hội doanh nghiệp thường có sự phối hợp chặt chẽ hơn với các Bộ quản lý chuyên ngành mà không phải với Bộ Tư pháp. Để thực hiện tốt vai trò của mình, đơn vị đầu mối trong Cơ chế cần có mối liên hệ chặt chẽ với các Hiệp hội doanh nghiệp trong lĩnh vực thương mại cụ thể của các tranh chấp liên quan.

• Trường hợp Việt Nam là nguyên đơn, cần xây dựng các tiêu chí rõ ràng, hợp lý làm căn cứ cho quyết định có tiến hành khởi xướng vụ kiện trong WTO hay không (trường hợp Việt Nam là bị đơn thì việc tham gia là bắt buộc, vì vậy không cần đến những tiêu chí này);
• Có cơ chế rõ ràng về cách thức ra các quyết định liên quan (khởi kiện, thuê luật sư, thống nhất nội dung các bản đệ trình, thực hiện các quyền liên quan trong quá trình giải quyết tranh chấp...);
• Xây dựng một bộ tiêu chí rõ ràng, hợp lý làm căn cứ cho việc lựa chọn luật sư tư vấn cho vụ tranh chấp;
• Có cơ chế đầy đủ, linh hoạt, kịp thời về tài chính, về nhân lực... phục vụ cho việc giải quyết vụ tranh chấp trong khuôn khổ WTO.

Liên quan đến vai trò của các Hiệp hội doanh nghiệp trong các vụ tranh chấp này, Cơ chế cần đảm bảo:

• Tạo một kênh tiếp nhận, xem xét, phản hồi các đề xuất của các Hiệp hội doanh nghiệp về việc Nhà nước có nên khởi kiện một vụ việc ra WTO hay không;
• Có kênh thông tin thường xuyên giữa Cơ quan phụ trách chung về việc Việt Nam tham gia vào các tranh chấp WTO với các Hiệp hội (đặc biệt là các Hiệp hội thuộc ngành có liên quan trực tiếp và Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam – VCCI – với tư cách là đơn vị đại diện cho lợi ích chung của cộng đồng doanh nghiệp) về các diễn tiến của vụ việc liên quan;
• Có cơ chế  để các Hiệp hội doanh nghiệp liên quan được tiếp cận thông tin, bày tỏ quan điểm và tham gia thảo luận về các vấn đề liên quan trong toàn bộ quá trình giải quyết tranh chấp;
• Tạo cơ hội để đại diện Hiệp hội có thể tham gia với tư cách thành viên Đoàn của Chính phủ về giải quyết tranh chấp cụ thể (cơ sở pháp lý của việc này đã được đề câp tại Phần II);
• Cho phép các Hiệp hội tiếp cận các báo cáo của Đoàn Việt Nam về diễn tiến, kết quả, bài học kinh nghiệm rút ra từ mỗi vụ tranh chấp mà Việt Nam tham gia.

2. Thực tế vai trò của Hiệp hội doanh nghiệp trong các tranh chấp liên quan đến Nhà nước trong khuôn khổ các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại song phương và đa phương – Những đề xuất về cơ chế

Trên thực tế, hầu như chưa có vụ tranh chấp chính thức nào giữa Việt Nam với các Chính phủ đối tác liên quan đến các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại song phương. Và vì vậy chưa thể đánh giá được hiệu quả của hoạt động tham gia giải quyết tranh chấp của Nhà nước cũng như vai trò của các Hiệp hội doanh nghiệp, các tổ chức phi chính phủ trong quá trình này.

Tuy nhiên, về cơ bản, tranh chấp Nhà nước với Nhà nước trong khuôn khổ các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại song phương và đa phương có bản chất tương tự như tranh chấp trong khuôn khổ WTO. Vì vậy, vai trò của Nhà nước cũng như sự tham gia của các Hiệp hội doanh nghiệp vào quá trình này cũng tương tự như trong quá trình giải quyết tranh chấp của WTO.

Tuy nhiên, liên quan đến vấn đề Cơ chế, do mỗi Hiệp định/Thỏa thuận thương mại có thể có các cơ chế giải quyết tranh chấp khác nhau nên việc xây dựng một Cơ chế  cho việc giải quyết các tranh chấp nhóm này có thể phải lưu ý thêm những nội dung sau:

• Cơ quan đầu mối cho việc giải quyết các tranh chấp trong WTO có thể đồng thời là đầu mối cho những tranh chấp theo các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại khác. Trường hợp Hiệp định/Thỏa thuận thương mại có quy định riêng, cụ thể về một thiết chế hỗn hợp (với đại diện từ các bên thành viên Hiệp định/Thỏa thuận) nhằm giải quyết các tranh chấp thì Cơ quan đầu mối này là đơn vị thay mặt phía Việt Nam để tham gia vào các thiết chế này;
• Cơ chế hoạt động của Cơ quan đầu mối trong trường hợp xử lý các tranh chấp trong khuôn khổ các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại cần tính đến, ưu tiên áp dụng các quy định cụ thể riêng trong các Hiệp định/Thỏa thuận này;
• Các kênh, cách thức để các Hiệp hội doanh nghiệp tham gia vào quá trình giải quyết các tranh chấp trong WTO có thể được áp dụng trong trường hợp giải quyết các tranh chấp này.

3. Thực tế vai trò của Hiệp hội doanh nghiệp trong các tranh chấp mà Nhà nước “có liên quan” – Những đề xuất về cơ chế

Những tranh chấp có liên quan đến doanh nghiệp Nhà nước hay các vụ điều tra phòng vệ thương mại là những tranh chấp mà sự tham gia của Nhà nước với tư cách chủ thể quyền lực công là hạn chế (về mức độ và tính chất). Vì vậy sự tham gia của các Hiệp hội doanh nghiệp nhằm hỗ trợ/phối hợp với Nhà nước cũng giới hạn ở nhiều góc độ.

Cụ thể, đối với các tranh chấp của các doanh nghiệp Nhà nước, trên thực tế các Hiệp hội doanh nghiệp cũng như các tổ chức phi chính phủ hầu như không tham gia vào việc giải quyết các tranh chấp này. Và điều này là hợp lý và hợp logics bởi đây thực chất là những tranh chấp thương mại tư, đơn lẻ của doanh nghiệp Nhà nước (hoạt động với tư cách pháp nhân độc lập) và Hiệp hội doanh nghiệp không có quyền và lợi ích trực tiếp đến các tranh chấp này, cũng không có tư cách pháp lý thích hợp để tham gia hay hỗ trợ. Cũng vì lý do này, không có bất cứ đề xuất nào nhằm tăng cường vai trò của các Hiệp hội doanh nghiệp hay tổ chức

Đối với các vụ kiện phòng vệ thương mại (chống bán phá giá, chống trợ cấp, tự vệ), Hiệp hội doanh nghiệp tham gia với tư cách một bên của tranh chấp, và vì vậy vai trò cũng như chức năng của Hiệp hội là chủ động và độc lập (chứ không phải là vai trò hỗ trợ Nhà nước từ bên ngoài như trong các vụ tranh chấp WTO). Quan hệ giữa Hiệp hội và Nhà nước trong trường hợp này được hoán đổi, Nhà nước trở thành chủ thể hỗ trợ hữu hiệu cho các Hiệp hội thực hiện vai trò của mình trong việc giải quyết  các vụ việc liên quan.

Nhìn một cách chặt chẽ, những tranh chấp phòng vệ thương mại như thế này là vấn đề chủ yếu của doanh nghiệp, Nhà nước không phải là một bên tranh chấp (doanh nghiệp, hiệp hội mới là các bên của tranh chấp) cũng không có trách nhiệm thực thi các kết quả giải quyết tranh chấp (doanh nghiệp mới là đối tượng phải chịu các loại thuế bổ sung là kết quả của các vụ điều tra này). Do đó, Nhà nước không cần và không có trách nhiệm tham gia hỗ trợ doanh nghiệp trong những vụ việc này. Trên thực tế, đã có không ít cán bộ từ một số cơ quan Nhà nước Việt Nam có quan điểm như thế này.

Mặc dù vậy, vì hệ quả của các vụ điều tra này là việc áp dụng các biện pháp chống bán phá giá, chống trợ cấp hay tự vệ (thường dưới dạng các mức thuế bổ sung rất cao đánh vào hàng hóa liên quan của các doanh nghiệp Việt Nam), thiệt hại gây ra cho các doanh nghiệp trong cả một ngành (giảm hoặc mất khả năng cạnh tranh, thu hẹp sản xuất, phá sản) có thể là rất lớn, kéo theo những ảnh hưởng nghiêm trọng đến công ăn việc làm của người lao động, đời sống của một bộ phận dân cư và triển vọng phát triển của ngành. Điều này đã được nhận thấy khá rõ trong các vụ kiện chống bán phá giá cá tra-basa và tôm Việt Nam ở Hoa Kỳ (với hàng triệu người nuôi thủy sản đồng bằng song Cửu Long bị ảnh hưởng) hay vụ kiện giầy mũ da Việt Nam ở EU (với gần 2 triệu người lao động, chủ yếu là lao động nữ, chịu tác động bất lợi) Chính từ góc độ này, Nhà nước cần và nên tham gia vào các vụ việc này dưới các hình thức khác nhau nhằm hỗ trợ các Hiệp hội doanh nghiệp và doanh nghiệp xử lý các vụ việc theo cách thức tốt nhất có thể.

Thực tế 45 vụ kiện phòng vệ thương mại (37 vụ kiện chống bán phá giá, 1 vụ kiện chống trợ cấp và 7 vụ kiện tự vệ)[133] mà hàng hóa xuất khẩu Việt Nam phải đối mặt ở nhiều thị trường khắp thế giới cho thấy sự hỗ trợ cũng như phối hợp của Nhà nước trong các vụ kiện với các Hiệp hội và doanh nghiệp có ý nghĩa quan trọng trong việc giải quyết vụ việc và giảm thiểu các thiệt hại liên quan.

Cụ thể, trong các vụ việc này, Nhà nước (Cục quản lý cạnh tranh – Bộ Công thương và các Bộ ngành liên quan khác) đã có nhiều hoạt động hỗ trợ hiệu quả cho các Hiệp hội doanh nghiệp liên quan như:

• Hướng dẫn, tư vấn và tham gia giúp các Hiệp hội thực hiện những hoạt động kháng kiện cụ thể;
• Thực hiện các hoạt động vận động và quan hệ công chúng ở cấp Nhà nước (ngoại giao) ở các thị trường liên quan;
• Tham gia một cách tích cực, đầy đủ và hợp lý vào quá trình giải quyết vụ việc chống trợ cấp (là loại điều tra duy nhất mà Nhà nước tham gia trực tiếp).

Sự hỗ trợ của Nhà nước trong các vụ việc này được các Hiệp hội đánh giá rất cao, góp phần không nhỏ vào việc giảm thiểu thiệt hại (giảm mức thuế liên quan) mà các doanh nghiệp Việt Nam có thể phải đối mặt.

Mặc dù vậy, trên thực tế, vẫn còn nhiều điều có thể cải thiện thêm để nâng cao hiệu quả hợp tác giữa các doanh nghiệp, Hiệp hội doanh nghiệp với các cơ quan Nhà nước liên quan, ví dụ:

• Có cơ chế thông tin chính xác, kịp thời và hiệu quả từ giữa các Hiệp hội doanh nghiệp ngành hàng (thông tin thực tiễn từ các doanh nghiệp đang kinh doanh trên thị trường liên quan), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (thông tin từ mạng lưới cộng tác viên của Hội đồng tư vấn về Phòng vệ thương mại của VCCI) và Nhà nước (thông tin thu thập từ các cơ quan đại diện thương mại của Việt Nam ở các thị trường) về các nguy cơ kiện phòng vệ thương mại ở các thị trường để có phương án hành động thích hợp, kịp thời;
• Có cơ chế cho phép các Hiệp hội doanh nghiệp tiếp cận các thông tin về xuất nhập khẩu và giá của các sản phẩm liên quan nhằm xác định đầy đủ mức độ nguy hiểm (khi còn là nguy cơ) cũng như có dữ liệu phản biện các cáo buộc của nước nhập khẩu (khi đã là vụ điều tra chính thức);
• Các cơ quan Nhà nước quản lý chuyên ngành có hiểu biết, nhận thức đầy đủ về tính chất, tác động và hậu quả của các vụ kiện phòng vệ thương mại đối với Việt Nam và có sự phối hợp với Bộ Công thương trong việc giúp đỡ các Hiệp hội giải quyết các vấn đề liên quan đến vụ điều tra;
• Có sự phối hợp, hiệp đồng nhịp nhàng, đầy đủ với quan điểm hợp tác tối đa giữa các Hiệp hội doanh nghiệp liên quan và các cơ quan Nhà nước trong những vấn đề chung (ví dụ trong vụ điều tra chống trơ cấp: lựa chọn luật sư tư vấn cho Nhà nước và cho Hiệp hội, trả lời các nội dung có liên quan trong các Bảng câu hỏi, điều tra thực địa…).

Tóm lại

Nếu như hội nhập kinh tế quốc tế là một tiến trình không thể đảo ngược ở Việt Nam thì các tranh chấp thương mại có liên quan đến Nhà nước trong quá trình hội nhập này cũng nên xem là điều tất yếu.

Sự chủ động của Nhà nước trong việc giải quyết các tranh chấp này (thông qua việc xây dựng và vận hành một cơ chế hiệu quả để triển khai công việc này) có ý nghĩa quyết định trong việc bảo vệ các quyền và lợi ích liên quan của Việt Nam trong các tranh chấp này.

Mặc dù vậy, vai trò và đóng góp của các chủ thể tư nhân vào quá trình này cũng rất quan trọng và đã được minh chứng qua rất nhiều các vụ tranh chấp trên thế giới. Đó có thể là sự tham gia của các luật sư, chuyên gia tư vấn với tư cách là những cá nhân có chuyên môn và kiến thức cần thiết để giúp Nhà nước có thể tham gia tốt các thủ tục tố tụng giải quyết tranh chấp. Đó có thể là sự hẫu thuẫn và phối hợp của các Hiệp hội doanh nghiệp và chính các doanh nghiệp với tư cách là chủ thể có lợi ích thiết thân, bị ảnh hưởng và/hoặc chịu tác động trực tiếp từ việc giai quyết tranh chấp.

Việc xây dựng một cơ chế thống nhất, hiệu quả, linh hoạt để chịu trách nhiệm chung về các vụ tranh chấp thương mại có liên quan đến Nhà nước với tư cách chủ thể quyền lực công ở Việt Nam là rất cần thiết và cần phải thực hiện sớm. Trong Cơ chế dự kiến đó, cần nêu rõ các kênh và cách thức để Nhà nước có thể tận dụng sự hỗ trợ hoặc phối hợp với các Hiệp hội doanh nghiệp nói chung cũng như các chủ thể tư nhân nói riêng./

 

THỰC TIỄN XỬ LÝ MỘT SỐ VỤ TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ MÀ CHÍNH PHỦ VIỆT NAM CÓ LIÊN QUAN

 

Phạm Hồ Hương*

 

 

I. Thực trạng các tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam có liên quan trong thời gian qua

Trong những năm qua, Chính phủ Việt Nam đã tham gia vào khá nhiều vụ tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế chủ yếu với tư cách là bị đơn, chẳng hạn: Vụ tầu Cần Giờ, Vụ Glenco, Vụ Vietnam Airlines, Trịnh Vĩnh Bình, Vụ tranh chấp hợp đồng giữa Ban Quản lý Dự án Đài truyền hình Việt nam PMU VTV và Liên danh Vinci Sumitomo Mitsui VSM JV (sau đây gọi là vụ VTV)...

Sau khi gia nhập WTO được gần 2 năm, Việt Nam cũng đã chủ động tham gia vào một số vụ kiện tại WTO với tư cách là bên thứ ba và 1 vụ với tư cách là nguyên đơn.

Tuy vậy, trên thực tế không phải việc thực hiện các hiệp định thương mại hay đầu tư nào, kể cả các hiệp định đa phương (tổ chức khu vực) mà Việt Nam ký kết cũng xảy ra tranh chấp và tranh chấp được giải quyết. Hiện do chưa có một cơ quan đầu mối chủ trì chịu trách nhiệm chung về công tác giải quyết tranh chấp mà Nhà nước Việt Nam là một bên nên việc thống kê, đánh giá nguyên nhân và hiện trạng gặp rất nhiều khó khăn và, có thể nói, không có số liệu chính xác cuối cùng.

Căn cứ vào cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp mà Nhà nước Việt nam có liên quan là các hiệp định thương mại và đầu tư mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập, thì thể thấy có các loại tranh chấp đã xảy ra hoặc có khả năng xảy ra như sau:

- Đối với các hiệp định thương mại song phương mà Việt Nam là thành viên nêu ở trên, tính đến thời điểm hiện nay chưa xảy ra vụ tranh chấp nào ở cấp Chính phủ với Chính phủ, còn đối với loại tranh chấp có liên quan đến doanh nghiệp

Nhà nước thì không có số liệu thông kê. Do vậy, chưa thể có đánh giá về loại tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam có liên quan phát sinh từ cơ sở thực hiện các Hiệp định song phương.

- Đối với tổ chức kinh tế khu vực và thế giới: Trong ASEAN chưa xảy ra tranh chấp thương mại hay đầu tư nào, do vậy Việt Nam cũng chưa tham gia vào giải quyết một vụ tranh chấp cụ thể nào theo Cơ chế giải quyết tranh chấp trong ASEAN.

Tương tự như vậy trong APEC cũng chưa xảy ra vụ tranh chấp nào có sự tham gia của Việt Nam.

Riêng đối với WTO, kể từ khi gia nhập tổ chức này vào ngày 11/1/2007, Việt Nam đã tham gia hai vụ tranh chấp với tư cách là bên thứ ba chứ không phải là một bên trong vụ kiện. Đó là vụ kiện gữa Hoa Kỳ và Thái Lan liên quan đến biện pháp bảo đảm đối với tôm bán phá giá vào Hoa Kỳ và vụ kiện giữa Hoa Kỳ và Liên Minh Châu Âu về thuế đối với màn hình tinh thể lỏng và các đồ điện tử. Trong vụ kiện thứ nhất Việt Nam tham gia với tư cách là bên thứ ba vì một số doanh nghiệp Việt Nam xuất khẩu tôm vào Hoa kỳ cũng bị áp thuế bán phá giá tương tự như trường hợp của Thái lan. Năm 2005, Hoa kỳ đã áp thuế chống bán phá giá đối với mặt hàng tôm được nhập khẩu từ một số nước trong đó có Việt Nam và Thái lan. Năm 2006, Thái Lan đã đưa vụ việc này ra Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO. Tại thời điểm đó, Việt Nam chưa gia nhập WTO nên chưa thể tham gia vụ kiện. Sau khi chính thức trở thành Thành viên WTO, năm 2007, Việt Nam đã tham gia vụ kiện này với tư cách là bên thứ ba. Trong vụ thứ hai, Hoa lỳ kiện EU liên quan đến Hiệp định Công nghệ thông tin vì cho rằng EC áp dụng mức thuế mới với một số mặt hàng công nghệ thông tin từ ngày 1/1/2008 là trái với cam kết của EC theo ITA. Việt Nam cũng có xuất khẩu hàng công nghệ thông tin vào EC vì vậy, đã tham gia vụ kiện với tư cách là bên thứ 3.

Riêng trong 6 tháng đầu năm 2010, Việt Nam đã đăng ký  tham gia 3 vụ kiện với tư cách là Bên thứ 3 trong khuôn khổ WTO là vụ Trung quốc kiện Hoa kỳ về sản xuất lốp xe ôtô (DS 399), vụ Hàn quốc kiện Hoa Kỳ về zeroing (DS 402), vụ Trung quốc kiện EU về các biện pháp chống bán phá giá đối với giày mũ da (DS 405).

Đặc biệt trong năm 2010, Việt Nam đã khởi kiện Hoa kỳ về các biện pháp chống bán phá giá đối với một số mặt hàng tôm xuất khẩu của Việt Nam (DS 404). Giai đoạn tham vấn giải quyết vụ việc đã kết thúc mà không đạt kết quả. Tại phiên họp tháng 5 DSB đã ra quyết định thành lập Panel để xem xét vụ việc và tháng 8 vừa quan DSB đã quyết định về thành phần của Ban hội thẩm xét xử vụ việc này.

Từ thực tiễn này cộng với xu thế phát triển của các hoạt động xuất khẩu của Việt Nam trong quan hệ thương mại quốc tế với các nước Thành viên WTO khác trong thời gian qua có thể dự đoán tranh chấp thương mại trong khuôn khổ WTO là loại hình tranh chấp mà Việt Nam có nhiều khả năng phải đối mặt ngày càng nhiều hơn trong thời gian tới.

- Đối với các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư, tính đến thời điểm hiện nay, Việt Nam là bị đơn trong Vụ kiện Trịnh Vĩnh Bình. Theo đó, Trịnh Vĩnh Bình, một Việt Kiều, có quốc tịch Hà Lan, đã đầu tư vào Việt Nam vào năm 1991, do vi phạm chính sách quản lý đất đai nên Trịnh Vĩnh Bình đã bị Tòa án Việt Nam xét xử và tịch thu toàn bộ tài sản tại Việt Nam. Căn cứ vào Hiệp định về Khuyến khích và Bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa CHXHCN Việt Nam và Vương Quốc Hà Lan (Hiệp định đầu tư giữa Việt Nam và Hà Lan), Trịnh Vĩnh Bình đã kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế được thành lập theo Quy tắc tố tụng của Trọng tài UNCITRAL với địa điểm xét xử tại Thụy Điển. Cụ thể là Điều 9 của Hiệp định đầu tư Việt Nam và Hà Lan có quy định như sau:

“ 1. Tranh chấp giữa một Bên ký kết với công dân của Bên ký kết kia liên quan tới đầu tư của công dân của Bên ký kết kia trên lãnh thổ của Bên ký kết đó, thì nếu có thể sẽ được giải quyết bằng hòa giải.

2. Nếu vụ tranh chấp đó không được giải quyết theo quy định tại khoản 1 Điều này, trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày một Bên tranh chấp đề nghị giải quyết bằng hòa giải thì theo yêu cầu của công dân liên quan, vụ tranh chấp sẽ được đưa ra Tòa án trọng tài Ad-hoc được thành lập theo thỏa thuận đặc biệt hoặc theo Qui tắc Trọng tài của Uỷ ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế.

3. Trong trường hợp các bên ký kết tham gia Công ước giải quyết các tranh chấp về đầu tư giữa Nhà nước với công dân của Nhà nước kia ký ngày 18/03/1065 tại Washington, thì những tranh chấp nêu tại khoản 1 Điều này, theo yêu cầu của công dân có liên quan sẽ được đưa ra Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đầu tư để giải quyết bằng hòa giải hay trọng tài theo Công ước đó.”[134]

Sau một thời gian chuẩn bị hồ sơ để theo đuổi vụ kiện, Trịnh Vĩnh Bình và Chính phủ Việt Nam đã chọn hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải. 

Thực tiễn xử lý vụ tranh chấp này cho thấy đây là công tác mới, đầy thách thức đối với Việt Nam từ mọi góc độ từ nhân lực, cơ chế phối hợp xử lý giữa các cơ quan có liên quan, vấn đề nhận thức và tài chính rất tốn kém.

Với bối cảnh Việt nam đang thực hiện chính sách mở cửa, thu hút đầu tư quốc tế mạnh mẽ, các hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày càng phát triển và đa dạng, đặc biệt là với sự thay đổi liên tục của các quy định, chính sách liên quan đến đầu tư nước ngoài như hiện nay thì có thể thấy rằng nguy cơ Việt Nam phải đối mặt với những vụ việc nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ Việt Nam là rất lớn. Những vụ việc này để giải quyết thường rất tốn kém về thời gian, nhân lực và tài lực, bên cạnh đó còn ảnh hưởng không tốt đến môi trường đầu tư của Việt Nam

- Bên cạnh việc phải tham gia vào những tranh chấp thương mại quốc tế được giải quyết theo các cơ chế giải quyết tranh chấp ở các hiệp định thương mại và đầu tư nói trên, Nhà nước Việt Nam còn là bên bị liên đới trong nhiều vụ kiện các doanh nghiệp nhà nước của Việt Nam xuất phát từ các tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng kinh tế, thương mại, điển hình như Vụ tầu Cần Giờ, Vụ Glenco, vụ Vietnam Airlines, Vụ VTV...

Đối với Vụ Glenco và vụ Tàu cần giờ, đây là các vụ kiện phức tạp do các doanh nghiệp Nhà nước của Việt Nam vi phạm các hợp đồng kinh tế với các đối tác nước ngoài (riêng đối với Vụ kiện Glenco có sự tham gia của Cục Dự trữ II tp. Hồ Chí Minh). Do vậy, các doanh nghiệp nước ngoài đã kiện các doanh nghiệp nhà nước Việt nam và Chính phủ Việt Nam ra cơ quan trọng tài quốc tế hoặc tòa án quốc gia. Số lượng các vụ tranh chấp thuộc loại này mà Nhà nước Việt Nam phải xử lý trong thời gian gần đây đang tăng lên. Vụ VTV là vụ tranh chấp phát sinh từ việc thực hiện Hợp đồng giữa Ban quản lý Dự án Đài truyền hình Việt Nam PMU VTV và Liên danh Vinci Sumitomo MitsuiVSM JV. Do một bên tranh chấp là Đài truyền hình Việt Nam- là cơ quan thuộc Chính phủ, vì vậy, Chính phủ Việt nam cũng bị liên đới và các Bộ, ngành có liên quan phải tham gia cùng giải quyết.

II. Nhận xét, đánh giá chung về thực trạng công tác tổ chức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam là một bên có liên quan thời gian qua

1. Về tổ chức       

Công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế chưa thực sự được coi trọng và chưa được coi là một bộ phận của công tác hội nhập kinh tế quốc tế do đó không có sự đầu tư, chuẩn bị thỏa đáng cho công tác này. Chưa có một cơ chế điều hành, phối hợp chính quy, chưa có sự chuẩn bị chu đáo về nhân lực, tài lực cho công tác này đến dẫn đến tình trạng bị động, lúng túng khi có tranh chấp phát sinh và hiệu quả giải quyết tranh chấp hạn chế, không bảo vệ kịp thời được các quyền và lợi ích chính đáng của Việt Nam. Đây thực sự là bất cập lớn có ảnh hưởng nhiều nhất đến hiệu quả công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế của Việt Nam hiện nay.

2. Về nguồn nhân lực

Cùng với việc Việt Nam gia nhập WTO thì tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế càng diễn ra mạnh hơn, sẽ có nhiều hơn các doanh nghiệp nước ngoài vào hoạt động tại Việt Nam, các quan hệ kinh tế, thương mại với nước ngoài tăng lên, quan hệ giữa Việt Nam với tư cách Thành viên WTO với các Thành viên WTO cũng sẽ phát triển. Việt Nam hiện đang thiếu một đội ngũ cán bộ pháp luật, luật sư giỏi về pháp luật thương mại quốc tế, hiểu biết sâu rộng về các khía cạnh pháp lý trong WTO nói riêng và các vấn đề pháp lý về hội nhập kinh tế quốc tế nói chung.

Qua thực tiễn giải quyết tranh chấp cho thấy, thì Việt Nam thường ở trong điều kiện và hoàn cảnh khác so với đối tác trong đó từ góc độ pháp lý phải kể tới sự thiếu kinh nghiệm và hiểu biết luật chơi thương mại quốc tế của các cơ quan, tổ chức và các doanh nghiệp Việt Nam cộng với việc không có thói quen sử dụng luật sư trong kinh doanh. Trong khi đó, các đối phương trong các vụ tranh chấp mà Việt Nam phải tham gia thời gian qua đều là những nước có kinh nghiệm đặc biệt đối với đối tác như Hoa Kỳ - một nước được biết tới như là đất nước có người dân hay đi kiện cáo nhất thế giới với sự hỗ trợ của lực lượng luật sự giỏi, tinh thông nhất thế giới và quan trọng hơn là sẵn sàng làm hết mình theo yêu cầu của thân chủ, kỹ năng chuẩn bị hồ sơ, tranh tụng rất giỏi và nhiều kinh nghiệm, mỗi vụ việc tranh chấp đều được hộ chuẩn bị hết sức chu, tinh vi. Trong lúc đó, phía Việt Nam nói chung là có nhiều lúng túng, bị động vì đội ngũ chuyên gia, luật sư trình độ hạn chế, thiếu kinh nghiệm và có rất ít thời gian chuẩn bị, và thường phải thuê các luật sư nước ngoài bảo vệ quyền lợi cho mình. Việc thuê luật sư nước ngoài cần thiết khi luật sư của ta chưa có đủ năng lực để xử lý vụ việc, tuy nhiên, việc này thường rất tốn kém. Vì vậy, điều quan trọng là thông qua việc thuê luật sư nước ngoài vừa qua, Việt Nam cần phân tích để rút ra những bài học, kinh nghiệm cho việc sử dụng luật sư, nhất là luật sư nước ngoài cho các vụ việc tới và học hỏi kinh nghiệm để xử lý các tranh chấp trong tương lai.

Từ thực tiễn thương mại quốc tế nói chung và hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cho thấy, Việt Nam đang rất cần có sự hỗ trợ và tư vấn của các luật sư giỏi, thông thạo pháp luật thương mại quốc tế và có khả năng làm việc sáng tạo, năng động vì pháp luật thương mại quốc tế phức tạp và phát triển rất nhanh. Tức là “cầu” đang rất lớn. Thực tế cho thấy rằng, với số lượng Luật sư quá ít như hiện nay (cả nước hiện này có 61 đoàn luật sư với tổng số 1069 luật sư trên dân số trên dưới 80 triệu, tức trung bình 80.000 dân thì có 1 luật sư), cộng với tư tưởng chưa coi trọng vai trò Luật sư của các doanh nghiệp thì tình hình tranh chấp phổ biến phát sinh ngay từ khi ký kết hợp đồng là không thể tránh khỏi.

Trong bối cảnh đó, yêu cầu phải có một đội ngũ cán bộ, chuyên gia pháp luật có trình độ về thương mại quốc tế là rất cấp thiết để xử lý các vấn đề pháp luật trong nước và quốc tế phát sinh từ các yêu cầu mới.

3. Về các yếu tố khác ảnh hưởng tới công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế:

- Một trong những bất cập lớn hiện nay liên quan đến công tác xử lý tranh chấp thương mại quốc tế là sự thiếu kinh nghiệm và hiểu biết luật chơi thương mại quốc tế của các cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp Việt Nam cộng với việc không có thói quen sử dụng luật sư trong kinh doanh là một trong những nguyên nhân dẫn đến tranh chấp ngày càng gia tăng. Điều này cho thấy vấn đề phòng ngừa tranh chấp chưa thực sự được quan tâm đúng mức ở Việt Nam. Trong khi nghiên cứu kinh nghiệm của các nước cho thấy, mặc dù có nhiều kinh nghiệm trong giải quyết tranh chấp, có lực lượng chuyên gia pháp lý hùng hậu, khả năng tài chính tốt hơn Việt Nam rất nhiều lần nhưng họ rất chú trọng công tác phòng ngừa tranh chấp vì một khi đã có tranh chấp và phải tham gia tố tụng thì rất tốn kém về nhân lực, tài chính và thời gian mặt khác cũng làm ảnh hưởng đến môi trường đầu tư, kinh doanh. Vì vậy, điều quan trọng là cần phòng tránh để hạn chế những tranh chấp phát sinh. Xuất phát từ điều này, Chính Phủ, các Bộ, ngành cần lưu ý trong quá trình thực thi các cam kết trong các Hiệp định đầu tư mà Việt Nam là thành viên để có thể phòng tránh các tranh chấp phát sinh.

- Vấn đề miễn trừ quốc gia của Nhà nước trong các quan hệ thương mại quốc tế.

Thực tiễn gần đây về những vụ vụ tranh chấp phát sinh khi các doanh nghiệp Nhà nước Việt Nam gặp phải khi làm ăn ở các nước, trong đó đặc biệt tại Hoa kỳ, là Doanh nghiệp Nhà nước hoặc Chính phủ đã bị phong tỏa tài khoản ngân hàng hay bị bắt giữ tàu biển ở nước ngoài để thực thi phán quyết đối với những vụ tranh chấp liên quan đến doanh nghiệp khác, ví dụ như vụ Tàu Cần giờ, vụ Glenco... Đây là một vấn đề khá phức tạp trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước là một bên có liên quan và gắn liền với quyền miễn trừ quốc gia. Tuy nhiên, chúng ta chưa thực sự quan tâm tìm hiểu, nghiên cứu pháp luật liên quan tới quyền miễn trừ quốc gia và thực tiễn áp dụng chúng ở các nước để có thể sử dụng trong việc hoạch định chính sách, tư vấn cho các cơ quan, doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia vào các quan hệ thương mại quốc tế nhằm hạn chế những bất lợi trong bối cảnh có tranh chấp. Bên cạnh đó, Việt Nam hiện đang thiếu một khuôn khổ pháp luật cụ thể, rõ ràng về quyền miễn trừ quốc gia cũng như là những trường hợp ngoại lệ không được hưởng quyền miễn trừ quốc gia. Vì vậy, trong thời gian tới Việt Nam cần có văn bản quy định về quyền miễn trừ quốc gia.

 III. Đề xuất, kiến nghị nâng cao hiệu quả công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế mà nhà nước Việt nam có liên quan và vai trò của Bộ Tư pháp

1. Công tác  phòng ngừa tranh chấp

Thực tế cho thấy, các nước đang phát triển trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế đặc biệt là khi tham gia vào WTO sẽ gặp phải nhiều vấn đề pháp lý phức tạp phát sinh, nhất là các tranh chấp thương mại với các đối tác khác. Trung Quốc năm 2001 gia nhập WTO, thì từ đó đến nay đã phải tham gia nhiều vụ kiện trong khuôn khổ WTO với tư cách là bị đơn và bên thứ ba (năm 2001 một vụ, năm 2004 một vụ, năm 2007 đột biến lên tới 7 vụ). Thái Lan , từ năm 2000 đến nay hầu như năm nào cũng phải tham gia các vụ kiện trong WTO với tư cách là bị đơn hoặc bên thứ ba (năm 2000 hai vụ, năm 2001 một vụ, năm 2003 hai vụ, năm 2004 một vụ, năm 2006 một vụ).

Việt Nam cũng là nước đang phát triển, nhưng có nền kinh tế phát triển ở mức độ thấp hơn so với các nước đang phát triển khác. Do đó, tương lai gần cũng sẽ phải đối mặt với các vấn đề pháp lý tương tự như các nước nói trên, thậm chí do nền kinh tế của Việt Nam ở mức độ thấp hơn họ, nên tính chất vụ việc tranh chấp sẽ còn phức tạp hơn. Bên cạnh đó, ở ngoài khuôn khổ WTO, thực tế những năm vừa qua Việt Nam, các doanh nghiệp của Việt Nam cũng đã gặp phải các vấn đề pháp lý quốc tế, thậm chí cả các tranh chấp quốc tế. Trong điều kiện các quan hệ thương mại quốc tế và đầu tư nước ngoài của Việt Nam ngày càng phát triển thì vấn đề phòng ngừa tranh chấp càng trở nên quan trọng.

- Công tác phòng ngừa tranh chấp cần được chú trọng ngay từ giai đoạn đàm phán các điều ước quốc tế, các hợp đồng. Bên cạnh đó, việc xây dựng kế hoạch thực hiện các cam kết để đảm bảo thực thi đúng cam kết cũng có tác dụng giảm thiểu các tranh chấp. Ví dụ trong việc thực thi các cam kết trong WTO việc sửa đổi và áp dụng pháp luật trong nước phù hợp với cam kết sẽ giảm thiểu đáng kể nguy có Việt Nam có thể bị các nước thành viên WTO khác kiện ra Cơ quan Giải quyết Tranh chấp của WTO.

- Các doanh nghiệp Việt Nam muốn thành công lâu dài trong kinh doanh tại thị trường nước ngoài thì không thể không cân nhắc tới thể chế pháp luật của quốc gia đó, sử dụng luật sư và nên coi đó như là chi phí kinh doanh giống như là chi phí sản xuất hàng. Việc hiểu rõ luật chơi sẽ giúp cho các cơ quan và doanh nghiệp tránh được việc vi phạm các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại, giảm thiểu tranh chấp. Khi bị kiếu kiện thì việc đầu tiên là cần trao đổi với luật sư của mình để xem cần có phản ứng ra sao nhằm bảo vệ tối đa quyền lợi của mình.

- Một trong những biện pháp cần được chú trọng trong thời gian tới để góp phần hạn chế những tranh chấp kinh tế đó là việc tăng cường phát triển hoạt động của các Luật sư theo hướng xã hội hoá và chuyên nghiệp hoá công tác luật sư nói chung trên tinh thần Nghị quyết Trung ương III khoá 8, trong đó có Luật sư tư vấn. Sự xuất hiện của các luật sư sẽ có tác dụng loại trừ những tranh chấp không đáng có trong quá trình ký kết và thực hiện các hợp đồng kinh tế-thương mại giữa các nhà doanh nghiệp. Vì vậy, cần triển khai nhanh kế hoạch đào tạo cho đội ngũ luật sư nhằm đáp ứng sự phát triển của nền kinh tế.

2. Xây dựng thiết chế, cơ chế phân công, phối hợp giữa các Bộ, ngành và tổ chức, cá nhân có liên quan

2.1. Cần xác định cơ quan đầu mối chủ trì giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam là một bên có liên quan

Ngay từ bây giờ, Việt Nam cần phải có cơ quan đầu mối chủ trì xử lý các vấn đề pháp lý phát sinh, kể cả việc phát ngôn chính thức về vấn đề này. Các vấn đề pháp lý phát sinh sẽ bao gồm cả việc rà soát sửa đổi, ban hành mới pháp luật để thực hiện các cam kết quốc tế, đánh giá mức độ tương thích của pháp luật trong nước hay xác định những vấn đề xung đột pháp luật còn tồn tại; đặc biệt là các vấn đề pháp lý khi phát sinh bất đồng, tranh chấp giữa Việt Nam và đối tác khác. Đồng thời, cơ quan này cũng là đầu mối xử lý các vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam.

Xuất phát từ đặc thù của tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế nói chung và tranh chấp trong WTO nói riêng thường là các vấn đề về giải thích pháp luật, quy trình thủ tục tố tụng pháp lý và có yêu cầu chặt chẽ về thời hiệu khởi kiện, thời hạn cụ thể cho từng giai đoạn tố tụng, do đó cơ quan đầu mối về giải quyết tranh chấp cần phải là một cơ quan có chuyên môn sâu về pháp luật trong nước và quốc tế, nắm được pháp luật nội dung và am hiểu về thủ tục tố tụng. Cơ quan này sẽ là đầu mối chuyên trách, chịu trách nhiệm chủ trì phối hợp với các cơ quan Việt Nam và chuyên gia pháp luật quốc tế xử lý các tranh chấp quốc tế mà Việt Nam là một bên có liên quan, bao gồm cả các tranh chấp đầu tư, thương mại quốc tế và các tranh chấp trong WTO.

Việc chỉ định cơ quan đầu mối chủ trì xử lý các vấn đề pháp lý và giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cần đảm bảo tính chuyên môn pháp lý sâu, tính chuyên nghiệp trong kỹ năng và tránh hành chính hoá cứng nhắc để nhằm bảo vệ tốt quyền lợi của đất nước. Do đó, Chính phủ có thể cân nhắc một trong những phương án sau:

Thứ nhất, giao cho Bộ Tư pháp, với tư cách là cơ quan pháp luật của Chính Phủ, là chủ trì xử lý các vấn đề pháp lý và tranh chấp thương mại mà Nhà nước Việt Nam là một bên có liên quan phát sinh từ quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam. Bộ Tư pháp là cơ quan được Chính phủ giao trách nhiệm xử lý các vấn đề pháp lý trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế nói chung, trong đàm phán, gia nhập WTO nói riêng. Chính từ chức năng, nhiệm vụ của mình mà Bộ Tư pháp là một cơ quan chuyên xử lý các vấn đề pháp luật, am hiểu pháp luật nội dung và pháp luật tố tụng. Là cơ quan chuyên trách về pháp luật, Bộ Tư pháp có đội ngũ cán bộ pháp luật chuyên ngành, trong đó gồm cả các cán bộ có chuyên môn về pháp luật thương mại quốc tế, giải quyết tranh chấp quốc tế. Bên cạnh đội ngũ cán bộ pháp luật của Bộ, hỗ trợ Bộ Tư pháp còn có đội ngũ luật sư và các công ty luật nước ngoài có văn phòng hoạt động tại Việt Nam. Vì vậy, khi phải xử lý các tranh chấp phát sinh, nguồn nhân lực pháp luật cần thiết sẽ được Bộ Tư pháp huy động thuận lợi hơn.

Thứ hai, giao Bộ Công thương, với tư cách là cơ quan thường trực công tác hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam nói chung làm cơ quan chủ trì việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam là một bên có liên quan. Phương án này có thuận lợi là Bộ Công thương là cơ quan chủ trì đàm phán các Hiệp định thương mại đa phương, khu vực và song phương nên nắm được các cam kết của Việt Nam, có đội ngũ chuyên gia kinh tế, thương mại. Tuy nhiên, phương án này cũng có điểm hạn chế là Bộ Công Thương không phải là cơ quan chuyên trách về các vấn đề pháp lý nên không có đội ngũ chuyên gia am hiểu về pháp luật trong nước, pháp luật quốc tế và các vấn đề tố tụng. Việc huy động đội ngũ luật sư trong và ngoài nước cũng không thuận lợi.

Thứ ba, thành lập tổ công tác liên ngành chuyên trách về xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam. Phương án này có thuận lợi là có thể huy động được các chuyên gia trong các lĩnh vực có liên quan từ các Bộ, ngành để đáp ứng được với tính chất của công tác này là mang tính liên ngành cao, cần sự phối hợp của nhiều Bộ, ngành có liên quan. Tuy nhiên, điểm hạn chế của phương án này là do tính liên ngành nên nếu không có một cơ chế chỉ đạo và hoạt động chặt chẽ thì dễ dẫn đến việc phối hợp không nhịp nhàng, thống nhất và đặc biệt là không đáp ứng được yêu cầu về mặt thời hạn tố tụng.

2.2. Về cơ chế phối hợp giữa các Bộ, ngành, tổ chức khi xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế

- Cơ chế phối hợp: Việc thực hiện chính sách hội nhập kinh tế quốc tế đòi hỏi sự phối hợp của tất cả các Bộ, ngành nhưng cũng cần có sự phân công, phân nhiệm rõ ràng và đảm bảo chuyên môn hóa cao. Thực tế trong mảng công tác hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay của Chính phủ cũng đã có sự phân công phân nhiệm theo lĩnh vực chuyên môn khá rõ ràng. Bộ Công Thương được Chính phủ giao điều phối chung các vấn đề về hội nhập kinh tế quốc tế. Các Bộ, ngành chịu trách nhiệm về những lĩnh vực cụ thể thuộc chuyên môn của mình, ví dụ như Bộ Khoa học, Công nghệ về sở hữu trí tuệ, Bộ Tài chính về thuế… Chính vì vậy, công tác giải quyết tranh chấp, là lĩnh vực có tính chuyên môn pháp luật và thủ tục tố tụng, cần được giao cho bộ phận chuyên trách về pháp luật.Đơn vị này sẽ chủ trì, điều phối các hoạt động trong quá trình tố tụng khi tham gia các tranh chấp quốc tế của Việt Nam. Tùy tính chất và nội dung của từng vụ việc mà có các Bộ, ngành, tổ chức tương ứng tham gia.

Do tính chất của các tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước là một bên có liên quan thường rất phức tạp, không chỉ liên quan đến quy trình thủ tụng tố tụng mà còn là vấn đề xây dựng chính sách, pháp luật, thực thi và giải thích pháp luật, các quan hệ thương mại quốc tế. Vì vậy, khi có tranh chấp phát sinh để xử lý hiệu quả cần huy động được các nguồn lực tổng hợp của các đối tượng và sự phối hợp chặt chẽ của bộ ngành, cơ quan, tổ chức và doanh nghiệp có liên quan trong quá trình giải quyết tranh chấp kể từ giai đoạn thương lượng hòa giải đến cả quá trình thi hành phán quyết giải quyết tranh chấp của cơ quan giải quyết tranh chấp. 

- Cơ chế chỉ đạo: Xuất phát từ đặc thù của công tác giải quyết tranh chấp là phải nhanh chóng cho kịp với quy trình tố tụng nhưng lại phải cần sự phối hợp của nhiều cơ quan, bộ, ngành vì vậy phải có một cơ chế chỉ đạo mạnh, quyết liệt thì mới đảm bảo hiệu quả trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam, nhất là khi sự phối hợp giữa các Bộ, ngành còn hạn chế.

2.3. Cần nâng cao nhận thức về công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, không chỉ từ góc độ là bên bị kiện mà cả từ góc độ bên đi kiện.

Những vụ tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế mà Việt Nam phải tham gia thời gian qua chủ yếu với tư cách là bị đơn nên công tác giải quyết tranh chấp của ta chủ yếu được nhìn nhận và xử lý từ góc độ bên bị kiện và thường bị động, ở thế đối phó lại. Tuy nhiên, với phát triển quan hệ thương mại quốc tế và đầu tư nước ngoài ngày càng gia tăng thì rất nhiều khả năng đối tác nước ngoài sẽ là bên vi phạm cam kết. Trong những trường hợp này Việt Nam cần sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp thích hợp để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình và sẽ là bên đi kiện. Cơ chế giải quyết tranh chấp là “cái gậy” mà nó có thể được người khác sử dụng để “vụt” mình hay mình sử dụng để “vụt” người khác khi có những tranh chấp, bất đồng. Do đó, công tác giải quyết tranh chấp cần được nhìn nhận như một phần tất yếu của quá trình hôi nhập kinh tế quốc tế và cần được đầu tư, chuẩn bị và thực hiện một cách toàn diện. Hơn thế, và chuẩn bị cho cả những trường hợp khi Việt Nam đi kiện để có thể chủ động và sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp một cách hiệu quả nhất.

3. Nguồn nhân lực

Chuẩn bị nguồn nhận lực cho hội nhập kinh tế quốc tế đã được đặt rõ trong Nghị quyết số 07/NQ-TW ngày 27/11/2001 của Bộ Chính trị về hội nhập kinh tế quốc tế. Cạnh tranh quốc tế suy cho cùng là cạnh tranh về nhân tài. Kinh nghiệm nhiều nước cho thấy rõ điều này. Vì vậy, cần chú trọng công tác đào tạo đội ngũ cán bộ pháp luật thương mại quốc tế, luật sư đủ kiến thức pháp lý về thương mại quốc tế để có thể một mặt vừa đảm đương được công tác xây dựng và thực thi pháp luật trong nước nhằm thực thi đầy đủ các nghĩa vụ và cam kết quốc tế của Việt Nam, đồng thời, vừa có thể bảo vệ tốt quyền lợi của quốc gia khi Việt Nam vướng mắc các vấn đề pháp lý hay có tranh chấp với các nước khác.

Về đối tượng đào tạo, căn cứ vào chức năng, nhiệm vụ có thể phân thành 2 nhóm chính là đội ngũ chuyên gia pháp luật làm việc cho Chính phủ và đội ngũ luật sư hành nghề. Đối với từng đối tượng và nhiệm vụ của họ mà lựa chọn nội dung và nơi gửi đi đào cho phù hợp: Đối với đối tượng là luật sư hành nghề thì cần đào tạo về kỹ năng tranh tụng đối với các tranh chấp tư và nơi gửi đi thực tập nên là những công ty tư vấn luật tư nhân. Tuy nhiên, đối với đối tượng là chuyên gia pháp luật của Chính phủ thì lại cần tập trung đào tạo về kỹ năng tranh tụng đối với các tranh chấp thuộc công pháp quốc tế và nơi gửi đi thực tập là ở những cơ quan, tổ chức nước ngoài chuyên xử lý các tranh chấp quốc tế mà Chính phủ họ là một bên có liên quan hay như tại Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO.

Đội ngũ chuyên gia pháp luật quốc tế chuyên ngành gồm các chuyên gia pháp luật của các Bộ, ngành làm công tác hoạch định và xây dựng chính sách, pháp luật, tư vấn cho Chính phủ về các vấn đề pháp lý. Bên cạnh đó, các chuyên gia này còn cung cấp các ý kiến tư vấn cho các ngành, các doanh nghiệp đối với các vấn đề pháp lý thuộc phạm vi thẩm quyền của Bộ, ngành mình. Các chuyên gia pháp luật này đóng vai trò quan trọng đảm bảo cho chính sách, pháp luật khi được ban hành vừa phù hợp với cam kết quốc tế của Việt Nam đồng thời lại tận dụng được các lợi thế cho ta. Đây là một trong những điều kiện rất cần thiết để thực hiện hiệu quả công tác phòng ngừa tranh chấp.

Đối với đội ngũ luật sư tranh tụng của Chính phủ, để có thể trực tiếp xử lý các vụ tranh chấp thương mại quốc tế thì các luật sư của Chính phủ phải nắm được vụ việc, chủ động trực tiếp thực hiện các công việc và biết tận dụng phối hợp với tư vấn từ bên ngoài trong những trường hợp cần thiết. Tuy nhiên, để làm được điều này thì cần phải xây dựng một đội ngũ luật sư của Chính phủ có trình độ về pháp luật thương mại quốc tế và kinh nghiệm để giải quyết các vụ việc. Theo kinh nghiệm của Canada, trong những vụ tranh chấp mà Chính phủ chưa thể tự giải quyết mà phải thuê luật sư nước ngoài thì cần phải cử cán bộ của Chính phủ theo các luật sư nước ngoài này để theo dõi diễn biến vụ việc đồng thời học kinh nghiệm chứ không nên giao phó toàn bộ vụ việc cho luật sư nước ngoài.

Liên quan đến yêu cầu phải đẩy mạnh việc đào tạo và bồi dưỡng đội ngũ cán bộ nòng cốt về WTO và hội nhập kinh tế quốc tế, cần khẳng định rằng Cải cách pháp luật, tư pháp, hành chính không chỉ hướng đến việc bồi dưỡng, đào tạo lực lượng chuyên gia kế cận, mà còn phải tính đến cả lực lượng chuyên gia đang thực thi công vụ trên phạm vi toàn quốc. Đây là mối quan ngại đối với khu vực nhà nước về việc thiếu hụt chuyên gia trong lĩnh vực này trong giai đoạn sau khi Việt Nam gia nhập WTO.

Việc đào tạo cần tiếp cận một cách toàn diện nhưng đồng thời phải linh hoạt để vừa đáp ứng ngay nhu cầu trước mắt nhưng cũng cần có chiến lược lâu dài. Kết hợp giữa đào tạo về lâu dài, đào tạo ngắn hạn, đào tạo cấp tốc. Hình thức đào tạo nên đa dạng không chỉ đào tạo kiến thức mà cả đào tạo kỹ năng hành nghề, thực tập và đào tạo thông qua cọ sát công việc.

Để phục vụ cho nhu cầu trước mắt thì việc đào tạo cấp tốc một nhóm chuyên gia và luật sư nòng cốt về pháp luật thương mại quốc tế là rất cần thiết. Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 544/QĐ-TTg ngày 14 tháng 5 năm 2008 phê duyệt Đề án Đào tạo chuyên gia pháp luật, luật sư phục vụ yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế giai đoạn 2008 – 2010. Mục tiêu của Đề án trong thời gian từ 2008 đến 2010 là đào tạo chuyên gia pháp luật, luật sư tại cơ sở nước ngoài để bước đầu xây dựng một đội ngũ số chuyên gia pháp luật, luật sư am hiểu pháp luật và tập quán thương mại quốc tế, giỏi kỹ năng hành nghề luật sư quốc tế, có khả năng được cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư của nước ngoài. Sau khi được đào tạo, các chuyên gia pháp luật, luật sư được sử dụng để tư vấn về hội nhập kinh tế quốc tế, tham gia giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, soạn thảo văn bản quy phạm pháp luật, giảng dạy tại các cơ sở đào tạo luật, đồng thời là nòng cốt để từng bước hình thành và phát triển đội ngũ chuyên gia pháp luật, luật sư đạt tiêu chuẩn quốc tế của Việt Nam.

Tuy nhiên, Đề án này mới chỉ đang ở giai đoạn triển khai bước đầu và gặp những khó khăn về cách thức tổ chức, nguồn lực do mới bắt đầu các hoạt động thử nghiệm ban đầu. Kết quả và hiệu quả của Đề án cần được đánh giá và rút kinh nghiệm cho công tác đào tạo đội cán bộ pháp luật và luật sư về lâu dài.

Về lâu dài, Việt Nam cũng cần quy hoạch tổng thể xây dựng và phát triển đội ngũ chuyên gia pháp luật và luật sư chuyên trách về pháp luật thương mại quốc tế và giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, có một chiến lược trong đào tạo chuyên sâu về pháp luật thương mại quốc tế, về WTO bằng cách đưa môn học về WTO vào các cơ sở đào tạo về pháp luật và thương mại (hiện nay đã có chủ trương đưa môn học về pháp luật ASEAN vào các cơ sở đào tạo pháp luật). Đồng thời, cách thức giảng dạy và giáo trình của các cơ sở đào tạo luật của Việt Nam cần được cải cách để phù hợp hơn với nhu cầu thực tiễn và xu thế chung của thế giới.

4. Ngân sách

Công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế rất tốn kém thậm trí ngay cả với những nước phát triển. Kinh nghiệm giải quyết một số vụ tranh chấp vừa qua cho thấy riêng kinh phí dành cho việc thuê luật sư nước ngoài đã lên đến hàng triệu đô la Mỹ. Tuy nhiên, đây là việc khó có thể tranh khỏi và khi có tranh chấp ta vẫn phải xử lý. Vì vậy, cần có nguồn ngân sách cho công tác này.

5. Xử lý tranh chấp       

Trong công tác giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam là một bên có liên quan thì vấn đề phòng ngừa tranh chấp cần được đặt lên hàng đầu. Tuy nhiên, khi tranh chấp đã phát sinh thì ta cần phải tham gia và xử lý. Việc tham gia giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế cho thấy sự chủ động tích cực xử lý các vấn đề pháp lý của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của Việt Nam. Đây cũng là tín hiệu cho các đối tác thương mại của Việt Nam thấy được khả năng của Việt Nam trong việc sẵn sàng tham gia chơi một cách sòng phẳng trong các cuộc chiến pháp lý. Tuy nhiên, công tác xử lý tranh chấp cần lưu ý một số điểm sau:

- Khi có tranh chấp xảy ra thì cần cường sử dụng biện pháp thương lượng, hòa giải ngày từ giai đoạn ban đầu trong xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam là một bên có liên quan. Đây là kinh nghiệm thực tiễn của rất nhiều nước đã tham gia vào giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế,

- Việc xử lý bất kỳ một tranh chấp thương mại quốc tế nào cũng đòi hỏi nhiều thời gian, nhân lực, tài chính và ảnh hưởng không nhỏ đến quan hệ kinh tế quốc tế với các đối tác. Chính vì vậy, đối với mỗi tranh chấp thương mại quốc tế cụ thể, tùy thuộc vào đối tác, tính chất vụ việc, cần có chiến lược tổng thể và chi tiết để xử lý, trong đó mục tiêu tham gia, cơ chế tham gia và các điều kiện cần thiết để tham gia cần được phân tích đánh giá kỹ càng.

6. Nâng cao vai trò của Bộ Tư pháp

Trên thực tế, trong tất cả các vụ kiện gần đây mà Việt Nam là bên có liên quan đều có sự tham gia tích cực và đóng góp có hiệu quả của Bộ Tư pháp. Thông qua việc tham gia xử lý các vụ kiện này, Bộ Tư pháp đã bước đầu xây dựng được đội ngũ cán bộ, chuyên gia pháp luật có kinh nghiệm thực tế về xử lý tranh chấp quốc tế. Việc giao Bộ Tư pháp làm cơ đầu mối về các vấn đề pháp lý, trong đó bao gồm cả hoạt động giải quyết tranh chấp nói chung và giải quyết tranh chấp trong WTO nói riêng còn tạo điều kiện thuận lợi cho việc triển khai chiến lược đào tạo đội ngũ luật sư phục vụ hội nhập kinh tế quốc tế mà Đảng và Nhà nước giao Bộ Tư pháp chủ trì. Việc giao Bộ Tư pháp nhiệm vụ đó cũng là cách thực hiện phương châm gắn liền giữa vấn đề đào tạo và thực hành, vừa đào tạo về lý thuyết vừa rèn luyện kỹ năng, kinh nghiệm thực tiễn cho đội ngũ cán bộ pháp luật và luật sư của Chính phủ, phù hợp với xu thế chung của quốc tế.

Để khẳng định vai trò và vị trí của Bộ Tư pháp trong công tác giải quyết tranh chấp thì cần lưu ý một số vấn đề sau:

Thứ nhất, với chức năng là cơ quan xây dựng pháp luật, “giúp Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước về công tác thi hành pháp luật trong tất cả các lĩnh vực trên phạm vi cả nước” thì cần khẳng định mảng công tác liên quan đến giải quyết tranh chấp là một trong những nhiệm vụ đặc thù của Bộ Tư pháp cần được chú trọng.

Thứ hai, cần tăng cường sự tham gia của Bộ Tư pháp vào công tác giải quyết tranh chấp của Chính phủ: Theo chức năng và nhiệm vụ được phân công thì Bộ Tư pháp được giao chịu trách nhiệm về mặt pháp lý đối với các tranh chấp mà Chính phủ Việt Nam là một bên có liên quan. Việc Bộ Tư pháp tích cực  tham gia công tác xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế mà Nhà nước Việt Nam là một bên có liên quan là cần thiết, nhằm thực hiện nhiệm vụ được phân công và khẳng định vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong việc hỗ trợ Chính phủ và các Bộ, ngành xử lý các vấn đề pháp lý. Đồng thời, đây cũng là cơ hội để cán bộ của Bộ cọ xát với thực tiễn, học hỏi kinh nghiệm, kỹ năng và kiến thức tranh tụng. 

Thứ ba, để có thể đảm đương tốt nhiệm vụ của mình thì điều quan trọng hàng đầu là phải xây dựng được một đội ngũ cán bộ của Bộ Tư pháp có kiến thức và kinh nghiệm về pháp luật thương mại quốc tế nói chung và về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói riêng. Vì vậy, cần sớm xây dựng một kế hoạch tổng thể đào tạo một đội ngũ chuyên gia về pháp luật thương mại quốc tế trong bản thân nội bộ Bộ Tư pháp. Kế hoạch đào tạo cần tiếp cận một cách toàn diện từ vấn đề quy hoạch đội ngũ chuyên gia, đào tạo chuyên môn, đào tạo kỹ năng và thực tế làm việc được giao đảm nhận. Vụ Tổ chức cán bộ chủ trì, phối hợp với các đơn vị có liên quan xây dựng kế hoạch này trình Bộ trưởng quyết định và triển khai thực hiện sớm.

Thứ tư, giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế với tư cách là một nhiệm vụ đặc thù của Bộ cần được bố trí kinh phí để đảm bảo thực hiện có hiệu quả nhiệm vụ này của Bộ Tư pháp.

 

KINH NGHIỆM CÁC NƯỚC TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TẠI TỔ CHỨC THƯƠNG MẠI THẾ GIỚI (WTO)

 

ThS Nguyễn Tiến Vinh

Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

 

Dẫn nhập

Được hình thành trên cơ sở Nghị định thư về các nguyên tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp (DSU), cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được coi là một trong những thành công cơ bản của Vòng đàm phán Uruguay dẫn đến sự ra đời của Tổ chức thương mại thế giới WTO. Cho đến thời điểm hiện tại, sự vận hành của cơ chế giải quyết tranh chấp được đánh giá là thành công nổi trội của WTO. Tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp này cho phép các nước thành viên bảo vệ được các chính sách, biện pháp và lợi ích thương mại của mình, đấu tranh chống lại các vi phạm của các nước thành viên khác trong quan hệ thương mại đa phương của WTO. Việc sử dụng hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp này là biểu hiện, đồng thời là điều kiện đảm bảo sự tham gia, hội nhập đầy đủ và hiệu quả của một nước vào hệ thống thương mại đa biên của WTO.

Thực tế cho thấy, tính phức tạp của các quy định, thủ tục, quá trình pháp lý hóa ngày càng tăng cường của cơ chế, đặc biệt sự tồn tại của nhiều các quy định gây bất lợi cho các nước đang phát triển (ĐPT), kém phát triển (KPT) và các nước nhỏ, mới gia nhập đang và sẽ tiếp tục là những trở ngại không nhỏ cho sự tham của những nước này. Hiện tại, bên cạnh sự tham gia ngày càng chủ động, hiệu quả của một số nước ĐPT, phần lớn các nước ĐPT, KPT còn lại vẫn đứng ngoài cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.

Với nhiệm vụ nghiên cứu thực tiễn của các nước thành viên của WTO, đặc biệt là những nước có hoàn cảnh tương tự như Việt Nam, nhằm rút ra những những bài học kinh nghiệm, góp phần nâng cao hiệu quả tham gia của Việt Nam vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, trong phần đầu bài viết sẽ tóm lược tình hình và đưa ra những nhận định cơ bản về sự vận hành của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, đánh giá những khó khăn cơ bản mà các nước ĐPT, KPT phải đối mặt khi tham gia cơ chế này. Trong phần thứ hai, trên cơ sở thực tiễn của các nước, bài viết đề cập, phân tích những giải pháp cơ bản mà các nước, đặc biệt là các nước ĐPT, KPT sử dụng để đảm bảo sự tham gia hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp. Trong phần cuối, sau khi khái quát một số những chuẩn bị, trải nghiệm ban đầu của Việt Nam, bài viết đưa ra một số đánh giá, nhận định nhằm tăng cường sự tham gia hiệu quả của Việt Nam vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.

I. Tóm lược tình hình tranh chấp và giải quyết tranh chấp tại WTO

1. Một cơ chế giải quyết tranh chấp được sử dụng thường xuyên, hiệu quả

Sau hơn 15 năm vận hành, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được đánh giá là một trong những cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế thành công nhất hiện nay, thể hiện cả trên phương diện số lượng các vụ tranh chấp đã được giải quyết, số các quốc gia tham gia và hiệu quả thực tế mà nó đem lại.

Thống kê trong một nghiên cứu được thực hiện gần đây cho thấy, từ năm 1995 đến cuối năm 2010, đã có 414 yêu cầu tham vấn được thực hiện theo quy định của DSU[135]. Như vậy, trung bình 1 năm có khoảng 28 yêu cầu. Số lượng các vụ việc này cao hơn nhiều so với số lượng các vụ việc được đưa ra giải quyết trong cả 47 năm tồn tại của GATT trước đây[136], đồng thời cũng lớn hơn nhiều so với các vụ việc được giải quyết trong vòng hơn 60 năm qua tại Toà án Công lý quốc tế (ICJ) của Liên Hợp Quốc[137].

Các tranh chấp tại WTO đến nay vẫn chủ yếu liên quan đến các lĩnh vực thương mại truyền thống. Cụ thể, trên tổng số 414 yêu cầu tham vấn được thực hiện thì có đến 316 yêu cầu liên quan đến Hiệp định GATT, 85 yêu cầu liên quan đến Hiệp định chống bán pháp giá và 80 yêu cầu liên quan đến Hiệp định chống trợ cấp chính phủ. Cùng với việc mở rộng phạm vi điều chỉnh đa phương đối với các lĩnh vực thương mại từ GATT đến WTO, các tranh chấp phát sinh tại WTO cũng ngày càng trở nên đa dạng. Tính đến cuối năm 2010, trên tổng số 414 yêu cầu tham vấn được thực hiện, có 29 yêu cầu liên quan đến Hiệp định TRIPS và 20 yêu cầu liên quan đến Hiệp định GATS. Mặc dù số lượng vụ việc liên quan đến hai hiệp định này còn chiếm tỷ lệ chưa lớn, song chúng có xu hướng ngày một tăng.

Về hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, số liệu thống kê cho thấy, trên tổng số 414 vụ việc, chỉ có 125 vụ phải đi đến giải quyết qua giai đoạn Ban hội thẩm. Như vậy, chủ yếu các tranh chấp đã được giải quyết ở giai đoạn tham vấn giữa các bên có liên quan. Thực tế này hoàn toàn phù hợp với mong muốn của các nước thành viên của WTO khi xây dựng DSU[138]. Trong số 125 báo cáo giải quyết tranh chấp của Ban hội thẩm, có 78 báo cáo bị yêu cầu xem xét lại bằng thủ tục phúc thẩm. 85% các vụ bị xem xét ở phúc thẩm đã dẫn đến việc huỷ hoặc sửa đổi báo cáo ban đầu của Ban hội thẩm[139]. Tỷ lệ khá cao các báo cáo bị yêu cầu phúc thẩm và bị huỷ hay sửa đổi bởi Cơ quan phúc thẩm đã phản ánh một phần xu hướng pháp lý hoá ngày càng cao của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.

Đặc biệt, hầu hết các báo cáo giải quyết tranh chấp tại WTO đều đã được các nước có liên quan thực thi một cách tự nguyện. Việc thực thi của nước thua kiện có thể là dỡ bỏ biện pháp bị coi là vi phạm quy định của hiệp định có liên quan của WTO, thay đổi quy định của pháp luật trong nước. Trong một số trường hợp, các nước trong vụ tranh chấp đạt được thoả thuận nhằm thực thi báo cáo của Cơ quan giải quyết tranh chấp. Một số trường hợp hãn hữu còn lại, sự không thực thi báo cáo giải quyết tranh chấp đã dẫn đến việc Cơ quan giải quyết tranh chấp cho phép nước thắng kiện thực hiện biện pháp trả đũa thương mại theo quy định của WTO.

Mức độ sử dụng thường xuyên cũng như hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, so với thời kỳ GATT và các cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế khác, có thể được giải thích bởi một số lý do cơ bản.

Thứ nhất, kể từ khi được thành lập vào năm 1995 đến thời điểm hiện tại, WTO đã trở thành một trong những thiết chế quốc tế toàn cầu có sự tham gia của hầu hết các quốc gia trên thế giới. So cuối thời kỳ của GATT, với 128 nước thành viên ký kết, hiện nay con số thành viên chính thức của WTO là 153 nước với các chế độ chính trị, kinh tế, trình độ phát triển hết sức đa dạng[140]. Những thay đổi về số lượng và thành phần các nước thành viên đã đóng góp nhất định vào sự tăng lên của các vụ tranh chấp tại WTO so với thời kỳ trước đây.

Thứ hai, quá trình tự do hoá thương mại kể từ Vòng đàm phán Uruguay dẫn đến sự ra đời của WTO đã có những bước tiến dài. Bên cạnh lĩnh vực truyền thống là thương mại hàng hoá của GATT trước đây, WTO đã mở rộng sự điều chỉnh sang lĩnh vực thương mại dịch vụ, sở hữu trí tuệ có liên quan đến thương mại. Ngay trong lĩnh vực thương mại hàng hoá, WTO cũng đã đưa các vấn đề quan trọng như thương mại hàng nông sản, hàng dệt may vào trong khuôn khổ điều chỉnh đa phương. Hiện tại, với khoảng 30 các hiệp định, thoả thuận các loại, hàng hàng loạt các quyết định và hàng vạn trang văn kiện chứa đựng cam kết của các nước thành viên, có thể nói lĩnh vực điều chỉnh của WTO là vô cùng rộng lớn, đề cập đến mọi khía cạnh của hoạt động kinh tế đối ngoại của các quốc gia. Đặc biệt, sự ra đời của WTO đánh dấu sự chuyển biến về chất của điều chỉnh thương mại quốc tế: các quy định quốc tế từ chỗ chỉ đề cập đến các biện pháp thương mại tại biên giới, nay đã can thiệp ngày càng sâu rộng vào các chính sách, biện pháp “sau biên giới” của các nước thành viên; từ chỗ ngăn cấm các nước thành viên thực hiện một số hành vi, biện pháp thương mại cụ thể, đã tiến đến yêu cầu các nước ban hành chính sách, quy định và thực hiện các biện pháp thương mại trong nước phù hợp với những chuẩn mực của WTO. Chính sự mở rộng về phạm vi, lĩnh vực điều chỉnh, sự thay đổi về cách tiếp cận của các quy định thương mại đa phương đã góp phần quan trọng dẫn đến sự gia tăng các vụ tranh chấp tại WTO.

Thứ ba, ngay từ khi đi vào vận hành, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đã được đánh giá là một cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế có nhiều ưu điểm vuợt trội không những so với thời kỳ GATT trước đây, mà cả với nhiều cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế khác. Về mặt thể chế, tiến bộ quan trọng nhất là việc hình thành Cơ quan phúc thẩm thường trực có thẩm quyền xem xét lại các vấn đề pháp lý đã được giải quyết bởi Ban hội thẩm nếu có yêu cầu phúc thẩm. Về mặt thủ tục, các trình tự, giai đoạn, thời hạn tố tụng được quy định rõ ràng, chặt chẽ hơn. Đặc biệt, việc áp dụng nguyên tắc “đồng thuận nghịch” của Cơ quan giải quyết tranh chấp trong việc thành lập Ban hội thẩm, thông qua báo cáo của Ban hội thẩm, của Cơ quan phúc thẩm, cũng như trong giai đoạn thực thi báo cáo giải quyết tranh chấp đã loại bỏ nguy cơ các bên cố tính làm chậm hoặc gây bế tắc cho quá trình giải quyết tranh chấp[141]. Những thay đổi của DSU đã góp phần chủ yếu vào quá trình tăng cường yếu tố pháp lý của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO so với cơ chế chủ yếu dựa trên ưu thế đàm phán, ngoại giao trước đây của GATT. Chúng đã tạo dựng được sự tin tưởng của các nước thành viên, đặc biệt là những nước nhỏ, nước ĐPT trong việc chủ động sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp.

Thứ tư, trên thực tế, xu hướng tăng lên nhanh chóng của các vụ tranh chấp thương mại quốc tế đã xuất hiện rõ ngay trong khoảng thời gian diễn ra Vòng đàm phán Uruguay. Từ khi WTO ra đời, xu hướng này tiếp tục khẳng định. Sau một số năm vận hành, mặc dù số lượng các vụ tranh chấp có xu hướng giảm, tuy nhiên, nếu so với thời kỳ GATT thì vẫn ở mức cao. Gần đây, sự chậm chạp, bế tắc của Vòng Doha dẫn đến hệ quả là các nước không thể thông qua đàm phán để thống nhất giải thích các quy định sẵn có, cũng như hình thành các quy định mới. Do đó, cơ chế giải quyết tranh chấp đã được sử dụng như một giải pháp thay thế nhằm tháo gỡ những bế tắc giữa các nước thành viên. Hơn nữa, một số nước cũng muốn đưa các tranh chấp ra giải quyết tại WTO để gây sức ép, tạo ảnh hưởng lên quá trình đàm phán của Vòng Doha[142]. Trong bối cảnh đó, sự gia tăng các tranh chấp tại WTO có xu hướng quay trở lại mạnh mẽ.

2. Sự tham gia ngày càng tích cực của các nước đang phát triển

Một trong những thay đổi tích cực của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO là sự tham gia tích cực hơn của các nước ĐPT. Trong vòng 47 năm tồn tại của GATT, từ năm 1947 đến năm 1995, các nước ĐPT chỉ là nguyên đơn trong trong 20% các vụ kiện được thực hiện, 80% các vụ kiện còn lại được khởi động bởi các nước PT[143]. Tình trạng chênh lệch này đã có những thay đổi từ khi WTO đi vào vận hành. Số liệu thống kê tại WTO đến cuối năm 2010 cho thấy, 101 trên 418 yêu cầu tham vấn được tiến hành theo thủ tục quy định tại DSU được khởi động bởi các nước ĐPT, tương đương với 37% tổng số các yêu cầu. Thoạt nhìn, con số này cho thấy sự chênh lệch không thực sự quan trọng so với thời kỳ của GATT trước đây. Tuy nhiên, nếu phân tích theo từng giai đoạn, có thể sẽ thấy rõ hơn ý nghĩa đáng kể của nó.

Cụ thể, trong 5 năm đầu tiên của WTO, từ 1995 đến 2001, trên tổng số 219 yêu cầu tham vấn, có 56 yêu cầu được thực hiện bởi các nước ĐPT, chiếm 25,6%. Trong 5 năm tiếp theo, từ 2001 đến 2006, trong bối cảnh tổng số các vụ tranh chấp giảm xuống còn 116 vụ, số vụ do các nước ĐPT khởi động tăng lên con số 59, chiếm 50,9%. Trong 5 năm gần đây, từ 2006 đến 2010, khi tổng số vụ tranh chấp tiếp tục giảm xuống còn 83 vụ,  thì số vụ do các nước ĐPT khởi động vẫn là 42, chiếm 50,6%[144].

Con số hơn 50% các vụ tranh chấp tại WTO được khởi động bởi các nước ĐPT là một con số đáng khích lệ, tuy nhiên không tạo ra sự lạc quan quá mức. Điều này được giải thích bởi một số lý do.

Thứ nhất, dù là nguyên đơn trong hơn nửa các vụ tranh chấp được khởi động, nhưng các nước ĐPT lại chiếm đến hơn ¾ tổng số thành viên của WTO. Điều này cho thấy, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO vẫn chủ yếu được chủ động sử dụng bởi các nước thành viên PT thiểu số. Chẳng hạn, chỉ tính riêng hai thành viên quan trọng nhất là Hoa Kỳ và EU: Hoa kỳ là nguyên đơn trong 22%, bị đơn trong 27% tổng số các vụ tranh chấp; đối với EU, tỷ lệ này lần lần lượt là 19% và 21%[145].

Thứ hai, việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của các nước ĐPT  hiện vẫn chỉ chủ yếu tập trung vào một số nước tích cực nhất, như Brazil, Ấn Độ, Argentina, Thái Lan và gần đây nổi lên là Trung Quốc. Đại đa số các nước ĐPT khác, đặc biệt là các nước kém PT, rất ít, hoặc thậm chí chưa từng tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp này.

Thứ ba, sự tham gia ngày càng thường xuyên của các nước ĐPT vừa là dấu hiệu tích cực, khi họ là nguyên đơn trong vụ kiện, nhưng đồng thời cũng là thách thức, khi họ là bị đơn. Kể từ sự ra đời và đi vào vận hành của WTO, có hai xu hướng phản ánh thách thức này: một mặt, số các vụ kiện mà các nước PT khởi kiện các nước ĐPT đang tăng dần; mặt khác, số vụ kiện mà các nước ĐPT khởi kiện lẫn nhau cũng trở nên phổ biến hơn.

3. Những khó khăn, thách thức cơ bản mà các nước đang phát triển phải đối mặt khi tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO

Có nhiều lý giải khác nhau về sự tham gia còn hạn chế của các nước ĐPT vào cơ chế giải quyết của WTO. Một mặt, sự tham gia hạn chế này phản ánh thực tế khách quan là mức độ tham gia vào thương mại quốc tế của các nước ĐPT còn rất hạn chế so với các nước PT. Thực tế cho thấy, mức độ tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO tỷ lệ thuận với thị phần, đóng góp vào thương mại quốc tế của một nước. Mặt khác, như đã được chỉ ra trong rất nhiều các nghiên cứu, hàng loạt các vấn đề có tính chất nội tại của WTO nói chung và của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO nói riêng vẫn đang tạo ra những rào cản không nhỏ cho sự tham gia của các nước ĐPT. Trong số những rào cản này, có thể kể đến tính phức tạp của các quy trình, thủ tục; quá trình pháp lý hoá ngày càng cao của cơ chế giải quyết tranh chấp; vai trò ngày càng quan trọng của thực tiễn, án lệ trong giải quyết tranh chấp; các biện pháp đảm bảo thực thi báo cáo giải quyết tranh chấp, cơ chế “trả đũa thương mại” còn được quy định bất lợi cho các nước nhỏ, các nước ĐPT và kém PT. Đặc biệt, trong Vòng đàm phán Doha đang diễn ra, tuyệt đại các nước ĐPT, kém PT cho rằng các quy định về đối xử khác biệt và đặc biệt dành cho họ còn quá chung chung, thiếu chi tiết và không có khả năng áp dụng trên thực tế.

Bên cạnh những thách thức nhìn nhận từ bối cảnh quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế, bên cạnh những rào cản xuất phát từ WTO, sự tham gia hạn chế của các nước ĐPT, kém PT còn có thể được nhìn nhận từ những khó khăn, thách thức nội tại của chính họ. Nhiều nghiên cứu thực nghiệm đã khái quát hoá, vạch ra ba nhóm khó khăn mà các nước này gặp phải khi tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, bao gồm: những khó khăn, thách thức về năng lực và kinh nghiệm pháp lý, tố tụng quốc tế; những khó khăn, thách thức về tiềm lực tài chính; những thách thức, lo ngại về chính trị, ngoại giao[146].

Để có thể chủ động sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, cần có sự nắm bắt, vận dụng nhuần nhuyễn các quy định của nó, bao gồm cả các quy định về nội dung chứa đựng trong các hiệp định có liên quan và cả các quy định về thủ tục chứa đựng tập trung trong DSU. Bên cạnh đó, việc nắm bắt và vận dụng thực tiễn, một khối lượng khổng lồ án lệ giải quyết tranh chấp của WTO là điều kiện ngày càng trở nên quan trọng. Hàng loạt các báo cáo, nghiên cứu ở tầm quốc gia cũng như quốc tế đã chỉ ra thách thức lớn nhất của các nước ĐPT trong sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp: sự thiếu về số lượng, yếu về chất lượng của các chuyên gia nghiên cứu, luật sư, người làm công tác quản lý, ngoại giao trong lĩnh vực về thương mại quốc tế. Thách thức này càng lớn trong bối cảnh các quy định của WTO ngày càng được mở rộng, phức tạp hơn, khi cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO ngày càng được pháp lý hoá ở mức độ cao hơn. Thách thức này hiện hữu rõ nét  hơn đối với các nước ĐPT, nếu xét trong mối tương quan với các nước PT, đặc biệt khi các nước ĐPT, kém PT lại là những nước mới gia nhập WTO.

Để theo đuổi một vụ kiện tại WTO, dù với tư cách là nguyên đơn hay bị đơn, một nước thành viên phải đảm bảo được những chi phí tài chính quan trọng. Trước hết, đó là những chi phí cho việc theo dõi, đánh giá quá trình thực thi, tuân thủ các quy định của WTO của các nước thành viên khác của WTO. Thông thường, những chi phí này không được tính vào một vụ kiện cụ thể, nhưng lại rất quan trọng, bởi hoạt động theo dõi, đánh giá việc thực thi phải là hoạt động thường trực, liên tục và có hệ thống và trên diện rộng.  Khi phát hiện những chính sách, biện pháp thương mại nước ngoài đi ngược lại với quy định của WTO, chi phí tiếp theo phải tính đến là chi phí thu thập chứng cứ, xây dựng hồ sơ vụ kiện. Khi vụ kiện đã thực sự được khởi động tại WTO, nước tham gia cần đảm bảo các chi phí từ giai đoạn tham vấn, giai đoạn xem xét bởi Ban hội thẩm, có thể bởi Cơ quan phúc thẩm cũng như hàng loạt các thủ tục khác được quy định trong DSU. Cuối cùng, ngay cả khi vụ tranh chấp đã được giải quyết bởi một báo cáo được thông qua bởi Cơ quan giải quyết tranh chấp, một phần chi phí quan trọng cũng phải được tính đến nhằm theo dõi, đánh giá việc thực thi phán quyết. Theo các tính toán được thực hiện, kể từ thời điểm chính thức được khởi động, đến thời điểm báo cáo giải quyết tranh chấp được thông qua, một vụ kiện tại WTO tiêu tốn của một bên tham gia vụ kiện khoảng 500.000 USD. Con số này có thể lớn hơn nhiều, phụ thuộc vào mức độ phức tạp của vụ việc, vào thời gian và các bước tố tụng phải trải qua. Đánh giá về thách thức tài chính trong sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp tại WTO, nhiều công trình nghiên cứu thực nghiệm đã cho thấy là trong nhiều trường hợp, một nước có thể từ bỏ cơ hội sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp, chấp nhận sự tồn tại của biện pháp vi phạm của nước ngoài khi những lợi ích thương mại thu được nếu thắng kiện không bù đắp nổi những chi phí tốn kém bỏ ra.

Một số nhân tố sau đây có thể tăng thêm sự bất lợi tài chính đối với các nước ĐPT trong một vụ kiện : Thứ nhất, hiện nay các quy định, thủ tục của DSU được áp dụng thống nhất cho mọi loại tranh chấp. Điều này có nghĩa là một tranh chấp dù nhỏ, giá trị tranh chấp không lớn cũng có thể phải trải qua mọi quy trình, thủ tục như bất kỳ một tranh chấp có giá trị rất lớn, phức tạp khác[147]. Thứ hai, Do hoạt động thương mại quốc tế của các nước ĐPT vẫn dựa chủ yếu vào xuất khẩu hàng hoá, nên một phần quan trọng các tranh chấp mà họ tham gia là những tranh chấp về việc áp dụng các biện pháp tự vệ thương mại, các biện pháp chống trợ cấp, chống bán phá giá hay các biện pháp hạn chế thương mại vì mục đích bảo vệ sức khoẻ, bảo vệ môi trường...Đây chính là những loại tranh chấp đòi hỏi những chi phí tốn kém trong hoạt động thu thập, chứng minh sự kiện, chứng cứ.  Với xu hướng ngày càng quan tâm đến vấn đề xác định sự kiện, chứng cứ (facts finding) như được khẳng định hiện nay trong thực tiễn giải quyết tranh chấp tại WTO[148], thách thức về chi phí tố tụng trở nên nặng nề hơn với các nước ĐPT. Thứ ba,  Do sự hạn chế về năng lực, kinh nghiệm pháp lý, tố tụng, bao gồm cả hạn chế về ngôn ngữ tiếng Anh, đại đa số các nước ĐPT khi tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đều có nhu cầu thuê chuyên gia tư vấn, luật sư thuộc khối tư nhân hoặc nước ngoài. Chi phí cho các hoạt động tư vấn, tranh tụng trong trường hợp này tăng lên đáng kể đối với các nước ĐPT.

Bên cạnh thách thức về năng lực pháp lý và tố tụng, khả năng đảm bảo về tài chính thì những lo ngại về chính trị, ngoại giao cũng là thách thức quan trọng. Khi cân nhắc việc khởi kiện một nước thành viên tại WTO, nước khởi kiện có thể phải đối mặt với lo ngại về việc vụ kiện sẽ ảnh hưởng đến quan hệ ngoại giao, quan hệ đối tác thương mại giữa hai nước, thậm chí lo ngại về những biện pháp trả đũa trong tương lai. Đối với các nước kém PT, các nước ĐPT đang hưởng những sự trợ giúp kỹ thuật, vốn vay ưu đãi phát triển, hay các chương trình trợ giúp, ưu đãi thương mại khác từ đối tác nước ngoài thì những lo ngại trên trong nhiều trường hợp là có cơ sở.

II. Thực tiễn tham gia tranh chấp và kinh nghiệm xử lý của các nước thành viên của WTO

1. Quan điểm chủ động tham gia: yếu tố khởi đầu cho thành công

Sự chủ động tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO gắn liền và là hệ quả của thay đổi chính sách thương mại quốc tế của các nước ĐPT. Trong thời gian dài, các nước ĐPT thực hiện chính sách thương mại hỗ trợ sản xuất trong nước, thay thế nhập khẩu. Điều này đồng nghĩa với việc họ ít xuất hiện trong các tranh chấp thương mại quốc tế. Cùng với chính sách thương mại hướng tới xuất khẩu, chủ động tham gia vào thương mại quốc tế, các nước ĐPT đã có thái độ tích cực, chủ động tham gia giải quyết các tranh chấp nhằm bảo vệ lợi ích, các chính sách thương mại của mình. Qúa trình thay đổi này diễn ra đúng vào thời điểm ra đời của WTO và cơ chế giải quyết tranh chấp của nó thay thế cho cơ chế GATT trước đây. Mối quan hệ giữa sự thay đổi trong chính sách thương mại và sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của GATT/WTO được thể hiện rõ trong các trường hợp của nhiều nước Nam Mỹ như Brazil, Argentina, Chile[149], hay của một số nước Đông Nam Á như Thái Lan, Malaysia. Trong đó, trường hợp của Brazil có thể coi là một điển hình.

Brazil là một trong 23 nước ký kết đầu tiên của GATT 1947. Trong thời kỳ của GATT, Brazil đã tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp của thiết chế này, đặc biệt trong thời gian diễn ra Vòng đàm phán Uruguay (1986-1994)[150]. Trong Vòng đàm phán Uruguay, Brazil là nước ủng hộ cho việc xây dựng một cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại mới dựa trên cơ sở pháp lý, mang tính đa phương, loại trừ các hành động đơn phương. Ngay sau khi WTO ra đời, Brazil là một trong những nước đầu tiên sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp mới của tổ chức này, cả với tư cách nguyên đơn[151] và với tư cách bị đơn[152]. Cho đến thời điểm hiện tại, Brazil đã tham gia 25 vụ với tư cách nguyên đơn, 14 vụ với tư cách bị đơn và 65 vụ với tư cách bên thứ ba[153]. Với các con số trên, Brazil hiện là nước  đứng thứ tư, chỉ sau Hoa Kỳ, EU và Canada, tích cực nhất trong sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Brazil cũng được đánh giá là một trong những nước sử dụng hiệu quả, thành công nhất cơ chế giải quyết tranh này.

Thái độ chủ động sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO hiện nay của các nước ĐPT gắn liền với quan điểm của các nước này đối với chế độ đối xử đặc biệt và khác biệt (special and differentiel treatement – SDT) dành cho họ. Tương tự như rất nhiều các hiệp định thương mại khác của WTO, DSU chứa đựng một loạt các quy định dành cho các nước ĐPT và kém PT những đối xử đặc biệt và khác biệt. Câu hỏi đặt ra là để tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, các nước ĐPT sẽ thực sự phải cần đến chế độ đối xử này, hay nên có một thái độ chủ động, tham gia bình đằng với các nước PT (?). Thực tiễn cho thấy, có nhiều lý do để các nước ĐPT nên tham gia với một thái độ chủ động và bình đẳng. Thứ nhất, hầu hết các quy định SDT của DSU hiện nay chỉ mang tính chất nguyên tắc, thiếu chi tiết và cơ chế áp dụng. Rất nhiều các đề xuất, khuyến nghị đã được đưa ra nhằm cải thiện tình trạng này, tuy nhiên chưa đạt được một sự đồng thuận giữa các nước thành viên của WTO trong bối cảnh bế tắc của Vòng đàm phán Doha hiện nay. Thứ hai, một số quy định SDT nếu không có những hạn chế nêu trên thì lại nhằm giải quyết những vấn đề không thực sự là mối quan tâm, hay những khó khăn thực tế của các nước ĐPT. Thứ ba, các quy định SDT không đề cập đến các quyền, lợi thế về nội dung của các nước ĐPT trong vụ tranh chấp. Chúng chỉ nhằm mang đến một số những thuận lợi, lợi thế về mặt thủ tục. Vì vậy, việc sử dụng chúng có thể tạo nên những bất lợi về dư luận cho các nước ĐPT. Cuối cùng, thực tế cho thấy những trường hợp viện dẫn và áp dụng thành công các quy định SDT của DSU trong quá trình giải quyết tranh chấp là rất hãn hữu. Trái lại, những nước ĐPT sử dụng thành công nhất cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO hiện nay, mặc dù vẫn tích cực đấu tranh để cải thiện các quy định SDT trong DSU, nhưng hầu như đã không dựa vào chúng mà hoàn toàn tham gia với tư cách chủ động và bình đẳng.

Vụ việc Costa Rica kiện Hoa Kỳ trong vụ Hoa Kỳ - Các biện pháp hạn chế nhập khẩu các sản phẩm đồ lót chất liệu coton và sợi tổng hợp[154] là một ví dụ về sự chủ động, quyết tâm sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của một nước nhỏ, ĐPT chống lại một cường quốc thương mại.

Vào năm 1995, cho rằng nền công nghiệp đồ lót nội địa đã bị gây thiệt hại, bị đe doạ gây thiệt hại nghiêm trọng bởi sản phẩm tương tự nhập khẩu, Hoa Kỳ đã yêu cầu tham vấn để áp dụng các quy định về biện pháp tự vệ đặc biệt quy định trong Hiệp định hàng dệt may (ATC) đối với các sản phẩm trên từ Costa Rica và 6 nước thành viên khác của WTO. Sau thủ tục tham vấn, 3 nước đã đồng ý tự áp dụng biện pháp hạn chế số lượng xuất khẩu vào Hoa Kỳ. Đối với các nước còn lại là Costa Rica, Honduras, Thái Lan và Thổ Nhĩ Kỳ, Hoa Kỳ đã đơn phương áp dụng biện pháp hạn chế nhập khẩu. Sau thủ tục giải quyết tranh chấp được tiến hành tại Cơ quan giám sát hàng dệt may (Textile Monitoring Body- TMB) của WTO, ba nước Honduras, Thái Lan và Thổ Nhĩ Kỳ tiếp tục đạt được thoả thuận với Hoa Kỳ. Costa Rica là nước cuối cùng không đạt được thoả thuận và đã quyết định khởi kiện Hoa Kỳ ra cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO trên cơ sở điều XIII của GATT và các điều khoản có liên quan của Hiệp định ATC.

Trong vụ việc này, để khởi động và theo đuổi vụ kiện, Costa Rica đã vượt qua hàng loạt thách thức. Thứ nhất, thời điểm tranh chấp phát sinh là thời điểm WTO vừa mới đi vào vận hành. Nếu quyết định khởi kiện, Costa Rica sẽ là nước thành viên đầu tiên nêu vấn đề tranh chấp liên quan đến Hiệp định ATC, đồng thời là một trong những nước đầu tiên “thử nghiệm” hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp mới của WTO, hơn nữa còn là nước nhỏ ĐPT đầu tiên khởi kiện cường quốc thương mại số 1 của WTO là Hoa Kỳ. Thứ hai, những nỗ lực của Costa Rica trong việc tìm kiếm sự đồng hành hay ủng hộ của các nước khác trong việc khởi kiện Hoa Kỳ đều không đạt được kết quả. Như trên đã nêu, 6 nước khác trực tiếp bị ảnh hưởng bởi biện pháp đơn phương của Hoa Kỳ đều đã chấp nhận hoặc buộc phải đi đến thoả thuận với Hoa Kỳ. Ngoài ra, những cố gắng của Costa Rica trong việc thuyết phục các nước như Ấn Độ, Pakistan và các nước Trung Mỹ cùng khởi kiện Hoa Kỳ đã không đạt kết quả[155].  Thứ ba, ngay trong nội bộ Costa Rica đã có những quan điểm không thống nhất về việc có nên hay không nên khởi kiện Hoa Kỳ[156]. Cuối cùng, quan điểm bảo vệ lợi ích thương mại trên cơ sở tin tưởng tính khách quan, không thiên vị của các quy định pháp lý của WTO trong đó có quy định của DSU đã thắng thế, dẫn đến quyết định khởi kiện và theo đuổi vụ kiện đến cùng của Costa Rica. Trải qua cả thủ tục giải quyết bởi Ban hội thẩm và của Cơ quan phúc thẩm, Costa Rica đã có một vụ kiện thắng lợi và buộc Hoa Kỳ chấp nhận thực thi Báo cáo giải quyết tranh chấp được thông qua bởi cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO.

Ngoài việc trở thành nguyên đơn khởi kiện trong các vụ tranh chấp, các nước thành viên của WTO còn có thể chủ động tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp với tư cách bên thứ ba. Thực tiễn tại WTO cho thấy, những nước tham gia tích cực, có hiệu quả nhất vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO cũng chính là những nước sử dụng triệt để tư cách bên thứ ba trong các vụ tranh chấp. Ngoài những cường quốc thương mại hàng đầu như Hoa Kỳ, EU là bên thứ ba trong hầu như tất cả các tranh chấp tại WTO, các nước như Brazil, Argentina...cũng tham gia với tư cách bên thứ ba với số lượng lớn hơn nhiều số vụ tranh chấp họ tham gia với tư cách nguyên đơn hay bị đơn. Về mặt nguyên tắc, các nước có thể tham gia với tư cách bên thứ ba nếu có “lợi ích thương mại cốt lõi” trong vụ tranh chấp. Tuy nhiên,  trên thực tế các nước ĐPT, nước mới gia nhập đều tận dụng cơ chế “bên thứ ba” để có thể theo sát diễn tiến giải thích, áp dụng các quy định của WTO, đồng thời coi đó như những lần tập dượt, tích luỹ kinh nghiệm về mặt tố tụng.  

Trường hợp của Trung Quốc gần đây có thể được coi là một ví dụ về việc tích cực sử dụng tư cách bên thứ ba để tiếp cận từng bước, tiến tới chủ động sử dụng hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Trung quốc gia nhập WTO từ năm 2001, trong vòng 5 năm đầu, từ 2001 đến 2006, nước này tham gia một cách hạn chế vào cơ chế giải quyết tranh chấp: là nguyên đơn trong 1 vụ và bị đơn trong 2 vụ. Kể từ năm 2007 đến 2010, sự tham gia của Trung Quốc tăng lên một cách nhanh chóng. Tính đến nay, Trung Quốc đã là nguyên đơn trong 8 vụ và bị đơn trong 23 vụ tại WTO. Trong khi đó, ngay từ khi mới gia nhập, nước này đã rất tích cực tham gia với tư cách bên thứ ba, với tổng số 87 vụ[157]. Sự quan tâm của Trung Quốc với cơ chế “bên thứ ba” ngoài việc giải thích mối quan hệ lợi ích ngày càng gắn bó của Trung Quốc với cơ chế giải quyết tranh chấp, còn thể hiện mong muốn theo sát diễn tiến và học hỏi kinh nghiệm từ cơ chế này[158]. Sau 10 năm gia nhập, xu hướng chuyển từ tham gia với tư cách bên thứ ba sang tham gia với tư cách nguyên đơn trong vụ kiện bắt đầu được thể hiện rõ nét. Xu hướng này sẽ tạo nên một sự cân bằng tương đối giữa các vụ kiện mà Trung Quốc là bị đơn với các vụ kiện mà Trung quốc là nguyên đơn.

2. Vai trò chủ đạo của Nhà nước: vấn đề phối kết hợp giữa các bộ ngành

Nội dung mỗi vụ tranh chấp tại WTO luôn chứa đựng đồng thời những vấn đề kinh tế - thương mại, ngoại giao và những vấn đề pháp lý. Ngoài ra, một vụ tranh chấp cụ thể còn có thể đụng chạm đến một hoặc nhiều các vấn đề có liên quan hoặc phi thương mại khác như vấn đề văn hoá, sở hữu trí tuệ, môi trường, y tế, các vấn đề về chính sách tiền tệ, đầu tư, lao động - việc làm hay các tiêu chuẩn xã hội...Để giải quyết hiệu quả mỗi tranh chấp như vậy, đòi hỏi sự thống nhất trong quan điểm, phối hợp trong hành động giữa nhiều cơ quan nhà nước khác nhau. Đây chính là một trong những thách thức cơ bản đối với đại đa số các nước ĐPT, các nước nhỏ hay mới gia nhập WTO.

Sự phối hợp giữa các bộ ngành, cơ quan nhà nước phải được đảm bảo trong tất cả các giai đoạn, từ quyết định khởi động vụ kiện, xây dựng hồ sơ, tổ chức đàm phán, tham vấn đến theo đuổi các quy trình tố tụng, thực hiện, theo dõi việc thực hiện báo cáo giải quyết tranh chấp. Mối quan hệ phối hợp, hợp tác này được thể hiện trên ba trục chính: Vai trò của cơ quan đại diện ngoại giao tại nước đối tác có tranh chấp, của phái đoàn đại diện bên cạnh WTO - Mối quan hệ của các cơ quan này với các cơ quan có trách nhiệm trong nước - Mối quan hệ giữa các cơ quan có trách nhiệm ở trong nước với nhau. Trong một vụ tranh chấp cụ thể, sự thiếu thống nhất trong quan điểm, thiếu phối hợp trong hành động của các cơ quan này có thể dẫn đến sự chậm trễ, thậm chí bỏ lỡ cơ hội.

Trong vụ Hoa Kỳ - Các biện pháp hạn chế nhập khẩu các sản phẩm đồ lót chất liệu coton và sợi tổng hợp[159], để đi đến quyết định khởi kiện Hoa Kỳ, khó khăn đầu tiên mà Costa Rica phải giải quyết chính là đạt được sự thống nhất quan điểm giữa các cơ quan có tránh nhiệm trong chính phủ Costa Rica. Nhìn nhận các vấn đề thương mại với Hoa Kỳ như một phần trong tổng thể quan hệ đối ngoại giữa hai nước, ngay từ đầu Bộ ngoại giao Costa Rica và cơ quan đại diện ngoại giao Costa Rica tại Washington đã không ủng hộ việc khởi kiện vụ việc tại WTO. Trái lại, dựa trên những đánh giá về lợi ích thương mại và những cơ hội pháp lý mà Hiệp định ACT và DSU có thể mang lại, Bộ thương mại của Cosa Rica lại có quan điểm cần thiết phải khởi kiện Hoa Kỳ. Cuối cùng, sự bất đồng quan điểm giữa hai bộ của Costa Rica chỉ được giải quyết bởi quyết định của Tổng thống ủng hộ quan điểm chủ động sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.

Để giải quyết mối quan hệ hợp tác, phối hợp giữa các cơ quan nhà nước trong việc giải quyết các tranh chấp tại WTO, mỗi thành viên của WTO có cách tiếp cận khác nhau. Theo cách tiếp cận truyền thống, một số nước trao trách nhiệm chủ trì cho Bộ ngoại giao, với sự phối kết hợp với các bộ, ngành cơ quan hữu quan khác. Ví dụ, tại Chi Lê, từ năm 1979, Tổng vụ các vấn đề kinh tế quốc tế (General Directorate of International Economics Affairs - DIRECON) được thành lập trực thuộc Bộ ngoại giao[160]. DIRECON thực hiện các chính sách của Tổng thống Chi Lê trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại, hỗ trợ xuất khẩu, nghiên cứu sự tham gia của Chi Lê vào thương mại quốc tế, đề xuất và thực hiện đàm phán các thoả thuận thương mại quốc tế. DIRECON cũng là cơ quan được giao phụ trách trực tiếp giải quyết các tranh chấp của Chi Lê tại WTO. Khi thực hiện các hoạt động này, DIRECON thường phải có ý kiến của Bộ tài chính và có sự phối hợp với Bộ các vấn đề kinh tế[161]. Tương tự, tại Argentina vấn đề giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế được giao cho Tổng vụ về giải quyết tranh chấp đa phương (Directorate for Multilateral Dispute Settlement - DISCO) được thành lập từ năm 1999 trực thuộc bộ Ngoại giao.

Khác với những nước trên, hiện nay tại nhiều nước, trách nhiệm chủ trì trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, bao gồm cả các tranh chấp tại WTO được giao cho bộ thương mại, kinh tế, hay bộ công thương[162]. Tại một số nước khác, vai trò của bộ Tư pháp lại được nhấn mạnh. Chẳng hạn, Tại Ukraine, Bộ Tư pháp có trách nhiệm đại diện cho Chính phủ trong tất cả các cuộc tranh chấp giữa nhà nước Ukraine với nước ngoài. Đồng thời, Bộ Kinh tế chịu trách nhiệm về các vấn đề liên quan đến WTO. Trong các vấn đề liên quan đến giải quyết tranh chấp tại WTO, Bộ Tư pháp, Bộ Kinh tế và Bộ Ngoại giao có trách nhiệm phối kết hợp[163].

Thực tiễn cho thấy, hiện nay nhiều nước không có một cơ chế thống nhất được dự liệu trước nhằm có được một sự phân công trách nhiệm cũng như phối kết hợp giữa các cơ quan nhà nước trong xử lý các tranh chấp tại WTO. Hơn nữa, hiện vẫn còn có những nước chưa có phái đoàn đại diện thường trực bên cạnh WTO tại Genève. Trong nhiều trường hợp, phái đoàn đại diện ngoại giao tại nước thứ ba vẫn kiêm luôn chức năng đại diện tại WTO với rất ít, hoặc thậm chí không có chuyên gia pháp lý, thương mại thuộc lĩnh vực của WTO. Một số nước vẫn xử lý các tranh chấp tại WTO theo cơ chế truyền thống đối với các tranh chấp quốc tế khác.  Những thực tiễn này tạo nên những bất lợi, khó khăn không nhỏ cho quá trình tham gia vào WTO nói chung và cơ chế giải quyết tranh chấp của tổ chức này nói riêng.

3. Hiệu quả thực tế của sự tham gia: mối quan hệ đối tác giữa Nhà nước với tư nhân

Về mặt chính thức, các tranh chấp tại WTO là các tranh chấp giữa các chính phủ. Trên thực tế, ẩn sau mỗi tranh chấp này là những xung đột, mâu thuẫn lợi ích giữa các doanh nghiệp. Xuất phát từ các hoạt động thương mại mang tính quốc tế của mình, các doanh nghiệp hàng ngày sống với các luật lệ của thương mại quốc tế, sống với các quy định pháp luật, thực tiễn hành chính của các chính phủ nước ngoài. Trong đại đa số các trường hợp, chính họ là những chủ thể phát hiện ra những biện pháp bảo hộ, những hành vi vi phạm của chính phủ nước ngoài và yêu cầu chính phủ của họ can thiệp để đối phó với các vi phạm đó khi cần thiết. Trong trường hợp vụ tranh chấp được đưa ra WTO, các doanh nghiệp trở thành đối tác của chính phủ: họ cung cấp chứng cứ, lập luận pháp lý cho các cơ quan của chính phủ để theo đuổi vụ kiện. Đặc biệt, xu hướng ngày càng nhấn mạnh đến vấn đề cung cấp chứng cứ, thực hiện nghĩa vụ chứng minh của thực tiễn giải quyết tranh chấp tại WTO một cách gián tiếp đã làm tăng lên đáng kể vai trò này của các doanh nghiệp[164]. Riêng đối với các  nước ĐPT, vai trò của doanh nghiệp còn được thể hiện rõ nét hơn, thể hiện ở việc họ đóng góp cùng Nhà nước nguồn kinh phí, giới thiệu và cung cấp nguồn nhân lực chuyên gia, tư vấn và luật sư trong mỗi vụ kiện.

Tại hầu hết các cường quốc thương mại, pháp luật đã quy định từ khá sớm những cơ chế hợp tác, phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước với xã hội dân sự nói chung và khối doanh nghiệp nói riêng trong việc đảm bảo thực thi và giải quyết các tranh chấp quốc tế về thương mại[165]. Các nghiên cứu thực nghiệm tại những nước ĐPT được coi là thành công nhất trong việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO cũng đi đến kết luận là một cơ chế phối hợp, hợp tác hiệu quả giữa Nhà nước với doanh nghiệp và các Hiệp hội doanh nghiệp là một trong những nhân tố tiên quyết đảm bảo sự thành công[166].

Hoa Kỳ và EU là hai điển hình về việc thiết lập những cơ chế hợp tác chính thức và phi chính thức cho phép sự tham gia rất tích cực của giới tư nhân vào quá trình giải quyết tranh chấp thương mại tại WTO. Mô hình của Hoa Kỳ được đánh giá là mô hình đi từ dưới lên (bottom up). Các doanh nghiệp, nghiệp đoàn Hoa Kỳ đóng vai trò chủ động, tích cực trong việc phát hiện, khiếu nại các chính sách, biện pháp thương mại được cho là vi phạm các quy định của WTO của các chính phủ nước ngoài[167]. Sự tham gia của các doanh nghiệp, nghiệp đoàn Kỳ vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được thực hiện từ giai đoạn tham vấn, đến giai đoạn giải quyết bở cơ quan hội thẩm, đến giai đoạn phúc thẩm và theo dõi việc thực thi phán quyết, thông qua sự hợp tác, phối hợp với Bộ thương mại Hoa Kỳ và Văn phòng cơ quan đại diện thương mại Hoa Kỳ.

Là một trong những nước tiêu biểu sử dụng hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, kinh nghiệm quan trọng nhất của Brazil là xây dựng và vận hành một cách hiệu quả cơ chế phối hợp, hợp tác giữa các cơ quan Nhà nước và các chủ thể thuộc khối tư nhân[168].  Việc mở rộng sự tham gia của khối tư nhân, bao gồm các tổ chức, hiệp hội thương mại, các tổ chức tư vấn, nhóm nghiên cứu (think tank), giới học giả, hay các tổ chức dân sự khác không làm suy yếu, giảm vị trí của Nhà nước như một số học giả suy luận[169]. Trái lại, kinh nghiệm của Brazil cho thấy điều ngược lại: sự mở rộng tham gia này cho phép tăng cường khả năng hành động của Nhà nước, cho phép nhà nước có một vị thế chủ động hơn trong một bối cảnh quốc tế mới nói chung và trong một bối cảnh pháp lý hoá nói riêng của WTO[170].

4. Huy động nguồn lực từ bên ngoài:  trường hợp Trung tâm tư vấn luật WTO

 Xét về mặt bản chất, các tranh chấp phát sinh tại WTO là những tranh chấp có tính song phương, dù được giải quyết bởi một cơ chế tính đa phương. Các quyết định giải quyết tranh chấp của DSB chỉ ràng buộc đối với các bên tham gia tranh chấp. Trong bối cảnh như vậy, những nước ĐPT, KPT, những nước nhỏ và mới gia nhập thường bị đặt vào vị thế yếu hơn so với các nước PT là những nước có tiềm lực kinh tế, nhân lực và kinh nghiệm tố tụng nổi trội hơn. Để hạn chế những bất lợi này, nhiều nước ĐPT, KPT, nước nhỏ và mới gia nhập đã tận dụng những quy định hiện tại của DSU nhằm huy động tối đa những nguồn lực từ nội tại WTO, hoặc từ bên ngoài của tổ chức. Ngoài khả năng tận dụng cơ chế tham gia vụ kiện với tư cách bên thứ ba, tham gia vụ kiện với nhiều nguyên đơn (Multiple plaintes), tận dụng sự hỗ trợ pháp lý của Ban thư ký của WTO, các nước này đã tính đến và sử dụng hiệu quả sự hỗ trợ từ Trung tâm tư vấn Luật WTO (ACWL).

ACWL là một tổ chức quốc tế liên chính phủ được thành lập từ năm 2001, có sứ mệnh hỗ trợ các nước ĐPT và KPT về pháp luật của WTO. Trở thành thành viên của tổ chức này, các nước ĐPT, KPT có thể yêu cầu những tư vấn pháp lý về các chính sách, biện pháp thương mại của mình, hoặc của các nước thành viên khác trong bối cảnh thực thi các hiệp định hoặc đàm phán các quy định mới tại WTO. Tư cách thành viên của ACWL cũng cho phép các nước ĐPT và KPT cử cán bộ tham gia các khoá đào tạo về pháp luật, tố tụng của WTO do ACWL tổ chức[171]. Đặc biệt, ACWL có các dịch vụ tư vấn, hỗ trợ các nước thành viên trong việc xây dựng hồ sơ, thực hiện các thủ tục giải quyết tranh chấp tại WTO hoặc với tư cách nguyên đơn, bị đơn hoặc với tư cách bên thứ ba. Các dịch vụ do ACWL cung cấp được tính với mức phí ưu đãi đối với các nước ĐPT và miễn phí đối với các nước PT. Tính đến hết năm 2011, ACWL có 11 thành viên PT, 30 nước là thành viên ĐPT và 43 nước KPT theo tiêu chí của LHQ. Hiện ngân sách hoạt động hàng năm của ACWL chủ yếu được đảm bảo bởi ngồn đóng góp, tài trợ của các nước PT.

Sau 10 năm thành lập, tính đến năm 2011, ACWL đã thực hiện 1200 ý kiến tư vấn pháp lý miễn phí về WTO (riêng trong năm 2011, số ý kiến tư vấn được thực hiện là 218)[172], trực tiếp hỗ trợ các nước ĐPT, KPT trong gần 40 vụ tranh chấp tại WTO, tổ chức đào tạo được gần 300 luật sư, chuyên gia pháp lý về WTO đến từ các nước ĐPT thành viên và các nước KPT[173]. Các dịch vụ pháp lý của ACWL hiện liên quan đến 73 nước, bao gồm 30 nước ĐPT, 31 nước KPT là thành viên của WTO và 12 nước ĐPT đang trong quá trình đàm phán gia nhập WTO. Những nước sử dụng tích cực cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, đồng thời là thành viên và sử dụng tích cực dịch vụ pháp lý của ACWL bao gồm Thái Lan, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Ấn Độ, Philippines…, trong đó tiêu biểu nhất là trường hợp của Thái Lan.

Thái Lan là thành viên sáng lập của WTO, đồng thời là thành viên sáng lập của ACWL. Đến thời điểm hiện tại, Thái Lan là một trong những nước ĐPT tham gia tích cực và hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, với  13 vụ là nguyên đơn, 3 vụ là bị đơn và 55 với tư cách bên thứ ba[174]. Tính đến năm 2011, Thái Lan đã yêu cầu sự hỗ trợ pháp lý của ACWL trong 9 vụ tranh chấp tại WTO[175]. Trong các vụ tranh chấp có sự hỗ trợ của ACWL, Thái Lan tham gia với cả tư cách nguyên đơn, bị đơn hoặc bên thứ ba.

Việc trở thành thành viên của ACWL và sử dụng dịch vụ tư vấn, hỗ trợ pháp lý của tổ chức này có hai lợi ích cơ bản: thứ nhất, các dịch vụ pháp lý của ACWL được tính với giá thông thường thấp hơn giá dịch vụ mà các công ty luật tư nhân cung cấp. Trong khi nguồn nhân lực luật sư, chuyên gia pháp lý về WTO của các nước ĐPT, KPT chưa đảm trách được các vụ kiện tại WTO, việc sử dụng dịch vụ của ACWL là một lựa chọn cho phép tiết kiệm các chi phí tài chính. Thứ hai, các chuyên gia, luật sư của ACWL đều chuyên về pháp luật WTO, thường xuyên đưa các ý kiến tư vấn, tham gia hỗ trợ các vụ tranh chấp tại WTO, do vậy, sử dụng dịch vụ của ACWL cho phép các nước ĐPT, KPT tận dụng được kinh nghiệm pháp lý và tố tụng của họ.  Hai lợi này chính là những tiêu chí cơ bản mà các nước ĐPT cân nhắc khi quyết định gia nhập hoặc yêu cầu các dịch vụ của ACWL.  Điều này giải thích cho thực tế là đến thời điểm hiện tại, ngoại trừ trường hợp của Ấn độ, những nước ĐPT tích cực nhất trong sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO như Brazil, Mêhicô, Argentina, Trung Quốc, Hàn Quốc, hay Chilê lại là những nước chưa tham gia ACWL. Hơn nữa, có những nước ĐPT đã là thành viên của ACWL cũng không yêu cầu dịch vụ của tổ chức này trong tất cả các tranh chấp mà họ tham gia tại WTO.

III. Những liên hệ và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

1. Những trải nghiệm ban đầu tích cực của Việt Nam trong việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO

Theo thống kê chính thức tại WTO, cho đến thời điểm hiện tại, Việt Nam đã tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp trong 1 vụ với tư cách nguyên đơn[176], 10 vụ với tư cách bên thứ ba[177]. Gần đây nhất, ngày 20 tháng 2 năm 2012, Việt Nam đã yêu cầu tham vấn với Hoa Kỳ liên quan đến các biện pháp chống bán phá giá của nước này đối với các sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh nhập khẩu của Việt Nam, chính thức khởi động vụ kiện thứ hai tại WTO mà Việt Nam chủ động tham gia với tư cách là nguyên đơn[178].

Với một khoảng thời gian ngắn kể từ thời điểm trở thành Thành viên của WTO, Việt Nam có thể được coi là một trong những nước tích cực nhất tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp với tư cách là bên thứ ba. Phần lớn các vụ việc mà Việt Nam tham gia đều liên quan đến việc sử dụng các biện pháp tự vệ thương mại như biện pháp chống bán phá giá, chống trợ cấp[179]. Đặc biệt, trong đó có những vụ việc giải quyết trực tiếp các khiếu kiện về biện pháp Quy về không của Hoa Kỳ[180]. Khi tham gia với tư cách bên thứ ba vào hàng loạt các vụ việc nêu trên, Việt Nam đã hầu như không bày tỏ thái độ về nội dung các vụ tranh chấp thông qua việc đưa ra các ý kiến bằng văn bản, hay phát biểu tại các phiên tranh tụng trực tiếp. Duy nhất,  trong vụ việc Hoa Kỳ kiện chế độ thuế nhập khẩu bổ sung của Ấn độ, Việt Nam đã bày tỏ quan điểm cả trong giai đoạn xem xét bởi Ban hội thẩm[181] và trong giai đoạn phúc thẩm[182].

Vụ kiện về các biện pháp chống bán phá giá của Hoa Kỳ đối với các sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh nhập khẩu từ Việt Nam là vụ kiện đầu tiên mà Việt Nam chủ động tham gia với tư cách nguyên đơn và đã giành thắng lợi tại WTO[183]. Trong vụ kiện này, nhiều trải nghiệm tích cực trên phương diện tố tụng tích cực có thể  được ghi nhận. Nổi bật nhất trong số đó là vai trò, sự đóng góp của cộng đồng doanh nghiệp trong việc quyết định khởi kiện, hoàn thiện hồ sơ, đảm bảo dịch vụ tư vấn pháp lý của luật sư tư nhân và nguồn kinh phí tố tụng; sử dụng ý kiến của chuyên gia trong hồ sơ vụ kiện; đặc biệt là thái độ chủ động của các cơ quan nhà nước trong việc theo đuổi vụ kiện. Bên cạnh đó,vụ kiện này cũng đặt ra những vấn đề cần rút kinh nghiệm để có thể sử dụng hiệu quả hơn cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO trong tương lai. Đó là những vấn đề như lựa chọn thời điểm khởi kiện; xác định và chuẩn bị các yêu cầu, lập luận pháp lý trong hồ sơ khởi kiện; cơ chế phối hợp hành động giữa các cơ quan nhà nước trong việc quyết định khởi kiện và thực hiện các thủ tục tố tụng; ý thức chủ động của các doanh nghiệp từ giai đoạn vấn đề tranh chấp được đặt ra từ cấp độ quốc gia[184]. 

Để có những trải nghiệm đầu tiên có thể nói là tích cực trong sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp như thời gian qua, thực tế Việt Nam đã có những chuẩn bị về mặt chính sách, cơ sở pháp lý và khung thể chế ngay từ trước khi gia nhập WTO và không ngừng hoàn thiện chúng cho đến hiện nay.

-  Tháng 2 năm 1998, Thủ tướng thành lập Uỷ ban Quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế (UBQGHTKTQT, tên viết tắt tiếng Anh chính thức là NCIEC)[185]. NCIEC là cơ quan có tính chất liên bộ, giúp việc cho Thủ tướng trong chỉ đạo, phối hợp hoạt động của các Bộ, ngành và Uỷ ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương về hội nhập kinh tế quốc tế. Liên quan đến vấn đề xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế, Quy chế làm việc của Uỷ ban quy định Uỷ ban “chủ trì, phối hợp với các cơ quan liên quan áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của phía Việt Nam trong tổ chức kinh tế - thương mại quốc tế và khu vực mà Việt Nam tham gia”[186].  Uỷ ban sau đó nhiều lần được kiện toàn[187].

- Tháng 6 năm 2005, ngay gần thời điểm Việt Nam hoàn tất các bước đàm phán gia nhập WTO, Thủ tướng chính phủ có Chỉ thị về việc chủ động phòng, chống các vụ kiện thương mại nước ngoài[188]. Chỉ thị đã vạch ra những nguyên tắc, biện pháp trong việc chủ động phòng tránh và xử lý các tranh chấp thương mại với nước ngoài. Chỉ thị đã nêu rõ vai trò, phân công trách nhiệm giữa các cơ quan nhà nước, các doanh nghiệp, hiệp hội ngành hàng và các tổ chức xã hội trong công tác phòng tránh và xử lý các tranh chấp.

- Tháng 4 năm 2009, Thủ tướng Chính phủ có văn bản quy định về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Phái đoàn đại diện thường trực của Việt Nam bên cạnh Liên hợp quốc, Tổ chức thương mại thế giới và các tổ chức quốc tế khác tại Giơ-ne-vơ Thuỵ Sĩ[189].  Phái đoàn đại diện thường trực được tổ chức thành Phòng Liên hợp quốc và các Tổ chức quốc tế khác và Phòng WTO và các vấn đề hợp tác thương mại đa phương. Một trong những chức năng cơ bản của Phái đoàn là đại diện và bảo vệ quyền, lợi ích của Việt Nam tại WTO.

- Tháng 7 năm 2009, Thủ tướng chính phủ có quyết định phê duyệt Nghị định thư về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định Trung tâm tư vấn luật WTO (ACWL)[190].

- Tháng 1 năm 2010, Thủ tướng chính phủ có quyết định phê duyệt Đề án Phát triển đội ngũ luật sư phục vụ hội nhập kinh tế quốc tế từ năm 2010 đến năm 2020[191].

- Gần đây nhất, ngay đầu năm 2012, Thủ tướng chính phủ ban hành Quyết định về việc tham vấn cộng đồng doanh nghiệp về các thoả thuận thương mại quốc tế[192].

2. Một số nhận định, đề xuất trong việc tăng cường sử dụng hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO – Vai trò của Bộ Tư pháp

Những kinh nghiệm khái quát nhất rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp của WTO là để sử dụng có hiệu quả cơ chế này, cần có quan điểm chủ động, tích cực tham gia; có một cơ chế thống nhất nhằm phối hợp, phát huy sức mạnh tổng hợp của các cơ quan nhà nước với các chủ thể thuộc khối tư nhân (các doanh nghiệp, hiệp hội ngành hàng, các tổ chức dân sự, nghề nghiệp khác) đồng thời đảm bảo một sự phối hợp chặt chẽ giữa các bộ ngành, cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Nhà nước.

 Trên cơ sở những kinh nghiệm nước ngoài, thực tiễn của Việt Nam trong thời gian qua, có thể đưa ra một số nhận định, đề xuất nhằm tăng cường sử dụng hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO trong thời gian tới như sau.

Thứ nhất, cần xây dựng một cơ chế quốc gia trong việc phòng, xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế. Cho đến thời điểm hiện tại, vấn đề này đã được đề cập đến trong một số văn bản pháp luật, tiêu biểu nhất là Chỉ thị số 20/CT-TTg của Thủ tướng Chính phủ  ngày 9 tháng 6 năm 2005 về việc chủ động phòng chống các vụ kiện thương mại nước ngoài. Tuy nhiên, do ban hành từ trước thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, Chỉ thị đã có những nội dung trở nên lạc hậu. Chẳng hạn Chỉ thị mới chỉ nhấn mạnh đến các tranh chấp thương mại tại nước nước ngoài, chưa đề cập hợp lý đến việc giải quyết các tranh chấp tại các tổ chức quốc tế như WTO. Mặt khác, Chỉ thị cũng chưa thiết lập được một cơ chế phối hợp chung giữa các cơ quan nhà nước với các DN, các hiệp hội DN. Đặc biệt, vì là một chỉ thị của Thủ tướng, nhiều nội dung của văn bản chỉ mang tính chất điều hành, giá trị quy phạm thấp.

Một cơ chế quốc gia trong phòng và xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế cần đồng thời giải quyết những vấn đề cơ bản như: các biện pháp, cơ chế phòng và cảnh báo sớm các tranh chấp; quy trình phát hiện, xử lý tranh chấp từ giai đoạn chuẩn bị hồ sơ và theo đuổi thủ tục giải quyết; xác định cơ quan chủ trì, phối hợp và tham gia giải quyết tranh chấp; các biện pháp, quy trình cho phép sự tham gia của cộng đồng doanh nghiệp, các tổ chức xã hội, nghề nghiệp khác trong quá trình giải quyết tranh chấp; vấn đề huy động và sử dụng nguồn kinh phí giải quyết tranh chấp…

Thứ hai, cần tiến hành đồng thời nhiều giải pháp để nâng cao trình độ, năng lực và kinh nghiệm pháp lý, tố tụng cho đội ngũ luật sư, nhà quản lý và chuyên gia pháp lý trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Cụ thể, song song với việc đẩy mạnh việc thực hiện Đề án Phát triển đội ngũ luật sư phục vụ hội nhập kinh tế quốc tế từ năm 2010 đến năm 2020[193], cần triển khai các chương trình nghiên cứu, giảng dạy tại các cơ sở đào tạo, nghiên cứu về pháp luật thương mại quốc tế, pháp luật của WTO. Bên cạnh đó, cũng cần nghiên cứu, tận dụng các khả năng hỗ trợ quốc tế trong việc đào tạo nguồn nhân lực về WTO, chẳng hạn từ WTO, hay ACWL.

Thứ ba, cần tăng cường nguồn nhân lực và hoàn thiện cơ chế quản lý cán bộ, điều hành công tác của  Phái đoàn đại diện của Việt Nam bên cạnh LHQ, WTO và các tổ chức quốc tế đa phương tại Genève. Hiện tại các cán bộ chuyên trách về WTO phái đoàn đã bao gồm cả các cán bộ được cử đi từ các bộ chuyên ngành như Bộ Tư pháp, Bộ Công công thương, tuy nhiên số lượng các cán bộ này còn hạn chế. Mặt khác, cơ chế thông tin, báo cáo, điều hành công tác của các cán bộ này trong quan hệ với Bộ ngoại giao, Bộ chuyên ngành, Uỷ ban quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế là chưa rõ ràng. Đặc biệt, cần xem xét áp dụng cơ chế đặc thù về luân chuyển đối với các cán bộ này. Hiện nay, việc áp dụng cơ chế luân chuyển theo nhiệm kỳ ngoại giao đối với các cán bộ, chuyên gia về WTO tại Phái đoàn là chưa hợp lý, không cho phép họ có đủ thời gian để tích lũy kinh nghiệm, theo dõi và xử lý các hồ sơ vụ việc về tranh chấp thương mại tại WTO là những công việc thường kéo dài trong nhiều năm.

Cuối cùng, cần tăng cường vai trò của Bộ tư pháp với tư cách là cơ quan phối hợp, tham gia quan trọng trong quá trình phòng và xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế tại WTO. Qúa trình pháp lý hóa ngày càng tăng của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO khẳng định nhu cầu tăng cường vai trò của Bộ Tư pháp. Vai trò này được thể hiện tập trung trên một số phương diện như tổ chức đào tào, thực hiện các chương trình trong nước, hợp tác quốc tế nhằm nâng cao chất lượng của đội ngũ luật sư, chuyên gia pháp lý về thương mại quốc tế nói chung và về WTO nói riêng; tham gia các hoạt động từ khâu chuẩn bị hồ sơ, thực hiện các bước tố tụng để giải quyết các vụ tranh chấp cụ thể; Kiểm tra, rà soát các văn bản pháp luật ban hành nhằm đảm bảo tính hợp pháp trong nước và phù hợp với các cam kết của WTO; Quản lý và thực hiện các cơ chế, biện pháp cho phép huy động sự hợp tác, tham gia của các tổ chức luật sư, tư vấn pháp lý và các tổ chức xã hội, nghề nghiệp thuộc khối tư nhân vào quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và các tranh chấp tại WTO nói riêng./.

 

Tài liệu tham khảo

Aaron Catbagan, Rights of action for private non-state actors in the WTO dispute settlement, Denver Journal of International Law and Policy, Vol. 37, 2009, pp. 279-.

Arsene Omichessan, Navigating the Dispute Settlement Understanding (DSU): How Benin took on the challenges in cotton?, ICTSD, 2006.

Diana Tussie, Valentia Delich, The political economy of dispute settlement: A case from Argentia, Latin American Trade Network, 2004.

Fabien Besson, Racem Mehdi, Is WTO dispute settlement system biased against developing coutries? An empirical analysis, Maison des sciences économiques, Paris, 2005.

Gregory C. Shaffer, defending interests: public-private partnerships in the WTO litigation (2003).

Gregory C. Shaffer, M. Ratton-Sanchez, B. Rosenberg, The trials of winning at the WTO: what lies behind Brazil’s succes, Cornell International Law journal, Vol. 41, 2008.

Gregory C. Shaffer, Michelle R. Sanchez, Barbara Rosenberg, Brazil’s response to the judicialized WTO regime: strengthening the State through disffusing expertise, ICTSD South America Dialogue on WTO Dispute Settlement and Sustainable Development, Sao Paolo (Brazil), 2006.

Gregory C. Shaffer, Ricardo Meléndez-Ortis, Dispute settlement at the WTO: Developing country exprerience, Cambidge University Press, London 2010.

Gregory C. Shaffer, What’s new in EU dispute settlement? judicialization, public-private networks and the WTO legal order, in The EU and the new trade politics, edited by John Perteson and Alasdair Young, Journal of European Public Policy, 2006.

Gustave Brink, International trade dispute resolution: Lessons from South Africa, ICTDS, Geneva, 2007.

Hakan Nordstrom, Gregory C. Shaffer, Access to justice in the World Trade Organization: the case for a small claims  procedure, ICTSD, Geneva, 2011.

Hội đồng Tư vấn về Phòng vệ Thương mại – VCC, Vụ giải quyết tranh chấp đầu tiên của Việt Nam tại WTO – Các biện pháp chống bán pháp giá đối với sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh, 8/2011.

José L. Pérez Gabilondo, Argentina’s experience with WTO dispute settlement: development of national capacity and the use of in-house lawyers, in   Gregory C. Shaffer, Ricardo Meléndez-Ortis, Dispute settlement at the WTO: Developing country exprerience, Cambridge University Press, London 2010, pp. 105-

M. A. Taslim, Dispute settlement in the WTO and the least developed contries: the case of India’s anti-dumping duties on lead acid battery import from Bangladesh, ICTSD, Jakarta, 2006.

Marc L. Busch, Eric Reinhardt, Gregory Shaffer, Does legal capacity matter? A survey of WTO’s members, World Trade Review, Vol. 8, 2009, pp. 559-577.

Mathias Franckle, Chile’s participation in the dispute settlement system: impact on capacity building, ICTSD, Sao Paolo, 2006.

Nguyễn Tiến Vinh, Một số vấn đề nhìn từ góc độ tố tụng trong vụ kiện đầu tiên của Việt Nam tại WTO, Tạp chí NCLP, số 16(201), 2011, tr. 19-29.

Roberto Echandi, WTO dispute settlement: The developing country experiences – Non judicial means of dispute resolution, ICTSD, 2011.

Victor Mosoti, Africa in the first decade of the WTO dispute settlement,

Viktoria Kotsiubska, WTO Dispute settlement: who is going to participate?, The Ukrainian Journal of Business Law, Vol.7, May 2009.

 

THỰC TIỄN XỬ LÝ CÁC TRANH CHẤP QUỐC TẾ VỀ ĐẦU TƯ LIÊN QUAN ĐẾN CHÍNH PHỦ VIỆT NAM

 

ThS. Nguyễn Văn Tuấn Vụ Pháp luật quốc tế

 

I. ĐẶT VẤN ĐỀ

Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế không chỉ mang lại những cơ hội đối với Việt Nam mà còn đặt ra những thách thức như cạnh tranh giữa các doanh nghiệp, hàng hóa, môi trường, việc làm…Một trong những thách thức mà Chính phủ Việt Nam hiện đang phải đối mặt trong những năm gần đây đó là ngày càng có nhiều vụ kiện phát sinh, trong đó Chính phủ hoặc doanh nghiệp Việt Nam là một bên. Trước khi gia nhập WTO, trong quá trình thực thi Hiệp định Thương mại Việt Nam-Hoa Kỳ (BTA), hàng hóa Việt Nam (Cá tra) cũng đã bị các doanh nghiệp Hoa Kỳ khởi kiện theo pháp luật Hoa Kỳ để áp dụng thuế chống bán phá giá. Sau khi gia nhập WTO, lần đầu tiên Chính phủ Việt Nam đã khởi kiện Chính phủ Hoa Kỳ về các biện pháp chống bán phá giá của Hoa Kỳ đối với mặt hàng tôm nhập khẩu của Việt Nam. Trong lĩnh vực đầu tư, một lĩnh vực khá nhạy cảm thì tài sản hợp pháp của nhà đầu tư được bảo hộ theo pháp luật Việt Nam cũng như các hiệp định đầu tư song phương đã được ký kết đã phát sinh việc ngày càng nhiều nhà đầu tư nước ngoài tiến hành khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế. Tính đến thời điểm hiện nay, Việt Nam đã ký kết hơn 63 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương và một (01) hiệp định đầu tư trong khu vực (Hiệp định đầu tư tòan diện ASEAN)[194]. Do vậy, xét theo mức độ ký kết các điều ước quốc tế thì đặt ra khả năng Chính phủ Việt Nam trong thời gian tới phải đối mặt với nguy cơ và khả năng bị các nhà đầu tư nước ngoài kiện nhiều hơn.

Từ thực tiễn phát sinh các vụ kiện gần đây trong lĩnh vực đầu tư cho thấy việc giải quyết tranh chấp khi Chính phủ Việt Nam là bị đơn còn nhiều lúng túng, không chuyên nghiệp và chưa có một cơ quan đầu mối, chủ trì giải quyết loại tranh chấp này. Do vậy, việc nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư mà Chính phủ Việt Nam là một bên là cần thiết. Bài viết này gồm có các nội dung chính sau:

• Tổng quan về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp trong các điều ước quy định mà Việt Nam là thành viên;
• Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư trong một số vụ việc;
• Kinh nghiệm của một số nước trong giải quyết tranh chấp đầu tư;
• Đánh giá thực trạng và đề xuất, kiến nghị

2. CƠ  SỞ PHÁP LÝ VÀ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ

1. Cơ sở pháp lý và biện pháp giải quyết tranh chấp

Như trên đã đề cập, hiện nay Việt Nam đã ký kết nhiều các Hiệp định đầu tư song phương và tham gia đàm phán, ký các Hiệp định mậu dịch tự do (FTA), trong đó có chương về đầu tư. Về cơ bản có thể nhận thấy hiện nay tồn tại hai mẫu Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư. Mẫu thứ nhất đó là mẫu Hiệp định đầu tư truyền thông. Đây là mẫu Hiệp định đơn giản có quy định về các biện pháp khuyến khích và bảo hộ đầu tư, cụ thể như: đối xử tối huệ quốc, đối xử quốc gia, đối xử tối thiểu, bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư trong trường hợp có chiến tranh, xung đột, nổi loạn, khởi nghĩa hoặc trong trường hợp trưng thu, trưng mua tài sản của nhà đầu tư, chuyển tiền ra nước ngoài. Riêng về giải quyết tranh chấp trong các Hiệp định này thông thường được quy định trong một điều. Tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư thông thường là các vi phạm của nước tiếp nhận đầu tư trong việc thực hiện các nghĩa vụ của Hiệp định, ví dụ như: vi phạm các nghĩa vụ về đối xử tối huệ quốc, đối xử quốc gia, đối xử tối thiểu, bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư không thỏa đáng trong trường hợp có chiến tranh, xung đột, nổi loạn, khởi nghĩa hoặc trong trường hợp trưng thu, trưng mua tài sản của nhà đầu tư, chuyển tiền ra nước ngoài hoặc quốc hữu hóa tài sản hợp pháp của nhà đầu tư.  Theo các Hiệp định đầu tư truyền thống thì tranh chấp giữa nước tiếp nhận đầu tư (Việt Nam)  và nhà đầu tư trước hết được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải. Trong trường hợp thương lượng hòa giải không thành thì trong vòng 6 tháng (tùy vào các hiệp định có thể là 3 tháng) nhà đầu tư có thể đưa tranh chấp ra giải quyết tại tòa án của nước tiếp nhận đầu tư hoặc trọng tài vụ việc được thành lập theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL hoặc trọng tài ICC hoặc đưa tranh chấp ra giải quyết tại bất kỳ trọng tài nào đã được hai bên chấp thuận trước đó. Khi tranh chấp đã được đưa ra giải quyết tại một cơ quan tài phán nhất định như: trọng tài thành lập theo Quy tắc tố tụng UNCITRAL hoặc tòa án của nước tiếp nhận đầu tư thì nhà đầu tư không có quyền đưa tranh chấp ra giải quyết tại một cơ quan tài phán khác. Do vậy, sự lựa chọn của nhà đầu tư khi đưa tranh chấp ra giải quyết tại một cơ quan tài phán là sự lựa chọn cuối cùng.

Ví dụ, về điều khoản giải quyết tranh chấp của Hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và Venezuela về bảo hộ và khuyến khích đầu tư như sau:

“ 1. Nhằm mục đích giải quyết bất kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư giữa một Bên Ký kết và nhà đầu tư của Bên ký kết kia, các bên có liên quan sẽ tiến hành tham vấn, để giải quyết vụ tranh chấp trong trừng mực có thể, một cách thân thiện.

2. Nếu các tham vaasn này không đem lại giải pháp trong vòng sáu tháng kể từ ngày có yêu cầu giải quyết, nhà dầu tư có thể đưa vụ tranh chấp theo sự đồng ý của hai bên ra giải quyết tại:

 a) tòa án có thẩm quyền của Bên Ký kết nơ khoản đầu tư đó được thực hiện; hoặc

b) tòa án trọng tài theo vụ việc, trừ trường hợp các bên tranh chấp có thỏa thuận khác, được thành lập theo các quy tắc trọng tài của Ủy ban luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL); hoặc

c) Bất kỳ tòa án trọng tài quốc tế theo vụ việc nào khác đã được chấp nhận trước đó.

3. Mỗi Bên ký kết tại Hiệp đinh này đồng ý với việc đưa vụ tranh chấp giữa mình và nhà đầu tư của Bên Ký kết kia ra giải quyết bằng trọng tài quốc tế phù hợp với các quy định tại khoản 2 (b) hoặc 2 (c) của Điều này.

4. Khi nhà đầu tư đã đưa tranh chấp ra giải quyết tại tòa án có thẩm quyền của Bên ký kết chủ nhà hoặc theo một trong các thủ tục trọng tài được quy định trên đây, việc lựa chọn thủ tục này là cuối cùng.

5. Không Bên ký kết nào, khi là một bên trong vụ tranh chấp có thể đưa ra phản đối, tại bất kỳ giai đoạn nào của quá trình tố tụng trọng tài hoặc của quá trình thi hành phán quyết trọng tài, trên cơ sở rằng nhà đầu tư là một bên tranh chấp đã nhận được khoản bồi thường đối với một phần hoặc toàn bộ thiệt của mình thông qua bảo hiểm.

6. Các quyết định của trọng tài là chung thẩm và ràng buộc cho cả hai bên tranh chấp. Mỗi bên ký kết phải thi hành các quyết định này phù hợp với pháp luật của mình và phù hợp với Công ước của Liên hợp quốc năm 1958 về Công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài, nếu các Bên Ký kết là thành viên của Công ước này.”

Đối với các hiệp định đầu tư trong những năm gần đây được đàm phán và ký kết thì nội dung của các hiệp định này gần như tương tự với Chương 11- Đầu tư của Hiệp định tự do bắc Mỹ (NAFTA). Nội dung của các hiệp định này chủ yếu hướng về khuyến khích và bảo hộ đầu tư. Sau đây là một số nội dung chủ yếu của các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư này. Thứ nhất, về phạm vi hiệp định, các hiệp định ký theo mẫu này có phạm vi điều chỉnh rộng do có định nghĩa về đầu tư rộng hơn so với các mẫu truyền thống trước đây. Các hiệp định này cũng yêu cầu bảo hộ đầu tư với các khoản đầu tư trước khi thành lập hoặc đang trong quá trình thành lập. Các hiệp định này cũng loại bỏ vấn đề tự do hóa đầu tư hoặc dành đối xử MFN hoặc NT trong lĩnh vực dịch vụ. Ví dụ như các chương đầu tư hoặc Hiệp định đầu tư tòan diện ASEAN đều được ký trong khuôn khổ khu vực mậu dịch tự nên việc đàm phán mở cửa thị trường dịch vụ đã nằm trong hiệp định về dịch vụ hoặc chương riêng. Thứ hai, về khuyến khích đầu tư, các nước đã tiếp cận mở cửa thị trường theo hướng chọn bỏ. Có nghĩa là các nước xây dựng danh mục những vẫn đề/lĩnh vực cần bảo lưu và những vấn đề/lĩnh vực không đưa vào danh mục sẽ được tự do hóa đầu tư. Hiện nay, tất cả các chương đầu tư trong Hiệp định khu vực mậu dịch tự do ASEAN-Úc-New Zealand, Hiệp định khu vực mậu dịch tự do ASEAN-Hàn Quốc, Hiệp định khu vực mậu dịch tự do ASEAN-Nhật Bản và Hiệp định đầu tư tòan diện ASEAN vẫn đang trong quá trình đàm phán danh mục bảo lưu. Riêng Hiệp định khu vực mậu dịch tự do ASEAN-Trung Quốc thì áp dụng theo pháp luật của từng quốc gia, có nghĩa là tự do hóa đầu tư theo quy định pháp luật từng quốc gia. Ngoài ra, các hiệp định này cũng quy định về nguyên tắc NT và MFN, ngoại lệ MFN đối với các ưu đãi phát sinh từ liên minh thuế quan, khu vực mậu dịch tự do, liên minh tiền tệ, hiệp định kinh tế song phương, khu vực và quốc tế hoặc các hiệp định, pháp luật trong nước về thuế. Quy định các biện pháp đầu tư liên quan đếm thương mại theo quy định của Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại của WTO. Thứ ba, về bảo hộ đầu tư, các hiệp định đều có quy định về không quốc hữu hóa hoặc tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư, trừ trường hợp vì mục đích công cộng thì phải bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả trên cơ sở không phân biệt đối xử; quy định đối xử công bằng; quy định về bồi thường tài sản của nhà đầu tư bị ảnh hưởng bởi chiến tranh, xung đột vũ trang, tình trạng khẩn cấp của quốc gia. Các quy định cũng quy định cho phép chuyền tiền ra nước ngoài lien quan đến khoản đầu tư và nguyên tắc thế quyền; quy định về nguyên tắc từ chối lợi ích đối với nhà đầu tư; quy định về minh bạch hóa theo các quy định của WTO.

Riêng về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư, các Hiệp định này quy định trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp chặt chẽ, từ khâu tham vấn đến thời hiệu khởi kiện và yêu cầu đối với trọng tài viên; điều kiện nhà đầu tư được khởi kiện ra trọng tài quốc tế. Quy định về thủ tục tiến hành xét xử của hội đồng trọng tài và minh bạch hóa của quá trình tố tụng trọng tài; quy định luật áp dụng và phán quyết trọng tài và thực thi phán quyết trọng tài. Về việc chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, các Hiệp định cũng quy định tranh chấp nhà đầu bị thiệt hại do một trong các bên ký kết vi phạm hiệp định sẽ được giải quyết bởi tòa án có thẩm quyền trên lãnh thổ của quốc gia đó hoặc Trung tâm Trọng tài Quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư thành lập theo Công ước Washington năm 1965 hoặc theo Cơ chế phụ trợ của Trung tâm này hoặc trọng tài được thành lập theo Quy tắc trọng tài của Ủy ban Luật thương mại quốc tế của Liên Hợp Quốc (UNCITRAL). Hiệp định cũng quy định việc giải quyết tranh chấp giữa các Bên ký kết liên quan đến việc giải thích và áp dụng Hiệp định đầu tư bằng trọng tài quốc tế.

Bên cạnh các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư trong các Hiệp định đầu tư thì nhà đầu tư có thể vận dụng khoản 4 Điều 12 của Luật Đầu tư năm 2005 để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyển của Việt Nam. Theo quy định của khoản này thì tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Như vậy, trọng tài và tòa án Việt Nam trước hết là cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu và cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam. Trong trường hợp nhà đầu tư không lựa chọn cơ quan này thì có thể áp dụng điều khoản giải quyết tranh chấp trong các hợp đồng hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Ví dụ, trong nhiều hợp đồng về xây dựng- kinh doanh – chuyển giao (hợp đồng BOT) có quy định về điều khoản giải quyết tranh chấp giữa một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư hoặc trong các Bảo lãnh Chính phủ mà Chính phủ Việt Nam phát hành để bảo lãnh cho các dự án lớn vào đầu tư thì cũng có điều khoản trọng tài về giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư.

2. Điều kiện để kiện của Nhà đầu tư nước ngoài

Điều kiện để nhà đầu tư khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế không quy định thành một điều khoản trong các hiệp định đầu tư. Qua phân tích các điều khoản trong một hiệp định đầu tư có thể nhận thấy, việc nhà đầu tư khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế thì phải đáp ứng các điều kiện sau:

Thứ nhất, thể nhân hoặc pháp nhân phải là “nhà đầu tư” theo quy định của hiệp định đầu tư song phương. Điều này có nghĩa là đối với pháp nhân thì phải được thành lập theo pháp luật của quốc gia thành viên. Pháp nhân có thể là doanh nghiệp, công ty, doanh nghiệp dưới hình thức hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, hiệp hội hoặc tổ chức. Hoạt động của pháp nhân có thể vì mục đích lợi nhuận và phi lợi nhuận. Đối với thể nhân thì phải có quốc tịch của quốc gia thành viên. Trên thực tế, thể nhân có thể có nhiều quốc tịch, kể cả quốc tịch của nước tiếp nhận đầu tư. Do vậy, trong nhiều Hiệp định đầu tư mà Việt Nam đàm phán phán và ký kết, Việt Nam đã đưa ra quy định loại bỏ việc thể nhân có quốc tịch Việt Nam có quyền kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế.

Thứ hai, khoản đầu tư được bảo hộ theo quy định của Hiệp định. Nhiều Hiệp định đầu tư song phương yêu các khoản đầu tư, bao gồm động sản và bất động sản, gồm cả quyền tài sản phái sinh và các quyền sở hữu trí tuệ liên quan, trong cả hình thức đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp khi được đầu tư vào nước tiếp nhận đầu tư phải là hợp pháp và được cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận đầu tư chấp thuận. Việc xác định nguồn gốc hợp pháp của các khoản đầu tư trong giai đoạn hiện nay là cần thiết do bối cảnh toàn cầu hóa, tội phạm xuyên quốc gia gia tăng trong lĩnh vực rửa tiền. Một số hiệp định do Việt Nam ký kết có quy định chỉ bảo hộ đối với các khoản đầu tư sau giai đoạn thành lập, có nghĩa là chỉ khi nào doanh nghiệp được thành lập và đi vào hoạt động tại Việt Nam thì khoản đầu tư đó mới được bảo hộ theo quy định của Hiệp định. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tại nước tiếp nhận đầu tư khi xác định khoản đầu tư đó có hợp pháp hay không thông thường thông qua hình thức giấy chứng nhận đầu tư hoặc giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Ở Việt Nam giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Thứ ba, một trong những điều kiện quan trọng để nhà đầu tư khởi kiện đó là có sự vi phạm nghĩa vụ của nước tiếp nhận đầu tư, có sự thiệt hoặc tổn hại cho khoản đầu tư và có mối quan hệ nhân quản giữa sự vi phạm và sự thiệt hại này.

- Về vi phạm nghĩa vụ của nước tiếp nhận đầu tư, các quy định của hiệp định đầu tư song phương đặt ra các nghĩa vụ của nước thành viên trong việc dành đối xử Quốc gia, đối xử Tối huệ quốc, đối xử tối thiểu (không phân biệt đối xử; hoặc không quốc hữu hóa tài sản hợp pháp của nhà đầu tư (trong trường hợp trưng thu, trưng mua thì phải đền bù theo giá thị trường); không ngăn cản nhà đầu tư chuyển tiền hợp pháp ra nước ngoài hoặc cho phép nhà đầu tư được tổ chức, quản lý doanh nghiệp phù hợp với tập quán thương mại quốc tế (quản lý nhân sự). Mặc dù nước tiếp nhận đầu tư khi vi phạm các quy định của hiệp định đầu tư song phương và có thể bị khởi kiện ra trọng tài quốc tế theo quy định của hiệp định đó nhưng khi nhà đầu tư vi phạm các quy định của hiệp định thì vi phạm của nhà đầu tư sẽ được xử lý theo quy định pháp luật nước tiếp nhận đầu tư;

- Nhà đầu tư có thiệt hại khi nước tiếp nhận đầu tư vi phạm quy định của hiệp định. Nhà đầu tư khi bị thiệt hại do nước tiếp nhận đầu tư vi phạm các nghĩa vụ trong hiệp định đầu tư song phương thông thường có đơn gửi cơ quan nhà nước có thẩm quyền, trong đó nêu rõ về mức độ thiệt hại và các hạng mục thiệt hại.

- Phải có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm nghĩa vụ trong hiệp định của nước tiếp nhận đầu tư và các thiệt hại mà nhà đầu tư phải gánh chịu hay nói cách khác hành vi vi phạm nghĩa vụ của quốc gia chủ nhà phải chính là nguyên nhân đã gây thiệt hại cho nhà đầu tư.

Thứ tư, phải tiến hành thương lượng, hòa giải trước khi khởi kiện chính thức ra trọng tài hoặc tòa án. Điều kiện này nhằm hạn chế các vụ tranh chấp được giải quyết bằng con đường tư pháp, có nghĩa là cho phép nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư đàm phán, thương lượng, hòa giải hoặc sử dụng trung gian hòa giải để giải quyết tranh chấp. Việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng hoặc hòa giải giúp các bên tiết kiệm chi phí, thời gian và quan trọng hơn nữa cho nhà đầu tư cơ hội tiếp tục hoạt động kinh doanh tại nước tiếp nhận đầu tư.

Thứ năm, nhà đầu tư không được khởi kiện những vi phạm nghĩa vụ của nước tiếp nhận đầu tư trước khi hiệp định có hiệu lực hay nói cách khác cơ chế giải quyết tranh chấp không quy định cơ chế hồi tố để giải quyết sự kiện vi phạm của nước tiếp nhận đầu tư trước khi hiệp định có hiệu lực. Có nghĩa là các sự kiện vi phạm của nước tiếp nhận đầu tư trước khi hiệp định có hiệu lực sẽ không được giải quyết bằng trọng tài hoặc tòa án. Ngoài ra, trong một số hiệp định đầu tư theo mẫu mới thì thời hiệu khởi kiện là 3 năm tính từ khi nhà đầu tư phát hiện ra thiệt hại do nước tiếp nhận đầu tư vi phạm các nghĩa vụ. Trong khi đó, theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam thì thời hiệu khởi kiện là 2 năm, quy định này cũng áp dụng cho các tranh chấp được giải quyết theo Luật Trọng tài thương mại.

3. THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG MỘT SỐ VỤ VIỆC

1.Tổng quan về tranh chấp đầu tư quốc tế và phân loại tranh chấp

          Việc ký kết các hiệp định đầu tư song phương đã tạo cơ sở pháp lý làm gia tăng số lượng các vụ kiện giữa Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư được giải quyết theo trọng tài thành lập theo quy tắc tố tụng ISCID, UNCITRAL, ICC hoặc các cơ chế trọng tài khác. Theo số liệu thống kê của Tổ chức Liên hợp quốc về thương mại và phát triển (UNCTAD)[195], tính đến năm 2005 có 132 vụ việc tranh chấp đầu tư giữa nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư được đưa ra giải quyết tại ICSID và 87 vụ việc được đưa ra giải quyết theo cơ chế không phải ISCID. Trong số 87 vụ việc được giải quyết theo cơ chế trọng tài không thuộc ISCID thì có 65 vụ việc được giải quyết theo thủ tục tố tụng UNCITRAL, 13 vụ việc được giải quyết tại trọng tài Stockholm, 4 vụ việc được giải quyết theo trọng tài ICC và 5 vụ việc được giải quyết bằng trọng tài Ad-hoc (trọng tài vụ việc). Tính đến thời điểm năm 2010 thì đã có 390 vụ tranh chấp đầu tư giữa nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư. Riêng năm 2010 có 25 vụ, trong đó có 20 phán quyết của trọng tài, 11 phán quyết về thẩm quyền của trọng tài và 11 quyết định của hội đồng trọng tài về các biện pháp khẩn cấp tạm thời. Trong số 20 phán quyết của trọng tài năm 2010 thì có 14 phán quyết có lợi cho nước tiếp nhận đầu tư, 5 phán quyết có lợi cho nhà đàu tư và 1 phán quyết hòa giải giữa các bên. Tính đến thời điểm hiện nay thì nước tiếp nhận đầu tư đã thắng kiện trong 75 vụ và 59 vụ thua kiện.

Xét về quốc gia thì các vụ tranh chấp nêu trên tính đến thời điểm năm 2005 có liên quan đến 61 nước tiếp nhận đầu tư, trong đó có 37 nước đang phát tiển, 14 nước phát triển và 10 nước Đông-Nam Châu Âu. Trong đó Argentina là nước bị khởi kiện nhiều nhất có 42 đơn kiện, riêng năm 2003 có 20 đơn kiện, giảm xuống 8 năm 2004 và 5 trong năm 2005. Mexico là nước đứng thứ hai với số đơn kiện là 17 chủ yếu các nhà đầu tư trong Khu vực mậu dịch tự do Bắc Mỹ (NAFTA); tiếp theo là Hoa Kỳ-11 đơn kiện; Ấn độ có 9 đơn kiện, Cộng hòa Séc có 8 đơn kiện, Ai cập có 8 đơn kiện, Ba Lan có 7 đơn kiện, Liên bang Nga có 7 đơn kiện, Ecuador có 7 đơn kiện, Canada có 6 đơn kiện và Cộng hòa Moldova có 5 đơn kiện.

Tính đến thời điểm năm 2010 thì tranh chấp đầu tư xảy ra 51 nước ffang phát triển, 17 nước phát triển và 15 nước có nền kinh tế chuyển đổi. Quốc gia có nhiều vụ kiện đầu tư nhất là: Argentina (51 vụ), Mexico (19 vụ), Cộng hòa Séc (18 vụ) và Ecuador (16 vụ), Canada (15 vụ) và Hoa Kỳ (14 vụ).

Những vụ kiện này xuất phát từ các biện pháp của nước tiếp nhận đầu tư-các biện pháp này có thể là luật, văn bản đưới luật, văn bản hành chính có tính áp dụng chung hoặc quyết định hành chính-có liên quan đến các quy định về thuế, giấy phép, chính sách về đất đai, môi trường…Tranh chấp do các nhà đầu tư khởi kiện về nghĩa vụ vi phạm hiệp định của nước tiếp nhận đầu tư. Có thể phân loại các tranh chấp về đầu tư theo sự vi phạm nghĩa vụ của nước tiếp nhận đầu tư như sau:

 1.1. Tranh chấp liên quan đến khoản đầu tư trước khi thành lập

Hiện nay rất ít các quốc gia khi tham gia ký kết các hiệp định đầu tư song phương chấp nhận việc bảo hộ khoản đầu tư trước khi thành lập doanh nghiệp. Điều này có nghĩa là khoản đầu tư chỉ được bảo hộ khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nhà đầu tư chấp thuận và cấp giấy phép đầu tư. Do vậy, những chi phí của nhà đầu tư trong quá trình thăm dò, tìm hiểu thị trường hoặc tiến hành thành lập doanh nghiệp không được bảo hộ theo quy định của hiệp định đầu tư song phương. Tuy vậy, trong một số hiệp định do Hoa Kỳ hoặc Canada đàm phán ký kết với các nước khác thường yêu cầu việc bảo hộ các khoản đầu tư trước khi thành lập (pre-establishment). Ví dụ, trong hiệp định đầu tư song phương giữa Hoa Kỳ và Sri Lanka có quy định về việc bảo hộ các khoản đầu tư trước khi thành lập doanh nghiệp.

Trong vụ kiện Công ty đầu tư quốc tế Mihaly kiện Chính phủ Sri Lanka, câu hỏi đặt ra là liệu những chi phí cho giai đoạn tiền thành lập doanh nghiệp có thể được bảo hộ theo quy định của Hiệp định đầu tư song phương giữa Hoa Kỳ và Sri Lanka hay không khi mà Hiệp định này có quy định về tiền thành lập. Tuy vậy, trong vụ kiện này, bên Nguyên đơn (claimant) không chứng minh được chi phí thành lập được cấu thành vào khoản đầu tư do thiếu chứng cứ về việc chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền Sri Lanka. Vụ việc này đã bỏ ngỏ khả năng là những chi phí hay khoản đầu tư trong giai đoạn tiến thành lập có thể được bảo hộ trong các hiệp định đầu tư song phương nếu hiệp định có quy định về điều khoản tiền thành lập.

1.2. Tranh chấp liên quan đến vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia

    Nội dung dành nghĩa vụ đối xử quốc gia (NT) trong các hiệp định đầu tư song phương đó là nước tiếp nhận đầu tư dành cho khoản đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết trong hiệp định sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà nước tiếp nhận đầu tư dành cho các doanh nghiệp của nước này. Phạm vi đối xử liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thế, phá sản, quản lý hoặc định đoạt các khoản đầu tư. Nếu xét trên khía cạnh tổng thể thì sự đối xử này bao gồm sự đối xử được quy định trong hệ thống văn bản pháp luật (de jure) và sự đối xử trên thực tế (de facto). Trong nhiều vụ kiện, hội đồng trọng tài khi ra phán quyết cân nhắc đến cả yếu tố de jure và de facto. Ngoài ra, khi xem xét việc vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia, Hội đồng trọng tài còn xem xét yếu tố tính tương tự “like” hoặc hoàn cảnh tương tự “similar circumstances”.

Ví dụ, trong vụ kiện Công ty Myes kiện Chính phủ Canada, Hội đồng trọng tài cân nhắc các yếu tố dành đối xử quốc gia trên cơ sở: (i) liệu các biện pháp do Canada ban hành trên thực tế việc áp dụng có lợi cho nhà đầu tư nước mình hơn nhà đầu tư nước khác; và (ii) trong hệ thống văn thì các biện pháp này có lợi cho nhà đầu tư Canada hơn so với nhà đầu tư của bên ký kết theo hiệp định.

 1.3. Tranh chấp liên quan đến vi phạm nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc

    Nội dung dành nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc (MFN) trong các hiệp định đầu tư song phương đó là nước tiếp nhận đầu tư dành cho khoản đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết trong hiệp định sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà nước tiếp nhận đầu tư dành cho nhà đầu tư của nước thứ ba. Phạm vi đối xử cũng tượng tự như phạm vi của nguyên tắc đối xử quốc gia. Tuy vậy, so với nguyên tắc đối xử quốc gia, nhà đầu tư ít áp dụng MFN để khởi kiện. Việc áp dụng MFN không chỉ trong phạm vi nội dung tranh chấp mà còn áp dụng nguyên tắc này trong quá trình tố tụng.

 Ví dụ, trong vụ kiện Maffezini kiện Tây Ban Nha, trong đó Maffezini là nhà đầu tư Argentina được áp dụng lợi ích về mặt thời gian trong quá trình tố tụng trọng tài theo Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương giữa Chile và Tây Ban Nha. Hội đồng trọng tài chấp nhận áp dụng MFN trong quá trình tố tụng và cho rằng việc áp dụng nguyên tắc MFN không vi phạm trật tự công cộng và như vậy nguyên tắc MFN được áp dụng trong quá trình tố tụng trọng tài, không phải chỉ trong nội dung của vụ việc.

1.4. Tranh chấp liên quan đến vi phạm nghĩa vụ nguyên tắc đối xử công bằng và bảo hộ đầy đủ, an toàn

Trong các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư, việc giải thích và áp dụng nguyên tắc đối xử công bằng, bảo hộ đầy đủ và an toàn là không rõ ràng, tùy vào từng vụ việc cụ thể mà trọng tài có các giải thích khác nhau và mức độ áp dụng nguyên tắc này cũng khác nhau. Nguyên tắc này chủ yếu được quy định trong Chương 11-Đầu tư của Hiệp định tự do Bắc Mỹ. Nhiều lập luận của luật sư đại diện cho nhà đầu tư luôn áp dụng nguyên tắc này để khiếu kiện nước tiếp nhận đầu tư, chứng minh sự vi phạm của nước tiếp nhận đầu tư đối với các nghĩa vụ của Hiệp định. Trong một số vụ việc, việc nhà đầu tư vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng, bảo hộ đầy đủ và an toàn theo một số tiêu chí sau:

 - Không gia hạn giấy phép sử dụng đất trong vụ kiện Tecnicas Medioambientales kiện Chính phủ Mexico;

 -    Yêu cầu sản xuất nguyên liệu không được quy định trong giấy phép  (yêu cầu xuất khẩu) trong lĩnh vực lâm nghiệp trong vụ kiện Pope&Talbot, Inc kiện chính phủ Canada;

 -  Yêu cầu chuyển không đúng thủ tục từ phía cơ quan chính phủ từ một ngân hàng tư nhân trong vụ kiện Emilio Agustin Maffezini kiện Chính phủ Tây Ban Nha;

      - Không đưa ra thông báo cho chủ tàu liên quan đến việc bắt giữa tàu trong vụ kiện Middle East Cement Shipping and Handling Co.S.A kiện Chính phủ Ai Cập.

Nhìn chung nguyên tắc đối xử công bằng, bảo hộ đầy đủ được ghi nhận trong các hiệp định đầu tư nhằm bảo vệ nhà đầu tư trước sự lạm dụng quyền lực của nước tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra, nguyên tắc này cũng yêu cầu chính phủ phải điều hành, quản lý tốt trên các góc độ minh bạch, công khai, quy định thủ tục khiếu nại và như vậy một chính phủ không quản lý tốt trong quá trình ban hành các văn bản hành chính và pháp luật sẽ dẫn đến rủi ro bị khởi kiện theo nguyên tắc này.

1.5. Tranh chấp liên quan đến quốc hữu hóa

Theo các hiệp định đầu tư song phương thì nước tiếp nhận đầu tư cam kết không quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư, trong trường trưng thu, trưng mua thì phải đền bù theo giá thị trường trên nguyên tắc không phân biệt đối xử. Quốc hữu hóa là nguyên tắc cơ bản của pháp luật-tập quán quốc tế. Khi quốc hữu hóa hay trưng thu, trưng mua tài sản của nhà đầu tư thì phải đáp ứng 4 nguyên tắc cơ bản sau:

• Mục đích của việc quốc hữu hóa là vì an ninh, quốc phòng hoặc lợi ích công công;
• Việc quốc hữu hóa phải được tiến hành theo quy định của pháp luật theo trình tự, thủ tục nhất định;
• Việc quốc hữu hóa phải được thực hiện trên cơ sở không phân biệt đối xử;
• Quốc hữu hóa phải bảo đảm bồi thường đầy đủ.
• phân loại các tranh chấp đã xảy ra, nguyên nhân dẫn đến tranh chấp, cơ chế xử lý tranh chấp được xử dụng:

         Nước tiếp nhận đầu tư quốc hữu hóa (nationalize) tài sản của nhà đầu tư có thể tiến hành theo hình thức sau:

• Quốc hữu hóa trực tiếp: có nghĩa là nước tiếp nhận đầu tư tiến hành tịch thu tài sản của nhà đầu tư thông qua việc chuyển giao tất cả tài sản của nhà đầu tư nước ngoài sang sở hữu của doanh nghiệp quốc gia đó (nationalisation) hoặc tịch thu một số tài sản của nhà đầu tư (expropriation);
• Quốc hữu hóa gián tiếp: có nghĩa là biện pháp của nước tiếp nhận đầu tư không trực tiếp tịch thu tài sản của nhà đầu tư như tước bỏ quyền sở hữu của nhà đầu tư. Quốc hữu hóa gián tiếp có thể được chia thành hai loại chính sau: (i) quốc hữu hóa ngầm (creeping expropriation), có nghĩa là nước tiếp nhận đầu tư áp dụng một số biện pháp để tước đoạt giá trị kinh tế của khoản đầu tư và trong trường hợp này mỗi biện pháp quốc hữu hóa không tịch thu tài sản của nhà đầu tư. Điều này có nghĩa là làm cho tài sản nhà đầu tư bị hao mòn dần; (ii) quốc hữu hóa thông qua biện pháp ban hành văn bản pháp luật, có nghĩa là là nước tiếp nhận đầu tư ban hành văn bản luật ảnh hưởng hoặc gây thiệt hại đến tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.

Quốc hữu hóa dưới hình thức ban hành văn bản pháp luật gây thiệt hại cho tài sản của nhà đầu tư nước ngoài thường xảy ra nhiều trong những năm gần đây. Đối với Việt Nam, ngoài cam kết trong các hiệp định đầu tư song phương, trong Hiến pháp và Luật Đầu tư năm 2005 thì nguyên tắc không quốc hữu hóa tài sản hợp pháp của nhà đầu tư cũng được ghi nhận. Trong trường hợp, trưng thu hoặc trưng mua tài sản nhà đầu tư vì mục đích an ninh, quốc phòng hoặc phục vụ lợi ích công cộng thì phải bồi hoàn cho nhà đầu tư theo giá thị trường. Ngoài ra, nguyên tắc không quốc hữu hóa gián tiếp dưới hình thức ban hành văn bản pháp luật cũng được quy định tại Điều 11- Bảo đảm đầu tư trong trường hợp thay đổi pháp luật, chính sách của Luật Đầu tư. Điều này quy định như sau:

“1. Trường hợp pháp luật, chính sách mới được ban hành có các quyền lợi và ưu đãi cao hơn so với quyền lợi, ưu đãi mà nhà đầu tư đã được hưởng trước đó thì nhà đầu tư được hưởng các quyền lợi, ưu đãi theo quy định mới kể từ ngày pháp luật, chính sách mới đó có hiệu lực.

2. Trường hợp pháp luật, chính sách mới ban hành làm ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích hợp pháp mà nhà đầu tư đã được hưởng trước khi quy định của pháp luật, chính sách đó có hiệu lực thì nhà đầu tư được bảo đảm hưởng các ưu đãi như quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư hoặc được giải quyết bằng một, một số hoặc các biện pháp sau đây:

a) Tiếp tục hưởng các quyền lợi, ưu đãi;

b) Được trừ thiệt hại vào thu nhập chịu thuế; 

c) Được điều chỉnh mục tiêu hoạt động của dự án;

d) Được xem xét bồi thường trong một số trường hợp cần thiết.

3. Căn cứ vào quy định của pháp luật và cam kết trong điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên, Chính phủ quy định cụ thể về việc bảo đảm lợi ích của nhà đầu tư do việc thay đổi pháp luật, chính sách ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích của nhà đầu tư”.

 Một trong những vụ kiện điển hình có liên đến quốc hữu hóa gián tiếp thông qua ban hành văn bản pháp luật (regulatory taking) đó là vụ Metaclad kiện Chính phủ Mexico theo trọng tài ISCID trong khuôn khổ NAFTA. Hội đồng trọng tài cho rằng biện pháp do chính quyền địa phương của Mexico ban hành, nhằm hạn chế sử dụng đất cho dự án của Công ty Metaclad được coi là căn cứ quốc hữu hóa thông qua ban hành văn bản pháp luật. Căn cứ này được xác định trên cơ sở chính quyền địa phương đã từ chối hoặc ngăn cản việc sử dụng đất của Công ty Metaclad, đi ngược với sự bảo đảm của Chính quyền liên bang.

 1.6. Tranh chấp liên quan đến yêu cầu thực hiện (Performance requirements)

Trong các Hiệp định đầu tư theo mẫu mới mà Việt Nam gần đây ký kết thì yêu cầu thực hiện là một trong những cam kết của nước tiếp nhận đầu tư. Theo cam kết này thì nước tiếp nhận đầu tư phải thực hiện quy định của Hiệp định các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (Hiệp định TRIMs) hoặc những yêu cầu này được quy định cụ thể trong Hiệp định đầu tư. Cụ thể như sau:

- Những biện pháp vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia gồm:

(i) Yêu cầu doanh nghiệp phải mua hoặc sử dụng hàng hóa có xuất xứ trong nước hoặc từ nguồn cung cấp trong nước;

(ii) Yêu cầu doanh nghiệp chỉ được mua hoặc sử dụng hàng hóa nhập khẩu với số lượng và giá trị tương ứng với số lượng và giá trị hàng hóa mà doanh nghiệp đó xuất khẩu.

- Những biện pháp vi phạm nghĩa vụ xóa bỏ hạn chế về định lượng gồm:

(i) Hạn chế nhập khẩu với mức tương ứng với số lượng hoặc trị giá của sản phẩm xuất khẩu. Tức là yêu cầu doanh nghiệp nhập khẩu tương ứng với số lượng và giá trị hàng hóa mà doanh nghiệp xuất khẩu;

(ii) Hạn chế khả năng tiếp cận ngoại hối của doanh nghiệp (nghĩa là hạn chế ngoại hối để tạo nên hạn chế xuất khẩu).

(iii) Yêu cầu doanh nghiệp xuất khẩu hoặc bán một mặt hàng xuất khẩu nhất định, hoặc chỉ được xuất khẩu hàng hóa tương ứng với số lượng và giá trị hàng hóa sản xuất trong nước của doanh nghiệp.

Những biện pháp nói trên được quy định cụ thể trong Danh mục minh họa kèm theo Hiệp định TRIMs, cụ thể như sau:

• Yêu cầu về hàm lượng nội địa. Đặt ra việc sử dụng một số lượng nhất định đầu vào của địa phương trong sản xuất
• Yêu cầu về cân đối thương mại. Buộc nhập khẩu phải có một tỉ lệ tương đương với xuất khẩu
• Yêu cầu về cân đối ngoại hối. Quy định ngoại hối cần cho nhập khẩu phải giữ tỷ lệ nhất định với giá ngoại hối của công ty thu được từ xuất khẩu và các nguốn khác.
• Hạn chế về ngoại hối. Hạn chế khả năng tiếp cận nguồn ngoại hối và do đó hạn chế nhập khẩu.
• Yêu cầu về tiêu thụ trong nước. Yêu cầu công ty phải bán tại chỗ một tỷ lệ nhất định trong sản phẩm để hạn chế xuất khẩu.
• Yêu cầu về sản xuất. Yêu cầu một số sản phẩm phải được chế tạo tại chỗ
• Yêu cầu về tỷ lệ xuất khẩu. Quy định rằng một tỷ lệ nhất định trong sản lượng phải dành cho xuất khẩu.
• Yêu cầu bắt buộc về loại sản phẩm. Buộc nhà đầu tưcung cấp sản phẩm nhất định cho thị trường nhất định hoặc chỉ định những sản phẩm được chế tạo từ một cơ sở hay một hoạt động sản xuất.
• Những hạn chế về sản xuất. Không cho phép công ty được chế tạo một số sản phẩm hay nhóm sản phẩm nhất định tại nước nhận đầu tư.
• Yêu cầu về chuyển giao công nghệ. Yêu cầu những công nghệ cụ thể phải được chuyển giao trên cơ sở theo điều kiện phi thương mại và/hoặc những mức độ và loại hình thái nhất định nghiên cứu và triển khai phải được tiến hành tại địa phương.
• Yêu cầu về cho phép sử dụng phát minh sáng chế. Buộc nhà đầu tư cấp phép cho những công nghệ tương tự hoặc không liên quan đến các công nghệ do họ sử dụng tại nước chủ đầu tư cho các công ty của nước nhận đầu tư.
• Hạn chế về chuyển lợi nhuận. Giới hạn quyền của nhà đầu tư nước ngoài chuyển lợi nhuận từ đầu tư về nước.
• Yêu cầu về tỷ lệ góp vốn của công ty trong nước. Quy định rằng một tỷ lệ nhất định trong tài sản của công ty phải do chủ đầu tư địa phương sở hữu.

2. Thực tiễn xử lý một số vụ việc điển hình

 Kể từ khi Việt Nam ký kết các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương cho đến thời điểm hiện nay đã xảy ra 3 vụ kiện, trong đó nhà đầu tư đã kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế: (i) Trịnh Vĩnh Bình kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế theo quy tắc tố tụng UNCITRAL; (ii) Nhà đầu tư Micheal L. McKenzie kiện Chính phủ Việt Nam ra theo quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL trong Dự án South Fork (Vụ kiện South Fork); và Công ty DialAsie của CH Pháp kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế theo quy tắc tố tụng UNCITRAL đối với dự án Bệnh viện lọc thận (Vụ bệnh viện lọc thận). Trên cơ sở ba vụ việc nói trên, có thể rút ra một số bài học kinh nghiệm trong quá trình các cơ quan Chính phủ Việt Nam xử lý vụ kiện như sau.

2.1. Thiếu sự phối hợp đồng bộ giữa cơ quan Chính phủ trong việc giải quyết vụ kiện

Việc phối hợp giữa các cơ quan Chính phủ trong quá trình giải quyết các vụ kiện nói trên còn chưa đồng bộ, thống nhất. Trong các vụ kiện này, thông thường ngay từ khi giai đoạn đầu trước khi khởi kiện để giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, nhà đầu tư đã có đơn gửi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền để xem xét giải quyết những khiếu kiện của mình. Đơn khiếu nại của nhà đầu tư theo quy định của Luật Khiếu nại, tố cáo được gửi đến Cơ quan cấp giấy chứng nhận đầu tư và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Ví dụ, trong vụ kiện South Fork, nhà đầu tư Micheal L. McKenzie nhiều lần có đơn yêu cầu UBND tỉnh Bình Thuận giải quyết việc khai thác cát đen của Công ty cổ phần Đường Lâm trên phần đất dự án của Công ty South Fork nhưng UBND tỉnh Bình Thuận đã không giải quyết hoặc giải quyết không thỏa đáng yêu cầu của nhà đầu tư, do vậy, nhà đầu tư đã tiến hành khởi kiện ra trọng tài quốc tế. Trong các hiệp định đầu tư song phương thì hòa giải hoặc giải quyết tranh chấp thông qua con đường thương lượng là bước bắt buộc trước khi tiến hành giải quyết tranh chấp bằng con đường trọng tài. Việc nhà đầu tư McKenzie yêu cầu UBND tỉnh Bình Thuận giải quyết những vướng mắc trong hoạt động đầu tư tại Bình Thuận được coi là một trọng những bước hòa giải, bởi vì UBND tỉnh Bình Thuận đã có tiếp xúc và họp với nhà đầu tư về các vấn đề có liên quan đến dự án. Trong quá trình hòa giải này, Bộ Kế hoạch và Đầu tư cũng như các bộ, ngành khác không có thông tin về tranh chấp này. Nếu thông tin về những vướng mắc trong hoạt động của nhà đầu tư McKenzie được thông báo hoặc được gửi đến cho các Bộ, ngành trong giai đoạn này thì UBND tỉnh Bình Thuận có thể được tư vấn từ các Bộ, ngành để giải quyết tranh chấp, bất đồng với nhà đầu tư McKenzie mà không cần thiết đưa vụ việc ra giải quyết bằng con đường trọng tài.

Bên cạnh việc không được thông tin về vụ việc trong quá trình hòa giải thì việc phối hợp giữa Bộ Ngoại giao, Bộ Kế hoạch và Đầu tư và địa phương nơi có tranh chấp trong việc xử lý Đơn kiện và Thông báo trọng tài của Nhà đầu tư (Bên nguyên đơn) còn chưa được đồng bộ hoặc chưa tuân thủ chặt chẽ quy định tố tụng trọng tài. Sau quá trình thương lượng không thành, bước tiếp theo Bên nguyên đơn sẽ gửi Thông báo trọng tài (Notice of Arbitration) đến Chính phủ Việt Nam. Xin lưu ý rằng trong các Hiệp định đầu tư, điều khoản giải quyết tranh chấp được hiểu là điều khoản trọng tài và nhà đầu tư có thể dựa vào điều khoản này để khởi kiện theo một trong các hình thức trọng tài được nêu trong Hiệp định. Ví dụ, trong Vụ kiện South Fork và Bệnh viện lọc thận thì thông báo trọng tài được gửi đến người đứng đầu Chính phủ (Thủ tướng). Nội dung của Thông báo trọng tài gồm có một số vấn đề chính sau: (i) Thông tin về dự án; (ii) Cơ sở pháp lý để khởi kiện của nhà đầu tư; (iii) Bối cảnh kiện và nêu vi phạm của Chính phủ (cơ quan chính phủ hoặc các địa phương) đối với các quy định của hiệp định. Như trên đã phân tích, Thông báo trọng tài thường nêu những vi phạm của cơ quan Chính phủ khi thực hiện Hiệp định như vi phạm nguyên tắc đối xử tối huệ quốc, đối xử quốc gia, quốc hữu hóa…; (iv) thiệt hại do vi phạm của cơ quan Chính phủ gây ra và yêu cầu mức bồi thường. Thông báo trọng tài cũng thông báo việc nhà đầu tư đã chỉ định trọng tài cho phía mình và yêu cầu Chính phủ lựa chọn, chỉ định trọng tài viên cho phía Chính phủ. Cả hai vụ kiện bệnh viện lọc thận và South Fork, Việt Nam đều không tuân thủ đúng quy định về thủ tục tố tụng trọng tài. Cụ thể không tuân thủ chặt chẽ về mặt thời gian nêu trong Quy tắc tố tụng UNCITRAL. Cả hai vụ kiện nói trên đều được giải quyết bằng trọng tài theo Quy tắc tố tụng UNCIRAL. Theo Quy tắc tố tụng này (Điều 7), Việt Nam có thời hạn là 30 ngày để chỉ định trọng tài. Tuy vậy, sau 30 ngày, Việt Nam đã không chỉ định được trọng tài viên cho phía Việt Nam và mất quyền chỉ định trọng tài viên. Việc không chỉ định trọng tài viên theo đúng thời hạn được quy định trong Quy tắc tố tụng là do: (i) Việt Nam không thiết lập tốt mối quan hệ với mạng lưới các trọng tài viên quốc tế, những người có kinh nghiệm trong các giải quyết các vụ tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế; (ii) sự phối hợp giữa các cơ quan Chính phủ trong việc đề xuất trọng tài viên chưa tốt và không có cơ quan chịu trách nhiệm giải quyết khi nhận được Thông báo trọng tài từ phía Bên nguyên đơn. Ví dụ, trong vụ kiện South Fork, Bộ Ngoại giao là cơ quan đầu tiên nhận được Thông báo trọng tài và đã đề xuất Chính phủ xem xét việc chỉ định trọng tài viên. Tuy vậy, Bộ Ngoại giao không đề xuất Danh sách trọng tài viên có thể được chỉ định, bởi vì việc đề xuất này không thuộc chức năng, nhiệm vụ của Bộ này. Bộ Ngoại giao sau đó đã báo cáo Chính phủ về việc cần thiết phải chỉ định trọng tài viên cho Phía Việt Nam nhưng do không có cơ quan đề xuất nên dẫn đến Việt Nam không định được trọng tài viên và mất quyền chỉ định trọng tài viên. Do vậy, việc chỉ định trọng tài viên theo Quy tắc tố tụng của UNCITRAL thuộc về người được Tòa án trọng tài Liên Hợp Quốc (PCA) chỉ định.

2.2. Chưa có cơ quan đầu mối liên hệ và đứng ra giải quyết tranh chấp pháp lý

Việc không có cơ quan đầu mối chủ trì việc  xử lý, giải quyết đơn kiện cũng như Thông báo trọng tài dẫn đến hệ quả là Việt Nam không tuân thủ Quy tắc tố tụng trọng tài, nhất là việc chỉ định trọng tài cho Bên Việt Nam cũng như việc liên hệ trao đổi thông tin với luật sư của Bên nguyên đơn, thành viên của Hội đồng trọng tài. Ngoài ra, do không có cơ quan đầu mối về giải quyết tranh chấp nên việc chuẩn bị hồ sơ giải quyết cũng như việc tiếp cận Bên nguyên đơn trong quá trình gòa giải cũng gặp khó khăn.

Ví dụ, trong vụ kiện South Fork, Bên nguyên đơn sau nhiều lần tiếp xúc với cơ quan đại diện ngoại giao Việt Nam (Tổng lãnh sự Việt Nam tại San Fancisco) để thương lượng, giải quyết vụ việc thông qua con đường hòa giải nhưng Bên nguyên đơn cho rằng Tổng lãnh sự Việt Nam không có thẩm quyền để đàm phán, hòa giải.

2.3. Đội ngũ cán bộ còn thiếu và yếu về trình độ pháp luật thương mại quốc tế

  Đội ngũ cán bộ tại cơ quan chính quyền Trung ương và địa phương còn thiếu và yếu về trình độ pháp luật thương mại quốc tế, nhất là kiến thức pháp luật tố tụng trọng tài quốc tế. Tùy thuộc vào việc lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp thì có quy tắc tố tụng khác nhau. Ví dụ, nếu lựa chọn trọng tài ICC để giải quyết tranh chấp thì áp dụng quy tắc tố tụng của ICC; trong trường hợp lựa chọn trọng tài ISCID để giải quyết tranh chấp thì áp dụng quy tắc tố tụng của ISCID hoặc nếu  chọn trọng tài UNCITRAL để giải quyêt tranh chấp thì áp dụng quy tắc tố tụng UNCITRAL. Trong việc xử lý vụ kiện nói trên, việc tiếp nhận hồ sơ, đơn kiện của các cơ quan chính quyền trung ương và địa phương còn nhiều lúng túng, chưa hiểu hết các quy định tố tụng trọng tài thương mại quốc tế dẫn đến việc tham mưu, tư vấn cho các cơ quan cấp trên không đúng với nội dung yêu cầu. Mặc dù trong các vụ kiện mà Chính phủ Việt Nam là một bên có thành lập Tổ công tác giải quyết tranh chấp bao gồm đại diện của các Bộ, ngành hoặc các sở, ngành ở địa phương nhưng vị trí, vai trò của Tổ công tác này không được quy định rõ và các thành viên của Tổ công tác làm việc theo chế độ kiêm nhiệm nên những tư vấn của các thành viên này không chuyên sâu. Do vậy, những tư vấn ban đầu và cách thức tổ chức công việc để giải quyết còn chưa đồng bộ do thiếu cán bộ có kinh nghiệm và trình độ pháp luật thương mại quốc tế.

3. Vai trò của Bộ Tư pháp tham gia các Vụ kiện nói trên

 Hiện nay, chưa có văn bản quy phạm pháp luật quy định cụ thể về vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong quá trình tham gia giải quyết các vụ tranh chấp nói trên ngoại trừ quy định tại Nghị định 93/2008/NĐ-CP ngày 22/08/2008 của Chính phủ quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Tư pháp (Nghị định số 93/2008/NĐ-CP). Theo quy định tại điểm đ khoản 8 Điều 2 của Nghị định số 93/2008/NĐ-CP thì Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm tham gia giải quyết về mặt pháp lý các tranh chấp quốc tế có liên quan tới Việt Nam theo sự phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ. Theo quy định này thì Bộ Tư pháp chỉ tham gia giải quyết tranh chấp khi có tranh chấp xảy ra khi có sự phân công của Thủ tướng hoặc Chính phủ và chỉ chịu trách nhiệm về tư vấn các khía cạnh pháp lý của vụ việc.

Trên thực tế qua quá trình tham gia vào các vụ kiện, vai trò của Bộ Tư pháp đã không chỉ dừng lại là cơ quan chỉ tư vấn về các khía cạnh pháp lý của vụ kiện mà còn mở rộng ra thực hiện một số công việc sau:

• Là cơ quan giúp Chính phủ liên hệ với Ban thư ký của Hội đồng trọng tài để lựa chọn trọng tài viên cho phía Việt Nam;
• Chủ trì, phối hợp với các Bộ, ngành có liên quan lựa chọn công ty luật nước ngoài tư vấn làm đại diện cho Chính phủ Việt Nam trong vụ kiện;
• Chủ trì phối hợp với các Bộ, ngành nghiên cứu và góp ý cho Quy tắc tố tụng trọng tài và Quy tắc bổ nhiệm trọng tài;
• Ký hợp đồng tư vấn luật với công ty luật nước ngoài, giao nhiệm vụ cho tư vấn luật trong việc liên hệ với Hội đồng trọng tài, Luật sư Bên nguyên đơn và chuẩn bị các đơn phản tố, chứng cứ của vụ kiện; phê duyệt ý kiến tư vấn của Công ty luật trước khi gửi cho trọng tài nước ngoài; cùng với công ty vấn luật nghiên cứu vụ việc và trả lời các yêu cầu của Hội đồng trọng tài hoặc góp ý của Bên nguyên đơn về điều khoản trọng tài hoặc các đơn khởi kiện, phản tố và các chứng cứ do Bên nguyên đơn cung cấp;
• Chủ trì phối hợp với Bộ Tài chính và các Bộ, ngành có liên quan xây dựng kế hoạch tranh tụng và xây dựng kinh phí của vụ việc.

  Qua quá trình thực tế tham gia của Bộ Tư pháp vào các vụ kiện nói trên, có thể thấy vai trò của Bộ Tư pháp là cơ quan đầu mối giúp Chính phủ xử lý các vụ tranh chấp khi Chính phủ là một Bên trong tranh chấp. Tuy vậy, về cơ sở pháp lý thì vai trò của Bộ Tư pháp trong Nghị định số 93/2008/NĐ-CP là chưa rõ, đó là chỉ tham gia giải quyết về mặt pháp lý các tranh chấp quốc tế có liên quan tới Việt Nam theo sự phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ.

4. Kinh nghiệm của một số nước trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư

Cơ chế phối hợp, giải quyết tranh chấp giữa các cơ quan Chính phủ trong mỗi quốc gia là khác nhau. Đối với các nước phát triển như các nước thuộc Liên Minh Châu Âu, Canada, Hoa Kỳ thì Bộ Tư pháp các nước này là cơ quan đầu mối, giúp Chính phủ xử lý tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế. Các quốc gia này đã xây dựng một đội ngũ luật sư công, tư vấn cho Chính phủ từ giai đoạn đầu của quá trình hòa giải cho đến quá trình tố tụng trọng tài, thi hành phán quyết của trọng tài. Những luật sư này về cơ bản có lợi thế về mặt ngôn ngữ, kinh nghiệm giải quyết tranh chấp và thậm trí là những người đã từng tham gia đàm phán các Hiệp định về đầu tư song phương hoặc xây dựng chính sách về pháp luật đầu tư quốc tế.

Ví dụ, Đại diện thương mại Hoa Kỳ (USTR) và Bộ Tư pháp vừa là cơ quan chủ trì đàm phán các Hiệp định thương mại-đầu tư và vừa là cơ quan giải quyết tranh chấp.

Đối với các nước đang phát triển thì cũng tương tự như các nước phát triển, Bộ Tư pháp (Ministry of Justice) hoặc Văn phòng Tổng công tố (Attoney General Chamber) là cơ quan chủ trì, điều phối các cơ quan có liên quan trong quá trình tham gia giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Tuy vậy, do chưa có đội ngũ luật sư công hoặc đội ngũ luật sư này chưa có kinh nghiệm trong tranh tụng quốc tế, các quốc gia này phải thuê các công ty luật để đại diện cho chính phủ trong quá trình giải quyết tranh chấp. Sau khi lựa chọn công ty luật tư vấn và tham gia vào một số vụ kiện, một số quốc gia đã hoàn thiện khả năng tham gia giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư để có thể sau này tham gia trực tiếp giải quyết vụ kiện mà không cần thuê tư vấn hay công ty luật nước ngoài.         

4. ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT KIẾN NGHỊ

1. Dự báo tình hình tranh chấp đầu tư có liên quan đến Chính phủ Việt Nam trong tương lai.

Như Phần trên đã đề cập Việt Nam đã ký kết hơn 63 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương và một (01) hiệp định đầu tư trong khu vực (Hiệp định đầu tư tòan diện ASEAN)[196]. Tài sản của các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư từ các quốc gia ký kết hiệp đầu tư song phương với Việt Nam được bảo hộ và trong trường hợp Chính phủ Việt Nam hoặc chính quyền địa phương (Ủy ban nhân dân các tỉnh thành phố) vi phạm các quy định của Hiệp định đầu tư song phương sẽ dẫn đến Chính phủ Việt Nam bị nhà đầu tư kiện ra trọng tài quốc tế. Do vậy, ngày càng có nhiều hiệp định đầu tư song phương được ký kết thì khả năng bị kiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài ngày càng cao.

Theo quy định của các hiệp định đầu tư song phương và quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL, ICC hoặc ISCID hoặc các trung tâm trọng tài khu vực khác thì khi nhà đầu tư đưa vụ tranh chấp ra xử lý thì bước đầu tiên bên nguyên đơn (nhà đầu tư) và bên bị đơn (Chính phủ Việt Nam) phải tạm ứng phí trọng tài, tham gia vào quá trình chỉ định trọng tài viên, xây dựng Quy tắc bổ nhiệm trọng tài (Terms of Appointments) và xây dựng Quy tắc tố tụng trọng tài (Terms of Procedures) và Lịch trình xét xử. Như vậy, không cần biết việc kiện của nhà đầu tư ra hội đồng trọng tài là sai hay đúng Chính phủ Việt Nam phải tham gia giải quyết vụ kiện cho đến khi Bên nguyên đơn gửi Đơn kiện chính thức (Statement of Claims) và Bên bị đơn (Chính phủ Việt Nam) gửi Bản phản tố (Statenent of Defence), trong đó có đề cập đến thẩm quyền xét xử trọng tài. Trong trường hợp này, trọng tài có thể phán quyết về thẩm quyền, có nghĩa là hội đồng trọng tài có thẩm quyền xét xử hay không. Trong trường hợp, Hội đồng trọng tài ra phán quyết không có thẩm quyền xét xử thì vụ việc chấm dứt và ngược lại thì vụ việc tiếp tục cho đến khi phán quyết trọng tài của vụ việc được ban hành.

Trên thực tế qua theo dõi các vụ kiện Chính phủ Việt Nam trong thời gian gần đây cho thấy, việc phân cấp đầu tư cho Chính quyền địa phương là một chủ trương đúng đắn nhưng cần có cơ chế kiểm tra, giám sát tình hình thực hiện quản lý đầu tư ở các tỉnh thành phố trong cả nước để tránh tình trạng ban hành các văn bản hành chính hoặc văn bản quy phạm pháp luật vi phạm quy định của hiệp định đầu tư song phương và trái với các văn bản quy phạm pháp luật do cấp trên ban hành. Đây cũng là nguyên nhân gây nên nhiều vụ kiện của các nhà đầu tư nước ngoài.

2. Kiến nghị về việc nâng cao khả năng phòng và tham gia giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam

2.1. Về khả năng phòng ngừa tranh chấp

Thứ nhất, cần tăng cường giám sát của các Bộ, ngành trung ương và Hội đồng nhân dân các cấp về việc quản lý, điều hành hoạt động đầu tư nước ngoài ở các địa phương nhằm tránh tình trạng ban hành các quyết định hành chính, văn bản hành chính mang tính áp dụng chung hoặc văn bản quy phạm pháp luật vi phạm các quy định của Hiệp định đầu tư song phương hoặc trái với các văn bản quy phạm pháp luật do cấp trên ban hành.

Thứ hai, cần tăng cường công tác phổ biến các quy định của hiệp định đầu tư song phương cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp của các hiệp định này cho các chính quyền địa phương, nhất là Sở Kế hoạch và Đầu tư các tỉnh, thành phố là các cơ quan tham mưu cho chính quyền địa phương trong quá trình quản lý, điều hành hoạt động đầu tư ở địa phương.

Thứ ba, khi có tranh chấp xảy ra, cần nỗ lực gặp nhà đầu tư để tiến hành đàm phán và giải quyết tranh chấp, bất đồng trên cơ sở hòa giải, nhất là cần xem xét lại quyết định hành chính hoặc văn bản quy phạm pháp luật do địa phương ban hành có vi phạm quy định của các hiệp định đầu tư song phương mà Chính phủ của nhà đầu tư nước ngoài đã ký kết với Việt Nam. Ngoài ra, cần tham khảo ý kiến của các cơ quan quản lý nhà nước như Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tư pháp và các Bộ, ngành khác có liên quan đến đàm phán với nhà đầu tư trước khi để các nhà đầu tư khởi kiện ra trọng tài quốc tế.

2.2. Về khả năng tham gia giải quyết tranh chấp khi có vụ việc phát sinh

2.2.1. Về các biện pháp ngắn hạn

Thứ nhất, cần tăng cường sự phối hợp giữa địa phương xảy ra tranh chấp và các cơ quan quản lý nhà nước, theo đó UBND cấp tỉnh nơi xảy ra tranh chấp nhanh chóng báo cáo Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ Tư pháp và các Bộ, ngành có liên quan để chuẩn bị vụ kiện. Trong đó, tập trung vào việc chỉ định trọng tài viên cho phía Việt Nam tránh để mất quyền chỉ định trọng tài; xây dựng các tiêu chí lựa chọn công ty luật và tiến hành lựa chọn công ty luật tư vấn cho Chính phủ Việt Nam.

Thứ hai, các Bộ ngành cần thành lập tổ công tác liên ngành để nghiên cứu hồ sơ vụ kiện do địa phương cung cấp để có ý kiến tư vấn thống nhất với Chính phủ; Ủy ban nhân dân các cấp cần tập hợp, chuẩn bị hồ sơ gửi về vụ kiện gửi các Bộ, ngành có liên quan.

2.2.2. Về các biện pháp dài hạn      

1. Tăng cường đào tạo nghề tại các cơ sở đào tạo nghề luật

Ngoài những hạn chế về mặt số lượng thì chất lượng của đội ngũ luật sư trong giai đoạn hiện nay còn yếu, nhất là trong lĩnh vực pháp luật thương mại quốc tế, chính những lý do hàn đã hạn chế năng lực tham gia của các luật sư trong giai đoạn tố tụng tại trọng tài quốc tế. Những đội ngũ luật sư này là cần thiết giúp tư vấn cho các địa phương tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp, nhất là trong giai đoạn hòa giải hoặc đàm phán thương lượng với nhà đầu tư. Ngoài ra, cần tiếp tục chương trình cử luật sư ra đào tạo tại các cơ sở đào tạo luật ở nước ngoài để làm nền tảng cho việc tiếp nhận và xử lý các vụ tranh chấp đầu tư mà không cần phải thuê công ty tư vấn luật nước ngoài. (hiện nay trong 3 vụ kiện mà Việt Nam đã và đang giải quyết thì đều phải thuê công ty tư vấn luật nước ngoài đại diện cho Chính phủ Việt Nam)

2. Các bộ pháp luật và tư pháp phải có đạo đức nghề nghiệp

Việc xây dựng đội ngũ cán bộ tư pháp và pháp luật chuyên sâu về lĩnh vực pháp luật thương mại quốc tế. Những đội ngũ cán bộ tư pháp và pháp luật của các địa phương được đào tạo sẽ giúp tham mưu cho chính quyền địa phương tham gia giải quyết tranh chấp đầu tư. Đội ngũ cán bộ này cần được đào tạo đủ số lượng, có trình độ nghiệp vụ và ngoại ngữ chuyên sâu về lĩnh vực pháp luật quốc tế, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của nhà nước, tổ chức, công dân Việt Nam, đáp ứng nhu cầu hội nhập quốc tế và khu vực.

3. Chế độ đãi ngộ và chính sách cán bộ

Bên cạnh việc nâng cao năng lực và tăng cường đào tạo số lượng lớn luật sư chuyên sâu trong lĩnh vực pháp luật thương mại quốc tế thì cần phải có chế độ đãi ngộ thích hợp cho đội ngũ cán bộ pháp luật và tư pháp. Đó là cần có cơ chế thu hút, tuyển chọn những người có tâm huyết, đủ đức, tài vào làm việc cơ ở các cơ quan tư pháp; lựa chọn những người có năng lực để bổ nhiệm, góp phần tư vấn và tham mưu cho các địa phương có tranh chấp xảy ra.

4. Xây dựng cơ sở dữ liệu và điều ước quốc tế

Xây dựng cơ sở pháp luật và điều ước quốc tế có liên quan đến lĩnh vực thương mại quốc tế. Cơ sở dữ liệu này sẽ được các chính quyền địa phương khai thác và sử dụng, nhằm mục đích ngăn chặn các tranh chấp thương mại bất lợi có thể xảy ra hoặc sẽ được các luật sư và các cán bộ pháp luật và tư pháp sử dụng trong việc giải quyết hoặc tham mưu xử lý các tranh chấp thương mại quốc tế. Bên cạnh việc xây dựng các dữ liệu về pháp luật thương mại quốc tế cần phải tăng cường công tác tuyên truyền, phổ biến và giáo dục pháp luật cũng như các điều ước quốc tế về thương mại cho các cán bộ tư pháp địa phương và luật sư.

2.3. Nâng cao năng lực và hiệu quả điều phối của Bộ Tư pháp

- Cần sớm ban hành văn bản quy phạm pháp luật hoặc sửa đổi quy định của Nghị định số 93/2008/NĐ-CP về chức năng, nhiệm vụ của Bộ Tư pháp nhằm xác định rõ vai trò, trách nhiệm và quyền hạn của Bộ Tư pháp trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư từ đó nâng cao tính chủ động của cơ quan này với tư cách: (i) là cơ quan chủ trì tranh chấp đầu tư quốc tế; (ii) phối hợp với các Bộ, ngành có liên quan trong giai đoạn đầu của quá trình tố tụng như chỉ định trọng tài viên, xây dựng Quy tắc bổ nhiệm trọng tài (Terms of Appointments) và xây dựng Quy tắc tố tụng trọng tài (Terms of Procedures) và Lịch trình xét xử; (iii) phối hợp với các cơ quan chính quyền địa phương nghiên cứu tài liệu để chuẩn bị nội dung của vụ kiện; (iv) chủ trì việc lựa chọn và báo cáo Chính phủ thuê tư vấn luật nước ngoài (trong giai đoạn hiện nay khi chưa có đội ngũ luật sư có khả năng tranh tụng quốc tế); (v) giám sát quá trình hoạt động của tư vấn luật, nhất là việc gửi ý kiến của Việt Nam cho Hội đồng trọng tài.

- Cần kiện toàn cơ cấu tổ chức của Bộ Tư pháp, trước hết có thể thành lập một đơn vị có chức năng chuyên sâu về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế trong Bộ Tư pháp. Đơn vị này cần phải có đội ngũ cán bộ tư pháp có năng lực về chuyên môn pháp luật quốc tế, đầu tư quốc tế và trình độ ngoại ngữ để đảm nhiệm những công việc được giao.

 

 

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

CỦA WTO

Bạch Quốc An*

 

I. Những vấn đề lý luận cơ bản về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

 

1. Khái quát chung về tranh chấp.

Theo giải thích trong từ điển Black’s Law, khái niệm tranh chấp được hiểu là sự mâu thuẫn hoặc tranh cãi (bất đồng); sự mâu thuẫn về các yêu cầu hay quyền; sự đòi hỏi về quyền, yêu cầu hay đòi hỏi từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay lý luận trái ngược của bên kia. Trong từ điển Tiếng Việt của Trung tâm Từ điển ngôn ngữ - 1992 thì tranh chấp được giải thích là đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên. Trong thực tiễn, “tranh chấp quốc tế” được hiểu theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp. Theo nghĩa rộng tranh chấp quốc tế bao hàm không chỉ tranh chấp mà cả các tình thế (trạng thái), xung đột giữa các chủ thể của luật quốc tế, mà chủ yếu là các quốc gia; theo nghĩa hẹp thì tranh chấp quốc tế chỉ bao gồm các quan hệ xung đột giữa các chủ thể của luật quốc tế được biểu hiện qua các bên tham gia cụ thể đối với các đối tượng tranh chấp nhất định.[197]

Trên thực tế, trong vụ Mavrommatis Palestine Concessions, Toà án thường trực Toà án quốc tế đã nói rằng: tranh chấp có thể được xem như là “sự bất đồng về pháp luật hoặc thực tiễn, sự mâu thuẫn về quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai người”. Hay trong vụ về Việc giải thích các Công ước quốc tế về Hoà bình, Toà án quốc tế đã nói: “Trong vụ việc này, hai bên rõ ràng là có quan điểm hoàn toàn đối lập nhau liên quan đến việc thực hiện hay không thực hiện các nghĩa vụ của một điều ước quốc tế cụ thể. Do đó tranh chấp quốc tế đã xảy ra.”

Từ những khái niệm nêu trên có thể hiểu một cách đơn giản tranh chấp đó là sự bất đồng liên quan đến một vấn đề về thực tiễn, pháp luật hay chính sách mà trong đó yêu cầu hay đòi hỏi của một bên bị bên kia từ chối hay khiếu kiện lại

Theo Hiến chương Liên hợp quốc có hai loại tranh chấp quốc tế đó là: Các tranh chấp có thể đe doạ hoà bình và an ninh thế giới; các tranh chấp khác. Tất cả các tranh chấp đều có thể dẫn đến chiến tranh, đe doạ đến an ninh và hoà bình thế giới. Tuy nhiên trên thực tế cho thấy các tranh chấp về biên giới lãnh thổ là loại tranh chấp có nguy cơ đe doạ hoà bình và an ninh thế giới cao hơn. Trong khi đó, các tranh chấp trong lĩnh vực thương mại quốc tế có ít nguy cơ gây ra chiến tranh hơn và được xem là loại tranh chấp nằm ở nhóm thứ hai.

2. Khái niệm - phân loại tranh chấp thương mại quốc tế.

Như vậy, theo nhận xét ở trên, có thể kết luận tranh chấp thương mại quốc tế là một loại tranh chấp quốc tế. Bởi vì trong tranh chấp này các Bên tham gia tranh chấp là các chủ thể của luật quốc tế. Đồng thời tranh chấp thương mại quốc tế cũng phát sinh trên cơ sở có sự xung đột về mặt quyền lợi. Vì vậy, có thể nói các tranh chấp thương mại quốc tế phát sinh trên cơ sở các mâu thuẫn về lợi ích trong các quan hệ thương mại quốc tế giữa các chủ thể của luật quốc tế.

Về mặt chủ thể, tham gia vào tranh chấp thương mại có các chủ thể là tự nhiên nhân, pháp nhân, các tổ chức liên chính phủ và các quốc gia. Như vậy có thể phân chia tranh chấp thương mại thành 3 nhóm: thứ nhất là các tranh chấp giữa các chủ thể của luật quốc tế (quốc gia, tổ chức liên Chính phủ); thứ hai là tranh chấp giữa chủ thể của luật quốc tế với pháp nhân hoặc tự nhiên nhân; thứ ba là tranh chấp giữa các tự nhiên nhân và pháp nhân với nhau. Nghiên cứu này chỉ giới hạn ở việc xem xét các tranh chấp thuộc nhóm thứ nhất, đối tượng nghiên cứu của Luật quốc tế hiện đại.

Với sự phát triển nhanh chóng của nền kinh tế thế giới, cũng như quá trình toàn cầu hoá của nền kinh tế thế giới thì hoạt động của các công ty không chỉ còn giới hạn trong phạm vi lãnh thổ của một quốc gia, hình thành nên những công ty đa quốc gia có ảnh hưởng lớn đến nền kinh tế của các nước. Bên cạnh đó, trong quá trình này, các nước cũng muốn bảo hộ nền sản xuất trong nước, mà thực chất là các công ty trong nước, để phát triển nền kinh tế của mình. Chính vì vậy, trên thực tế khi xem xét về các tranh chấp thuộc nhóm thứ nhất, chúng ta có thể đi đến nhận xét là mặc dù các Bên trong tranh chấp là các quốc gia, nhưng thực chất đó là các tranh chấp giữa các pháp nhân với nhau mà ví dụ điển hình nhất là vụ tranh chấp về chuối giữa EU và Hoa Kỳ.

3. Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và các phương thức giải quyết tranh chấp theo Luật quốc tế hiện đại

Tranh chấp là một hiện tượng xã hội, trên thực tế sẽ không thể có xã hội nếu không có tranh chấp. Những tranh chấp này có thể gây ra hoặc không gây ra chiến tranh. Nhưng có thể thấy không thể có một biện pháp chung hữu hiệu cho tất cả các tranh chấp, việc lựa chọn biện pháp nào để giải quyết tranh chấp tuỳ thuộc vào tính chấp của tranh chấp.

Trên thực tế các bên trong tranh chấp sử dụng rất nhiều biện pháp khác nhau nhằm giải quyết hoà bình các tranh chấp giữa họ. Các biện pháp giải quyết tranh chấp trong Luật quốc tế hiện đại đã được nêu rất rõ trong Điều 33 của Hiến chương Liên hợp quốc đó là:

- Đàm phán trực tiếp, có các biện pháp hỗ trợ như môi giới, trung gian hoà giải.

- Biện pháp giải quyết tranh chấp bằng các Uỷ ban điều tra và uỷ ban hoà giải.

- Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

- Giải quyết tranh chấp bằng toà án.

- Giải quyết tranh chấp tại các tổ chức quốc tế.

Các biện pháp này có thể chia thành hai nhóm lớn:

Nhóm thứ nhất gồm những biện pháp giải quyết tranh chấp thông qua  con đường đàm phán thương lượng. Những biện pháp này chủ yếu do các bên tự thực hiện, có thể có sự tham gia giúp đỡ của bên thứ ba không liên quan đến tranh chấp. Trong nhiều tài liệu, các phương pháp giải quyết tranh chấp này còn được gọi là các biện pháp tuỳ chọn (alternative methods).

Nhóm thứ hai gồm những biện pháp giải quyết tranh chấp thông qua việc sử dụng các cơ quan tư pháp. Việc giải quyết tranh chấp theo các biện pháp này phải có sự tham gia của bên thứ ba. Những quyết định và phán xét của bên thứ ba có tính chất bắt buộc đối với các bên trong tranh chấp.

Có một số ý kiến cho rằng theo Hiến chương Liên hợp quốc thì các nước chỉ có nghĩa vụ giải quyết hoà bình các tranh chấp khi các tranh chấp này đe doạ hoà bình, an ninh quốc tế. Theo các luật gia xã hội chủ nghĩa, nghĩa vụ giải quyết tranh chấp bằng biện pháp hoà bình là tuyệt đối bất kể tính chất của tranh chấp. Luật gia Liên xô cũ Kuznesov viết: “các Điều 33, 36, 37 Hiến chương Liên hợp quốc có liên quan tới tranh chấp nếu kéo dài có thể đe doạ hoà bình và an ninh quốc tế, song điều đó có nghĩa các quốc gia vẫn phải giải quyết bằng biện pháp hoà bình bất cứ tranh chấp nào”. Nhận xét này là rất đúng, mà đặc biệt là đối với các tranh chấp trong lĩnh vực thương mại quốc tế hiện nay.

a. Giải quyết tranh chấp thông qua con đường đàm phán thương lượng.

Có 5 lý do chứng minh cho việc cần thiết phải giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thông qua con đường đàm phán thương lượng là:

- Đa số các tranh chấp trong lĩnh vực này có tính nhạy cảm cao, có ảnh hưởng đến những ngành kinh tế thiết yếu của các nước, ảnh hưởng đến đời sống kinh tế chính trị của những nước này.

- Việc giải quyết tranh chấp bằng cách này có thể nhanh hơn, tiết kiệm thời gian hơn và như vậy phù hợp với tính chất của các quan hệ kinh tế - thương mại.

- Trong nhiều trường hợp các tranh chấp đó liên quan đến các vấn đề có tính kỹ thuật phức tạp mà các luật gia không thể biết được.

- Do cơ chế giải quyết trên cơ sở luật pháp không phù hợp với tính chủ quyền quốc gia.

- Trong nhiều trường hợp, việc các khởi kiện mang tính chất chính trị nhiều hơn là kinh tế (Ví dụ trong trường hợp EU kiện Mỹ theo Hiệp định TRIM về việc áp dụng lệnh cấm vấn với Cuba đã làm ảnh hưởng đến lợi ích của EU).

Việc giải quyết tranh chấp thông qua con đường đàm phán thương lượng đảm bảo cho các bên giải quyết nhanh gọn về mặt thời gian các tranh chấp của mình. Đây là một yếu tố khá quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Tuy nhiên kết quả của việc giải quyết tranh chấp này phụ thuộc rất nhiều vào vị thế của các bên. Chính vì vậy, các nước có tiềm năng kinh tế và chính trị mạnh trên thế giới hay sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp này. Trong nhiều tài liệu, phương pháp này còn được gọi là phương pháp giải quyết tranh chấp trên cơ sở quyền lực. Ví dụ cho đặc điểm của phương pháp này là trong việc đàm phán về thương mại quốc tế, đại diện của một nước cường quốc nhập khẩu có thể làm cho nước xuất khẩu kém phát triển thấy rằng việc cung cấp hỗ trợ phát triển, ưu đãi thương mại và giúp đỡ về quân sự có thể chấm dứt trừ khi nước đang phát triển “tự nguyện” giới hạn khả năng cạnh tranh của mình trong việc xuất khẩu hàng dệt may, nông sản, sản phẩm sắt thép[198].

Việc giải quyết tranh chấp bằng con đường thương lượng, đàm phán (phương thức ngoại giao) bao gồm một số biện pháp cơ bản như sau:

- Đàm phán là một biện pháp được sử dụng nhiều nhất trong việc giải quyết các tranh chấp quốc tế. Về cơ bản có thể hiểu biện pháp này là việc các bên tranh chấp ngồi lại với nhau để thảo luận với mục tiêu tìm cách làm hoà hợp các quan điểm khác nhau. Hay ít nhất là nhằm để hiểu được những điểm khác nhau đang còn tồn tại giữa hai bên. Biện pháp này không có sự tham gia của bên thứ 3.

- Môi giới và trung gian là 2 biện pháp có sử dụng sự giúp đỡ của bên thứ 3 nào đó (có thể là một cá nhân, một nhóm người, một quốc gia hay một nhóm các quốc gia). Mục tiêu của biện này là nhằm  tạo điều kiện, thuyết phục các bên trong tranh chấp tự đi đến một thoả thuận chung về tranh chấp giữa họ. Tuy nhiên mức độ tham gia của bên thứ ba trong vai trò môi giới là chỉ giới hạn việc tạo điều kiện cho các bên tranh chấp ngồi vào đàm phán. Trong khi đó, với vai trò làm trung gian, bên thứ 3 sẽ tham gia tích cực hơn vào quá trình đàm phán, thậm chí còn có thể đưa ra các sáng kiến cụ thể để giải quyết từng phần hoặc cả gói các vấn đề tranh chấp.

- Hoà giải là biện pháp được bên thứ 3 thực hiện bằng việc đưa ra một báo cáo điều tra về tranh chấp, trong đó có nêu ra các giải pháp để giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên báo cáo hoà giải này không có giá trị bắt buộc, đây chỉ là những khuyến nghị để các bên tranh chấp tự lựa chọn.

Có thể thấy, các biện pháp giải quyết tranh chấp trong Nhóm này nhằm mục đích tạo điều kiện để các bên tranh chấp tự tìm ra giải pháp được các bên cùng chấp nhận để giải quyết tranh chấp giữa họ.

b. Giải quyết tranh chấp thông qua việc sử dụng các cơ quan tư pháp.

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, đây là biện pháp được các nước đang phát triển hay sử dụng, bởi vì:

- Việc giải quyết tranh chấp trên cơ sở áp dụng và giải thích thống nhất các nguyên tắc và quy phạm pháp lý quốc tế sẽ đảm bảo được sự ổn định, rõ ràng và an toàn cao trong các quan hệ kinh tế quốc tế.

- Giải quyết tranh chấp thông qua việc sử dụng các cơ quan tư pháp đảm bảo được sự công bằng, khách quan.

- Bên phải thi hành trong tranh chấp cũng sẽ có cơ sở rõ ràng trong việc thực thi các phán quyết.

Biện pháp này đảm bảo được sự bình đẳng giữa các quốc gia trong quá trình giải quyết tranh chấp, phần nào loại bỏ được những ảnh hưởng từ các nước phát triển. Đồng thời việc giải quyết tranh chấp dựa trên các nguyên tắc chung sẽ được các bên tự nguyện tuân thủ nghiêm túc bởi vì những nguyên tắc này điều hoà được những mâu thuẫn giữa lợi ích trước mắt với lợi ích lâu dài của họ theo cách thức đem lại lợi ích chung cho tất cả các bên. Chẳng hạn cuộc cách mạng về các quy tắc của thương mại quốc tế, trong WTO và một số khu vực thương mại tự do và liên minh thuế quan, đã thu hút được các Chính phủ tham gia thương lượng và tuân thủ bởi vì:

“- Làm cho các chính sách của chính phủ có tính dự đoán cao hơn và như vậy sẽ giảm chi phí giao dịch

- Ngăn ngừa việc sử dụng các biện pháp bất lợi mang tính chính sách với những tác động xấu đối với bên ngoài (chẳng hạn như các hạn chế phân biệt đối xử về số lượng thương mại) và do đó sẽ giải quyết được các mâu thuẫn giữa các quốc gia cũng như ngay trong nước.

- Thúc đẩy cạnh tranh bình đẳng (chẳng hạn như một hệ thống cho phép, hợp tác, phân phối, thông tin tự động) và từ đó hướng tới việc phi chính trị hoá các hoạt động thương mại và hạn chế khả năng lạm dụng quyền lực của cá nhân.

- Các Chính phủ đảm bảo việc sử dụng các công cụ chính sách minh bạch, không phân biệt đối xử và công bằng....”[199]

Tuy nhiên khi sử dụng, biện pháp này đòi hỏi các bên tranh chấp phải có một đội ngũ chuyên gia pháp lý có trình độ cao và có kinh nghiệm trong lĩnh vực này. Điều này buộc các nước đang phát triển, trong đó có Việt Nam, cần phải có một chính sách đào tạo và xây dựng đội ngũ các chuyên gia pháp lý am hiểu về các nội dung của quan hệ kinh tế quốc tế.

Chúng ta đều có thể nhận thấy mỗi một Nhóm biện pháp giải quyết tranh chấp đều có những điểm mạnh, điểm yếu khác nhau. Chính vì vậy, trong nhiều tổ chức quốc tế, khi xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp của mình các thành viên của tổ chức quốc tế này thường kết hợp linh hoạt cả hai nhóm biện pháp giải quyết tranh chấp này. Tổ chức thương mại thế giới (WTO) là một tổ chức quốc tế thể hiện rõ sự kết hợp này.

Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO là một cơ chế giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế giữa các chủ thể của luật quốc tế (các quốc gia), là cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ của một tổ chức quốc tế. Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đã được phát triển trên cơ sở những nguyên tắc lý luận cơ bản về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và kết thừa cơ chế giải quyết tranh chấp trong Hiệp định chung về Thuế quan và thương mại (GATT) và được thể hiện qua “Thoả thuận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp” (DSU). Cho đến nay, theo phần lớn các học giả trên thế giới, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO là một cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả nhất, có sự phát triển và cải tiến đột phá trong các cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế đa phương.

 

II. Những vấn đề lý luận cơ bản cho sự ra đời của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO

 

1. Thủ tục giải quyết tranh chấp trong GATT

Như chúng ta đã biết, Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (GATT) được xem là tiền thân của WTO. Chính bởi vậy, khi xem xét nhu cầu cho sự ra đời của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO thì trước hết chúng ta cần phải hiểu được cơ chế giải quyết tranh chấp của GATT. Trên cơ sở những hiểu biết sẽ được trình bày sau đây về cơ chế giải quyết tranh chấp trong GATT, chuyên đề cũng mạnh dạn đưa ra những nhận xét về khiếm khuyết của cơ chế này. Từ đó, chúng ta sẽ thấy được những yêu cầu đặt ra cho sự ra đời của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO.

Cho đến trước khi Hiệp định Marakest được ký kết thì cơ chế giải quyết tranh chấp chung trong GATT được quy định chủ yếu trong Điều XXII và Điều XXIII của GATT. Tuy nhiên trong cả hai Điều này chúng ta không thể tìm thấy từ ngữ “giải quyết tranh chấp”. Điều XXII quy định về thủ tục tham vấn (consultation) giữa các Bên liên quan đến việc thực thi GATT, Điều XXIII đưa ra cơ chế hoà giải giữa các Bên trong trường hợp: “lợi ích có được một cách trực tiếp hay gián tiếp theo Hiệp định này bị vô hiệu (nullified) hay bị suy giảm (impaired) hoặc việc đạt được bất kỳ mục tiêu nào của Hiệp định này bị cản trở.....”. Nếu căn cứ vào những phân tích được nêu trong phần I ở trên, chúng ta có thể thấy các quy định được ghi trong Điều XXII và XXIII chính là các quy định được phép áp dụng trong GATT để giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực thương mại quốc tế. Vì vậy, mặc dù không sử dụng cụm từ “giải quyết tranh chấp”, nhưng các Điều XXII và XXIII  đã đưa ra các biện pháp để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế  giữa các Bên ký kết Hiệp định. Do đó, trong các văn bản được thông qua sau này của GATT nhằm để hướng dẫn việc thực hiện hai Điều XXII, XXIII đã sử dụng cụm từ “giải quyết tranh chấp”.[200]

Điều XXII của GATT quy định về thủ tục tham vấn trong trường hợp có “bất kỳ vấn đề nào ảnh hưởng đến việc thực thi Hiệp định này” [201]. Khoản 1 của Điều này có thể coi đó là thủ tục tham vấn song phương (bilateral consultation), còn khoản 2 được áp dụng trong trường hợp “không thể có được giải pháp thoả đáng thông qua việc tham vấn theo khoản 1”. Thủ tục tham vấn này có thể gọi là “tham vấn nhiều bên” (multilateral consultation) bởi vì theo quy định của khoản này “theo yêu cầu của một bên ký kết, Các Bên Ký Kết có thể tiến hành tham vấn với bất kỳ một bên hay các bên nào về ....”. Các thủ tục tham vấn tại Điều XXII tiếp tục được quy định rõ hơn trong các văn bản sau này như trong Quyết định ngày 10 tháng 11 năm 1958 “Các thủ tục theo Điều XXII về những vấn đề ảnh hưởng tới lợi ích của một số các bên ký kết”; “Thoả thuận về Thông báo, Tham vấn, Giải quyết tranh chấp và Giám sát” (Understanding Regarding Notification, Consultation, Dispute Settlement and Surveillance) được thông qua tại vòng đàm phán Tokyo ngày 28 tháng 11 năm 1979; Quyết định về “Việc phát triển các quy định và thủ tục giải quyết tranh chấp của GATT” được thông qua vào tháng 4 năm 1989. Có thể thấy Điều XXII quy định về thủ tục tham vấn nói chung, ngoài ra trong GATT 47 còn có rất nhiều điều khoản có yêu cầu thủ tục tham vấn trong các trường hợp cụ thể như: Điều II.5; VI.7; VII.1; VIII.2; IX.6; XII.4; XIII.4; XVI.4; XVIII.7,12,16,21,22; XIX.2; XXIII; XXIV.7; XXV.1; XXVII; XXVIII.1,4; XXXVII.2. Trong thực tế, từ năm 1958 đến năm 1993 có 98 trường hợp tiến hành tham vấn theo quy định của Điều XXII [202]. Tuy nhiên hiệu quả của thủ tục tham vấn này không cao, chỉ có lợi cho những nước phát triển. Bởi vì, những nước phát triển có lợi thế về tiềm năng kinh tế, trong khi đó, các nước đang phát triển lại phụ thuộc rất nhiều vào thị trường của những nước phát triển. Chính vì sự phụ thuộc này mà có thể nói cơ chế giải quyết tranh chấp trong GATT có lợi cho các nước phát triển nhiều hơn cho các nước đang phát triển.

Ngoài cơ chế tham vấn đã được nêu tại Điều XXII, một cơ chế giải quyết tranh chấp khác cũng đã được đưa ra trong Điều XXIII của GATT 47 về Sự Vô hiệu hay Suy giảm (Nullification or Impairment)[203].

Phân tích quy định của khoản 1 Điều này chúng ta thấy có 6 loại khiếu kiện như sau:

Khoản 1 Điều XXIII	Nếu một bên ký kết thấy rằng
Hai nguyên nhân	bất kỳ lợi ích nào có được một cách trực tiếp hoặc gián tiếp theo Hiệp định này bị vô hiệu hay bị suy giảm hoặc	việc đạt được bất kỳ mục tiêu nào của Hiệp định này bị cản trở
	Là kết quả của việc
các khiếu kiện về sự vi phạm	(a) một bên ký kết khác không thực hiện nghĩa vụ của mình theo Hiệp định này, hoặc
các khiếu kiện về sự không vi phạm	(b) áp dụng bất kỳ biện pháp nào của một bên ký kết khác, cho dù biện pháp đó có mâu thuẫn hay không mâu thuẫn với các quy định của Hiệp định này
các khiếu kiện về tình huống (situation complaints)	(c) tồn tại của bất kỳ tình huống nào.....

 

Ngoài ra các quy định về giải quyết tranh chấp giữa các thành viên của GATT còn được quy định trong một số điều khoản cụ thể như: khoản 12 Điều XVIII (tranh chấp về việc hạn chế cân bằng cán cân thanh toán), khoản 7 Điều XXIV (tranh chấp về tính thống nhất của các thoả thuận tạm thời cho các liên minh thuế quan hay khu vực thương mại tự do). Tuy nhiên những quy định này không loại trừ việc sử dụng thủ tục giải quyết tranh chấp chung của GATT trong Điều XXIII.

Quy định tại Điều XXIII cho thấy một đặc điểm riêng của thuật ngữ pháp lý thương mại quốc tế được sử dụng, đó là tính định lượng không rõ: “sự vô hiệu hay suy giảm của bất kỳ lợi ích nào có được một cách trực tiếp hay gián tiếp theo Hiệp định này” hay “việc đạt được bất kỳ mục tiêu nào của Hiệp định bị cản trở”. Những khái niệm này khắc hẳn với những khái niệm pháp lý truyền thống như: “tính hợp pháp của hành vi” (Điều 173 Hiệp ước về Cộng đồng chung Châu Âu) và “trách nhiệm của quốc gia đối với những hành vi vi phạm pháp luật quốc tế”...[204].

Ngoài trường hợp khiếu kiện khi biện pháp được áp dụng trái với các quy định của Hiệp định, cơ chế giải quyết tranh chấp của GATT đã đưa ra thêm một số hình thức khiếu kiện mới không giống với truyền thống của Luật quốc tế đó là hình thức khiếu kiện về sự không vi phạm và khiếu kiện về tình huống.

Đối với trường hợp khiếu kiện do có sự vi phạm, việc xác định xem liệu biện pháp được áp dụng có trái với các quy định của GATT hay không, có gây ra sự vô hiệu hay suy giảm không thì tương đối dễ. Ví dụ báo cáo của Panel về vụ “Các biện pháp của Nhật bản trong việc nhập khẩu da”, có ghi “Cho dù thế nào đi chăng nữa, Panel muốn nhấn mạnh rằng sự tồn tại hạn chế về số lượng sẽ được coi là gây ra sự vô hiệu hay suy giảm không phải chỉ bởi vì ảnh hưởng đối với khối lượng thương mại mà còn vì các lý do khác; ví dụ điều này có thể dẫn đến việc làm tăng chi phí giao dịch và có thể tạo ra những sự không chắc chắn mà có thể ảnh hưởng đến kế hoạch đầu tư.”[205].

Khoản 1(b) của Điều XXIII có thể hiểu thông qua một số vụ việc cụ thể như sau: Trong vụ “Các hạn chế nhập khẩu của Cuba về dệt may”, phái đoàn của Mỹ có nói: ”Cho dù biện pháp này có trái hay không trái với các từ ngữ của những quy định này, không còn nghi ngờ gì nữa, theo quan điểm của Chính phủ Mỹ, thì biện pháp này rõ ràng làm vô hiệu những lợi ích mà Hiệp định chung mong muốn đưa ra”. Hay trong vụ kiện giữa Úc và Chilê, vụ “Trợ cấp của Úc đối với Ammonium-Sulfat”, Panel thấy rằng việc Chính phủ Úc bỏ chế độ trợ cấp thời chiến cho phân bón Nitrat natri (Sodium nitrate) nhưng lại vẫn tiếp tục duy trì trợ cấp cho phân bón Ammonium-Sulfat là không phù hợp với nghĩa vụ của Úc theo Hiệp định chung. Theo Panel “sự suy giảm sẽ có thể xảy ra nếu việc làm này của Chính phủ Úc làm phá vỡ quan hệ cạnh tranh giữa Nitrat natri và Ammonium-Sulfat.... đây là lý do hợp lý mà Chính phủ Chilê thấy được trước...”. Trước khi đưa ra kết luận Panel nhận xét như sau:

“a/ Hai loại phân bón này có quan hệ chặt chẽ với nhau;

b/ Cả hai đều được trợ cấp và phân phối thông qua cũng một đại diện và cùng được bán một giá như nhau;

c/ Cả hai cùng được trợ cấp trước chiến tranh, hệ thống trợ cấp và phân phối thời chiến được áp dụng cho cả hai vào cùng một lúc và do cùng một chính quyền thời chiến của Chính phủ Úc;

d/ Hệ thống này vẫn được duy trì cho cả hai cho đến khi đàm phán về thuế quan năm 1947.

....Tình hình trong vụ việc này hoàn toàn khác với vụ việc có thể xảy ra khi áp dụng một biện pháp trợ cấp mới cho một trong hai sản phẩm cạnh tranh. Trong trường hợp này, cần tính đến quyền tự do của Chính phủ Úc theo Hiệp định chung được áp dụng trợ cấp và được lựa chọn sản phẩm được hưởng trợ cấp. Khó có thể cho rằng Chính phủ Chilê có được sự tin tưởng một cách hợp lý vào việc tiếp tục cùng một sự đối xử cho cả hai sản phẩm. Tuy nhiên, trong vụ việc này, Chính phủ Úc, trong việc cho phép trợ cấp do sự thiếu phân bón trong thời kỳ chiến tranh và tiếp tục trong thời gian sau chiến tranh, đã gộp hai loại phân bón này vào với nhau và đối xử chúng như nhau. Trong hoàn cảnh này có thể thấy rằng Chính phủ Chilê có thể có lý do hợp lý để cho rằng việc trợ cấp sẽ tiếp tục được áp dụng cho cả hai loại phân bón cho đến khi vẫn còn thiếu phân bón Nitơ trong nước”[206].

Các tình huống nêu tại khoản 1(c) của Điều XXIII có thể được hiểu là bất kỳ tình huống nào có thể gây ảnh hưởng đến thương mại, chẳng hạn các tình huống liên quan đến những yếu tố kinh tế vĩ mô, việc làm hay các yếu tố khác. Chẳng hạn trong “Báo cáo về việc tham gia của Nhật bản” của Uỷ ban adhoc về Chương trình công tác và Công việc giữa kỳ đã nhấn mạnh quan điểm là:”....nếu các hành động bồi thường phù hợp với Hiệp định chung có thể dẫn tới việc tăng thuế quan nói chung và các hàng rào đối với thương mại thế giới, sẽ tạo ra một tình huống làm cản trở việc đạt được các mục tiêu của Hiệp định. Do đó, đây chính là tình huống theo khoản 1(c) của Điều XXIII”[207].

Việc đưa ra 3 hình thức khiếu kiện nói trên nhằm để tạo điều kiện hạn chế tối đa các rào cản cho quá trình tự do hoá thương mại. Bởi vì, các quy định tại khoản 1.b và 1.c của Điều XXIII đã đem đến khả năng có được các giải pháp cho những trường hợp mà pháp luật không thể lường trước được.

Thủ tục giải quyết tranh chấp tại khoản 2 Điều XXIII của GATT 47 thường được thực hiện thông qua hai cách, hoặc là sử dụng Nhóm công tác (working party) hoặc là sử dụng Panel (Ban hội thẩm)[208]. Khi một quốc gia khiếu nại rằng một quốc gia khác đã áp dụng các biện pháp gây tổn hại đến lợi ích của mình hay vi phạm các nghĩa vụ theo quy định của GATT thì Hội đồng GATT (GATT Council) sẽ thành lập Nhóm công tác hoặc Panel. Nhiệm vụ của Nhóm công tác hoặc Panel sau khi nghe các bên trình bày và nghiên cứu bản tường trình của mỗi bên là đưa ra các khuyến nghị cũng như ý kiến của mình về vụ việc này trong một bản “Báo cáo”. Sau đó bản báo cáo này sẽ được chuyển lên cho Hội đồng GATT xem xét quyết định việc thông qua báo cáo. Việc thông qua báo cáo được Hội đồng GATT thực hiện theo nguyên tắc đồng thuận (consensus).

Tuy nhiên, Điều XXIII không chỉ rõ trường hợp nào thì tranh chấp được giải quyết bởi Nhóm công tác, trường hợp nào thì sử dụng Panel. Những năm đầu của GATT, các tranh chấp chủ yếu được giải quyết thông qua Nhóm công tác; nhưng từ những năm 1950 việc sử dụng Panel để giải quyết các tranh chấp bắt đầu được sử dụng. Theo dõi thực tiễn giải quyết tranh chấp của GATT, người ta thấy một thực tế là chỉ khoảng 40% tranh chấp được giải quyết bằng cơ chế tổ công tác[209]. Khoản 6(ii) của Phụ lục Thoả thuận năm 1979 về thủ tục thông thường (customary practice) có ghi:

“Trong vụ tranh chấp, Các Bên Ký Kết phải thành lập Panel (có thể được gọi bằng tên khác) hoặc Nhóm công tác để giúp họ trong việc xem xét những vấn đề được đưa ra theo khoản 2 Điều XXIII. Từ năm 1952 Panel đã trở thành thủ tục được sử dụng thường xuyên hơn.....”.[210]

Năm 1982, trong khi Hội đồng thảo luận yêu cầu thành lập Panel của Mỹ trong tranh chấp với Cộng đồng kinh tế châu Âu (EEC) về thuế quan của EEC đối với việc nhập khẩu cam quả và các sản phẩm từ cam từ một số nước Địa Trung hải, đại diện của Tây ban nha đề nghị thành lập Nhóm công tác để xem xét vấn đề này thay cho Panel. Đại diện của Mỹ trả lời rằng ”Khoản 10 của Thoả thuận[211] cũng như thủ tục hiện hành của GATT cho phép bên khiếu nại quyền đề nghị thành lập Panel hoặc Nhóm công tác”. Trong vụ này một Panel đã được thành lập[212].

Về việc thành lập Panel và Nhóm công tác, khoản 10 của Thoả thuận năm 1979 có ghi: “Các Bên Ký Kết sẽ quyết định việc thành lập Panel theo thủ tục hiện hành nếu một bên ký kết sử dụng khoản 2 Điều XXIII để yêu cầu thành lập Panel nhằm giúp Các Bên Ký Kết giải quyết vụ việc này. Đồng thời Các Bên Ký Kết cũng có thể quyết định tương tự như vậy trong việc thành lập Nhóm công tác nếu một bên ký kết yêu cầu theo Điều này. Những yêu cầu này chỉ được cho phép sau khi bên ký kết có liên quan đã có cơ hội để nghiên cứu và trả lời khiếu nại trước Các Bên Ký Kết” [213]. Ngoài điều kiện cho việc thành lập Panel, Thoả thuận năm 1979 và một số các văn bản khác đã có những quy định chi tiết liên quan đến trình tự tố tụng của Panel:

- Thành phần của Panel (khoản 11, 12, 14 của Thoả thuận năm 1979, khoản 6(ii) và (iii) Phụ lục Thoả thuận năm 1979;

- Xác định điều khoản tham chiếu (term of reference) [214];

- Thủ tục trong trường hợp có các khiếu kiện nhiều bên;

- Phạm vi của thủ tục tố tụng của Panel;

- Trình tự tố tụng của Panel (khoản 20 của Thoả thuận năm 1979; khoản 6(iv), (vi) và (vii) Phụ lục Thoả thuận năm 1979 về thủ tục thông thường);

- Sự tham gia của bên thứ ba (khoản 15 Thoả thuận năm 1979);

- Báo cáo của panel (từ khoản 6(v) đến 6(vii) Phụ lục Thoả thuận năm 1979 về thủ tục thông thường).

- Các tranh chấp liên quan đến bên ký kết là nước đang phát triển (khoản 5, khoản 6(ii), khoản 8 Thoả thuận năm 1979.

Có thể thấy trong quá trình phát triển cơ chế giải quyết tranh chấp trong GATT, các bên ký kết Hiệp định đã từng bước tăng cường và củng cố cơ chế này và có thể khẳng định rằng cơ chế giải quyết tranh chấp này đã đóng góp rất lớn vào sự tồn tại của Hiệp định chung về Thuế quan và Thương mại trong 47 năm. Ban đầu mới chỉ có quy định trong một điều (Điều XXIII) của GATT, theo đó, Bên ký kết trong trường hợp có lợi ích bị thiệt hại sẽ tiến hành các thủ tục tham vấn, hoặc đề nghị Các Bên Ký Kết giải quyết nếu thủ tục tham vấn không đạt được kết quả. Cùng với sự phát triển của quá trình kinh tế hoá toàn cầu và sự phát triển mạnh mẽ của các hoạt động kinh tế trên thế giới, thủ tục này đã được các nước thành viên GATT từng bước bổ sung để đáp ứng được những nhu cầu mới đặt ra. Cơ chế giải quyết tranh chấp của GATT đã trở nên tương đối hoàn thiện với các quy định định cụ thể về các thủ tục trong việc giải quyết tranh chấp. Tính cho đến tháng 3 năm 1994 đã có 195 vụ việc được khởi kiện theo quy định của Điều XXIII (không kể những tranh chấp theo các hiệp định đa phương của vòng đàm phán Tokyo).

2. Sự yếu kém của GATT trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế.

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong GATT được xây dựng rất phức tạp. Việc xây dựng một cơ chế phức tạp nhằm để đảm bảo xem xét một cách kỹ lưỡng khi có tranh chấp xảy ra và tìm ra được giải pháp hữu hiệu cho tranh chấp đó. Đồng thời cơ chế này cũng phù hợp với tính phức tạp của các quan hệ kinh tế thế giới. Không thể phủ nhận rằng hệ thống giải quyết tranh chấp của GATT đã đóng góp rất lớn vào quá trình phát triển của hệ thống giải quyết tranh chấp kinh tế quốc tế. Số lượng vụ việc được đưa ra giải quyết tại GATT (theo Điều XXIII) là 195 vụ, trong khi đó số lượng các vụ việc do Toà án quốc tế giải quyết từ năm 1945 là khoảng 100 vụ; số vụ việc của Toàn án Châu Âu và Toà án Châu Âu về Quyền con người là rất ít và việc thực thi được thực tiễn chứng minh là rất khó. Tuy nhiên cần thấy rằng cơ chế giải quyết tranh chấp của GATT có một số các nhược điểm làm hạn chế phần nào hiệu quả của nó.

Trước hết nguyên tắc đồng thuận trong việc thông qua báo cáo của Hội đồng GATT chính là nguyên nhân gây chậm trễ trong các quyết định của mình về việc thành lập Panel, thông qua báo cáo của Panel. Bởi vì bất kỳ một bên ký kết nào cũng có thể phản đối hay trì hoãn những việc làm này. Ví dụ trong hai năm 1993 - 1994 đã có 12 báo cáo của Panel chưa được thông qua[215]. Sự chậm trễ trong việc giải quyết tranh chấp như vậy dẫn tới việc cho dù thắng thì ngành sản xuất hay sản phẩm của bên bị thiệt hại đã mất khả năng cạnh tranh sau một thời gian giải quyết tranh chấp kéo dài. Do đó, mặc dù đã được thay đổi rất nhiều nhưng cơ chế giải quyết tranh chấp của GATT vẫn chưa thể coi là hoàn chỉnh bởi một số những lý do chủ yếu như:

• Khả năng bên thua phong toả việc thông qua báo cáo của Panel, không thực hiện những quyết định của Panel là hoàn toàn có thể do nguyên tắc đồng thuận khi thông qua Báo cáo của Panel.
• Hệ thống giải quyết tranh chấp của GATT chưa có tính thống nhất. Bởi vì GATT và các Bộ luật của Vòng Tokyo (Tokyo Round Codes) có các quy định và thủ tục giải quyết tranh chấp riêng biệt cùng với những cơ quan có thẩm quyền tương ứng với mỗi cơ chế này. Như vậy, kết quả của việc thực hiện không phù hợp với các phán quyết và việc không thực hiện các phán quyết là luôn có thể xảy ra đối với hệ thống giải quyết tranh chấp này.
• Tiếp đến đó là giá trị của báo cáo, trong GATT trước đây không có một cơ quan đa phương để giám sát việc thực hiện các khuyến nghị trong báo cáo của Panel đã được thông qua. Đồng thời việc áp dụng các biện pháp trả đũa có thể nói là không được thực hiện trong GATT[216] khi Bên thua không chịu thực hiện báo cáo của Panel. Chính vì những lý do này đã làm giảm giá trị các báo cáo của Panel trong việc giải quyết tranh chấp .
• Đồng thời một khiếm khuyết lớn của cơ chế giải quyết tranh chấp trong GATT là chưa bảo vệ được lợi ích của các nước đang phát triển trong quá trình giải quyết tranh chấp.
• Một nguyên nhân khác cũng làm hạn chế hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp trong GATT đó là do Panel không phải là một cơ quan thường trực, mà chỉ là một cơ quan adhoc.

Tóm lại, có thể thấy sự yếu kém của cơ chế giải quyết tranh chấp trong GATT đó là trình tự tố tụng thường bị kéo dài, dễ bị chi phối bởi các Bên tranh chấp, vì vậy dẫn đến sự thiếu hiệu quả của cơ chế này, mà đặc biệt là trong việc thi hành những khuyến nghị và phán quyết. Do sự cùng tồn tại của nhiều cơ chế giải quyết tranh chấp khác nhau đã gây khó khăn cho các bên và Panel trong thực tiễn, nhiều khi dẫn tới việc thành lập nhiều Panel khác nhau với các thành viên Panel khác nhau cho cùng một tranh chấp (ví dụ vụ Mỹ - Ấn độ về hạn chế số lượng trong việc nhập khẩu quả hạnh).

Tuy nhiên không thể hoàn toàn phủ nhận gía trị của cơ chế giải quyết tranh chấp trong GATT. Có thể nói những kinh nghiệm trong 47 năm tồn tại và hệ thống các văn bản của cơ chế giải quyết tranh chấp trong GATT đã đóng góp rất lớn cho sự hình thành của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO, một cơ chế giải quyết tranh chấp “dựa trên pháp luật”.

Ngoài những đóng góp tích cực vào sự phát triển của quan hệ thương mại thế giới, thì cơ chế giải quyết tranh chấp trong GATT vẫn còn tồn tại những nhược điểm lớn làm giảm tính hiệu quả của mình. Chính vì vậy trong Vòng đàm phán Uruguay, các Thành viên đều rất quan tâm tới việc xây dựng một hệ thống giải quyết tranh chấp có hiệu quả hơn, khắc phục được những yếu kém của hệ thống giải quyết tranh chấp trong GATT. Sau Vòng đàm phán Uruguay một cơ chế giải quyết tranh chấp mới ra đời với mục tiêu nhằm tăng cường hơn nữa vai trò của luật thương mại quốc tế, khắc phục các nhược điểm của hệ thống giải quyết tranh chấp của GATT, đảm bảo các hoạt động thương mại quốc tế được thực hiện trên cơ sở bình đẳng và cùng có lợi.

3. Sự ra đời của WTO và quyết tâm xây dựng cơ chế hữu hiệu giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.

Với tư cách là người kế thừa của GATT, Tổ chức thương mại thế giới (WTO) được thiết kế chủ yếu trên cơ sở Hiệp định chung về thuế quan và thương mại nhưng các nội dung hay đặc điểm của GATT đã được sửa đổi và phát triển có tính chất cải cách. Thậm chí nhiều nguyên tắc cơ bản của GATT cũng đã được sửa đổi trong quá trình đàm phán thành lập WTO. Với sự thay đổi này quan hệ thương mại quốc tế đã dựa trên pháp luật nhiều hơn so với thời kỳ của GATT[217]. Trong số những thay đổi có tính chất cách mạng của WTO so với GATT đó là Cơ chế giải quyết tranh chấp.

Như đã nêu ở trên, trong 47 năm tồn tại, bên cạnh những điểm tích cực góp phần vào việc đảm bảo sự vận hành hiệu quả của GATT, tạo sự ổn định và tính minh bạch, hạn chế việc tạo ra những rào cản thương mại trong quan hệ thương mại quốc tế, cơ chế giải quyết tranh chấp của GATT đã thể hiện rõ những điểm yếu và sự bất lực của mình. Chính vì vậy, cùng với ý tưởng thành lập WTO, nhu cầu thiết lập nên một hệ thống đa phương hữu hiệu để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế đã được đặt ra trong quá trình đàm phán thành lập WTO. Quan điểm của các nước tham gia vòng đàm phán Uruguay là phải xây dựng một cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thật hiệu quả trên cơ sở rút kinh nghiệp các cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế đang tồn tại vào thời điểm đó của Liên hợp quốc, các tổ chức quốc tế khu vực, các khu vực thương mại tự do…

Cơ chế giải quyết tranh chấp dưới thời kỳ của GATT là một cơ chế mang nhiều tính chất ngoại giao cho việc đàm phán và tái cân bằng sự nhân nhượng thương mại có đi có lại giữa quốc gia với quốc gia. Ngược lại, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO tương tự một cơ chế giải quyết tranh chấp của quốc gia với 2 cấp xét xử là việc xét xử của Ban hội thẩm (panel) tương tự cấp sơ thẩm và Cơ quan phúc thẩm là cơ chế xem xét lại phán quyết của panel. Việc pháp lý hóa này của WTO là một thách thức khi các Thành viên của WTO là những quốc gia có chủ quyền trong pháp luật quốc tế nói chung và các phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp trong WTO[218]. Như vậy, với quyết tâm cố gắng giải quyết những yếu kém của cơ chế giải quyết trong GATT, các nước tham gia Vòng đàm phán Uruguay đã thống nhất được với nhau về sự ra đời của “Thoả thuận về các Quy tắc và Thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp trong WTO (DSU). Hiệp định này đã trở thành một trong 4 trụ cột chính trong hệ thống các hiệp định của WTO. Trên thực tế cũng đã chứng minh được những tiến bộ và hiệu quả của cơ chế mới này.

Quyết tâm của các nước thành viên WTO trong việc nâng cao hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế trong WTO đã được thể hiện thông qua các điểm mới có tính chất cách mạng của DSU, đó là:

- Thành lập ra một cơ quan thường trực về giải quyết tranh chấp (DSB).

- Thành lập cơ quan Phúc thẩm của WTO. Cơ quan này có nhiệm vụ chỉ xem xét các kháng cáo về các vấn đề pháp lý.

- Cơ chế thông qua tự động. Đây là điểm mới quan trọng của WTO, qua đó hạn chế được khả năng vô hiệu hoá các báo cáo của panel bằng cơ chế đồng thuận phủ quyết. Cơ chế thông qua tự động này có nghĩa là một báo cáo của panel hoặc cơ quan phúc thẩm sẽ không được thông qua nếu tất cả các thành viên của Cơ quan giải quyết tranh chấp đồng thuận không thông qua báo cáo.

- Ngoài ra trong Thoả thuận về cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO cho phép việc thực hiện các biện pháp bồi thường, trả đũa. Có thể nói đây là một biện pháp quan trọng hữu hiệu nhằm đảm bảo việc thực thi các báo cáo của cơ quan giải quyết tranh chấp.

Bên cạnh việc cải tiến cơ chế giải quyết tranh chấp bằng sự ra đời của DSU thì trên thực tiễn, WTO đã thành lập Trung tâm tư vấn luật WTO (ACWL) nhằm cung cấp các hỗ trợ pháp lý về WTO cho các nước đang và kém phát triển, đặc biệt là trong việc giải quyết các tranh chấp trong WTO. Việc ra đời của ACWL nhằm mục đích đảm bảo sự cân bằng hơn giữa các nước đang và kém phát triển với những nước phát triển, nhất là trong quá trình giải quyết các vụ việc giữa 1 bên là nước phát triển và một bên là nước đang hoặc kém phát triển.

Kể từ khi ra đời, Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đã được xem như một cơ chế giám sát công đối với việc thực hiện các nghĩa vụ thành viên WTO của các quốc gia thành viên. Mặc dù cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO chưa thực sự là một cơ chế hoàn thiện vì cơ chế này vẫn là kết quả của sự thỏa hiệp đa phương giữa các quốc gia, chủ thể của luật quốc tế. Tuy nhiên, cho đến nay, hầu hết các học giả đều thống nhất với nhận định: về mọi mặt cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO vẫn là một thành quả cách mạng đáng ghi nhận trong hệ thống giải quyết các tranh chấp công pháp quốc tế, là cơ sở cho việc tiếp thu, vận dụng cho việc xây dựng các cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế khu vực.

4. Xu hướng phát triển và những vấn đề đặt ra trong quá trình đàm phán sửa đổi cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO hiện này

Sau 6 năm vận hành, bên cạnh những thành tựu to lớn đáng được ghi nhận cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO cũng đã thể hiện những điểm hạn chế của mình. Đồng thời, với sự thay đổi lớn trong quan hệ kinh tế quốc tế trong đó vai trò của các nước đang phát triển ngày càng phát triển và từng bước đối trọng với các nước phát triển đã dẫn đến nhu cầu sửa đổi cơ chế này phù hợp hơn với bối cảnh và tình hình quan hệ quốc tế mới. Chính vì vậy, tại Hội nghị Bộ trưởng WTO năm 2001 tại Doha, trong đoạn 30 của Tuyên bố Doha, các Bộ trưởng WTO đã giao nhiệm vụ: “Chúng tôi đồng ý tiến hành đàm phán nhằm tăng cường và làm rõ hơn Thỏa thuận về giải quyết tranh chấp (DSU). Việc đàm phán phải dựa trên những kết quả đã đạt được và những đề xuất bổ sung mới của các thành viên nhằm đạt được sự đồng thuận trong việc tăng cường và làm rõ hơn DSU không muộn hơn tháng 3/2003. Tại thời điểm đó, chúng ta sẽ thực hiện các bước tiếp theo để đảm bảo những kết quả đạt được sẽ có hiệu lực một cách sớm nhất sau đó.”. Tiếp theo, tại hội nghị Bộ trưởng WTO tại Hồng Kông tháng 12 năm 2005 tiếp tục nhấn mạnh “tiếp tục làm việc để đạt được kết quả nhanh nhất”.

Nhiệm vụ đàm phán sửa đổi cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO hay cụ thể hơn là việc sửa đổi DSU đã được xác định rõ. Tuy nhiên, cùng với tình hình chung của vòng đàm phán Doha, đàm phán sửa đổi DSU vẫn đang bế tắc và không thể đáp ứng được thời hạn đàm phán đã được đặt ra trong Tuyên bố Doha.

Như vậy, nhu cầu sửa đổi DSU đã được các nước đặt ra và quuyết tâm thực hiện với cách tiếp cận “theo định hướng của Thành viên” (Member-driven). Tuy nhiên, với những kết quả tích cực của cơ chế giải quyết tranh chấp này trong thời gian qua thì sẽ có một số nội dung của cơ chế này đã không được đưa ra xem xét sửa đổi.

Chẳng hạn, cho đến nay các nước Thành viên WTO cho rằng quy trình giải quyết tranh chấp qua 5 giai đoạn của WTO là:

(i) Tham vấn và giải quyết bằng biện pháp chính trị các khiếu kiện;

(ii) Thủ tục giải quyết tại panel (bán tư pháp) nhằm giải quyết tranh chấp;

(iii) Thủ tục phúc thẩm về các vấn đề pháp lý trong báo cáo của panel và giải thích pháp luật của panel (Điều 17.6 DSU);

(iv) Thông qua phán quyết và thực hiện dưới sự giám sát của Cơ quan giải quyết tranh chấp; và

(v) Cho phép áp dụng các biện pháp trả đũa trong trường hợp không tuân thủ phán quyết,

vẫn là một quy trình phù hợp, tiến bộ nhất trong các cơ chế giải quyết tranh chấp công pháp quốc tế. Vì vậy, theo các nước Thành viên thì quy trình này không cần thiết phải sửa đổi. Bên cạnh đó, nhiều khả năng các nước Thành viên cũng chưa chấp nhận việc thay thế cơ chế panel vụ việc thành panel thường trực.

Với những hạn chế của cơ chế giải quyết tranh chấp trong thời gian qua, cùng với yêu cầu của Hội nghị Bộ trưởng WTO đối với việc sửa đổi DSU, những vấn đề cần được tiếp tục phát triển hay sửa đổi nhằm đảm bảo hơn nữa hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO sẽ cần phải tập trung vào những vấn đề lớn, cơ bản, chẳng hạn như: việc biến cơ chế giải quyết tranh chấp hiện nay thành một cơ chế xét xử có tính chất tư pháp như hệ thống tòa án của các quốc gia; rút ngắn thời gian giải quyết và thực thi của một vụ kiện; việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời; bồi thường thiệt hại và hoàn trả chi phí tố tụng; tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nước kém phát triển; thẩm quyền của “thẩm phán” trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO; việc giải thích và áp dụng các điều ước quốc tế…

Tuy nhiên, với cách tiếp cận “theo định hướng Thành viên” và nguyên tắc đồng thuận giữa các Thành viên đã dẫn tới quá trình đàm phán sửa đổi DSU thiếu “người cầm trịch” và thiếu “tham vọng”. Chính vì vậy, cho đến nay, dự thảo sửa đổi DSU mới chỉ đi vào giải quyết được những vấn đề cụ thể, cấp thiết nhất cần phải sửa đổi trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO mà chưa có dấu hiệu cho thấy có sự sửa đổi một cách triệt để, toàn diện và có tính cách mạng hơn. Mặc dù những đề xuất sửa đổi hiện nay còn hạn chế nhưng có thể thấy quá trình đàm phán DSU cũng vẫn tiến triển khá chậm chạp.

Với những hạn chế này, cho đến nay các Thành viên chỉ có thể thống nhất sửa đổi DSU về những nội dung sau:

• Quyền của bên thứ ba;
• Thành phần panel;
• Trả lại để điều tra thêm (remand);
• Các giải pháp được các bên chấp thuận;
• Thông tin đặc biệt bí mật;
• Trình tự (sequencing);
• Sau trả đũa;
• Minh bạch và ý kiến bạn của tòa (amicus curiae briefs);
• Khuôn khổ thời gian;
• Lợi ích của nước đang phát triển, bao gồm cả những đối xử khác biệt và đặc biệt;
• Sự linh hoạt và kiểm soát của Thành viên;
• Tuân thủ một cách hiệu quả.

Những đề xuất sửa đổi về các nội dung nêu trên vẫn đang được các Thành viên tích cực thảo luận cho đến nay. Hầu hết các nội dung vẫn đang trong quá trình thảo luận và chưa có được sự đồng thuận giữa các Thành viên. Nguyên nhân là việc đàm phán sửa đổi DSU không phải là một phần trong “gói” đàm phán của vòng Doha. Đồng thời vai trò và tần suất sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO của các nước đang và kém phát triển đã ngày càng tăng. Chính vì vậy các nước này mong muốn có một cơ chế đảm bảo được sự cân bằng giữa những nước phát triển và đang phát triển. Nguyên tắc đồng thuận trong quá trình đàm phán sửa đổi DSU cũng là một lý do làm quá trình đàm phán tiến triển chậm chạp.

Như vậy, cho đến lúc này những sửa đổi của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO sẽ chưa tạo ra được những thay đổi có tính chất đột biến, cách mạng so với cơ chế giải quyết tranh chấp hiện hành của WTO. Chính vì vậy, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO vẫn còn nhiều điểm cần tiếp tục được bổ sung, làm rõ.

Với tham vọng có thể biến WTO thành một hệ thống “kiềm chế - đối trọng” giữa các thiết chế “lập pháp”, “hành pháp” và “tư pháp” thì cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO cần phải có những cuộc “cách mạng” đặc biệt quan trọng trong tương lai để các cơ quan “làm luật” như Hội nghị Bộ trưởng WTO hay Đại hội đồng và cơ quan hành chính là Ban thư ký WTO có thể tiếp tục xem xét một cách kỹ lưỡng hoặc phê phán những kết quả điều tra của panel hay Cơ quan phúc thẩm hoặc trọng tài trong WTO. Cơ chế “chính trị thảo luận” và “quản lý bằng thảo luận” đã đem đến những phương thức dân chủ cho việc phát triển thường xuyên các quy định của WTO và có thể tăng cường hỗ trợ chính trị bằng phương thức “cử tri toàn cầu”[219] đối với hệ thống thương mại thế giới dựa trên pháp luật.

 

III. Những vấn đề đặt ra đối với Việt Nam khi tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO

 

1. Các quan điểm của Việt Nam về việc giải quyết tranh chấp thương mại phát sinh từ việc thực thi các cam kết WTO

Việc Việt Nam mở rộng quan hệ hợp tác, làm ăn kinh tế với các nước trên thế giới đã buộc chúng ta có nhiều sự thay đổi trong việc giải quyết những bất đồng trong các quan hệ quốc tế. Trước đây, trong thời kỳ bao cấp, các quan hệ quốc tế của Việt Nam chỉ giới hạn trong khuôn khổ hợp tác giữa các nước xã hội chủ nghĩa và mọi việc giải quyết những bất đồng hầu như đều thực hiện thông quan hình thức “đóng cửa bảo nhau”. Tuy nhiên, quá trình hội nhập quốc tế, các quan hệ, đặc biệt là những quan hệ kinh tế đều dựa trên cơ sở pháp luật và đặc biệt việc giải quyết những bất đồng bên cạnh yếu tố chính trị thì cơ sở pháp lý là căn cứ cơ bản, thậm chí các biện pháp chính trị cũng phải dựa trên cơ sở căn cứ pháp lý. Chính vì vậy, cùng với số lượng các tranh chấp trong lĩnh vực kinh tế - thương mại có liên quan đến Nhà nước ngày càng gia tăng thì quan niệm và chủ trương của Nhà nước về việc giải quyết các tranh chấp có liên quan đến Nhà nước đã có nhiều đổi mới phù hợp với điều kiện hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng hơn. Sự thay đổi này có thể nhìn thấy rõ qua từng Nghị quyết của Đại hội Đảng toàn quốc trong thời gian qua.

Trước hết, trong Dự thảo Báo cáo chính trị của Ban chấp hành Trung ương Khoá VIII trình Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng như sau: “Mở rộng quan hệ nhiều mặt, song phương và đa phương với các nước, các tổ chức quốc tế và khu vực theo các nguyên tắc tôn trọng lẫn nhau, tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ của nhau, không can thiệp vào công việc nội bộ của nhau, không dùng vũ lực hoặc đe doạ dùng vũ lực, bình đẳng và cùng có lợi; giải quyết các bất đồng và tranh chấp bằng thương lượng hoà bình; chống mọi hành động gây sức ép, áp đặt và cường quyền.”. Tiếp đến tại Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X (năm 2006) Đảng ta đã nêu rõ chủ trương: “Thực hiện nhất quán đường lối đối ngoại độc lập tự chủ, hoà bình, hợp tác và phát triển; chính sách đối ngoại rộng mở, đa phương hoá, đa dạng hoá các quan hệ quốc tế. Chủ động và tích cực hội nhập kinh tế quốc tế, đồng thời mở rộng hợp tác quốc tế trên các lĩnh vực khác. Việt Nam là bạn, đối tác tin cậy của các nước trong cộng đồng quốc tế, tham gia tích cực vào tiến trình hợp tác quốc tế và khu vực.”. Đến Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ XI, chủ trương này tiếp tục được nâng cao và khẳng định rõ: “Thực hiện nhất quán đường lối đối ngoại độc lập, tự chủ, hoà bình, hợp tác và phát triển; đa phương hoá, đa dạng hoá quan hệ, chủ động và tích cực hội nhập quốc tế; là bạn, đối tác tin cậy và thành viên có trách nhiệm trong cộng đồng quốc tế, góp phần tích cực vào cuộc đấu tranh vì hoà bình, độc lập dân tộc, dân chủ và tiến bộ xã hội trên thế giới.”.

Như vậy, có thể thấy chủ trương nhất quán của Nhà nước ta khi tham gia vào sân chơi thế giới đó là sự hợp tác bình đẳng, cùng có lợi và luôn đặt vấn đề giải quyết các tranh chấp xung đột trong cả lĩnh vực công pháp và tư pháp bằng các biện pháp hòa bình. Vì vậy, bên cạnh việc chủ động giải quyết các tranh chấp bằng những biện pháp chính trị - ngoại giao thì việc giải quyết các tranh chấp bằng những biện pháp pháp lý thông qua các thiết chế giải quyết tranh chấp luôn là lựa chọn hàng đầu của Việt Nam. Bên cạnh đó, về phương diện lịch sử, việc giải quyết hòa bình các tranh chấp quốc tế luôn là biện pháp mà Việt Nam đã có rất nhiều kinh nghiệm và đã được sử dụng rất khéo léo để giải quyết các tranh chấp trước đây của Việt Nam.

Cách tiếp cận này đã được thể hiện rõ trong quá trình mở cửa, hội nhập kinh tế và hợp tác quốc tế của Việt Nam. Bắt đầu từ việc gia nhập Hiệp hội quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) đến việc gia nhập Tổ chức thương mại thế giới WTO và các cơ chế giải quyết tranh chấp của hai tổ chức này cũng như việc ký kết Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ hay các điều ước quốc tế khác trong lĩnh vực thương mại, đầu tư, tài chính…. Điều này thể hiện được một xu hướng mới trong sự hợp tác của nền kinh tế toàn cầu.

Trừ 2 hiệp định trong Phụ lục 4 thì tất cả các hiệp định khác của WTO (trong đó có DSU) đều sẽ có giá trị áp dụng bắt buộc khi một quốc gia trở thành thành viên của WTO. Chính vì vậy, khi gia nhập WTO thì DSU sẽ được nhiên có giá trị áp dụng cho các tranh chấp giữa Việt Nam với các Thành viên khác trong quá trình thực thi các hiệp định của WTO. Do đó, việc tham gia WTO cũng là đồng thời tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO là một cơ hội cho chúng ta bảo vệ các lợi ích hợp pháp của Việt Nam nói chung và các doanh nghiệp Việt Nam nói riêng. Cơ chế này cũng là một công cụ pháp lý đảm bảo sự bình đẳng giữa Việt Nam với các đối tác quan trọng nhất của một sân chơi thương mại lớn nhất thế giới hiện nay. Điều đó đòi hỏi chúng ta cần chủ động sử dụng cơ chế này để phát huy lợi thế của nó. Trong thời gian qua chúng ta đã thực hiện được điều này bằng việc khởi kiện Hoa Kỳ đối với việc áp dụng thuế chống bán phá giá đối với sản phẩm tôm đông lạnh của Việt Nam. Nhưng để chủ động tham gia vào WTO cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, chúng ta cần thấy trước được khả năng xảy ra tranh chấp trong WTO đối với Việt Nam. Điều này có thể được khẳng định ở một số lý do, mà trước hết có thể nói các lĩnh vực mà WTO điều chỉnh là khá mới mẻ đối với Việt Nam, chẳng hạn như thương mại dịch vụ, sở hữu trí tuệ, các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại.... Bên cạnh đó, ý thức tuân thủ pháp luật của các doanh nghiệp cũng như công dân Việt Nam còn chưa cao. Điều đó sẽ dẫn tới việc các quy định của WTO không được thực thi nghiêm chỉnh. Đồng thời một số lượng lớn các doanh nghiệp Nhà nước vẫn chưa đoạn tuyệt được với thói quen ỷ lại, trông chờ vào sự hỗ trợ từ phía Nhà nước. Vì vậy trước xu thế của quá trình hội nhập, các doanh nghiệp này rất lúng túng và chưa tạo được thể chủ động để tham gia vào quá trình hội nhập kinh tế này.

Từ những nhận định trên, chúng ta cần phải tìm cách để hạn chế tối đa khả năng xảy ra tranh chấp. Khi tranh chấp xảy ra, chúng ta cần phải có những phương sách thích hợp để phát huy những kinh nghiệm giải quyết tranh chấp quốc tế trong quá khứ của Việt Nam để giải quyết nhanh chóng các tranh chấp trong WTO, tránh được những tổn thất kinh tế đáng tiếc.

2. Những vấn đề Việt Nam cần quan tâm khi tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO

2.1 Cơ chế giải quyết tranh chấp WTO với các nước đang phát triển

Việt Nam là một nước năm trong nhóm những đang phát triển có thu nhập thấp và mới gia nhập WTO. Chính vì vậy những vấn đề các nước đang phát triển gặp phải trong quá trình sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO chính là những điều chúng ta cần quan tâm, nghiên cứu, tìm hiểu.

Ngay từ khi ra đời, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO luôn bị đặt trước nhiều câu hỏi về giá trị và hiệu quả của nó. Trong số các câu hỏi này có câu hỏi: liệu có phải cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO không quan tâm tới các nước đang phát triển hay không?. Chính vì lo lắng này mà các nước đã có đề xuất việc sửa đổi DSU nhằm khắc phục hạn chế này đặc biệt là trong giai đoạn khởi kiện tại WTO. Dưới đây là số liệu thống kê về tình hình sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của các nước Thành viên WTO:

* Trong 5 năm đầu của WTO, số lần các nước đang phát triển sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO chỉ bằng 1/3 số lần của các nước phát triển.

* Tuy nhiên, tính đến tháng 8 năm 2010, trong tổng số 411 vụ kiện thì có khoảng 254 lượt khởi kiện bởi các nước phát triển, 173 lượt khởi kiện bởi các nước đang phát triển, 246 lượt các nước phát triển bị kiện, 165 lượt các nước đang phát triển bị kiện[220]

Như vậy ta có thể thấy xu hướng các nước đang phát triển sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO ngày càng tăng. Tiếp đến, trong nhận xét về tình hình giải quyết tranh chấp trong năm 2010 của Đại sứ Yonov Frederick Agah (Chủ tịch Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO từ 19/03/2010 đến 24/02/2011) tiếp tục khẳng định rõ xu hướng này như sau: “Năm 2010 là năm bận rộn về giải quyết tranh chấp của các nước đang phát triển. Phần lớn các vụ kiện trong năm 2010 được bắt đầu bởi các nước đang phát triển…. Hơn nữa, trong năm 2010 số lượng các nước đang phát triển tham gia vào các vụ kiện với tư cách bên thứ 3 cũng nhiều hơn các nước phát triển.”.

Mặc dù so với khi Tổ chức thương mại thế giới mới được thành lập, các nước đang phát triển ngày càng tham gia tích cực hơn vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Tuy nhiên, cho đến nay, các nước đang phát triển vẫn gặp phải rất nhiều khó khăn khi tiếp cận cơ chế này. Theo các nhà nghiên cứu, những khó khăn của các nước đang phát triển khi tiếp cận tới cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO tập trung vào những điểm sau:

1. Thiếu chuyên gia về pháp luật của WTO hay nguồn để thuê luật sư chuyên về WTO

Hầu hết các nước đang phát triển và các chuyên gia đều cho rằng hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO là “quá phức tạp và tốn kém” đối với các nước đang phát triển. Bản thân Đại sứ Bhatia của Ấn Độ cũng nhận định: “thậm chí đối với những nước đang phát triển lớn thì chi phí tố tụng tốn kém cũng là một rào cản chính khi sử dụng hệ thống này”.

Sự quan tâm tới chi phí tố tụng của các nước đang phát triển bắt nguồn từ lý do bản thân những nước này thiếu các chuyên gia về WTO trong nước. Do thiếu chuyên gia như vậy, các nước đang phát triển thường phải thuê các tư vấn pháp lý tư nhân của nước ngoài. Chi phí cho việc thuê tư vấn pháp lý cho mỗi vụ việc thường tốn kèm từ vài trăm ngàn đến vài triệu, thậm chí hơn chục triệu USD. Mức phí này phụ thuộc vào tình hình vụ việc kéo dài đến giai đoạn nào của quá trình giải quyết tại WTO và tính chất, mức độ phức tạp của mỗi vụ việc.

Bên cạnh đó, chúng ta đều thấy rõ mặc dù các bên tham gia vào mỗi vụ kiện của WTO là các nước Thành viên. Tuy nhiên nguồn tài chính phục vụ cho việc tham gia vào các vụ kiện chủ yếu là từ các ngành sản xuất trong nước. Một lần nữa, sức mạnh kinh tế của những ngành sản xuất trong nước của các nước đang phát triển khó có thể so sánh được với nước phát triển.

2. Không có khả năng thực thi các phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp thông qua việc áp dụng các biện pháp trả đũa

Một trong những khó khăn lớn nhất làm hạn chế hiệu quả sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO của các nước đang phát triển chính là thiếu khả năng đảm bảo việc thực thi những phán quyết có lợi cho mình khi Thành viên không thực hiện là một nước lớn hơn. Theo quy định của WTO, khi một nước Thành viên không thực hiện phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp thì Thành viên kia có quyền được áp dụng các biện pháp trả đũa dưới hình thức tạm hoãn thực hiện các nhượng bộ thương mại hay các nghĩa vụ cũng như những biện pháp khác. Tuy nhiên, trong trường hợp nước áp dụng biện pháp trả đũa là một nước đang phát triển có quy mô thị trường nhỏ thì sẽ khó có khả năng áp dụng các biện pháp trả đũa này để tạo ra những thiệt hại về chính trị, kinh tế tới nước Thành viên lớn hơn qua đó có thể tạo ra đủ áp lực buộc nước bị áp dụng biện pháp trả đũa tuân thủ với phá quyết của WTO. Điều này có nghĩa các nước đang phát triển đã tốn kém thời gian và tiền bạc khi sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Hơn nữa, nhiều khi việc áp dụng các biện pháp trả đũa này còn có tác dụng ngược lại gây bất lợi tới nước đang phát triển. Như vậy có thể thấy trong những trường hợp này thì quy định cho phép áp dụng biện pháp trả đũa gần như là “vô nghĩa”.

3. Thiếu cơ chế trong nước để xác định và kết nối các rào cản thương mại với các luật sư về WTO

Thông thường, các nước Thành viên sẽ phải tìm hiểu và xác định những rào cản thương mại do một nước Thành viên khác áp dụng có ảnh hưởng tới lợi ích của các doanh nghiệp nước mình. Trên cơ sở phát hiện những biện pháp đó, Thành viên sẽ phải phân tích để xác định tính hợp pháp, mức độ hợp pháp của những rào cản thương mại đó. Việc phân tích này đồng thời phải xác định được mức độ thiệt hại, ai sẽ là người chịu trách nhiệm về các rào cản thương mại đó và nguồn tài chính nào sẽ được sử dụng nếu đưa vấn đề này ra giải quyết theo hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO. Quy trình này là một quy trình thu thập và xử lý thông tin đòi hỏi các Thành viên phải tự mình thực hiện trên cơ sở năng lực của các cơ quan quản lý Nhà nước và các doanh nghiệp của mình.

Tiếp theo việc phát hiện những rào cản thương mại bất lợi và xác định tính hợp pháp của những biện pháp này là việc xem xét khả năng khởi kiện các biện pháp này tại WTO, xác định chiến lược khiếu kiện và luật sư phù hợp với từng nội dung khởi kiện. Để làm được việc này cần phải có những luật sư rất am hiểu và nắm vững các quy định của WTO cũng như các vụ kiện đã được giải quyết trong WTO.

Đây là một cơ chế phải được thực hiện trước khi tiến hành mỗi vụ kiện tại WTO. Đối với các nước phát triển, việc phát hiện các rào cản thường là nhiệm vụ của các doanh nghiệp. Việc sử dụng luật sư nhiều khi cũng do bản thân các ngành sản xuất trong nước chủ động tìm kiếm và đề xuất với Chính phủ. Riêng đối với Hoa Kỳ và Liên minh Châu Âu (EU), 2 Thành viên này có thể sử dụng ngay đội ngũ luật sư của Chính phủ làm việc tại Cơ quan đại diện thương mại Mỹ (USTR) hoặc Cơ quan Cao ủy thương mại Liên minh Châu Âu. Trong khi đó, tại các nước đang phát triển, năng lực để thực hiện quy trình này hiện còn rất nhiều hạn chế do thiếu kinh nghiệm cũng như hiểu biết về pháp luật WTO.

4. Lo ngại về áp lực kinh tế và chính trị

Trên thực tế nhiều nước đang và kém phát triển đôi khi không sẵn sàng khởi kiện nước phát triển ra WTO. Những nước này thường lo ngại bởi vì khi họ khởi kiện 1 nước phát triển ra WTO thì họ sẽ dễ phải nhận những biện pháp “trả đũa” trong lĩnh vực khác như hỗ trợ phát triển hay ưu đãi về tiếp cận thị trường từ những nước phát triển.

5. Thời gian giải quyết vụ việc tại WTO quá dài

Nhìn chung mỗi vụ kiện tại WTO từ khi bắt đầu đến khi áp dụng các biện pháp trả đũa cũng phải kéo dài tối thiểu vài năm. Đồng thời, việc áp dụng các biện pháp trả đũa cũng không hiệu quả. Do đó, đến khi giải quyết ổn thỏa vụ việc thì thiệt hại của các doanh nghiệp trong thời gian giải quyết vụ việc sẽ lớn hơn nhiều so với việc chuyển sang tìm kiếm thị trường khác không áp dụng các biện pháp thương mại bị kiện. Như vậy, với thời gian giải quyết mỗi vụ việc tại WTO kéo dài thì với những doanh nghiệp ít vốn, chủ yếu sống bằng doanh thu hằng năm việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO không phải là một lựa chọn hấp dẫn đáng được ưu tiên.

2.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO, những vấn đề Việt Nam cần quan tâm

Việt Nam là một nước đang phát triển, hơn nữa chúng ta đang trong quá trình chuyển đổi nền kinh tế. Hơn nữa, chúng ta còn là một Thành viên mới của WTO. Chính vì vậy những việc gia nhập WTO nói chung và sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO nói riêng một mặt đem lại nhiều thuận lợi cho chúng ta nhưng cũng đem lại nhiều khó khăn, thách thức. Cho đến lúc này, Việt Nam đã khởi kiện 2 vụ việc ra WTO và tham gia 8 vụ kiện khác với tư cách bên thứ 3. Điều này cho thấy chúng ta đã mạnh dạn sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO để bảo vệ quyền lợi cho doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia vào thị trường của nước phát triển là Hoa Kỳ, đây chính là điều mà chúng ta chưa thể thực hiện được khi chưa phải là Thành viên WTO.

Tuy nhiên, việc sớm sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp này không có nghĩa chúng ta không gặp khó khăn gì. Vì là một nước đang phát triển vì vậy Việt Nam cũng gặp phải những khó khăn chung của các nước đang phát triển khi sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO đã được nêu ra trong phần 2.1 ở trên. Trong phần này, bài viết sẽ chỉ nêu ra những đề xuất mà Việt Nam có thể tham khảo nhằm khắc phục những khó khăn nói trên.

1. Hạn chế việc vi phạm các nghĩa vụ trong WTO

Bên cạnh việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO để bảo vệ quyền lợi của mình, Việt Nam cũng cần phải hạn chế khả năng bị khởi kiện ra WTO. Bởi vì khi bị khởi kiện ra WTO thì chúng ta cũng sẽ gặp phải những khó khăn như khi chúng ta sử dụng cơ chế này để bảo vệ lợi ích của mình. Hơn nữa, khi đó chúng ta còn ở thế bị động khi tham gia vào cơ chế này.

Để có thể hạn chế khả năng bị khởi kiện ra WTO thì điều đầu tiên là Việt Nam cần hạn chế việc áp dụng các biện pháp không phù hợp với các nghĩa vụ của Việt Nam tại WTO. Sự tuân thủ các nghĩa vụ trong WTO đòi hỏi các cơ quan quản lý nhà nước, các cơ quan hoạch định chính sách của Việt Nam cần nắm vững các cam kết của Việt Nam tại WTO; các chính quyền địa phương cần đảm bảo việc áp dụng thống nhất, đồng bộ các quy định pháp luật và chính sách kinh tế tại địa phương mình.

2. Tận dụng tối đa tư cách thành viên của Trung tâm tư vấn luật WTO (ACWL)

ACWL là một Trung tâm được thành lập để hỗ trợ các nước Thành viên WTO là những nước đang phát triển và kém phát triển về các vấn đề liên quan đến pháp luật của WTO. Sự hỗ trợ của ACWL tập trung vào 3 nội dung chính đó là: cung cấp ý kiến pháp lý hay có thể hiểu đó là việc tư vấn về sự phù hợp của các chính sách, biện pháp thương mại đối với các cam kết trong WTO; các công việc để giải quyết tranh chấp tại WTO; đào tạo về các vấn đề pháp lý trong WTO.

Như vậy chúng ta hoàn toàn có thể sử dụng ACWL là một nguồn tư vấn pháp lý và đào tạo miễn phí cho Việt Nam. Đồng thời ACWL cũng là một nguồn chúng ta có thể sử dụng khi giải quyết các tranh chấp trong WTO với giá cả minh bạch và hợp lý. Việc sử dụng ACWL sẽ giúp chúng ta bù đắp được thiếu sót về kinh nghiệm, kỹ năng, hiểu biết và đội ngũ chuyên gia về WTO.

3. Xây dựng cơ chế phát hiện và điều phối việc giải quyết tranh chấp trong WTO

Giải quyết tranh chấp trong WTO là một công việc phức tạp về kỹ thuật và nội dung, đặc biệt là việc giải thích, áp dụng pháp luật, quy trình thủ tục tố tụng có yêu cầu chặt chẽ về thời hiệu khởi kiện, thời hạn cụ thể cho từng giai đoạn tố tụng. Chính vì vậy, việc xây dựng được cơ chế phối hợp và điều phối quá trình từ khi phát hiện, phân tích, quyết định khởi kiện đến khi giải quyết xong vụ việc là rất cần thiết.

Do đặc thù của hệ thống này nên việc chuẩn bị hồ sơ, tài liệu cho các giai đoạn tố tụng cũng như trong quá trình tham gia tố tụng đòi hỏi phải có một cơ quan đầu mối có chuyên môn hoặc chuyên sâu về lĩnh vực giải quyết tranh chấp quốc tế, có các điều kiện nguồn lực về con người, kiến thức và kinh nghiệm thực tiễn về giải quyết tranh chấp. Cơ quan đầu mối này phải là cơ quan nắm được các vấn đề về trình tự thủ tục tố tụng và hiểu sâu về pháp luật trong nước và pháp luật quốc tế.

Bên cạnh các cơ quan nhà nước, các doanh nghiệp cần nâng cao trách nhiệm của mình trong việc bảo vệ quyền lợi của chính mình. Các doanh nghiệp sẽ là người đầu tiên “va chạm” với các biện pháp thương mại và cũng chính họ mới có thể xác định được các biện pháp thương mại đó có gây thiệt hại cho mình hay không. Chính vì vậy, điều quan trọng là các doanh nghiệp Việt Nam cần sớm thông tin cho cơ quan nhà nước về những vướng mắc của mình đối với các biện pháp thương mại do những nước Thành viên WTO áp dụng. Trên cơ sở những thông tin này, các cơ quan nhà nước sẽ phải phân tích, nhận định tình hình để có giải pháp phù hợp trong việc bảo vệ lợi ích thương mại của các doanh nghiệp Việt Nam.

4. Xây dựng nguồn nhân lực

Nguồn nhân lực cho phục vụ cho quá trình hội nhập quốc tế luôn là một khó khăn hàng đầu của Việt Nam trong nhiều lĩnh vực trong đó có lĩnh vực pháp lý. Có thể thấy, trong thời gian trước mắt, việc dựa hoàn toàn vào đội ngũ chuyên gia trong nước để giải quyết các tranh chấp trong WTO mà Việt Nam có liên quan là rất khó. Tuy nhiên, chúng ta có thể học hỏi kinh nghiệm từ những nước như Ấn Độ, Trung Quốc, các nước Mỹ La tinh trong việc kết hợp giữa các luật sư nước ngoài với các luật sư công và chuyên gia trong nước mỗi khi giải quyết các vụ kiện trong WTO. Kết quả thực hiện chính sách đó đã được thể hiện rõ trong việc nâng cao năng lực của chuyên gia trong nước về WTO của những nước này. Bên cạnh việc tạo điều kiện trực tiếp tham gia vào các vụ kiện, chúng ta cũng cần có chính sách đào tạo chuyên môn cho các thế hệ nhằm đảm bảo sự phát triển bền vững của đội ngũ chuyên gia này.

5. Tích cực tham gia vào quá trình sửa đổi DSU

Hiện nay các nước đang phát triển đang tận dụng việc sửa đổi DSU để đem lại nhiều lợi ích hơn và hạn chế bớt những yếu tố bất lợi khi các nước đang phát triển sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Chính vì vậy, việc tham gia tích cực vào quá trình đàm phán sửa đổi DSU cũng là một cách chúng ta góp phần vào tiếng nói chung của các nước đang phát triển. Đồng thời, việc tham vào quá trình này cũng giúp chúng ta nắm được xu thế phát triển của DSU cũng như quan điểm và tư tưởng của các Thành viên WTO về sự pháp triển và ngôn ngữ của DSU.

*

*        *

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO đã và đang được đánh giá là một cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế cách mạng và hiệu quả nhất hiện nay. Mặc dù vậy, điều này không có nghĩa cơ chế này đã hoàn thiện. Chính vì vậy, cùng với sự phát triển của mình, WTO vẫn tiếp tục đặt ra nhu cầu sửa đổi DSU nhằm tạo ra một công cụ pháp lý hữu hiệu đảm bảo việc duy trì một hệ thống thương mại minh bạch, tự do và bình đẳng. Đối với Việt Nam, việc tìm hiểu và sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO là rất cần thiết nhằm bảo vệ quyền lợi của các doanh nghiệp Việt Nam trong quan hệ thương mại quốc tế. Điều này đã được chúng ta làm tốt trong thời gian vừa qua. Việc tiếp tục phát huy và tận dụng tối đa những lợi ích mà WTO đem lại cùng với việc hạn chế tối đa những khó khăn từ việc gia nhập WTO đã, đang và sẽ vẫn là một vấn đề ưu tiên hàng đầu của chúng ta trong quá trình hội nhập quốc tế.

 

THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI CỦA CÁC QUỐC GIA TRONG  WTO: KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

 

 

1. Đặt vấn đề

Tổng giám đốc WTO Pascal Lamy, trong phát biểu của mình vào ngày 7/11/2006 chào mừng sự kiện Việt Nam trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), đã khẳng định một trong những lợi ích mà Việt Nam có thể thu được khi gia nhập WTO là khả năng sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO để giải quyết các sự khác biệt giữa Việt Nam với các thành viên WTO khác.[221] Điều này hoàn toàn chính xác vì cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO là một trong những yếu tố quan trọng của hệ thống thương mại đa phương dựa trên luật lệ mà các thành viên đã thống nhất. Nó đảm bảo việc giải thích và thực thi các nghĩa vụ pháp lý của các thành viên quy định trong hệ thống pháp luật WTO. Tính đến ngày 01/6/2012, trong tổng số 438 tranh chấp trong WTO, Việt Nam đã tham gia tổng cộng 12 tranh chấp. Trong đó Việt Nam là bên khiếu kiện (nguyên đơn) trong hai (2) tranh chấp, là bên thứ ba trong mười (10) tranh chấp.[222] Đây có thể được coi là một trong những dấu hiệu thể hiện quá trình hội nhập kinh tế quốc (cũng như hội nhập quốc tế nói chung) của Việt Nam đang diễn ra một cách tích cực, chủ động, sâu rộng và có hiệu quả đúng như yêu cầu của Chiến lược phát triển kinh tế-xã hội 2011-2020.[223]

Tuy nhiên, quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO là một quá trình phức tạp, mất nhiều thời gian và tốn kém cho các quốc gia là bên khởi kiện, bên bị kiện và thậm chí là bên thứ ba. Các quốc gia muốn giành thắng lợi trong quá trình giải quyết tranh chấp này phải có nguồn nhân lực có trình độ và kinh nghiệm (nhất là trong lĩnh vực pháp luật và kinh tế quốc tế), có cơ chế phối kết hợp đồng bộ giữa các cơ quan nhà nước có thẩm quyền (và cả cộng đồng doanh nghiệp), có sự chuẩn bị hết sức kỹ lưỡng và chu đáo, có chính sách và chiến lược giải quyết tranh chấp phù hợp, có nguồn tài chính đầy đủ…

Chính vì vậy, Thủ tướng Chính phủ, trong Chỉ thị số 01/CT-TTg ngày 09/01/2012 về một số biện pháp triển khai chủ trương chủ động và tích cực hội nhập quốc tế, đã yêu cầu phải nâng cao hiệu quả phối hợp giữa các bộ, ngành, địa phương, hiệp hội ngành hàng, doanh nghiệp và các bên liên quan nhằm giải quyết hiệu quả các tranh chấp thương mại quốc tế. Nhưng cần lưu ý là Chính phủ Việt Nam hiện nay vẫn chưa có một chiến lược tổng thể xử lý về mặt vĩ mô cũng như chưa có cơ chế đặc thù để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế có liên quan đến Chính phủ, trong đó có tranh chấp trong WTO. Chính phủ chưa giao cho một cơ quan nào giữ vai trò đầu mối, chủ trì giải quyết tranh chấp trong WTO.[224]  Điều này dẫn đến sự phối kết hợp không đồng bộ giữa các bộ, ngành, địa phương, giữa các đơn vị liên quan trong chuẩn bị, lập, hoàn thiện hồ sơ vụ kiện, xây dựng chiến lược và chiến thuật giải quyết tranh chấp. Những hạn chế đó trong nhiều trường hợp làm chậm trễ và ảnh hưởng xấu đến kết quả giải quyết tranh chấp, gây trở ngại không nhỏ đến quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO mà Việt Nam tham gia.

Với tư cách là cơ quan “tham gia giải quyết về mặt pháp lý các tranh chấp quốc tế có liên quan tới Việt Nam theo sự phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ”,[225] Bộ Tư pháp gần đây được Chính phủ giao nhiệm vụ xây dựng Đề án về “Vai trò, thủ tục để Bộ Tư pháp tham gia, đại diện cho Chính phủ trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế mà Chính phủ Việt Nam là một bên”, trong đó có tranh chấp trong WTO nói riêng và tranh chấp thương mại theo nghĩa rộng liên quan đến Chính phủ nói chung.[226] Chính vì vậy, mục đích của bài viết là tìm hiểu thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại trong WTO của các quốc gia, đặc biệt là mô hình cơ quan đầu mối, chủ trì giải quyết tranh chấp và cơ chế phối kết hợp giữa các cơ quan, bộ phận có liên quan trong một quốc gia, trong đó tập trung vào thực tiễn liên quan của các nước đang phát triển tương tự như Việt Nam. Trên cơ sở đó, bài viết rút ra các bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, đặc biệt nhấn mạnh đến vai trò của Bộ Tư pháp Việt Nam trong quá trình giải quyết tranh chấp WTO trong tương lai.

2. Tổng quan về thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại trong WTO

2.1. Giới thiệu chung

Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được quy định cụ thể trong Thỏa thuận về các Quy tắc và Thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp (DSU).[227] Đây là một quy trình xét xử tranh chấp giữa các thành viên với nhau mang tính bắt buộc nhằm xác định xem một thành viên có hành vi vi phạm các qui định tại các hiệp định của WTO thông qua việc ban hành hoặc thực thi một biện pháp thương mại vi phạm nghĩa vụ của quốc gia đó theo WTO (violation complaint) hay không. Tuy nhiên, tranh chấp có thể phát sinh và được giải quyết theo DSU: (i) khi một biện pháp thương mại do một quốc gia thành viên ban hành tuy không vi phạm qui định của WTO nhưng gây thiệt hại cho một hoặc nhiều quốc gia thành viên khác (non-violation complaint), hay từ (ii) một “tình huống” khác (situation complaint).[228]

Quy trình giải quyết tranh chấp trong WTO có thể trải qua 4 giai đoạn. Đó là: giai đoạn tham vấn bắt buộc; giai đoạn hoạt động của Ban hội thẩm (panel); giai đoạn hoạt động của Cơ quan phúc thẩm (Appelate Body); và giai đoạn thực thi.

Thứ nhất, giai đoạn tham vấn bắt buộc: nếu một thành viên của WTO muốn chính thức khiếu kiện một thành viên khác theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, trước hết thành viên đó phải thông báo với thành viên mà mình định khiếu kiện cũng như tất cả các thành viên khác của WTO về vấn đề khiếu kiện, cụ thể là biện pháp bị khiếu kiện và hành vi bị cho là vi phạm. Bên khiếu kiện và bên bị khiếu kiện phải tiến hành các hoạt động tham vấn trong vòng 60 ngày (trong trường hợp khẩn cấp là 20 ngày) kể từ ngày thông báo nhằm tìm giải pháp được cả hai bên chấp nhập để giải quyết tranh chấp.[229]

Thứ hai, giai đoạn hoạt động của Ban hội thẩm: Nếu tham vấn không đạt được kết quả, bên khiếu kiện có quyền yêu cầu thành lập một Ban hội thẩm (3 người) để xét xử tranh chấp. Trên cơ sở khiếu kiện và lập luận của bên khiếu kiện cũng như lập luận và tự bảo vệ của bên bị kiện, Ban hội thẩm sẽ xem xét, đánh giá khách quan các vấn đề về tình tiết (issues of facts) và pháp luật (issues of laws) để đưa ra báo cáo về việc bên bị kiện có vi phạm pháp luật WTO hay không. Nếu nhận thấy có sự vi phạm pháp luật của WTO, Ban hội thẩm sẽ kiến nghị thành viên vi phạm điều chỉnh biện pháp bị khiếu kiện cho phù hợp với nghĩa vụ của thành viên đó theo pháp luật WTO. Thời gian tiến hành các thủ tục tố tụng ở giai đoạn hoạt động của Ban hội thẩm không được quá 9 tháng (mặc dù trên thực tế thời gian giải quyết những vụ việc phức tạp thỉnh thoảng vẫn kéo dài hơn 9 tháng).[230]

Thứ ba, giai đoạn hoạt động của Cơ quan phúc thẩm: sau khi Ban hội thẩm đưa ra báo cáo của mình về vụ việc tranh chấp, báo cáo đó có thể bị kháng cáo (một phần hay toàn bộ) bởi bên khiếu kiện hay bên bị kiện (hay cả hai) đến Cơ quan phúc thẩm. Ba (3) trong số bảy (7) thành viên của Cơ quan phúc thẩm sẽ chính thức xem xét các vấn đề pháp lý (issues of laws) trong báo cáo của Ban hội thẩm và việc giải thích luật (legal interpretations) của Ban hội thẩm.[231] Cơ quan phúc thẩm phải ra báo cáo trong vòng 90 ngày kể từ ngày nhận được kháng cáo. Báo cáo của Cơ quan phúc thẩm có thể giữ nguyên, sửa đổi hoặc bác bỏ báo cáo của Ban hội thẩm.[232]

Thứ tư, giai đoạn thực thi: báo cáo của Ban hội thẩm nếu không có kháng cáo, hoặc báo cáo của Cơ quan phúc thẩm sẽ được Cơ quan giải quyết tranh chấp (DSB - gồm đại diện của tất cả các thành viên) chính thức thông qua và có hiệu lực trừ phi tất cả các thành viên WTO đều nhất trí không thông qua báo cáo đó theo nguyên tắc đồng thuận nghịch (negative consensus). Sau khi báo cáo được thông qua, và nếu báo cáo đó kết luận biện pháp của một thành viên vi phạm nghĩa vụ của nó theo pháp luật WTO, thành viên này trong một khoảng thời gian hợp lý (RPT) phải sửa đổi biện pháp của mình để phù hợp với pháp luật WTO. Nếu thành viên đó không tuân thủ các khuyến nghị của Ban hội thẩm hay Cơ quan phúc thẩm (đã được Cơ quan giải quyết tranh chấp (DSB) thông qua), và không bồi thường hợp lý (ví dụ như áp mức thuế quan thấp hơn), thành viên khiếu kiện có quyền áp dụng biện pháp trả đũa tương xứng cho tới khi các khuyến nghị được tuân thủ. Cơ quan giải quyết tranh chấp (DSB) của WTO sẽ giám sát việc tuân thủ khuyến nghị của thành viên vi phạm. Các tranh chấp phát sinh trong giai đoạn này có thể được giải quyết bởi trọng tài (trọng tài theo Điều 21.5 DSU), trong đó trọng tài là Ban hội thẩm xem xét vụ việc ban đầu hoặc được Tổng giám đốc WTO chỉ định.[233]

2.2. Một số thống kê về giải quyết tranh chấp trong WTO

Trong tổng số 438 tranh chấp trong WTO tính đến ngày 01/6/2012, nhiều tranh chấp có liên quan đến nhiều lĩnh vực thương mại và nhiều hiệp định của WTO.

Đa số các tranh chấp có liên quan đến lĩnh vực thương mại hàng hóa phát sinh từ Hiệp định chung về thuế quan và mậu dịch (GATT) và các hiệp định hay thỏa thuận chi tiết hóa Hiệp định này, đặc biệt có 347 tranh chấp  (74,95%) liên quan trực tiếp đến Hiệp định GATT. Đối với lĩnh vực sở hữu trí tuệ, 31 tranh chấp (7,11%) liên quan đến Hiệp định về các khía cạnh thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ (TRIPS). Đối với lĩnh vực dịch vụ, 22 tranh chấp (5,05%) liên quan đến Hiệp định chung về thương mại dịch vụ GATS. Ngoài ra, 28 tranh chấp (6,42%) liên quan đến lĩnh vực đầu tư (Hiệp định TRIMS), 15 tranh chấp (3,44%) liên quan đến lĩnh vực giải quyết tranh chấp (DSU), 44 tranh chấp (10,09%) liên quan đến Hiệp định Marakkesh thành lập WTO và 23 tranh chấp (5,28%) liên quan đến các nghị định thư gia nhập WTO (xem Bảng 1).[234]

Về các bên tham gia tranh chấp, cho đến nay Hoa Kỳ và Liên minh châu Âu (EU) là hai thành viên tham gia nhiều nhất trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Hoa Kỳ và EU lần lượt là bên khiếu kiện trong 100 và 87 vụ kiện trong tổng số 263 tranh chấp mà một bên khiếu kiện là nước phát triển. Hai thành viên này lần lượt là bên bị kiện trong 116 và 70 vụ kiện trong tổng số 253 tranh chấp mà một bên bị kiện là nước phát triển (xem Bảng 2); đồng thời là bên thứ ba trong 94 và 118 vụ kiện. Như vậy, trong tổng số 438 vụ kiện trong WTO, hai thành viên này tham gia tổng cộng lần lượt là 310 (70,77%) và 275 (62,78%) vụ kiện.

Bảng 2: Việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của thành viên là nước phát triển và đang phát triển theo phân loại bên khiếu kiện và bên bị kiện

Bên khiếu kiện		Bên bị kiện
Nước phát triển	257 vụ kiện (58,67%)	Nước phát triển	147 vụ kiện (33.56%)
		Nước đang phát triển	110 vụ kiện (25,11%)
Nước đang phát triển	174 vụ kiện (39,72%)	Nước phát triển	100 vụ kiện (22,83%)
		Nước đang phát triển	74 vụ kiện (16,89%)
Cả nước phát triển và nước đang phát triển	7 vụ kiện (1,59%)	Nước phát triển	7 vụ kiện  (1,59%)
		Nước đang phát triển	0 vụ kiện
Tổng	438 vụ kiện	Tổng	438 vụ kiện

Các nước đang phát triển (bao gồm cả các nước kém phát triển: LDCs)[235] cũng đã từng bước tham gia tích cực vào quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO. Tính đến 01/5/2012, các nước đang phát triển là bên khởi kiện trong 180 tranh chấp, bên bị kiện trong 183 tranh chấp (xem Bảng 2). Trong 10 năm đầu sau khi WTO được thành lập (1995-2004), các nước đang phát triển khởi kiện lên WTO khá ít, nhưng từ năm 2005 đến nay nay tỷ lệ bên khởi kiện là các nước đang phát triển đã tăng lên rõ rệt (xem Bảng 3). Ngoài ra, các nước đang phát triển cũng tích cực tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO với tư cách là bên thứ ba, trong đó nổi bật là Trung Quốc tham gia trong 89 vụ kiện, Ấn Độ trong 74 vụ kiện và Brazil trong 67 vụ kiện.[236]

Bảng 3: Việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của thành viên là nước phát triển và đang phát triển theo phân loại bên khiếu kiện từ năm 1995 đến tháng 5/2012

 

Năm	1995	1996	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004
Yêu cầu tham vấn	25	39	50	41	30	34	23	37	26	19
Bên khiếu kiện là nước PT	13	27	40	36	23	17	6	19	11	12
Bên khiếu kiện là nước đang PT	11	9	10	5	6	16	16	18	15	7
	44%	23%	20%	12%	20%	47%	70%	49%	58%	37%
Bên khiếu kiện là nước PT và đang PT	1	3	0	0	1	1	1	0	0	0
Năm	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011	5/2012	Tổng
Yêu cầu tham vấn	12	20	13	19	14	17	8	11	438
Bên khiếu kiện là nước PT	5	10	7	9	7	6	4	5	257
Bên khiếu kiện là nước đang PT	7	10	6	10	7	11	4	6	174
	58%	50%	46%	53%	50%	65%	50%	56%	39,72%
Bên khiếu kiện là nước PT và đang PT	0	0	0	0	0	0	0	0	7

Tuy nhiên cần phải thừa nhận rằng mặc dù các nước đang phát triển ngày càng đóng vai trò quan trọng trong quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO, các nước phát triển (nước có thu nhập cao) vẫn đang thống trị hệ thống giải quyết tranh chấp này (xem Bảng 4).

Bảng 4: Phân loại bên khởi kiện và bên bị kiện theo mức thu nhập[237]

	Thu nhập cao (High Income)	Thu nhập trên mức trung bình (Upper Middle Income)	Thu nhập dưới mức trung bình (Lower Middle Income)	Thu nhập thấp (Low Income)
Bên khởi kiện	268	95	61	30
Bên bị kiện	256	86	71	25

2.3. Một số khó khăn, thách thức liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO

Trong quá trình sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, các thành viên, nhất là các nước đang phát triển, thường phải đối mặt với một số khó khăn, thách thức cơ bản sau:

2.3.1. Thiếu sự phối, kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan

Như đã giới thiệu, giải quyết tranh chấp trong WTO là một quy trình phức tạp, liên quan đến nhiều bộ, ngành, cơ quan, và doanh nghiệp. Quy trình này đòi hỏi phải có sự phối kết hợp đồng bộ, kịp thời, hiệu quả giữa các bộ phận và cá nhân có liên quan, nhất là giữa phái đoàn tại Geneva, cơ quan đầu mối (chủ trì) và cơ quan trực tiếp liên quan đến lĩnh vực tranh chấp. Để một thành viên WTO sử dụng thành công cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO, thành viên đó phải có một cơ chế hiệu quả với chi phí thấp nhất nhằm: (i) nhận diện (naming) - xác định và ước tính các thiệt hại thực tế và/hoặc tiềm năng đối với thương mại trong nước cũng như quốc tế của nó hay thành viên liên quan; (ii) quy kết (blaming) - xác định xem ai nào phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại đó; và (iii) khởi kiện/phản kiện (claiming) - huy động nguồn lực để khởi kiện/phản kiện hay đàm phán, thương lượng.[238]

Cơ chế phối kết hợp ba bước như vậy phải đảm bảo khả năng xác định nhanh chóng, kịp thời các thiệt hại về thương mại, nguyên nhân và mối quan hệ đối với các quyền và nghĩa vụ của quốc gia thành viên trong WTO. Việc thuê luật sư để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của quốc gia thành viên khi phát sinh từng vụ việc cụ thể có thể không đem lại kết quả như mong muốn nếu quốc gia đó không có một cơ chế phối kết hợp có hiệu quả giữa các bộ, ngành và cơ quan, doanh nghiệp liên quan để xác định và ưu tiêu xử lý các vấn đề trọng yếu ngay từ đầu.

Hoa Kỳ và EU đã thiết lập các cơ chế pháp lý chính thức và không chính thức để nhận diện các rào cản thương mại quốc tế, ưu tiên xử lý các rào cản đó trên cơ sở tác động của chúng và huy động tốt nhất các nguồn lực để xử lý các tranh chấp trong WTO. Việc huy động các nguồn lực như vậy của hai thành viên này được thực hiện qua việc phối kết hợp giữa các cơ quan nhà nước có liên quan và hệ thống kết nối với cộng đồng doanh nghiệp. Nhiều nước đang phát triển đang từng bước đi theo mô hình này. Tuy nhiên hầu như tất cả các nước đang phát triển đều đã và đang gặp phải các rào cản trong quá trình phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan, trong đó phải kể đến việc: thiếu một cơ quan đầu mối thống nhất điều phối hoạt động giải quyết tranh chấp; thiếu các chuyên gia pháp luật WTO; thiếu sự liên kết và hỗ trợ giữa các bộ, ngành ở thủ đô và phái đoàn ở Geneva; thiếu thông tin và hỗ trợ từ cộng đồng doanh nghiệp; rào cản ngôn ngữ…[239]

2.3.2. Thiếu nguồn lực con người và tài chính

Các nước đang phát triển thường phải đối mặt với việc thiếu hụt nguồn lực con người và tài chính để phục vụ quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO. Chính Đại sứ Bhatia của Ấn Độ tại WTO đã thừa nhận rằng thậm chí đối với các nước đang phát triển lớn, việc phải bỏ ra một khoản chi phí cao và sử dụng các chuyên gia pháp lý, kinh tế, kỹ thuật nhằm tiến hành quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO là một trở ngại chính cho việc vận dụng quá trình này.[240] Các bản lập luận của các bên trong các giai đoạn khác nhau của quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO có xu hướng càng ngày càng phức tạp và mang tính kỹ thuật cao vì chứa đựng nhiều dữ kiện kinh tế và/hoặc khoa học chi tiết, nhất là đối với các tranh chấp liên quan đến: phòng vệ thương mại (bán phá giá, trợ cấp…); biện pháp kiểm dịch động, thực vật; hàng rào kỹ thuật… Một ví dụ minh họa cho việc thiếu nguồn nhân lực, nhất là chuyên gia pháp lý-kỹ thuật, là việc các nước đang phát triển rất ít khi khởi kiện theo Hiệp định về kiểm dịch động thực vật (SPS) trong WTO mặc dù các nước này là các nước xuất khẩu nhiều sản phẩm nông nghiệp.[241]

Cần lưu ý là môt khi các nước đang phát triển thiếu nguồn nhân lực, nhất là các chuyên gia pháp luật, kinh tế và kỹ thuật, họ phải thuê chuyên gia bên ngoài thông qua các công ty luật. Điều này khiến cho chi phí tố tụng càng gia tăng. Trong vụ việc Japan-Photographic Film (DS44), chi phí pháp lý (legal fees) mà mỗi bên tham gia phải trả là hơn 10 triệu đô la Mỹ.[242] Khoản chi phí này sẽ tăng lên đối với các vụ việc phức tạp, các vụ việc phải qua giai đoạn phúc thẩm hay thậm chí phải tiến hành các hoạt động tố tụng trong giai đoạn thực thi. Vì cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO không có quy định bắt buộc về bồi thường tổn thất đối với hoạt động thương mại bị cản trở hay bồi thường chi phí tố tụng, bên bị kiện (đặc biệt là các nước phát triển) có thể lạm dụng để làm phức tạp hóa và kéo dài thời gian giải quyết tranh chấp, qua đó làm gia tăng chi phí cho bên khởi kiện là các nước đang phát triển.[243]

2.3.3. Chịu sức ép chính trị, kinh tế

Các nước đang phát triển khi tiến hành khởi kiện theo cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO chống lại các nước phát triển thường có thể phải chịu các sức ép chính trị, kinh tế từ các nước phát triển này. Các nước phát triển trong trường hợp này có thể đe dọa tiến hành một vụ kiện khác trong WTO chống lại nước đang phát triển đã hay đang có ý kiện khởi kiện, hoặc giảm, rút các hỗ trợ phát triển hay ưu đãi tiếp cận thị trường dành cho nước đang phát triển đó.[244]

Bên cạnh đó, các nước phát triển còn có thể đe dọa sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO để buộc các nước đang phát triển phải chấp nhận một số nhượng bộ thương mại nhất định. Quá trình giải quyết tranh chấp liên quan đến việc Hoa Kỳ cáo buộc Argentina vi phạm Hiệp định TRIPS về bảo hộ sáng chế và dữ liệu thử nghiệm (test data) trong vụ việc Argentina - Patent Protection for Pharmaceuticals and Test Data Protection for Agricultural Chemicals và Argentina - Certain Measures on the Protection of Patents and Test Data[245] có thể minh họa cho nhận định này. Cụ thể, lần lượt vào năm 1999 và 2000, Hoa Kỳ đã đưa ra các yêu cầu tham vấn với Argentina theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO liên quan đến: (i) vấn đề bảo hộ sáng chế đối với dược phẩm và bảo hộ dữ liệu thử nghiệm đối với hóa chất nông nghiệp của Argentina và (ii) một số biện pháp của Argentina về bảo hộ sáng chế và dữ liệu thử nghiệm. Cho dù vấn đề liên quan đến việc áp dụng pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ của Argentina không được nêu ra trong các yêu cầu tham vấn của Hoa Kỳ, hai quốc gia này cuối cùng đã được giải pháp đồng thuận để giải quyết tranh chấp (mutually agreered solution) vào 20/6/2002, trong đó có đề cập đến vấn đề cạnh tranh này.[246] Theo giải pháp đồng thuận này, Argentina chấp nhận (nếu không muốn nói là bị ép phải chấp nhận) sửa đổi việc áp dụng các điều khoản về hạn chế cạnh tranh trong pháp luật sáng chế, qua đó tự hạn chế vấn đề bắt buộc chuyển giao sáng chế mặc dù Hiệp định TRIPS trao cho các thành viên WTO quyền tự quyết định về vấn đề này.[247] Một trong những giải thích cho việc Argentina đồng ý với giải pháp đồng thuận đươc cho là bất lợi cho mình như vậy là tại thời điểm đó Argentina đang trong giai đoạn khủng hoảng kinh tế, đang rất cần sự hỗ trợ về vốn vay của Hoa Kỳ và Quỹ Tiền tệ quốc tế (IMF).[248]

2.3.4. Một số khó khăn khác

Mục đích chính của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO là yêu cầu thành viên có biện pháp vi phạm quy định trong các hiệp định của WTO (nếu có) điều chỉnh hay hũy bỏ biện pháp đó cho phù hợp với pháp luật WTO trong khoảng thời gian hợp lý. Việc bồi thường (với sự tự nguyện của thành viên thua kiện) hay áp dụng biện pháp trả đũa thông (của thành viên thắng kiện với sự cho phép của Cơ quan giải quyết tranh chấp) chỉ là biện pháp tạm thời.[249] Do đó, một trong những khó khăn của các nước đang phát triển là việc thực thi các khuyến nghị của Cơ quan giải quyết tranh chấp khi thành viên thua kiện không điều chỉnh hay hũy bỏ biện pháp bị kết luận là vi pháp pháp luật WTO. Khi có sự mất cân bằng thương mại giữa một nước đang phát triển và một nước phát triển thì việc thực hiện biện pháp trả đũa của nước đang phát triển có thể nói là vô nghĩa, thậm chí có tác dụng ngược vì sẽ ảnh hưởng xấu đến thương mại của chính nước đang phát triển áp dụng biện pháp trả đũa.

Trong vụ kiện EC – Banana III,[250] Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO đã kết luận các biện pháp của là Cộng đồng châu Âu (nay là Liên minh châu Âu) về nhập khẩu, phân phối và kinh doanh chuối nhập khẩu vi phạm Hiệp định GATT, GATS và TRIMS. Sau khi Báo cáo của Cơ quan phúc thẩm được thông qua vào ngày 25/9/1997, Cộng đồng châu Âu đã điều chỉnh quy định về về nhập khẩu, phân phối và kinh doanh chuối nhập khẩu theo Nghị định số 2362/98 vào tháng 7/1998, sau đó là Nghị định số 1964/2006 vào ngày 24/11/2005. Tuy nhiên, Ecuador va Hoa Kỳ (hai trong số 5 nguyên đơn của vụ kiện) đã không đồng ý với quy định điều chỉnh nên đã tiến hành đưa ra các vụ kiện theo Điều 21.5 DSU. Cuối cùng, mặc dù Cộng đồng châu Âu đã không thực hiện đúng khuyến nghị của DSB, chỉ Hoa Kỳ mới tiến hành việc trả đũa thương mại Cộng đồng châu Âu, còn Ecuador lại không sử dụng có hiệu quả biện trả đũa mặc dù Ecuador được cho phép làm điều đó trong lĩnh vực thương mại hàng hóa và sở hữu trí tuệ.[251]

3. Thực tiễn về cơ quan đầu mối và cơ chế phối kết hợp giữa cơ quan liên quan của một số nước trong giải quyết tranh chấp trong WTO

Như đã giới thiệu, một trong những khó khăn mà các nước đang phát triển phải đối mặt là cơ chế phối kết hợp chưa hiệu quả giữa các bộ, ngành, cơ quan liên quan và với cộng đồng doanh nghiệp trong quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO. Phải thấy rằng pháp luật WTO rất đa dạng, liên quan đến nhiều lĩnh vực khác nhau. Không một cơ quan, bộ, ngành riêng lẽ nào của một thành viên WTO có thể nắm bắt và hiểu rõ mọi vấn đề trong WTO để có thể thay mặt thành viên đó giải quyết mọi tranh chấp liên quan theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Vì vậy, việc phối kết hợp giữa các bộ, ngành, cơ quan liên quan trong một quốc gia là hết sức cần thiết.Tuy nhiên, để cơ chế phối kết hợp này vận hành có hiệu quả và nhanh chóng, việc xác lập một cơ quan đầu mối, chủ trì (focal point) rất quan trọng. Ngoài ra, việc phối kết hợp đó không chỉ giới hạn trong nội bộ các cơ quan của chính phủ, mà cần triển khai tới cộng đồng doanh nghiệp, các tổ chức xã hội dân sự và cần tranh thủ sự hỗ trợ của các tổ chức quốc tế.

3.1. Về cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp

Việc xác lập một cơ quan đầu mối, chủ trì giải quyết tranh chấp trong WTO để vận hành tốt cơ chế phối kết hợp giữa các bộ, ngành, cơ quan liên quan và cộng đồng doanh nghiệp đã được thực tiễn chứng minh là hết sức cần thiết. Kinh nghiệm của Argentina là một minh họa. Vào tháng 3/1996, Argentina lần đầu tiên chủ động tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO trong vụ việc Hungary - Agricultural Products[252] với tư cách là bên khởi kiện (nhưng các bên đã đạt được thỏa thuận giải quyết vụ kiện mà không yêu cầu lập Ban hội thẩm). Tuy nhiên khi Argentina bị Hoa Kỳ và Cộng đồng châu Âu (nay là EU) kiện lần lượt trong vụ việc Argentina - Textiles and Apparel[253] vào tháng 10/1996 và Argentina - Footwear[254] vào tháng 4/1998, các cơ quan nhà nước của Argentina rất lúng túng trong việc xác định trách nhiệm của các bộ, ngành liên quan để xứ lý các tranh chấp này. Tại thời điểm đó, Vụ Các vấn đề kinh tế đa phương (DIREM) của Bộ Ngoại giao Argentina – cơ quan chủ trì các vấn đề chung trong WTO – được giao chịu trách nhiệm xử lý quá trình tố tụng. Từ kinh nghiệm của hai vụ việc bị kiện này, Argentina đã phải thành lập Bộ phận giải quyết tranh chấp quốc tế (DISCO) trực thuộc Bộ Ngoại giao, với thành phần nhân viên bao gồm các chuyên gia ngoại giao, kinh tế và luật. Chức năng chính của DISCO là tư vấn các vấn đề pháp lý, thể chế của WTO và chủ trì, đại diện cho Argentina trong giải quyết tranh chấp trong WTO. Với việc thành lập DISCO và huy động, phối hợp tốt các nguồn lực trong Bộ phận này, Argentina không chỉ thực hiện tốt việc bảo vệ mình khi bị kiện mà còn tiến hành khởi kiện có hiệu quả các thành viên WTO khác nhằm bảo vệ hợp lý quyền và lợi ích của quốc gia.[255]

Về địa vị pháp lý và mô hình tổ chức của cơ quan đầu mối, các thành viên WTO có thể sử dụng nhiều mô hình khác nhau để thành lập cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp trong WTO. Nhưng nhìn chung, một trong ba mô hình chính sau đây thường được lựa chọn:

Thứ nhất, cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp trong WTO là một bộ phận pháp lý trực thuộc cơ quan của chính phủ chịu trách nhiệm chung về các vấn đề liên quan đến WTO (nhất là đàm phán trong WTO). Ở Hoa Kỳ và EU, Đại diện thương mại Hoa Kỳ (USTR) và Tổng cục Thương mại (Directorate General for Trade) của Ủy ban châu Âu chịu trách nhiệm chính về các vấn đề liên quan đến WTO, kể cả vấn đề giải quyết tranh chấp. Nhiều nước đang phát triển đã đi theo mô hình này. Brazil và Argentina (như đã trình bày ở trên) đã thành lập bộ phận chuyên trách về giải quyết tranh chấp trong WTO trực thuộc Bộ Ngoại giao. Trung Quốc cũng đã thành lập Bộ phận WTO trong Vụ Điều ước và pháp luật thuộc Bộ Thương mại (MOFCOM) để xử lý các vụ việc tranh chấp trong WTO.[256]

Thứ hai, cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp trong WTO tách biệt với cơ quan của chính phủ chịu trách nhiệm chung về các vấn đề liên quan đến WTO. Thông thường trong trường hợp này, cơ quan đầu mối này sẽ là cơ quan của Chính phủ được giao thay mặt Chính phủ (Nhà nước) giải quyết các tranh chấp liên quan đến Chính phủ (Nhà nước), thông thường đó là Bộ Ngoại giao, Cơ quan Tổng Chưởng lý (AG) hay Bộ Tư pháp; trong khi Bộ Thương mại (hay tương đương) chịu trách nhiệm chính về các vấn đề chung của WTO. Sri Lanka và nhiều nước thuộc khối Liên hiệp Anh như Kenya, Malaysia và Singapore theo mô hình này.[257] Ở Sri Lanka, ngoài chức năng công tố trong lĩnh vực hình sự, Cơ quan Tổng Chưởng lý (bộ phận phụ trách lĩnh vực dân sự) có chức năng là đại diện pháp lý cho Chính phủ trong các vụ kiện liên quan đến chính phủ, trong đó có các vụ kiện trong WTO.[258]

Thứ ba, mô hình cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp trong WTO là sự kết hợp hai mô hình nêu trên, theo đó cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm về các vấn đề chung của WTO và bộ phận pháp lý ở một cơ quan khác đồng phối hợp để chủ trì giải quyết tranh chấp. Thái Lan đang theo mô hình hỗn hợp này. Bộ Thương mại Thái Lan là cơ quan đầu mối về đàm phán WTO, trong khi Bộ Ngoại giao chịu trách nhiệm giải quyết các tranh chấp giữa Chính phủ với Chính phủ (Nhà nước với Nhà nước); và hai Bộ này cùng chịu trách nhiệm chính về giải quyết tranh chấp trong WTO thông qua việc cử các cán bộ pháp lý làm việc tại Cơ quan đại diện của Thái Lan tại WTO.[259]

Mỗi mô hình về cơ quan đầu mối như trình bày ở trên đều có những ưu nhược điểm nhất định. Đối với mô hình thứ nhất, việc tập trung cả hai đầu mối, gồm đầu mối giải quyết tranh chấp WTO và đầu mối về các vấn đề chung trong WTO vào một cơ quan duy nhất sẽ giúp tận dụng được nguồn nhân lực, kinh nghiệm đối với các vấn đề liên quan đến WTO, đảm bảo tính hiệu quả của quá trình phát hiện và phòng ngừa tranh chấp, giải quyết tranh chấp cũng như theo dõi, thực thi quyết định của Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO. Tuy nhiên mô hình này dễ dẫn đến tình trạng khép kín; các chuyên gia phụ trách mảng giải quyết quyết tranh chấp WTO trong cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm về các vấn đề chung của WTO thường ít có kinh nghiệm về các vấn đề pháp luật quốc tế nói chung. Trong khi đó, nhược điểm của mô hình thứ nhất lại là ưu điểm của mô hình thứ hai hay thứ ba và ngược lại.[260]

Cần lưu ý là trong bất kỳ mô hình nào, để phát huy hiệu quả hoạt động của cơ quan đầu mối chủ trì giải quyết tranh chấp WTO, đội ngũ cán bộ phụ trách hoạt động giải quyết tranh chấp của cơ quan đó phải là các chuyên gia pháp lý am hiểu pháp luật WTO và giỏi về tố tụng. Ngoài ra, cơ quan đầu mối như vậy phải phối kết hợp tốt với các bộ, ngành và cơ quan, cộng đồng doanh nghiệp liên quan để xử lý tốt quy trình giải quyết tranh chấp trong WTO. Đặc biệt, cơ quan đầu mối như vậy và các thông tin về nó cần được thông báo cho các nước thành viên khác để đảm bảo nguyên tắc công khai, minh bạch và đẩy nhanh quá trình tiếp nhận, xử lý thông tin liên quan đến tranh chấp. Ví dụ như trong Hiệp định Thương mại tự do Hoa Kỳ-Hàn Quốc (KORUS), hai bên đã khẳng định Bộ Thương mại Hàn Quốc và Đại diện Thương mại Hoa Kỳ là cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp thương mại giữa hai nước.[261]

3.2. Về cơ chế phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan

Như đã trình bày, nội dung tranh chấp trong WTO rất đa dạng, có thể liên quan đến nhiều lĩnh vực thương mại và nhiều hiệp định WTO khác nhau. Ngoài ra, quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO rất phức tạp; khía cạnh pháp lý của quá trình giải quyết tranh chấp mặc dù rất quan trọng và mang tính quyết định nhưng không thể tách rời khía cạnh kinh tế, ngoại giao, kỹ thuật… Do đó, hiệu quả của quá trình tố tụng theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO phụ thuộc nhiều vào quá trình phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan nhà nước có liên quan cũng như giữa các cơ quan ở thủ đô và phái đoàn ở Geneva. Trong quá trình này, việc cập nhật và chia sẽ thông tin, trao đổi quan điểm để đưa ra các quyết định, phương án, chiến lược giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng, chính xác, hợp lý dưới sự điều phối chung thống nhất của cơ quan đầu mối là hết sức quan trọng.

Đối với Hoa Kỳ, Cơ quan đại diện thương mại Hoa Kỳ là cơ quan đầu mối chủ trì giải quyết tranh chấp trong WTO liên quan đến nước này, nhưng Cơ quan này luôn phối kết hợp chặt chẽ với các cơ quan có liên quan của Chính phủ vì mỗi vụ kiện liên quan trực tiếp đến một (hay một số) cơ quan khác. Ví dụ, khi Hoa Kỳ là bên bị kiện trong các vụ kiện trong WTO, các vụ kiện như vậy thường liên quan đến biện pháp của chính phủ thuộc phạm vi quản lý chuyên ngành của một (hay một số) cơ quan khác, ví dụ: Bộ Thương mại (DOC) trong các vụ việc liên quan đến chống bán phá giá (như DS404 US - Anti-dumping Measures); Cơ quan bảo vệ môi trường trong vụ việc liên quan đến kiểm soát ô nhiễm không khí (DS2 US - Reformulated Gasoline); Ủy ban Thương mại quốc tế (ITC) trong vụ việc áp dụng biện pháp phòng vệ (DS248 US—Steel Safeguards); hay Bộ Ngân khố (và thậm chí Quốc hội) đối với các vụ việc liên quan đến thuế (DS108 US -Foreign Sales Corporations)… Trong mỗi vụ việc đó, Cơ quan đại diện thương mại Hoa Kỳ và cơ quan Chính phủ có chức năng quản lý nhà nước chuyên ngành trực tiếp liên quan đến vụ việc cùng chịu trách nhiệm để bảo vệ quyền lợi của Hoa Kỳ dưới sự điều phối chung của Cơ quan đại diện thương mại.[262] Về mặt nhân sự, thông thường các chuyên gia pháp lý của Cơ quan đại diện thương mại Hoa Kỳ và của cơ quan trực tiếp liên quan sẽ xử lý các vấn đề phát sinh. Ví dụ, trong vụ việc Việt Nam kiện Hoa Kỳ về các biện pháp chống bán phá giá đối với tôm nhập khẩu từ Việt Nam (DS404), trong buổi tham vấn ngày 23/3/2010 tại Geneva, đoàn tham vấn của Hoa Kỳ gồm 8 chuyên gia, gồm 4 chuyên gia của Cơ quan đại diện thương mại (1 người từ Thủ đô là Trưởng đoàn, 3 người làm việc trong Phái đoàn ở Geneva) và 4 chuyên gia của Bộ Thương mại (3 người từ Thủ đô, 1 người ở Geneva).

Cần phải thấy rằng việc phối kết hợp giữa các bộ, ngành liên quan thông qua sự điều phối của cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp trong WTO phụ thuộc nhiều vào sự hợp tác, tích cực của cơ quan quản lý chuyên ngành trực tiếp liên quan đến vụ kiện. Ở Hoa Kỳ, vì cơ quan đầu mối là Cơ quan đại diện thương mại, về mặt kỹ thuật được coi là một bộ phận của Nhà trắng (Executive Office of the President), có thể báo cáo trực tiếp với Tổng thống, có thể nhân danh Tổng thống để chỉ đạo cơ chế phối kết hợp với các bộ, ngành liên quan.

Ở Trung Quốc, mặc dù Bộ Thương mại (MOFCOM) là cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp, việc phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan vẫn gặp nhiều khó khăn. Thông thường, Phó Thủ tướng Chính phủ phụ trách trực tiếp Bộ Thương mại thường được đề nghị can thiệp với các bộ, ngành khác mà ông ta phụ trách để thúc đẩy quá trình phối kết hợp này. Tuy nhiên, trong trường hợp một bộ trực tiếp liên quan đến tranh chấp nhưng không chịu sự phụ trách của Phó Thủ tướng đặc trách lĩnh vực thương mại thì quá trình phối kết hợp này sẽ không được thuận lợi; khi đó Bộ Thương mại sẽ không nhận được sự hỗ trợ và quan tâm đúng mức của bộ liên quan đó.[263]

Đối với Thái Lan, việc phối kết hợp giữa Bộ Ngoại giao và Bộ Thương mại cùng cùng các bộ, ngành liên quan được thực hiện qua việc các bộ, ngành liên quan cử người trợ giúp, làm việc tại Cơ quan đại diện của Thái Lan tại WTO trên cơ sở từng vụ việc cụ thể. Điều này giúp cho người đứng đầu Cơ quan đại diện tại Geneva có toàn quyền trong việc quản lý quy trình tố tụng và cán bộ liên quan, qua đó dễ dàng phát huy hiệu quả của việc phối kết hợp giữa các bộ phận liên quan ở trong nước, cũng như trong nước với Geneva.[264]

Tóm lại, việc phối kết hợp giữa cơ quan đầu mối với cơ quan quản lý chuyên ngành trực tiếp liên quan đến vụ kiện, giữa các cơ quan ở Thủ đô và Cơ quan đại diện ở Geneva đóng vai trò quan trọng cho quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO. Để việc phối kết hợp giữa các cơ quan liên quan đạt kết quả tốt, sự lãnh đạo và quan tâm sâu sát của người đứng đầu chính phủ quốc gia thành viên đối với quá trình giải quyết tranh chấp là hết sức cần thiết. Quá trình phối kết hợp có hiệu quả nhằm tìm ra tiếng nói chung của quốc gia như vậy phải được diễn ra trong suốt cả 4 giai đoạn của quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO, gồm: giai đoạn tham vấn, giai đoạn hoạt động của Ban hội thẩm, giai đoạn hoạt động của Cơ quan phúc thẩm và giai đoạn thực thi.

3.3. Về cơ chế tham vấn, phối hợp với cộng đồng doanh nghiệp

Các tranh chấp trong WTO mà một quốc gia thành viên tham gia với tư cách là bên khởi kiện, bên bị kiện hay bên thứ ba đều ít nhiều liên quan đến doanh nghiệp vì kết quả của việc giải quyết tranh chấp đó sẽ trực tiếp ảnh hưởng đến doanh nghiệp. Do đó, cộng đồng doanh nghiệp có thể có những đóng góp tích cực cho quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO. Trên thực tế, cộng đồng doanh nghiệp thường là người đầu tiên phát hiện các vấn đề liên quan đến các rào cản về tiếp cận và mở cửa thị trường của các thành viên khác để có thông báo, khuyến nghị đối với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, từ đó định hình một vụ việc tranh chấp trong WTO. Cộng đồng doanh nghiệp có thể hỗ trợ các cơ quan nhà nước trong việc cung cấp các chứng cứ, tài liệu kinh tế cũng như chuẩn bị các lập luận pháp lý cho vụ kiện… Vì vậy, việc tăng cường tham vấn, hợp tác với cộng đồng doanh nghiệp trước, trong và thậm chí sau quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO là một trong những nhân tố đảm bảo sự thành công cho quá trình giải quyết tranh chấp này. Ngoài ra, cần lưu ý là Cơ quan phúc thẩm trong vụ việc EC- Bananas III (DS27) đã khẳng định rằng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO không hạn chế quyền của một quốc gia thành viên WTO trong việc quyết định thành phần Đoàn đại diện của thành viên đó tham gia các hoạt động giải quyết tranh chấp trong WTO. Điều đó có nghĩa đại diện các doanh nghiệp, các chuyên gia tư vấn tư nhân có thể tham gia quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO nhân danh quốc gia thành viên liên quan.

Khi tổng kết vụ việc Thái Lan kiện Cộng đồng châu Âu (nay là EU) về các biện pháp trợ cấp đối với sản phẩm đường của Cộng đồng châu Âu trong vụ kiện DS 283 (EC — Export Subsidies on Sugar), Chính phủ Thái Lan đã đánh giá rất cao vai trò của các doanh nghiệp thuộc ngành công nghiệp đường của Thái Lan. Các doanh nghiệp này khi phát hiện việc trợ cấp bị cấm này của Cộng đồng châu Âu, đã thông báo ngay với Bộ Thương mại Thái Lan; và Bộ này đã tiến hành nhiều cuộc tham vấn với các doanh nghiệp liên quan trong quá trình khởi kiện. Trong quá trình này, Hiệp hội đường Thái Lan liên quan luôn được cập nhật thông tin, được khuyến khích cử đại diện đến Geneva để tham gia hoạt động giải quyết tranh chấp với địa diện của Chính phủ Thái Lan.[265]

Trong nhiều trường hợp khác, cộng đồng doanh nghiệp còn có thể cung cấp nhiều hỗ trợ tích cực khác, thậm chí là hỗ trợ tài chính, cho chính phủ để theo đuổi vụ kiện. Trong tranh chấp DS211 (Egypt - Steel Rebar), các doanh nghiệp thép của Ai Cập đã chi trả tất cả chi phí luật sư và hỗ trợ tích cực cho Chính phủ Ai Cập trong việc bảo vệ các biện pháp áp thuế chống bán phá giá đối với thép thanh nhập khẩu từ Thổ Nhĩ Kỳ.[266]

3.4. Về hợp tác quốc tế

Như đã trình bày, các nước đang phát triển thường gặp nhiều khó khăn, trở ngại trong quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO. Việc mở rộng và tăng cường hợp tác quốc tế, tranh thủ sự hỗ trợ quốc tế sẽ góp phần giảm thiểu các khó khăn, trở ngại đó.

Các nước đang phát triển có thể vận động thiết lập các liên minh để cùng khởi kiện hay tham gia với tư cách là bên thứ ba để bảo vệ quyền lợi của các quốc gia thành viên này. Trong một số vụ kiện về chống bán phá giá đối với thủy sản hay dày gia mà Trung Quốc là bên khởi kiện, Phái đoàn Trung Quốc ở Geneva thường vận động phái đoàn các nước đang phát triển có lợi ích tương tự Trung Quốc (như Việt Nam) tham gia với tư cách là bên thứ ba. Không những thế, nhiều nước đang phát triển rất tích cực tham gia các thiết chế có liên quan giải quyết tranh chấp quốc tế để có thể nhận được sự hỗ trợ lúc cần thiết, như tham gia Trung tâm tư vấn pháp luật WTO (ACWL), thậm chí vận động để đề cử ứng viên mang quốc tịch nước mình vào làm thành viên Cơ quan phúc thẩm của WTO hay làm thành viên của Ban hội thẩm trong từng vụ việc cụ thể.

Ngoài ra, các nước đang phát triển cần hợp tác với các tổ chức phi chính phủ (NGO), tranh thủ sự ủng hộ của cộng đồng quốc tế để giải quyết tranh chấp trong WTO. Một ví dụ minh họa là khi các nước đang phát triển như Brazil, Nam Phi và gần đây là Thái Lan ra các quyết định bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng đối với sáng chế trong lĩnh vực dược phẩm để giúp người dân các nước này có thể tiếp cận dược phẩm với giá rẻ, Hoa Kỳ (và thậm chí là EU) đã gây sức ép, đe dọa kiện các biện pháp đó ra WTO vì cho rằng các biện pháp bắt buộc chuyển giao đó vi phạm Hiệp định TRIPS. Tuy nhiên, các tổ chức phi chính phủ đã vận động, gây sức ép, qua đó góp phần buộc Hoa Kỳ (và EU) không tiến hành khởi kiện hay tiến tới thỏa thuận có lợi cho nước đang phát triển, như vụ việc DS199 (Brazil — Patent Protection) Hoa Kỳ đồng ý chấm dứt vụ kiện với điều kiện khi Brazil áp dụng bắt buộc chuyển giao sáng chế của công dân Hoa Kỳ theo Điều 68 Luật Sở hữu công nghiệp của Brazil (Luật số 9.279/96), Brazil phải thảo luận trước với Hoa Kỳ.[267]

4. Kinh nghiệm cho Việt Nam

4.1. Nhận xét chung

Việt Nam đã từng bước tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO. Đối với 10 vụ kiện mà Việt Nam tham gia với tư cách là bên thứ ba, Việt Nam hướng đến mục đích học hỏi kinh nghiệm là chủ yếu; Phái đoàn đại diện của Việt Nam ở Geneva thường đề xuất và tham gia các hoạt động giải quyết tranh chấp này trên cơ sở tham khảo ý kiến của Bộ Tư pháp, Bộ Công Thương và Bộ Ngoại giao (nhất là về quyết định về việc có tham gia với tư cách bên thứ ba hay không). Đối với hai vụ việc Việt Nam tham gia với tư cách là bên khởi kiện liên quan đến biện pháp của Hoa Kỳ về chống bán phá giá đối với sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh nhập khẩu từ Việt Nam, gồm DS404 và DS429, Cục Quản lý cạnh tranh của Bộ Cộng Thương là đơn vị chủ trì giải quyết tranh chấp vì đây là cơ quan giúp Bộ Công Thương thực hiện chức năng quản lý nhà nước về các biện pháp phòng vệ thương mại, trong đó có chống bán phá giá.[268] Tuy nhiên phải thừa nhận rằng việc phối kết hợp giữa các bộ, ngành còn nhiều bất cập, nhất là trong vụ DS404. Khi tiến hành tham vấn Hoa Kỳ vào ngày 23/3/2012 tại Geneva đối với vụ DS404, ngoài một số cán bộ của Phái đoàn Việt Nam tại Geneva và luật sư của Việt Nam, đoàn tham vấn của Việt Nam từ Hà Nội có 9 người trong đó chỉ 1 người từ Bộ Ngoại giao, 1 người từ Bộ Tư pháp, 7 người còn lại từ Bộ Công Thương (6 người từ Cục Quản lý Cạnh tranh); trong các phiên tranh tụng lần một (ngày 20-21/10/2010) và lần hai (ngày 14-15/12/2010), Đoàn tranh tụng Việt Nam từ Hà Nội chỉ là người của Cục Quản lý cạnh tranh (bên cạnh cán bộ của Phái đoàn Việt Nam tại Geneva và luật sư của Việt Nam). Đối với vụ DS429, Đoàn Việt Nam từ Hà Nội đến Geneva để tham vấn với Đoàn Hoa Kỳ vào ngày 28/3/2012 cũng chỉ là người của Bộ Công Thương. Trong quá trình giải quyết vụ DS 404, các hoạt động giải quyết tranh chấp chủ yếu do Công ty luật Winston & Strawn LLP (Hoa Kỳ) thực hiện. Vai trò tư vấn của Bộ Tư pháp và Bộ Ngoại giao trong vụ DS404 rất mờ nhạt và rất ít được Bộ Công Thương trao đổi ý kiến. Phái đoàn Việt Nam tại Geneva hầu như chỉ thực hiện các công việc hỗ trợ hành chính.

Tại thời điểm hiện nay, vụ DS429 chỉ mới dừng ở giai đoạn tham vấn. Đối với vụ DS404, Ban hội thẩm kết luận ba biện pháp mà Hoa Kỳ áp dụng trong giai đoạn rà soát (POR) lần thứ 2 và 3 là không phù hợp với Hiệp định chống bán phá giá của WTO, gồm: (i) việc áp dụng phương pháp “quy về không” (zeroing); (ii) việc không áp dụng mức thuế suất dành cho các bị đơn tự nguyện cho các doanh nghiệp toàn quốc khác (Vietnam-wide entity); và (iii) việc áp dụng các dữ liệu sẵn có bất lợi cho việc tính toán mức thuế suất toàn quốc (Country-wide rate). Tuy nhiên, Ban hội thẩm đã không chấp nhận lập luận của Việt Nam đối với hai biện pháp của Hoa Kỳ mà Việt Nam khởi kiện, đó là vấn đề chọn mẫu và “tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu nại”. Đối với vấn đề chọn mẫu (sampling), Ban hội thẩm kết luận Việt Nam chưa đưa ra đủ các lập luận thuyết phục để chứng minh rằng Hoa Kỳ đã vi phạm các nghĩa vụ của họ theo quy định của Hiệp định Chống bán phá giá của WTO trong việc giới hạn các doanh nghiệp được lựa chọn để điều tra riêng rẽ.  Về việc “tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu nại” (continued use of challenged practices), Ban hội thẩm đã không xem xét khiếu nại này do cho rằng vấn đề này không thuộc thẩm quyền xem xét của Ban Hội thẩm quy định trong điều khoản tham chiếu được xác định khi Việt Nam yêu cầu thành lập Ban hội thẩm (mặc dù trong yêu cầu tham vấn Việt Nam có đề cập đến vấn đề này).[269] Chính vì chưa thành công trong hai vấn đề này mà Việt Nam buộc phải tiến hành vụ kiện thứ hai (DS429) liên quan đến các biện pháp chống bán phá giá mà Bộ Thương mại Hoa Kỳ áp dụng đối với lần rà soát thứ 4, 5 và rà soát hoàng hôn (sunset review).

Có thể có nhiều đánh giá khác nhau về vụ kiện DS404, nhưng phải thấy rằng thành công như vậy là chưa trọn vẹn, nếu không muốn nói là ba vấn đề mà Việt Nam thành công là gần như hiển nhiên vì đã có tiền lệ, trong khi hai vấn đề quan trọng khác mà Việt Nam nêu ra đã không được chấp nhận. Từ thực tiễn giải quyết vụ việc, có thể khẳng định cơ chế phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan trong vụ kiện DS404 là chưa được tốt. Vấn đề đó có thể trầm trọng hơn nếu Việt Nam rơi vào tình thế bị kiện chứ không phải là chủ động khởi kiện như trong vụ DS404 và DS429.

4.2. Thiết lập cơ quan đầu mối và xây dựng cơ chế phối kết hợp giữa các bộ, ngành

Hiện nay Việt Nam chưa có cơ quan đầu mối để chỉ đạo, điều phối hoạt động giải quyết tranh chấp trong WTO. Mặc dù tầm quan trọng của cơ quan đầu mối như vậy đã được đặt ra, theo chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ tại Công văn số 7862/VPCP-HTQT ngày 17/11/2008 của Văn phòng Chính phủ về việc tham gia Trung tâm tư vấn luật WTO, “Bộ Công Thương là cơ quan chủ trì tham gia các hoạt động trong WTO có trách nhiệm tiếp nhận thông tin, tài liệu liện quan đến từng vụ việc tranh chấp để báo cáo và đề xuất các cơ quan chức năng để giải quyết. Trước mắt, không cần thiết chỉ định cơ quan đầu mối giải quyết mọi tranh chấp trong WTO”. Nếu tiếp tục tình trạng này, hoạt động giải quyết tranh chấp trong WTO của Việt Nam, nhất là khi Việt Nam là bên bị kiện trong các lĩnh vực không liên quan đến phòng vệ thương mại, như lĩnh vực sở hữu trí tuệ, biện pháp kiểm dịch động thực vật… Do đó việc chỉ định một cơ quan đầu mối cần được thực hiện càng sớm càng tốt.

Chính phủ Việt Nam có thể lựa chọn một trong ba mô hình về cơ quan đầu mối như đã trình bày ở trên. Theo mô hình thứ nhất, tức cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp trong WTO là một bộ phận pháp lý trực thuộc cơ quan của chính phủ chịu trách nhiệm chung về các vấn đề liên quan đến WTO, Bộ Công Thương sẽ kiêm luôn vai trò là cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp. Nếu theo mô hình này, Vụ Pháp chế (chứ không phải là Cục Quản lý cạnh tranh) của Bộ Công Thương là bộ phận pháp lý trực tiếp xử lý. Nếu theo mô hình thứ hai, tức cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp trong WTO tách biệt với Bộ Công Thương, Bộ Tư pháp nên được giao là cơ quan đầu mối vì hiện nay theo chức năng, nhiệm vụ của các bộ và cơ quan nganh bộ, chỉ duy nhất Bộ Tư pháp được quy định rõ là “có nhiệm vụ tham gia giải quyết về mặt pháp lý các tranh chấp quốc tế có liên quan tới Việt Nam theo sự phân công của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ”.[270] Ngoài ra, trong các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam được giải quyết theo thủ tục tố tụng trọng tài quốc tế theo quy định của các hiệp định bảo hộ đầu tư mà Việt Nam ký kết, như vụ DialAsie (nhà đầi tư Pháp) và South Folk (nhà đầu tư Hoa Kỳ), Bộ Tư pháp được Thủ tướng Chính phủ giao là đại diện pháp lý cho Chính phủ (Công văn số 878/VPCP-KNTN ngày 12/8/2011) và thay mặt cho Chính phủ (Công văn số 1142/VPCP-TNKN ngày 10/10/2011) trong giải quyết tranh chấp. Trong trường hợp Chính phủ chọn mô hình thứ ba, là sự kết hợp mô hình một và hai, Bộ Công Thương và Bộ Tư pháp sẽ cùng đóng vai trò là cơ quan đầu mối.

Cần lưu ý là hiện nay Bộ Tư pháp có một chuyên gia pháp lý được cử làm việc tại Phái đoàn đại diện của Việt Nam tại Geneva (cũng là chuyên gia pháp lý duy nhất của Phái đoàn); người này được giao nhiệm vụ là cán bộ chuyên trách giải quyết tranh chấp tại WTO. Ngoài ra, Bộ Tư pháp (mà nòng cốt là Vụ Pháp luật quốc tế của Bộ Tư pháp) cũng có nhiều chuyên gia pháp lý am hiểu thủ tục tố tụng liên quan đến Chính phủ thông qua các vụ tranh chấp đầu tư nêu trên cũng như giải quyết tranh chấp trong WTO, đã tham dự nhiều khóa học về giải quyết tranh chấp do Ban thư ký WTO tổ chức. Do đó, nếu mô hình hai hay ba được chọn, Bộ Tư pháp có nhiều thuận lợi để hoàn thành tốt nhiệm vụ.

Bất kể cơ quan đầu mối là Bộ Công Thương hay Bộ Tư pháp (hay cả hai), cơ quan đầu mối này phải: (i) tiếp nhận thông tin để chuẩn bị một vụ tranh chấp trong WTO trong đó Việt Nam tham gia với tư cách là bên khởi kiện, bên bị kiện hay bên thứ ba; (ii) tiến hành phối kết hợp, tham vấn với các bộ, ngành liên quan và Phái đoàn Việt Nam ở Geneva cũng như cộng đồng doanh nghiệp; (iii) tiến hành lựa chọn, ký hợp đồng tư vấn với công ty luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của Việt Nam trong tranh chấp cũng như giám sát hoạt động liên quan đến tranh chấp của công ty luật (ít nhất trong giai đoạn đầu khi các chuyên gia pháp lý của Bộ Công Thương và/hoặc Bộ Tư pháp chưa đủ trình độ và kinh nghiệm để thực hiện toàn bộ các hoạt động giải quyết tranh chấp trong WTO); (iv) điều phối, chủ trì việc thu thập tài liệu, chứng cứ liên quan đến tranh chấp; và (v) điều phối, theo dõi việc thực thi phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp WTO.

Vấn đề quan trọng của cơ quan đầu mối là đảm bảo sự phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan, giữa cơ quan đầu mối với cộng đồng doanh nghiệp và với các đối tác quốc tế. Để quá trình phối kết hợp giữa các bộ, ngành và cơ quan liên quan có hiệu quả và kịp thời, cơ quan quản lý chuyên ngành lĩnh vực có tranh chấp phải có trách nhiệm hỗ trợ tốt cơ quan đầu mối, cung cấp đầy đủ các thông tin, tài liệu liên quan cho cơ quan đầu mối. Để khuyến khích cộng đồng doanh nghiệp tham gia tích cực vào quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO để hỗ trợ Chính phủ, cơ quan đầu mối cần chủ động tham vấn cộng động doanh nghiệp, thiết lập kênh hai chiều tiếp nhận, xem xét, phản hồi các đề xuất của cộng đồng doanh nghiệp cũng như luôn cập nhật thông tin cho cộng đồng doanh nghiệp.

Bên cạnh đó, Chính phủ cũng cần có cơ chế đầy đủ, linh hoạt, kịp thời về tài chính, về nhân lực... phục vụ hiệu quả quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO, bao gồm giai đoạn trước khi phát sinh tranh chấp, trong khi giải quyết tranh chấp, và giai đoạn theo dõi, thực thi phán quyết.

5. Kết luận

Là thành viên của WTO, Việt Nam có thể vận dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO để khiếu kiện các biện pháp của thành viên mà Việt Nam cho rằng vi phạm pháp luật WTO và gây thiệt hại cho Việt Nam. Ngược lại, Việt Nam cũng đứng trước thách thức bị các thành viên khác khiếu kiện về việc Việt Nam vi phạm các nghĩa vụ của mình trong WTO. Dù trong trường hợp nào thì Việt Nam cũng phải đối mặt với 3 thách thức lớn khi muốn tham gia có hiệu quả vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Thứ nhất, thiếu các chuyên gia về pháp luật WTO và thiếu kinh nghiệm trong việc phân tích, tập hợp các thông tin liên quan đến các rào cản thương mại cũng như thiếu cơ chế phối kết hợp giữa các cơ quan nhà nước và doanh nghiệp để khiếu kiện hay tránh bị khiếu kiện. Thứ hai, thiếu các nguồn lực tài chính phục vụ cho việc khiếu kiện hay trả lời khiếu kiện, nhất là tài chính cho việc thuê các chuyên gia tư vấn về pháp luật WTO. Thứ ba, chịu các sức ép về kinh tế và chính trị từ các cường quốc lớn trong WTO. Tuy nhiên Chính phủ và các doanh nghiệp của Việt Nam không thể vì những khó khăn này mà không tận dụng những cơ hội mà cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đem lại. Vấn đề quan trọng là Chính phủ cần có chiến lược đúng đắn trong việc đào tạo đội ngũ chuyên gia về pháp luật WTO, tập trung một đầu mối với đủ nhân lực và tài chính để giải quyết các vấn đề liên quan đến WTO, thiết lập một cơ chế phối kết hợp giữa các bộ, ngành liên quan (nhất là giữa cơ quan đầu mối với cơ quan quản lý chuyên ngành về lĩnh vực đang phát sinh tranh chấp). Ngoài ra Chính phủ cần sử dụng sự trợ giúp có hiệu quả từ các tổ chức phi chính phủ, thiết lập sự hợp tác song phương và đa phương liên quan đến chính sách thương mại, tham gia có hiệu quả các thiết chế liên quan đến giải quyết tranh chấp trong WTO. Bên cạnh đó, các doanh nghiệp cần phải hợp tác chặt chẽ với Chính phủ để có thể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của chính mình; ngược lại, Chính phủ cũng phải tham vấn cộng đồng doanh nghiệp.

Tóm lại, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO vẫn có thể là con dao hai lưỡi. Yêu cầu đặt ra đối với Chính phủ và cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam trong giai đoạn tới là phải sẵn sàng để trong trường hợp cần thiết có thể chuyển nó thành lưỡi gươm nhằm tấn công hoặc lá chắn nhằm bảo vệ lợi ích kinh tế chính đáng của Việt Nam trong sân chơi toàn cầu. Trong bất kỳ phương án lựa chọn nào, Bộ Tư pháp cần phải tích cực, chủ động tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp trong WTO, nhất là dưới khía cạnh pháp lý. Nếu được chỉ định là cơ quan đầu mối như trong tranh chấp giữa nhà đầu tư và Chính phủ, toàn bộ các tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế liên quan đến Chính phủ sẽ được tập trung thống nhất ở cơ quan quản lý nhà nước về pháp luật của Chính phủ. Nếu không là cơ quan đầu mối, Bộ Tư pháp cũng sẽ đóng góp tích cực cho quá trình này, ít nhất là dưới góc độ pháp lý.