TỔNG QUAN NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

 

I. Sự cần thiết phải nghiên cứu đề tài

     Trên cơ sở nhận thức toàn cầu hóa là xu thế khách quan, Đảng ta xác định một trong những nội dung để thực hiện thành công Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội này là phải gắn chặt việc xây dựng nền kinh tế độc lập tự chủ với chủ động hội nhập kinh tế quốc tế, tranh thủ mọi thời cơ để phát triển trên nguyên tắc giữ vững độc lập tự chủ và định hướng xã hội chủ nghĩa, chủ quyền quốc gia và bản sắc văn hóa dân tộc, bình đẳng cùng có lợi, đa phương hóa, đa dạng hóa các quan hệ kinh tế đối ngoại.

        Thực hiện chủ trương này của Đảng, cùng với tiến trình đổi mới nền kinh tế, trong hoạt động đối ngoại, Chính phủ đã chủ động đa phương hóa, đa dạng hóa nền kinh tế từng bước hội nhập vào quá trình quốc tế hóa các lĩnh vực đời sống quốc tế đặc biệt là quá trình hội nhập vào nền kinh tế khu vực và thế giới, mà cụ thể là xúc tiến hội nhập kinh tế theo lộ trình đã cam kết, đạt được tiến bộ trong đàm phán để gia nhập WTO. Quan hệ đối ngoại của nước ta không ngừng được mở rộng, quá trình hội nhập kinh tế quốc tế được tiến hành với nhiều kết quả tốt. Vị thế và uy tín của Việt Nam ngày càng được nâng cao trên trường quốc tế.

     Cho đến nay, Việt Nam đã có quan hệ ngoại giao với 167 nước, mở rộng quan hệ thương mại với hơn 150 nước, ký kết 83 Hiệp định thương mại song phương và thỏa thuận MFN với các quốc gia và vùng lãnh thổ, trên 40 Hiệp định về Khuyến khích và Bảo hộ đầu tư, gần 40 Hiệp định tránh đánh thuế hai lần; khai thông quan hệ với các tổ chức tài chính tiền tệ quốc tế như IMF, WB, ADB từ năm 1993. Ngày 28/7/1995 Việt Nam đã trở thành thành viên thứ 7 của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), bắt đầu tiến trình thực hiện Khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA); Tháng 3/1996 tham gia Diễn đàn Hợp tác Á- Âu (ASEM); Tháng 11/1998 gia nhập Diễn đàn Hợp tác kinh tế châu Á - Thái Bình Dương (APEC); bình thường hóa quan hệ và ký kết Hiệp định thương mại song phương với Hợp chủng quốc Hoa Kỳ. Một trong những bước đi quan trọng trong quá trình hội nhập của Việt Nam vào nền kinh tế toàn cầu là việc đàm phán và đi đến ký kết với Hoa Kỳ Hiệp định thương mại song phương. Ngày 13/07/2000 Việt Nam và Hoa Kỳ đã chính thức ký kết Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ tại thủ đô Washington. Hiệp định này đã được Quốc hội hai nước phê chuẩn và chính thức có hiệu lực thực hiện từ ngày 10/12/2001, tạo ra một bước phát triển mới trong quan hệ kinh tế giữa hai nước. Đặc biệt ngày 11/01/2007 Việt Nam chính thức là thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại thế giới, đánh dấu bước phát triển mới của Việt Nam trong quá trình hội nhập kinh  tế quốc tế.

     Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế này tạo tiền đề cho việc phát triển chiến lược kinh tế - xã hội mà Đảng và Nhà nước ta đã đề ra. Tuy nhiên hội nhập kinh tế quốc tế cũng đặt ra nhiều thách thức cho Việt Nam, trước hết là đối với các doanh nghiệp Việt Nam. Khi tham gia thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam sẽ không tránh khỏi các tranh chấp thương mại quốc tế. Nói đến tranh chấp thương mại, chúng ta vẫn còn nhớ ngay trước và tại thời điểm Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ có hiệu lực pháp lý ở Việt Nam và Hoa Kỳ, một số doanh nghiệp Việt Nam xuất khẩu cá tra, ba sa mang nhãn hiệu thương mại catfish sang Hoa Kỳ đã phải đối mặt với vụ kiện bán phá giá của hiệp hội các nhà nuôi cá catfish của  Hoa Kỳ. Tiếp đến là vụ kiện bán phá giá của hiệp hội các nhà nuôi tôm Hoa Kỳ kiện các doanh nghiệp xuất khẩu tôm của một số nước sang Hoa Kỳ trong đó có các doanh nghiệp xuất khẩu tôm của Việt Nam. Cho đến thời điểm vụ kiện bán phá giá cá basa, các doanh nghiệp Việt Nam cũng như các luật gia Việt Nam vẫn còn hết sức bỡ ngỡ với các tranh chấp thương mại về bán phá giá. Tuy nhiên, trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập WTO và tiếp tục hội nhập ngày một sâu rộng vào nền kinh tế thế giới, các doanh nghiệp Việt Nam chắc chắn sẽ phải đối mặt thường xuyên hơn với các tranh chấp thương mại quốc tế không chỉ về bán phá giá, hay trợ cấp chính phủ... trong lĩnh vực thương mại hàng hóa mà sẽ còn phải đối mặt với nhiều dạng tranh chấp phức tạp khác trong các lĩnh vực sở hữu trí tuệ, thương mại dịch vụ.

     Thời gian qua báo chí cũng đã đưa tin nhiều về việc các doanh nghiệp Việt Nam phải chịu các mức phạt hàng tỷ đồng chỉ vì không có các hiểu biết pháp lý cần thiết khi tham gia thương mại quốc tế mà điển hình là trường hợp của Việt Nam Airlines. Hơn bao giờ hết, các doanh nghiệp của Việt Nam cần được trang bị tốt hơn các kiến thức pháp lý trong quá trình tham gia thương mại quốc tế để phòng tránh các rủi ro pháp lý có thể xảy ra. 

        Như vậy, việc nghiên cứu giải pháp tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam là hết sức cần thiết trong bối cảnh hiện nay.

 

II. Tình hình nghiên cứu đề tài

     Xét ở phạm vi quốc tế, đây là đề tài nghiên cứu về các rủi ro pháp lý đặt ra đối với doanh nghiệp Việt Nam, do đó hiện nay chưa có đề tài nước ngoài nào nghiên cứu về vấn đề này.

        Ở Việt Nam, trong thời gian qua có một số bài báo, hội thảo đã đề cập đến một số rủi ro pháp lý cụ thể mà một số doanh nghiệp Việt Nam đã gặp phải khi tham gia thương mại quốc tế. Các bài báo, nghiên cứu nêu trên sẽ có giá trị tham khảo cho việc nghiên cứu đề tài. Ngoài ra các cán bộ tham gia nghiên cứu đề tài đã có các bài viết phân tích về cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO về chống bán phá giá, yêu cầu về minh bạch hóa đối với hệ thống pháp luật của Việt Nam, các qui tắc trong thương mại quốc tế và kinh doanh quốc tế, lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế, những điểm cần lưu ý khi ký kết hợp đồng thương mại quốc tế... Các kết quả nghiên cứu này sẽ được kế thừa và phát huy trong quá trình thực hiện đề tài này.

 

III. Mục đích, phạm vi nghiên cứu của đề tài

3.1. Mục đích nghiên cứu

        (1) Làm rõ thực trạng rủi ro pháp lý mà các doanh nghiệp Việt Nam đã và đang gặp phải trong hoạt động thương mại quốc tế;

        (2) Phân tích nguyên nhân của các dạng rủi ro này;

        (3) Phân tích kinh nghiệm của một số nước về hỗ trợ doanh nghiệp phòng tránh rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế;

        (4) Đề xuất các giải pháp nhằm giúp doanh nghiệp Việt Nam tránh hoặc giảm thiểu rủi ro trong điều kiện hội nhập.

3.2. Phạm vi nghiên cứu

        Việc nghiên cứu đề tài tập trung vào 13 vấn đề cơ bản sau đây:

(1)        Nghiên cứu nhận diện rủi ro pháp lý (khái niệm, bản chất, đặc điểm, phân loại rủi ro pháp lý) và các giải pháp phòng tránh rủi ro trong thương mại quốc tế.

(2)        Phân tích các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến các quy định về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu và giải pháp phòng tránh.

(3)        Phân tích rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến các quyền quản lý tài sản theo luật pháp nước ngoài và giải pháp phòng tránh.

(4)        Phân tích rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến các thỏa thuận của WTO (về thuế, kiện chống bán phá giá, kiểm dịch động thực vật,v.v..) và giải pháp phòng tránh.

(5)        Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp do thiếu hiểu biết pháp luật và giải pháp phòng tránh.

(6)        Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp do không tiên liệu được việc thay đổi của pháp luật (pháp luật Việt Nam, pháp luật nước ngoài, điều ước quốc tế) và giải pháp phòng tránh.

(7)        Nghiên cứu phân tích rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp và giải pháp phòng tránh.

(8)        Nghiên cứu phân tích thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ và giải pháp phòng tránh.

(9)        Phân tích thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiêp Việt Nam trong ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế và giải pháp phòng tránh.

(10)    Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến việc lựa chọn cơ quan giải quyết và thi hành án.

(11)    Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến việc chọn luật áp dụng và giải pháp phòng tránh.

(12)    Nghiên cứu phân tích so sánh pháp luật Việt Nam và một số nước là đối tác thương mại chính của các doanh nghiệp Việt Nam như Mỹ, EU, Trung Quốc, các nước ASEAN điều chỉnh hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài.

(13)    Nhu cầu đào tạo và vấn đề nâng cao năng lực các doanh nghiệp Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.

         

IV. Phương pháp nghiên cứu

        Đề tài được tiến hành nghiên cứu dựa trên quan điểm của Đảng và Nhà nước và tư tưởng Hồ Chí Minh, tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm của các nước có điều kiện tương tự Việt Nam bằng các phương pháp nghiên cứu đặc thù của việc nghiên cứu khoa học xã hội như: Phương pháp điều tra xã hội học, phương pháp biện chứng lịch sử; so sánh, phân tích qui nạp; phân tích diễn dịch; hệ thống hóa, phân tích dự đoán.

 

V. Nội dung nghiên cứu

        Để đạt được mục đích và yêu cầu trên, đề tài bao gồm các nội dung nghiên cứu sau đây:

 

PHẦN THỨ NHẤT

Tổng quan nghiên cứu đề tài

I. Sự cần thiết phải nghiên cứu đề tài

II. Tình hình nghiên cứu đề tài

III. Mục đích, phạm vi nghiên cứu của đề tài

IV. Phương pháp nghiên cứu

V. Nội dung nghiên cứu

 

PHẦN THỨ HAI

TỔNG THUẬT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI

 

Chương I

Khái niệm rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

I. Định nghĩa rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

II. Đặc điểm và phân loại rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

 

Chương II

Thực trạng, nguyên nhân phát sinh rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế

I. Thực trạng rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam

II. Nguyên nhân phát sinh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam

 

Chương III

Kinh nghiệm của các nước trong việc hỗ trợ doanh nghiệp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế và một số giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế cho doanh nghiệp Việt Nam

I.            Kinh nghiệm của các nước trong việc hỗ trợ doanh nghiệp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế

II.          Một số giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế cho doanh nghiệp Việt Nam

 

PHẦN THỨ BA

CÁC NGHIÊN CỨU CHUYÊN ĐỀ

 

PHẦN THỨ TƯ

BÁO CÁO ĐIỀU TRA XÃ HỘI HỌC

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PHẦN THỨ HAI

TỔNG THUẬT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI

 

 

Chương I

KHÁI NIỆM RỦI RO PHÁP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG

 THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ CỦA DOANH NGHIỆP

       

I. Định nghĩa rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

        Trước khi đi sâu tìm hiểu nội hàm khái niệm rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp cần phải làm rõ các khái niệm mang tính chất tiền đề: rủi ro, rủi ro pháp lý và thương mại quốc tế.

        Rủi ro là một khái niệm không hề xa lạ, tuy thế cũng có không ít quan niệm về nó. Theo Allan H. Willett thì “rủi ro là sự không chắc chắn về tổn thất”[1]. Định nghĩa này đã được một số nhà khoa học khác như Hardy, Blanchard, Crobough, Redding, Kulp, Anghell ủng hộ[2].

        Khác với Willett, John Haynes trong tác phẩm của mình cho rằng: “rủi ro là khả năng xảy ra tổn thất”[3]. Quan niệm này cũng đã nhận được khá nhiều ý kiến đồng thuận[4].

        Trong khi đó, một số học giả như Magee, Mehr và Cammack lại đánh giá quan niệm của Willett và Haynes là tương tự nhau[5].

        Frank H. Knight đã đưa ra một quan điểm hoàn toàn khác về rủi ro: “rủi ro là sự không chắc chắn có thể đo lường được”[6].

        Ngay ở Việt Nam, cũng tồn tại khá nhiều cách định nghĩa về rủi ro. Theo Từ điển Tiếng Việt do Giáo sư Hoàng Phê chủ biên thì “rủi ro là điều không lành, không tốt bất ngờ xảy đến”[7]. Trong tác phẩm của mình, Nguyễn Hữu Thân quan niệm “rủi ro là sự bất trắc gây ra mất mát, thiệt hại”[8]. Tương tự thế, TS. Nguyễn Anh Tuấn cho rằng “rủi ro là sự kiện bất lợi, bất ngờ đã xảy ra gây tổn thất cho con người”[9]. Có học giả cho rằng rủi ro chưa hẳn lúc nào cũng bất lợi mà có thể là cơ hội để tiến hành các hoạt động kinh doanh[10].

        Nhìn một cách tổng thể, có thể nhận ra 2 đặc điểm cơ bản của rủi ro được các học giả chỉ ra trong các định nghĩa của mình: không thể xác định trước một cách chắc chắn liệu nó có xảy ra hay không và nó là điều nằm ngoài sự mong muốn của chủ thể (ngoại trừ quan điểm cho rằng rủi ro có thể là cơ hội). Với đặc điểm thứ nhất thì những điều bất lợi nếu biết trước một cách chắc chắn thì không được coi là rủi ro. Ví dụ: hao mòn máy móc theo thời gian. Trong khi đó đặc điểm thứ hai muốn nói tới sự bất lợi mà rủi ro mang lại cho chủ thể.

        Trong các định nghĩa được dẫn ra ở trên, chúng ta vẫn có thể nhận ra những điểm còn chưa thực rõ ràng và phù hợp với nhu cầu kiểm soát rủi ro. Nếu định nghĩa “rủi ro là sự không chắc chắn về tổn thất” thì sẽ dẫn đến tình trạng thiếu rõ ràng và thống nhất trong việc xác định rủi ro. “Sự không chắc chắn” thường được hiểu là sự hoài nghi của con người về tổn thất. Tuy nhiên, nhận thức của mỗi cá nhân là khác nhau và thậm chí của bản thân của mỗi con người cũng thay đổi theo thời gian. Như vậy thì cùng với một sự vật, hiện tượng khách quan có người cho rằng có thể có tổn thất, có người thì cho rằng không hay bản thân một người lúc thì cho rằng có thể có và lúc khác lại cho rằng không thể. Ví dụ: có hai gia đình sinh sống gần một trạm bán gas. Một gia đình thì lo ngại về khả năng trạm bán gas bị cháy nổ sẽ gây thiệt hại cho nhà mình. Gia đình kia thì không hề quan tâm và cho rằng điều đó không thể xảy ra vì các bình gas đã được kiểm tra rất kỹ lưỡng. Như vậy, với một nhà thì việc cháy nổ gas là một rủi ro, còn nhà khác thì lại không coi là vậy.

        Định nghĩa “rủi ro là khả năng xảy ra tổn thất” được coi là khắc phục được tính chất chủ quan trong định nghĩa nói trên. Bởi lẽ “khả năng” ở đây đề cập đến trạng thái khách quan của sự vật, hiện tượng, nó tồn tại không phụ thuộc vào nhận thức của con người. Với những người đánh đồng 2 định nghĩa này và cho rằng chúng thực ra là như nhau thì cho rằng “sự không chắc chắn” trong định nghĩa thứ nhất thực ra cũng là nói về “khả năng” và không hề hàm ý chủ quan. “Sự không chắc chắn” là đề cập đến khía cạnh “xác suất” xảy ra tổn thất - nghĩa là cũng là sự đánh giá mang tính khách quan.

        Với cách định nghĩa của Frank H. Knight rằng “rủi ro là sự không chắc chắn có thể đo lường được” thì chỉ nhấn mạnh tới khía cạnh đo lường của rủi ro. Với cách định nghĩa vậy thì sẽ khó bao quát hết các loại rủi ro, bởi lẽ có những loại rủi ro mà xác suất xảy ra không thể đo lường được (như rủi ro chiến tranh hạt nhân, rủi ro sóng thần...). Tuy thế, cũng phải thấy điểm tích cực của định nghĩa này ở khía cạnh nghiên cứu kiểm soát và phòng ngừa rủi ro vì chúng ta không thể đối phó với rủi ro nếu như không đo lường được khả năng xảy ra. Như thế thì định nghĩa này đã tạo cơ sở cho việc nghiên cứu ứng dụng công cụ đo lường vào kiểm soát và đối phó với rủi ro.

        Điểm hạn chế chung cho các định nghĩa ở trên là đều gắn kết rủi ro với tổn thất. Trong khi đó, thực tế cho thấy với hoạt động sản xuất - kinh doanh cũng như nhiều hoạt động khác thì khả năng kết quả mang lại có sự sai lệch so với dự tính ban đầu theo hướng bất lợi cũng cần được xem là rủi ro. Trên cơ sở nhận định này, một nhóm các nhà nghiên cứu Việt Nam đã đề xuất định nghĩa: “rủi ro là một tình huống của thế giới khách quan trong đó tồn tại khả năng xảy ra một sự sai lệch bất lợi so với kết quả được dự tính hay mong chờ”[11]. Định nghĩa này hướng đến việc khẳng định 2 đặc điểm cơ bản của rủi ro: thứ nhất, tính khách quan; thứ hai, rủi ro là sự sai lệch bất lợi so với kết quả được dự tính, như thế bao hàm cả tổn thất. Về cơ bản, định nghĩa này đã khắc phục được các hạn chế của những định nghĩa nói trên. Tuy thế vẫn còn tồn tại vài điểm cần bàn: thứ nhất, nếu nói “rủi ro là tình huống của thế giới khách quan trong đó tồn tại khả năng...” thì với ví dụ về “2 ngôi nhà gần trạm bán gas” nêu ở trên rủi ro chính là “tình huống 2 ngôi nhà ở gần trạm bán gas” chứ không phải là “việc xảy ra cháy nổ gas”. Như thế vô hình trung chúng ta đánh đồng “rủi ro” với “tình huống hàm chứa rủi ro”. Thứ hai, về mặt câu chữ thì “dự tính” và “mong chờ” có nghĩa tương đương nhau.

        Với các nhận định nêu trên, trên cơ sở đồng thuận cao với định nghĩa cuối cùng, có thể đưa ra một định nghĩa về rủi ro như sau: “rủi ro là khả năng khách quan xảy ra sự sai lệch bất lợi so với kết quả dự tính”.

        Tùy thuộc vào từng tiêu chí phân loại mà có thể chia thành nhiều dạng rủi ro khác nhau. Dựa vào phạm vi ảnh hưởng của rủi ro, có thể chia rủi ro thành rủi ro cơ bản (rủi ro phát sinh từ những nguyên nhân ngoài tầm kiểm soát của mọi người: núi lửa phun, động đất...) và rủi ro riêng biệt (rủi ro xuất phát từ các biến cố chủ quan và khách quan của từng cá nhân, tổ chức: rủi ro trong thanh toán, cháy nổ, đắm tàu...). Nếu căn cứ vào tác động môi trường vĩ mô gây nên rủi ro có thể chia rủi ro thành: rủi ro do điều kiện tự nhiên, rủi ro chính trị, rủi ro kinh tế, rủi ro văn hóa... và rủi ro pháp lý. Nhưng cũng giống như rủi ro, hiện có không ít quan điểm khác nhau về nội hàm khái niệm rủi ro pháp lý. TS. Nguyễn Anh Tuấn cho rằng: “rủi ro pháp lý là những rủi ro có nguồn gốc từ sự thay đổi về luật pháp liên quan đến kinh doanh; sự mập mờ, chồng chéo, không thống nhất của các văn bản pháp quy, sự thiếu thông tin trong việc phổ biến pháp luật, quá nhiều những điều chỉnh bất thành văn... Hậu quả của rủi ro pháp lý là những tranh chấp kiện tụng giữa các doanh nghiệp, tịch thu hàng hóa của chính quyền, thậm chí thương nhân phải sa vào vòng lao lý, tù đầy”[12]. Theo một số nhà nghiên cứu thuộc Viện khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp thì “rủi ro pháp lý là những sự kiện pháp lý bất lợi xảy ra một cách bất ngờ, gây nên thiệt hại vật chất hoặc phi vật chất đối với doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế”[13]. Các định nghĩa nêu trên đều có những hạn chế nhất định. Định nghĩa của TS. Nguyễn Anh Tuấn thiên về diễn giải chi tiết dẫn tới có những chỗ trùng lắp hay sử dụng câu từ không chuẩn xác (ví dụ “chồng chéo” với “không thống nhất”, “lao lý” với “tù đày”). Định nghĩa thứ hai đồng nhất rủi ro pháp lý với “sự kiện pháp lý bất lợi”. Nhưng nếu như sự kiện pháp lý vốn dĩ được cho là các sự kiện của đời sống được nhà làm luật dự liệu trong phần giả định của quy phạm pháp luật và gắn nó với việc phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quan hệ pháp luật thì rủi ro pháp lý dường không phải lúc nào cũng thỏa mãn được hai đặc tính là được nhà làm luật dự liệu và gắn với việc phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật.

        Trước khi hướng đến một định nghĩa về rủi ro pháp lý, có lẽ cần xuất phát từ tiêu chí phân loại rủi ro thành các loại cụ thể, trong đó có rủi ro pháp lý. Như trên đã nói, tiêu chí đưa ra chính là dựa vào tác động môi trường vĩ mô gây nên rủi ro. Điều đó cho thấy rằng rủi ro pháp lý chính là rủi ro liên quan tới các quy định pháp luật. Chính điểm này đã được nêu khá rõ trong định nghĩa của TS. Nguyễn Anh Tuấn - với các luận giải về một số nguyên nhân gây nên rủi ro pháp lý như sự thay đổi của pháp luật, sự thiếu thông tin về pháp luật... Kết nối với định nghĩa về rủi ro đưa ra ở trên, theo chúng tôi có thể định nghĩa về rủi ro pháp lý như sau: “rủi ro pháp lý là khả năng khách quan xảy ra sự sai lệch bất lợi so với dự tính liên quan tới các quy định pháp luật”. Định nghĩa như vậy sẽ vừa đảm bảo sự kế thừa của định nghĩa về rủi ro ở trên vừa chỉ ra được bản chất của rủi ro pháp lý - rủi ro liên quan tới các quy định của pháp luật (chứ không phải là chính trị hay động đất, sóng thần...).

        Về khái niệm thương mại quốc tế, theo suốt chiều dài lịch sử, với tính đa dạng và sự phát triển ngày càng cao của các hoạt động giao thương trong thực tế đã làm cho quan niệm về nội hàm của khái niệm này cũng có sự biến chuyển. Hiện nay cả về lý luận cũng như pháp luật thực định, quan niệm về thương mại được hiểu rất rộng, bao hàm cả thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư và quyền sở hữu trí tuệ. Tính quốc tế của hoạt động thương mại cũng được hiểu khác nhau tùy thuộc vào quan điểm của mỗi học giả, tinh thần của mỗi hệ thống pháp luật, thậm chí mỗi văn bản quy phạm pháp luật. Nếu dựa vào quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành[14] thì có thể thấy rằng hoạt động thương mại quốc tế được hiểu là hoạt động thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia hoặc biên giới hải quan[15]. Như vậy, về cơ bản có thể hiểu thương mại quốc tế bao hàm thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư và quyền sở hữu trí tuệ vượt ra khỏi biên giới quốc gia hoặc biên giới hải quan. Cũng cần nói thêm rằng, hiện nay thương mại quốc tế có thể được hiểu bao gồm thương mại quốc tế “công” (International Trade) - hoạt động thương mại quốc tế do các quốc gia thực hiện với nhau, và thương mại quốc tế “tư” (International Commerce) - hoạt động thương mại quốc tế do thương nhân tiến hành. Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài này, thương mại quốc tế được hiểu ở giác độ là thương mại quốc tế “tư”.

        Từ định nghĩa về rủi ro, rủi ro pháp lý và thương mại quốc tế có thể rút ra định nghĩa về “rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp” như sau:

        “Rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp là khả năng khách quan xảy ra sự sai lệch bất lợi so với dự tính của doanh nghiệp liên quan tới các quy định pháp luật trong các hoạt động thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư và quyền sở hữu trí tuệ vượt ra khỏi biên giới quốc gia hay biên giới hải quan”.

 

II. Đặc điểm và phân loại rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

2.1. Đặc điểm rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

        Với định nghĩa nêu trên có thể rút ra các đặc điểm cơ bản của rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp như sau:

        Thứ nhất, đó là khả năng xảy ra sự sai lệch bất lợi so với dự tính của doanh nghiệp. Sai lệch bất lợi so với dự tính có thể là về vật chất (giảm sút lợi nhuận) nhưng cũng có thể là về những giá trị phi vật chất (ví dụ mất uy tín trên thương trường do vướng phải kiện tụng).

        Thứ hai, sai lệch bất lợi mà doanh nghiệp gặp phải xảy ra trong lĩnh vực thương mại quốc tế. Điều đó có nghĩa là phạm vi các sai lệch bất lợi được bàn tới chỉ liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp mà không đề cập tới hoạt động thương mại nội địa.

        Thứ ba, các sai lệch bất lợi mà doanh nghiệp gặp phải có liên quan tới các quy định của pháp luật. Đây là đặc điểm khẳng định dạng rủi ro mà doanh nghiệp gặp phải chính là rủi ro pháp lý. Các quy định của pháp luật chính là nguyên nhân đưa tới khả năng xảy ra sai lệch bất lợi. Đó có thể là sự thay đổi của pháp luật, các quy định khó hiểu của pháp luật, sự khó tiếp cận các quy định pháp luật...

 

2.2. Phân loại rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp

        Với định nghĩa đưa ra về rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp thì có thể chia ra nhiều dạng rủi ro pháp lý khác nhau mà doanh nghiệp có thể gặp phải trong thương mại quốc tế.

        Nếu dựa vào ý thức chủ quan của doanh nghiệp thì có thể chia thành: rủi ro do sự thiếu hiểu biết về pháp luật nước ngoài, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế; rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật nước ngoài, pháp luật trong nước, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế; rủi ro do không tôn trọng việc thực thi pháp luật.

        Dựa vào lĩnh vực thương mại quốc tế mà doanh nghiệp có thể gặp phải rủi ro pháp lý thì có thể chia thành: rủi ro pháp lý trong lĩnh vực hợp đồng, rủi ro pháp lý trong lĩnh vực sở hữu, rủi ro pháp lý trong lĩnh vực quyền sở hữu trí tuệ, rủi ro trong lĩnh vực thuế, rủi ro trong lĩnh vực chống bán phá giá, rủi ro pháp lý trong lĩnh vực thi hành án...

        Một cách tổng quan, có thể nhận dạng một số loại rủi ro pháp lý cơ bản trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp nói chung, doanh nghiệp Việt Nam nói riêng như sau:

        2.2.1. Rủi ro pháp lý liên quan các quy định về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài

        Chế định luật pháp về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài thường chứa đựng nhiều sự khác biệt so với các quy định của pháp luật nước sở tại của doanh nghiệp, phản ánh đầy đủ tính đa dạng, phong phú và phức tạp của các quan hệ dân sự, kinh tế xảy ra trong cuộc sống. Vì lẽ đó, trong quá trình doanh nghiệp ký kết, thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế với các đối tác nếu thiếu sự am hiểu về pháp luật các nước có liên quan tới vấn đề xác lập, chuyển giao quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản thì có thể sẽ gặp phải các rủi ro pháp lý liên quan tới các vấn đề này. Đó có thể là rủi ro khi doanh nghiệp đối tác không có quyền sở hữu đầy đủ đối với tài sản hoặc doanh nghiệp không thực hiện đầy đủ các quy định của pháp luật của nước sở tại về xác lập quyền sở hữu dẫn tới hậu quả là quyền sở hữu không được thừa nhận, hoặc không chứng minh được từ đó không thể chuyển giao được tài sản, làm phát sinh nhiều chi phí lưu kho, lưu bãi các chi phí khác để theo đuổi giải trình… thậm chí có trường hợp mất không tài sản.

        2.2.2. Rủi ro pháp lý từ việc lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp

        Khi tiến hành lựa chọn mô hình pháp lí trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp đến từ các nước nói chung và các doanh nghiệp Việt Nam nói riêng có thể gặp phải những rủi ro sau đây:

        Một là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với các qui định pháp lý và các cam kết quốc tế của nước nhận đầu tư. Trong trường hợp đó, nhà đầu tư nước ngoài có thể bị cơ quan có thẩm quyền của quốc gia sở tại từ chối cấp phép, không cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy chứng nhận hoạt động do không phù hợp với qui định của pháp luật. Ví dụ như, nhà đầu tư nước ngoài M muốn thành lập doanh nghiệp có vốn nước ngoài ở quốc gia N; nhà đầu tư M muốn có đối tác cùng chia sẻ lợi nhuận và rủi ro nhưng đồng thời lại không muốn liên kết với quá nhiều đối tác, do vậy, nhà đầu tư M chỉ chọn thêm 2 đối tác nữa cùng góp vốn để thành lập doanh nghiệp liên doanh dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (nhà đầu tư tư duy rằng 3 cổ đông là số lượng đủ để được phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên); mặc dù mọi công đoạn chuẩn bị đã hoàn thành, nhưng khi hồ sơ được gửi tới cơ quan cấp phép đầu tư của quốc gia N thì hồ sơ đã bị từ chối vì theo pháp luật của nước N, công ty trách nhiệm hữu hạn có vốn nước ngoài, tại bất kỳ thời điểm nào trong quá trình tồn tại của nó, luôn luôn phải có ít nhất là 7 cổ đông.

        Với loại rủi ro này, nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn có thể bắt đầu lựa chọn lại từ đầu và không gặp phải những thiệt hại từ việc phải thay đổi một hiện diện thương mại đã được thành lập. Vấn đề của loại rủi ro này là ở chỗ, khi bị từ chối cấp phép, nhà đầu tư nước ngoài sẽ bị tổn thất một khoản kinh phí cũng như tiêu tốn thời gian, nhân lực để theo đuổi mô hình trước đó, nhưng cuối cùng, kết quả lại không được chấp nhận. Trên thực tế, loại rủi ro này thường xảy ra khi nhà đầu tư nước ngoài tự mình tiến hành các thủ tục xin phép đầu tư mà không sử dụng dịch vụ tư vấn của bất kỳ một văn phòng/công ti tư vấn đầu tư nào hoặc có sử dụng dịch vụ tư vấn nhưng chất lượng tư vấn không đảm bảo. Mặc dù vậy, tổn thất do loại rủi ro này gây ra thường không lớn và doanh nghiệp hoàn toàn có khả năng hạn chế và khắc phục những hậu quả xảy ra.

             Hai là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lí không phù hợp với mục đích, yêu cầu và năng lực của doanh nghiệp. Loại rủi ro thứ hai này diễn ra phổ biến hơn và đa dạng hơn so với loại rủi ro thứ nhất. Trên thực tế, mỗi một doanh nghiệp đều có một chiến lược kinh doanh, một tiềm lực kinh tế và năng lực quản lý khác nhau, và do đó mỗi doanh nghiệp đều có nhu cầu muốn thành lập mô hình pháp lý cho phù hợp với kế hoạch và mục đích phát triển của mình. Tuy nhiên với nhiều lý do khác nhau mà các doanh nghiệp đã không lựa chọn được đúng mô hình pháp lý mà họ mong muốn và do vậy, họ không thể tránh khỏi những rủi ro nhất định từ sự lựa chọn không phù hợp này.

        2.2.3. Rủi ro pháp lý liên quan các qui định về quyền sở hữu trí tuệ

        Trong đời sống thương mại hiện đại, vấn đề sở hữu trí tuệ là một vấn đề vô cùng quan trọng thậm chí có ý nghĩa sống còn đối với doanh nghiệp. Luật pháp của các nước cũng như các định chế thương mại toàn cầu hay khu vực đều có hệ thống qui định pháp lý bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ và ngày một trở nên nghiêm ngặt. Tham gia quan hệ thương mại quốc tế, doanh nghiệp có thể tận dụng được các lợi thế về quyền sở hữu trí tuệ nhưng cũng phải đối mặt với các rủi ro liên quan tới vấn đề này. Rủi ro về quyền sở hữu trí tuệ có thể đến từ bất kỳ loại đối tượng nào như nhãn hiệu, sáng chế hay bản quyền.

        Rủi ro pháp lý liên quan tới nhãn hiệu

        Thực tế cho thấy, không chỉ có các doanh nghiệp nước ngoài, các nhãn hiệu lớn của nước ngoài mới bị vi phạm hoặc bị đánh cắp tại Việt Nam mà có nhiều nhãn hiệu của các doanh nghiệp lớn ở Việt Nam cũng bị đánh cắp hoặc bị sử dụng trước hoặc đăng ký bảo hộ trước ở nước ngoài bởi các chủ thể khác.

        Chẳng hạn, vừa qua một số nhãn hiệu có tiếng của Việt Nam bị các công ty nước ngoài đăng ký bảo hộ trước tại thị trường nước ngoài, do đó việc xuất khẩu các hàng hoá này vào một số thị trường nước ngoài gặp phải không ít khó khăn. Một số vụ kiện tụng giữa các doanh nghiệp Việt Nam và nước ngoài đã xảy ra dẫn đến thiệt hại lớn về chi phí tranh tụng, phạt hợp đồng... cũng như mất đi cơ hội kinh doanh. Đặc biệt, trong trường hợp không bảo vệ được, các doanh nghiệp Việt Nam có thể bị mất quyền sở hữu và sử dụng đối với các nhãn hiệu ở nước ngoài hoặc nếu muốn sử dụng thì phải mua lại với giá cao. Về thực tế này, chúng ta có thể thấy rõ thông qua các ví dụ của nhãn hiệu cà phê Trung Nguyên hay nhãn hiệu thuốc lá Vinataba.

        Cũng về vấn đề nhãn hiệu, trong xu thế hội nhập và toàn cầu hoá về kinh tế, một nguy cơ tiềm tàng có thể dẫn đến rủi ro cho các doanh nghiệp Việt Nam trong giao thương quốc tế, đó là việc sử dụng nhãn hiệu hàng hoá đã được đăng ký và bảo hộ hợp pháp bởi các doanh nghiệp nước ngoài tại nước ngoài. Đương nhiên, khi có sự vi phạm về quyền sở hữu trí tuệ đối với nhãn hiệu hàng hoá đã được bảo hộ, các mặt hàng của Việt Nam được dán cùng nhãn hiệu sẽ bị cấm không cho xuất khẩu, hoặc bị kiện và phạt sau khi đã xuất khẩu thành công vào các thị trường đó. Trong nhiều trường hợp, do đã ký kết hợp đồng, tiến hành sản xuất và vận chuyển ra nước ngoài nhưng bị cấm nhập khi hàng được chuyển đến cửa khẩu nước ngoài nên doanh nghiệp Việt Nam đã phải xuất trở lại Việt Nam nên đã chịu rất nhiều tổn thất thực tế, ngoài ra còn có thể bị phạt hợp đồng, mất uy tín và cơ hội kinh doanh.

        Rủi ro pháp lý liên quan đến sáng chế

        Một dạng rủi ro cũng có thể dễ nảy sinh đối với các doanh nghiệp Việt Nam về quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến sáng chế cần phải lưu ý, đó là khi các doanh nghiệp Việt Nam tiến hành mua sắm và nhập khẩu máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền sản xuất từ nước ngoài vào Việt Nam mà nhà sản xuất, hoặc cung cấp các thiết bị, dây chuyền này không có quyền hợp pháp đối với sáng chế dùng để sản xuất chính các máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền này.

        Trên thực tế, để bảo vệ các quyền sở hữu trí tuệ đối với các sáng chế của mình, nhiều hãng sản xuất đã tiến hành đăng ký bảo hộ các sáng chế đó ở chính quốc hoặc ở các nước khác. Tuy nhiên, việc ăn cắp sáng chế để sản xuất cũng thường xuyên xảy ra. Nếu các máy móc thiết bị và dây chuyền này được xuất khẩu sang Việt Nam mà bên nhập khẩu không có khả năng kiểm tra cũng như không ràng buộc trách nhiệm của nhà cung cấp thì rất có thể bị thiệt hại lớn khi bị phát hiện và bị kiện về việc sử dụng máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền sản xuất không hợp pháp để sản xuất hàng hoá. Nghiêm trọng hơn nữa là nếu hàng hoá được xuất khẩu thì còn có nguy cơ gặp nhiều rủi ro hơn.

        Rủi ro pháp lý liên quan đến bí quyết kỹ thuật và chuyển giao công nghệ

        Kinh nghiệm thực tế trong một số giao dịch quốc tế gần đây ở Việt Nam cho thấy, một số đơn vị nhập khẩu dây chuyền sản xuất với chi phí lớn nhưng đã không quan tâm và không ràng buộc điều kiện là chuyển giao kèm theo các bí quyết kỹ thuật và các thông tin công nghệ. Điều này thường xảy ra ở những trường hợp các doanh nghiệp Việt Nam đi mua lại dây chuyền sản xuất cũ hoặc mua của các doanh nghiệp nước ngoài đang hoặc đã bị phá sản mà dây chuyển sản xuất trước đây họ cũng đi mua từ nhà sản xuất hoặc cung cấp khác. Bởi vì trong các tình huống này, người bán có thể chưa có quyền hoặc khả năng làm chủ các bí quyết kỹ thuật và công nghệ. Do vậy, họ thường lẩn tránh các nghĩa vụ về chuyển giao công nghệ kèm theo. Hậu quả là, sau khi nhập dây chuyền sản xuất về Việt Nam, doanh nghiệp của chúng ta vẫn không có khả năng đưa dây chuyền đó hoạt động bình thường và thường là mất rất nhiều thời gian, công sức và chi phí bổ sung để nhận được công nghệ kèm theo máy móc và dây chuyền sản xuất. Trong khi đó, nếu thoả thuận trong hợp đồng như là một bộ phận hoặc một điều kiện để mua máy móc thì giá có thể rẻ hơn rất nhiều.

        Rủi ro pháp lý liên quan đến vấn đề bản quyền

        Vấn đề bản quyền tác giả là chủ đề ngày càng nóng bỏng gắn liền với việc gia nhập WTO và hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế thế giới của Việt nam.

        Xem xét thực trạng ở các nước đang phát triển và mới gia nhập WTO, gồm cả Trung Quốc và Việt Nam, có thể thấy rằng tình trạng vi phạm bản quyền mang tính chất tràn lan và nghiêm trọng. Điều này cũng là tác nhân tạo ra nhiều rủi ro pháp lý cho các doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia giao thương quốc tế. Một ví dụ thực tế là trong những năm vừa qua, đã có những công ty phần mềm lớn của Việt Nam đã rất hồ hởi trong việc tiếp thị và ký kết được một số hợp đồng gia công phần mềm xuất khẩu. Tuy nhiên, các doanh nghiệp này lại sử dụng bất hợp pháp các chương trình phần mềm khác (không được li-xăng hợp pháp) để viết chương trình phần mềm xuất khẩu, hậu quả lớn xảy ra sau đó là bên đặt hàng đã không chấp nhận trả tiền cho các chương trình phần mềm của doanh nghiệp Việt Nam đó vì bằng các biện pháp kỹ thuật và kiểm tra đơn giản họ đã phát hiện được đối tác Việt Nam đã vi phạm bản quyền. Không những chỉ mất công sức, chi phí và cơ hội kinh doanh mà các doanh nghiệp của Việt Nam sau đó rất khó khăn trong việc xuất khẩu sản phẩm phần mềm vì đã bị mất uy tín.

        2.2.4. Rủi ro pháp lý liên quan tới các qui định về rào cản thương mại và kỹ thuật của Chính phủ các nước

        Mỗi quốc gia đều bảo vệ quyền lợi bằng cách xây dựng các rào cản nhằm hạn chế hàng hoá nhập khẩu vào thị trường nước mình. Khi xuất hàng sang các thị trường khác (Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản...), các doanh nghiệp Việt Nam thường phải đối mặt với các loại rào cản này. Các rào cản này có thể là các rào cản thương mại và phi thương mại, thuế và phi thuế và có thể được qui định rất phức tạp, bao gồm cả tiêu chuẩn chất lượng, tiêu chuẩn vệ sinh thực phẩm, tiêu chuẩn an toàn cho người sử dụng, tiêu chuẩn bảo vệ môi trường và tiêu chuẩn lao động. Trong trường hợp không hiểu biết đầy đủ hoặc không đáp ứng được các tiêu chuẩn đó, các hàng hoá của Việt Nam sẽ không được nhập khẩu vào các thị trường này.

        Loại rủi ro nói trên thường xảy ra đối với các doanh nghiệp trong lĩnh vực may mặc, giày dép hoặc thực phẩm.

        Một ví dụ khác liên quan đến việc áp dụng các rào cản kỹ thuật của các Chính phủ, đó là theo qui định của một số nước (chẳng hạn như Hoa Kỳ và Châu Âu), khi chuyển giao các thiết bị và công nghệ cao ra nước ngoài trong lĩnh vực nhạy cảm, thì phải được sự phê chuẩn của Chính phủ và/hoặc việc chuyển giao các công nghệ đó phải phù hợp với các cam kết song phương, đa phương hoặc quốc tế. Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều nhà cung cấp các loại thiết bị và công nghệ này ra nước ngoài chưa tiến hành xin các phê chuẩn cần thiết từ Chính phủ của mình trong giai đoạn đấu thầu, mà chỉ đến khi thắng thầu và đàm phán hợp đồng xong thì họ mới xin phê chuẩn. Điều này có thể gây ra rủi ro là mặc dù bên mua của Việt Nam đã hoàn thành quá trình đấu thầu và quyết định chọn thầu, nhưng các nhà cung cấp vẫn có thể không xin được các phê chuẩn từ Chính phủ hoặc chậm trễ trong việc xin các phê chuẩn đó, dẫn tới hoặc gói thầu bị đổ bể hoặc tiến độ bị chậm trễ.

        2.2.5. Rủi ro pháp lý liên quan đến các qui định về thuế

        Các thỏa thuận về vấn đề thuế cũng là nội dung có thể gây ra rủi ro đối với các doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế.

        Nói chung, hệ thống luật pháp của từng nước đều qui định ai là chủ thể phải nộp các loại thuế, phí và lệ phí trong một quan hệ kinh tế nhất định có liên quan đến quốc gia đó. Tuy nhiên, do không nắm bắt được rõ luật pháp của đối tác nên doanh nghiệp ở các nền kinh tế chuyên nghiệp có xu hướng yêu cầu các đối tác Việt Nam phải chịu tất cả các loại thuế, phí và lệ phí, không loại trừ cả các nghĩa vụ này theo luật pháp nước ngoài. Bên đối tác nước ngoài sẽ chỉ nhận một khoản thu ròng mà thôi. Do chủ quan nên nhiều doanh nghiệp đã dễ dàng chấp nhận các điều kiện này mà không có sự điều tra, đánh giá một cách kỹ lưỡng trước khi chấp nhận. Hậu quả là, các doanh nghiệp Việt Nam đã phải gánh chịu các nghĩa vụ về thuế song trùng của hai quốc gia hoặc trong một số trường hợp phải gánh chịu thiệt hại lớn do phải chịu các khoản chi phí thuế phát sinh và không có khả năng lường trước.

        Các ví dụ nêu trên thường xảy ra đối với trường hợp các nhà thầu nước ngoài không có công ty tại Việt Nam nhưng hoạt động kinh doanh tại Việt Nam, như các nhà thầu xây dụng, tư vấn thiết kế hoặc quản lý dự án.

        2.2.6. Rủi ro pháp lý liên quan đến các qui định về chống bán phá giá

        Thực tiễn cho thấy, khi xuất khẩu vào các thị trường lớn như Hoa Kỳ, EU… các doanh nghiệp Việt Nam có thể bị áp mức thuế chống bán phá giá hoặc bị kiện về việc bán phá giá. Việc này lại phụ thuộc vào chính sách và quyết định của nước nhập khẩu. Do đó, tiềm ẩn rất nhiều rủi ro. Việc bị áp một mức thuế chống bán phá giá cao khi nhập khẩu vào thị trường các nước có thể làm cho các doanh nghiệp Việt Nam bị thiệt hại rất nhiều về lợi ích. Không những thế, thực tế từ vụ kiện bán phá giá tôm và cá ba sa ở Hoa Kỳ cho thấy chi phí cho việc theo đuổi những vụ kiện chống bán phá giá ở nước ngoài rất cao.

        2.2.7. Rủi ro pháp lý liên quan các qui định về tư cách pháp lý của doanh nghiệp, người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp

        Đây là một rủi ro rất phố biến mà nhiều doanh nghiệp Việt Nam gặp phải. Trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp Việt Nam đã “bị lừa” khi giao kết với đối tác không có đủ khả năng tài chính để tham gia giao dịch. Việc thẩm định tư cách pháp lý của đối tác cũng không hề dễ dàng. Chủ yếu hiện nay, khi giao kết, các đối tác Việt Nam yêu cầu cung cấp các Giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý và năng lực tài chính nhưng không có gì đảm bảo chắc chắn rằng các giấy tờ này không bị làm giả, nhất là khi các giấy tờ được cấp ở các nước khác nhau là không giống nhau và không phải doanh nghiệp Việt Nam nào cũng có đủ kinh nghiệm để xác định được các giấy tờ đó là chính xác.

        Nhiều doanh nghiệp cũng yêu cầu đối tác nước ngoài phải cung cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Báo cáo tài chính dịch sang tiếng Việt và hợp pháp hoá lãnh sự. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, ở một số nước việc đăng ký kinh doanh rất đơn giản, chỉ là động tác vào sổ đăng ký của cơ quan có thẩm quyền và cơ quan này không hề cấp cho doanh nghiệp một giấy tờ nào cả. Việc tổ chức những đoàn sang nước ngoài để điều tra về năng lực pháp lý, năng lực tài chính của họ cũng rất tốn kém và không phải lúc nào doanh nghiệp Việt Nam cũng có thể chi trả cho khoản chi phí này.

        Ngoài ra, hiện nay ở Việt Nam cũng chưa có một cơ quan hoặc tổ chức nào có khả năng thẩm định được tư cách pháp lý cũng như tài chính của đối tác nước ngoài và người đại diện của họ. Nhiều trường hợp hợp đồng được ký kết bởi người không có thẩm quyền đại diện dẫn đến bị vô hiệu khi Bên Việt Nam đã chuyển tiền hoặc hàng hoá cho phía nước ngoài. Các rủi ro này thường chỉ được phát hiện khi đã gặp sự cố. Do đó, việc lấy lại các khoản tiền đã trả hoặc hàng hoá đã chuyển cũng không phải là dễ dàng trong ngày một ngày hai vì còn phải đợi các phán quyết của Toà án.

        Thực tế thời gian vừa qua cho thấy, có nhiều doanh nghiệp Việt Nam do có nhu cầu về vốn nên đã tìm hoặc được tiếp cận bởi một số công ty hoặc tổ chức nước ngoài. Các công ty này thường đưa ra những lời hứa hẹn hoặc cam kết cho vay hoặc thu xếp cho vay những khoản tiền lớn, với điều kiện thương mại dễ dàng. Đổi lại, bên vay phải đáp ứng một số điều kiện nhất định và phải tạm ứng trước một số khoản tiền cho các bên thu xếp. Tuy nhiên, sau đó khoản vay không được cấp vì lý do chủ yếu là các tổ chức đó không phải là các tổ chức chuyên nghiệp về thu xếp vốn, không có uy tín và khả năng tài chính hoặc các cá nhân tham gia có hành vi lừa đảo. Sự việc này có thể gây tốn phí thời gian, chi phí và công sức theo đuổi của các doanh nghiệp Việt Nam, và nếu hành vi lừa đảo không được phát hiện sớm có thể dẫn đến các thiệt hại lớn về tiền của cho các tổ chức và doanh nghiệp Việt nam.

        2.2.8. Rủi ro pháp lý liên quan các qui định về chọn luật áp dụng và cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp

        Trong quan hệ thương mại quốc tế, việc lựa chọn luật áp dụng nước ngoài đặc biệt là hệ thống luật pháp của các nước phát triển (chẳng hạn như Hoa Kỳ, Anh, Pháp, Singapore) và cơ quan giải quyết tranh chấp nước ngoài là không thể tránh khỏi. Vấn đề đối với các doanh nghiệp Việt Nam là làm thế nào để giảm thiểu các rủi ro pháp lý khi tham gia vào các quan hệ này.

        Để có sự lựa chọn đúng đắn, các doanh nghiệp Việt Nam cần xác định chính xác bản chất của các giao dịch và ưu thế so sánh đối với khách hàng.

        Rủi ro do lựa chọn luật áp dụng không phù hợp

        Trên thực tế, có nhiều giao dịch thương mại được ký kết giữa các doanh nghiệp Việt Nam với doanh nghiệp của một nước phát triển, chẳng hạn như Hoa Kỳ, và yêu cầu đưa ra của đối tác là áp dụng luật pháp của nước họ. Trong trường hợp này, trừ trường hợp không thể lựa chọn khác được, các doanh nghiệp Việt Nam nên đề xuất lựa chọn luật pháp của Việt Nam hoặc của một nước phát triển thứ ba trung lập mà doanh nghiệp Việt Nam có sự hiểu biết nhất với các chi phí liên quan đến việc áp dụng luật này là hợp lý nhất. Ví dụ trong quan hệ với các công ty của Hoa Kỳ hoặc của EU thì có thể lựa chọn luật của Singapore để áp dụng, vì luật pháp của Singapore là tương đối hoàn thiện và các chi phí trưng cầu tư vấn của luật sư Singapore về pháp luật Singapore khi có tranh chấp xảy ra là thấp hơn so với luật sư của Hoa Kỳ. Nếu lựa chọn luật của Hoa Kỳ để giải quyết thì có thể gặp phải rủi ro về không nắm bắt được hệ thống pháp luật đó hoặc các chi phí phát sinh khi giải quyết tranh chấp là lớn.

        Đương nhiên, cũng có những trường hợp quan hệ thương mại với đối tác thuộc nước chưa có hệ thống pháp luật phát triển và minh bạch cao (ví dụ, các nước trong ASEAN, các nước ở châu Phi hoặc các nước Đông Âu…), thì tốt nhất là nên lựa chọn luật áp dụng là luật của nước thứ ba có trình độ phát triển và được áp dụng phổ biến nhất và thuận lợi nhất (ví dụ như Singapore).

        Rủi ro trong việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp

        Cùng với vấn đề luật áp dụng, việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng vô cùng quan trọng. Việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp không phù hợp cũng có thể tạo ra các rủi ro liên quan đến chất lượng nội dung của các phán quyết cũng như khả năng cưỡng chế của các phán quyết đó. Thông thường, để thuận lợi và giảm thiểu chi phí, các bên lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp là địa điểm và cơ quan thuộc quốc gia có luật được lựa chọn áp dụng trong hợp đồng. Mặc dù vậy, trong một số trường hợp, việc lựa chọn luật áp dụng và địa điểm, cơ quan giải quyết tranh chấp không nhất thiết theo nguyên tắc này.

        Trong quan hệ thương mại quốc tế, nếu lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp ở một nước phát triển (chẳng hạn như ở Anh, Hoa Kỳ hay EU) thì khi phát sinh tranh chấp, các chi phí bỏ ra để theo kiện cũng rất cao, đặc biệt trong trường hợp thua kiện, trong khi nếu được giải quyết tại Singapore hoặc Hồng Kông thì các chi phí có thể thấp hơn.

        2.2.9. Rủi ro pháp lý liên quan đến thi hành án

        Trong khi rủi ro do việc lựa chọn các cơ quan trọng tài hoặc toà án cụ thể không chuyên nghiệp và độc lập dẫn đến phán quyết không đảm bảo công bằng, thì việc lựa chọn địa điểm và diễn đàn giải quyết tranh chấp (là trọng tài hay toà án) không phù hợp có thể ảnh hưởng đến khả năng cưỡng chế các phán quyết của các cơ quan này.

        Ví dụ, nếu lựa chọn địa điểm giải quyết tranh chấp tại Singapore và cơ quan giải quyết tranh chấp là trọng tài Singapore trong một quan hệ thương mại giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Hàn quốc, thì doanh nghiệp Việt Nam phải tìm hiểu để đảm bảo rằng một phán quyết của trọng tài Singapore có thể được cưỡng chế tại Hàn Quốc (và có thể cả tại Việt Nam), tức là Việt Nam, Hàn Quốc và Singapore đã tham gia Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là toà án Singapore, thì để tránh rủi ro cần phải kiểm tra để chắc chắn rằng giữa Hàn Quốc và Việt Nam (và Singapore) đã ký kết các hiệp định về tương trợ tư pháp cho phép công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án của nhau hoặc giữa các nước này đã có thông lệ áp dụng nguyên tắc có đi có lại về vấn đề này. Không làm tốt việc này, các doanh nghiệp Việt Nam nếu bị vi phạm hợp đồng thì khả năng khởi kiện cũng như thi hành án sẽ gặp rủi ro lớn.

        Từ những thực tế trên, một câu hỏi có thể được đặt ra là tại sao doanh nghiệp Việt Nam lại không lựa chọn luật áp dụng là luật Việt Nam và cơ quan giải quyết tranh chấp là toà án hoặc trong tài Việt Nam? Câu trả lời tất nhiên là chúng ta sẽ cố gắng thuyết phục đối tác của mình để chấp nhận sự lựa chọn như vậy. Tuy nhiên, trong nhiều quan hệ thương mại quốc tế, các đối tác nước ngoài không chấp nhận sự lựa chọn này vì lo ngại các rủi ro tiềm tàng với họ với lý do là hệ thống pháp luật Việt Nam quá sơ sài đối với các giao dịch mới và phức tạp, cũng như hệ thống các cơ quan giải quyết chưa độc lập hoặc chưa chuyên nghiệp.

 

Chương II

THỰC TRẠNG, NGUYÊN NHÂN PHÁT SINH RỦI RO PHÁP LÝ CỦA DOANH NGHIỆP VIỆT NAM TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

 

I. Thực trạng rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam

        Cho dù chưa có một số liệu thống kê chính thức nào về số lượng rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam, nhưng thông qua các phương tiện thông tin đại chúng và phát ngôn của một số nhà nghiên cứu, chủ doanh nghiệp và cả các công chức nhà nước thì có thể thấy trong số các loại rủi ro thì rủi ro pháp lý là một trong những loại rủi ro chủ đạo, phổ biến mà doanh nghiệp Việt Nam đã từng gặp phải và có thể gặp phải trong tương lai. Số liệu rút ra từ việc điều tra xã hội học trong khuôn khổ đề tài cũng góp phần minh chứng cho điều đó. Điều tra trên 600 doanh nghiệp có tiến hành hoạt động thương mại quốc tế ở Việt Nam cho thấy có tới 237 doanh nghiệp đã từng gặp phải rủi ro pháp lý[16].

        Các dạng rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam đã gặp phải hoặc có thể gặp phải trong thương mại quốc tế cũng hết sức đa dạng. Đó có thể là rủi ro pháp lý do thiếu hiểu biết pháp luật nước ngoài, rủi ro pháp lý do không thể tiên liệu sự thay đổi của pháp luật nước ngoài, rủi ro pháp lý liên quan đến xác lập và chuyển dịch quyền sở hữu...

1.1. Rủi ro pháp lý do không tiên liệu được sự thay đổi pháp luật của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế

        Điều tra trên 600 doanh nghiệp có tiến hành hoạt động thương mại quốc tế ở Việt Nam cho thấy: trong số 237 doanh nghiệp đã gặp phải rủi ro pháp lý, có tới 188 doanh nghiệp gặp rủi ro do không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật[17].

        Trên thực tế, không chỉ các thay đổi trong chính sách nước ngoài mới gây ra các rủi ro pháp lý mà các rủi ro này có thể đến từ sự thay đổi về chính sách cũng như pháp luật của Việt Nam. Có những doanh nghiệp đã thoả thuận hợp tác đầu tư một dự án lớn tại Việt Nam với đối tác nước ngoài nhưng sau khi hoàn tất các thủ tục đầu tư thì chính sách của Việt Nam thay đổi, các ưu đãi với lĩnh vực đầu tư đó không còn và tính khả thi của dự án cũng theo đó mà bị mất, nếu tiếp tục triển khai thì có thể không hiệu quả.[18]

        Nếu tiếp tục đi sâu để thấy được các loại rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam gặp phải trong hoạt động thương mại quốc tế do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật thì có thể thấy là rất đa dạng: đó có thể là do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về sở hữu trí tuệ; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về các rào cản kỹ thuật; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về thuế, lệ phí; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về chống bán phá giá; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về thanh toán quốc tế; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về các biện pháp bảo đảm và ưu đãi đầu tư...

        Có thể dẫn ra hai trường hợp rủi ro pháp lý do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật xảy ra khá phổ biến của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế như sau:

        Rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về ưu đãi thuế

        Thuế là một trong những sự quan tâm lớn của bất kỳ doanh nghiệp nào khi tiến hành sản xuất - kinh doanh. Vì thế sự thay đổi pháp luật về ưu đãi thuế nếu có thể dự đoán hoặc biết trước trong một khoảng thời gian thích hợp thì doanh nghiệp sẽ tránh được những rủi ro xảy ra. Đã có không ít trường hợp doanh nghiệp Việt Nam do không thể tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về ưu đãi thuế mà có khả năng phải gánh chịu nhiều thiệt hại. Có thể dẫn ra một vụ việc mới xảy ra như sau (xem Hộp 1):        

            

Hộp 1: Thay đổi về Ưu đãi thuế quan phổ cập của Liên minh Châu Âu   Theo Bộ Công thương, sau khi EU thông qua dự thảo "Ưu đãi thuế quan phổ cập chung (GSP) giai đoạn 2009-2011", trong đó có việc bãi bỏ GSP đối với sản phẩm giày dép sản xuất tại Việt Nam, trình tự tiếp theo là đệ trình lên EC xem xét. Tuy nhiên, đây chỉ còn là thủ tục mang tính hình thức. Điều này có nghĩa sang năm 2009, các nhà nhập khẩu phải chi thêm 3,5-5% giá trị đôi giày khi mua hàng tại Việt Nam để nhập khẩu vào EU. Ông Diệp Thành Kiệt, phó chủ tịch Hội Da giày TP.HCM, cho rằng các doanh nghiệp vừa và nhỏ sẽ chịu thiệt hại nhiều nhất nếu đầu tháng bảy tới dự thảo "Ưu đãi thuế quan phổ cập chung (GSP) giai đoạn 2009-2011" được Hội đồng châu Âu (EC) thông qua. Số doanh nghiệp này hiện chiếm khoảng 30% số doanh nghiệp sản xuất giày dép. Hầu hết các doanh nghiệp này đều không có lợi thế về vốn lẫn thị trường, chủ yếu nhận sản xuất gia công các chủng loại giày thấp cấp có nguyên liệu từ cói hoặc vải. Do không đủ tiềm lực phát triển thị trường, các doanh nghiệp này đều trông chờ vào các nhà nhập khẩu tự tìm đến đặt hàng[19].

 

        Vụ việc này cho thấy rằng, nếu có đủ khả năng tiên liệu sự thay đổi về GSP thì các doanh nghiệp Việt Nam có thể tránh được rủi ro bằng việc cố gắng ký được các hợp đồng mang tính chất dài hạn với đối tác nước ngoài liên quan tới việc nhập khẩu hàng vào thị trường EU.

        Rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật liên quan tới các hàng rào kỹ thuật

        Trong bối cảnh tự do hóa thương mại quốc tế diễn ra ngày càng sâu rộng như hiện nay, khi mà các hàng rào thuế quan ngày càng khó phát huy hiệu quả bởi những cam kết về cắt giảm thuế thì các rào cản kỹ thuật lại trở nên có giá trị cho các quốc gia nhằm ngăn cản sự thâm nhập của hàng hóa nước ngoài. Điều đó cho thấy rằng, để thâm nhập thị trường quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam phải đối mặt với vô số thách thức từ các hàng rào kỹ thuật. Theo PGS.TS. Võ Thanh Thu, 90% giao dịch nhằm xuất khẩu thủy sản vào các nước gặp khó khăn đều có liên quan tới tiêu chuẩn kỹ thuật[20]. Với khả năng hiểu biết pháp luật nước ngoài còn hạn chế, việc hiểu biết về các rào cản kỹ thuật và hơn nữa tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về vấn đề này dường như là một khó khăn rất lớn đối với các doanh nghiệp Việt Nam. Có thể dẫn ra một trường hợp doanh nghiệp Việt Nam gặp phải rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về rào cản kỹ thuật như sau (xem Hộp 2):

 

Hộp 2: Sự thay đổi pháp luật của EU về tăng cường kiểm tra dư lượng kháng sinh trong tôm nhập khẩu   Ngày 19/9/2001, EU ra quyết định số 699/EU về tăng cường kiểm tra dư lượng kháng sinh trong tôm nhập khẩu từ Trung Quốc, Indonesia và Việt Nam. Tháng 1/2002, EU qui định chỉ cho phép nhập khẩu lô hàng thuỷ sản nào có dư lượng kháng sinh chloramphenicol từ 0,3 ppb (phần tỷ) trở xuống. Do không tiên liệu được sự thay đổi này, đồng thời cũng xuất phát từ sự thiếu hiểu biết pháp luật nước ngoài dẫn đến việc một loạt doanh nghiệp xuất khẩu tôm Việt Nam gặp phải các thiệt hại về cả lợi nhuận cũng như uy tín: Tháng 3/2002, EU chính thức thông báo phát hiện ra hàng thuỷ sản Việt Nam xuất khẩu sang thị trường này có hoá chất nitrofuran, do đó quyết định áp dụng các biện pháp kiểm tra nghiêm ngặt ở cả 2 chỉ tiêu là dư lượng kháng sinh chloramphenicol và hoá chất nitrofuran đối với 100% các lô hàng xuất khẩu từ Việt Nam. Tính đến cuối tháng 7/2002 đã có 66 lô hàng thuỷ sản các loại của Việt Nam bị phát hiện nhiễm các kháng sinh và hoá chất trên[21].

 

        Những thông tin gần đây cũng cho thấy, các doanh nghiệp xuất khẩu gỗ Việt Nam có thể phải đối mặt với những rủi ro nếu không nhìn thấy trước sự thay đổi của pháp luật liên quan đến rào cản kỹ thuật tại thị trường Hoa Kỳ và EU (xem Hộp 3).

 

Hộp 3: Sự ra đời của các qui định pháp luật mới của Hoa Kỳ và EU liên quan đến nhập khẩu gỗ   Tại hội thảo “Thay đổi thị trường gỗ thế giới - hành động của ngành chế biến gỗ Việt Nam” tổ chức ngày 14/10/2008, các chuyên viên đến từ Hoa Kỳ, EU khuyến cáo ngành xuất khẩu gỗ của Việt Nam cần cẩn trọng xem xét kỹ hai đạo luật vừa được Hoa Kỳ và EU áp dụng trong việc nhập khẩu gỗ. Theo Luật lâm nghiệp quản trị rừng và thương mại gỗ (FLEGT), nếu phát hiện nguồn gốc lô hàng nhập khẩu vào EU được khai thác bất hợp pháp, doanh nghiệp xuất khẩu sẽ bị phạt nặng và bị cấm nhập khẩu vĩnh viễn vào EU. Trong khi đó, Luật Lacey sửa đổi của Hoa Kỳ cho phép Chính phủ nước này được xử phạt, bắt giam cá nhân lẫn tập thể khai thác buôn lậu gỗ bất hợp pháp thông qua sản phẩm nhập khẩu vào thị trường Hoa Kỳ. Ước tính, năm 2008 tổng kim ngạch xuất khẩu của ngành gỗ Việt Nam sẽ đạt 3 tỉ USD, trong đó chiếm 44% tổng kim ngạch xuất khẩu hiện nay là vào thị trường Hoa Kỳ, khoảng 27-29% kim ngạch vào thị trường EU[22]. Vì lẽ đó, những thay đổi về pháp luật tại hai thị trường này sẽ có tác động rất lớn tới toàn bộ kim ngạch xuất khẩu gỗ của Việt Nam trong năm tới. Còn theo ông Nguyễn Tôn Quyền - Chủ tịch Hiệp hội Gỗ và lâm sản Việt Nam, khó khăn lớn nhất mà doanh xuất khẩu gỗ phải đối mặt sắp tới là đạo luật Lacey của Hoa Kỳ và Hiệp định Đối tác tự nguyện của EU (có hiệu lực từ năm 2009), thắt chặt hơn việc quản lý nguồn gốc sản phẩm gỗ. Ngoài ra, Hoa Kỳ và EU còn đòi hỏi các nhà xuất khẩu phải có chứng nhận FSC, một tiêu chuẩn khắt khe và không dễ áp dụng đối với thực trạng trồng rừng tại Việt Nam. Đây là những rào cản kỹ thuật mới do Hoa Kỳ và EU dựng lên, trong khi doanh nghiệp Việt Nam trước nay nhập khẩu gỗ nguyên liệu từ Myanmar, Lào, Campuchia… thường không có nguồn gốc rõ ràng, không đáp ứng các điều kiện của Hoa Kỳ, EU đề ra[23].

 

1.2. Rủi ro pháp lý liên quan đến qui định về các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài

Một số doanh nghiệp Việt Nam đã phải gánh chịu những thiệt hại nhất định do rủi ro pháp lý liên quan đến các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài mà điển hình các các vụ dưới đây:

Vụ mua lô xe được giao theo Hợp đồng trưng bày

Công ty A của Việt Nam đã ký hợp đồng mua 5 xe ô tô 4 chỗ của Công ty Hoa Kỳ B. Công ty Hoa Kỳ B đã ký với Công ty C nhận bán số xe ô tô trên theo Hợp đồng trưng bày theo đó Công ty C vẫn giữ quyền sở hữu đối với những chiếc xe được trưng bày tại Khu trưng bày của Công ty B. Khi Công ty B gặp khó khăn về tài chính, Công ty C đã huỷ bỏ Hợp đồng trưng bày bao gồm cả huỷ bỏ việc uỷ quyền cho Công ty B bán xe, tuy nhiên, Công ty B vẫn tiếp tục ký Hợp đồng bán lô xe cho Công ty A. Công ty A đã chuyển tiền cho Công ty B và 5 xe ô tô 4 chỗ đã được chuyển ra máy bay để đưa về Việt nam.[24] Trong vụ này công ty B chỉ có quyền quản lý tài sản nhưng đã bán tài sản này cho Công ty A.

 

Vụ đã chuyển tiền thanh toán nhưng động cơ do bên thứ ba quản lý.

Công ty DANKA của Việt Nam mua của Nhà máy Động cơ YAROSLAV 30 chiếc động cơ YAMZ 7840, đã chuyển tiền thanh toán và Nhà máy đã có Phiếu xuất kho. Tuy nhiên số động cơ này được giao cho Công ty Thương mại Động cơ YAROSLAV quản lý và Công ty này đã từ chối giao theo Phiếu xuất kho. Công ty DANKA chậm giao hàng cho đối tác và phải chịu phạt.

Hiện tại, vẫn chưa có con số thống kê cụ thể và chưa có phân tích, tổng kết về những thiệt hại của các doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến qui định về quyền quản lý tài sản theo pháp luật các nước. Về phía doanh nghiệp khi gặp phải các vụ việc kể trên thường chỉ đơn thuần cho rằng đó là rủi ro, thiệt hại mà chưa có sự nhìn nhận vào bản chất của rủi ro. Về phía các cơ quan quản lý, hiệp hội cũng chưa có tập hợp thông tin để có cái nhìn tổng thể về vấn đề. Các thông tin về vụ việc doanh nghiệp gặp rủi ro cũng không được phổ biến với lý do để giữ gìn danh tiếng cho doanh nghiệp, tránh bộc lộ những yếu kém của doanh nghiệp trong kinh doanh.

Qua các ví dụ nêu trên, liên quan đến các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài, chúng ta thấy rủi ro lớn nhất đối với các doanh nghiệp Việt Nam là giao kết hợp đồng với đối tác chỉ có quyền quản lý tài sản chứ không có quyền sở hữu đầy đủ đối với hàng hoá là đối tượng của hợp đồng thương mại quốc tế.

Về phía các đối tác nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam, có đối tác nhận thức rõ mình chỉ có quyền quản lý tài sản đối với hàng hoá nhưng vẫn cố tình tiến hành giao dịch. Về phía doanh nghiệp Việt Nam, khi cử cán bộ sang kiểm tra hàng hoá theo hợp đồng thương mại quốc tế… thường không thực hiện việc kiểm tra xem người bán có thực sự là chủ sở hữu của hàng hoá là đối tượng của hợp đồng hay không mà chỉ tập trung vào kiểm tra chất lượng hàng hoá. Theo các chuyên gia, việc xác định quyền sở hữu đầy đủ của bên bán thật ra khá phức tạp đòi hỏi không chỉ có hiểu biết pháp lý - đặc biệt là hiểu biết về pháp luật của nước có liên quan về sở hữu, về vật quyền và về quyền quản lý tài sản.

 

1.3. Rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế do sự thiếu hiểu biết pháp luật

        Đánh giá một cách tổng quan trên cơ sở so sánh với các dạng rủi ro pháp lý khác có thể nói rằng sự hiểu biết chưa đầy đủ, sâu sắc pháp luật các nước, các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và ngay cả pháp luật Việt Nam chính là một trong một trong những nguyên nhân chủ đạo dẫn tới các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam khi làm ăn buôn bán với doanh nghiệp các nước. Điều tra trên 600 doanh nghiệp có tiến hành hoạt động thương mại quốc tế ở Việt Nam cho thấy: trong số 237 doanh nghiệp đã gặp phải rủi ro pháp lý, có tới 148 doanh nghiệp gặp rủi ro do không hiểu biết pháp luật Việt Nam, 215 doanh nghiệp gặp rủi ro do không hiểu biết pháp luật nước ngoài và 119 doanh nghiệp gặp rủi ro do thiếu hiểu biết pháp luật của WTO và các điều ước quốc tế[25].

        Mặc dù hiện chưa có một số liệu được công bố chính thức hay một tài liệu nghiên cứu nào thống kê về các vụ việc rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế phát sinh từ sự thiếu hiểu biết pháp luật, tuy thế cũng có thể dẫn ra một số trường hợp nổi cộm, gây xôn xao dư luận như sau:

        Vụ việc thứ nhất: Công ty Kỹ nghệ thực phẩm Việt Nam (Vifon) là chủ sở hữu nhãn hiệu "Vifon và hình chiếc lư" đã được đăng ký bảo hộ tại Việt Nam từ năm 1990. Với khả năng xâm nhập thị trường châu Âu mạnh mẽ, đến năm 1995 Công ty Vifon nộp đơn đăng ký nhãn hiệu của mình tại Ba Lan. Tuy nhiên, phía Ba Lan đã từ chối vì lý do phần hình "chiếc lư" tương tự gây nhầm lẫn phần hình "chiếc lư" trong nhãn hiệu "Kim Lan và hình" đăng ký trước cho sản phẩm cùng loại. Như vậy, vì thiếu hiểu biết pháp luật về đăng ký quyền sở hữu trí tuệ dẫn tới việc “chậm chân” tại thị trường này, Vifon mất sở hữu nhãn hiệu phần hình chiếc lư của mình.

        Vụ việc thứ hai: Nhãn hiệu Vinataba vốn đã được Tổng công ty Thuốc lá Việt Nam đăng ký bảo hộ từ năm 1990 và tại 10 quốc gia khác theo Thỏa ước Madrit từ năm 2001. Tuy nhiên, cách đây 5 năm, qua tra cứu, Tổng công ty này nhận thấy nhãn hiệu Vinataba đã bị một số công ty thuộc tập đoàn Sumatra của Indonesia nộp đơn đăng ký tại 14 nước và vùng lãnh thổ trong khu vực, đã được cấp đăng ký tại Căm-pu-chia, Lào, Hồng Kông, Thái Lan, In-đô-nê-xi-a và đang được xem xét tại Trung Quốc, Phi-líp-pin, Mi-an-ma, Nhật Bản, Hàn Quốc, Xin-ga-po và Đài Loan. Điều đáng nói là sau khi các chuyên gia luật nghiên cứu hồ sơ cũng như tại các nước thì mới thấy các công ty của Indonesia biết nhãn hiệu Vinataba là của Tổng công ty Thuốc lá Việt Nam. Mục đích đăng ký tại các nước này là nhằm lôi kéo Tổng công ty Thuốc lá Việt Nam vào các cuộc kiện tụng kéo dài, tốn kém để gây sức ép trong đàm phán nhằm bán lại nhãn hiệu này cho Tổng công ty Thuốc lá Việt nam.[26]

        Vụ việc thứ ba: Vụ Centrimex (2000) từ chối không nhận lô phân bón Đức dẫn đến việc mất trắng 1,45 triệu USD[27].

        Vụ việc thứ tư: Vietnam Airlines thua kiện luật sư Liberati có khả năng mất 5,2 triệu Euro vì đã không dự phiên toà sơ thẩm năm 1995 tại Roma[28].

        Vụ việc thứ năm: Hàng loạt vụ việc kiện chống bán phá giá và kiện tự vệ đối với hàng nhập khẩu, trong đó nổi lên là các vụ kiện chống bán phá giá cá tra, cá ba sa, tôm ở Hoa Kỳ.

        Vụ việc thứ sáu: Ông Bửu Huy, phó giám đốc Công ty xuất nhập khẩu nông sản - thực phẩm An Giang (AFIEX) bị bắt và xét xử ở Bỉ theo yêu cầu của Hoa Kỳ vì bị cáo buộc trốn thuế trong quá trình AFIEX xuất khẩu cá sang Hoa Kỳ[29].

 

1.4. Rủi ro pháp lý do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp trong thương mại quốc tế

        Khi tiến hành lựa chọn mô hình pháp lý trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp đến từ các nước nói chung và các doanh nghiệp Việt Nam nói riêng có thể gặp phải những rủi ro sau đây:

        Một là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với các qui định pháp lý và các cam kết quốc tế của nước nhận đầu tư. Trong trường hợp đó, nhà đầu tư nước ngoài có thể bị cơ quan có thẩm quyền của quốc gia sở tại từ chối cấp phép, không cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy chứng nhận hoạt động do không phù hợp với qui định của pháp luật. Ví dụ như, nhà đầu tư nước ngoài X khi đầu tư vào Thái Lan muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân 100% vốn nước ngoài để kinh doanh, mặc dù đã mất rất nhiều thời gian và công sức để chuẩn bị hồ sơ nhưng cuối cùng đã không được cấp phép vì Thái Lan không khuyến khích mô hình doanh nghiệp này; Thái Lan chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp tư nhân 100% vốn nước ngoài đối với các trường hợp qui định trong Hiệp ước về hữu nghị và hợp tác kinh tế[30] ký giữa chính phủ của hai nước Thái Lan và Hoa Kỳ. Một ví dụ khác, nhà đầu tư nước ngoài M muốn thành lập doanh nghiệp có vốn nước ngoài ở quốc gia N; nhà đầu tư M muốn có đối tác cùng chia sẻ lợi nhuận và rủi ro nhưng đồng thời lại không muốn liên kết với quá nhiều đối tác, do vậy, nhà đầu tư M chỉ chọn thêm 2 đối tác nữa cùng góp vốn để thành lập doanh nghiệp liên doanh dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (nhà đầu tư tư duy rằng 3 cổ đông là số lượng đủ để được phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên); mặc dù mọi công đoạn chuẩn bị đã hoàn thành, nhưng khi hồ sơ được gửi tới cơ quan cấp phép đầu tư của quốc gia N thì hồ sơ đã bị từ chối vì theo pháp luật của nước N, công ty trách nhiệm hữu hạn có vốn nước ngoài, tại bất kỳ thời điểm nào trong quá trình tồn tại của nó, luôn luôn phải có ít nhất là 7 cổ đông.

        Với loại rủi ro này, nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn có thể bắt đầu lựa chọn lại từ đầu và không gặp phải những thiệt hại từ việc phải thay đổi một hiện diện thương mại đã được thành lập. Vấn đề của loại rủi ro này là ở chỗ, khi bị từ chối cấp phép, nhà đầu tư nước ngoài sẽ bị tổn thất một khoản kinh phí cũng như tiêu tốn thời gian, nhân lực để theo đuổi mô hình trước đó, nhưng cuối cùng, kết quả lại không được chấp nhận. Trên thực tế, loại rủi ro này thường xảy ra khi nhà đầu tư nước ngoài tự mình tiến hành các thủ tục xin phép đầu tư mà không sử dụng dịch vụ tư vấn của bất kỳ một văn phòng/công ty tư vấn đầu tư nào hoặc có sử dụng dịch vụ tư vấn nhưng chất lượng tư vấn không đảm bảo. Mặc dù vậy, tổn thất do loại rủi ro này gây ra thường không lớn và doanh nghiệp hoàn toàn có khả năng hạn chế và khắc phục những hậu quả xảy ra.

        Hai là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích, yêu cầu và năng lực của doanh nghiệp. Loại rủi ro thứ hai này diễn ra phổ biến hơn và đa dạng hơn so với loại rủi ro thứ nhất.

        Như chúng ta đã biết, mỗi một doanh nghiệp đều có một chiến lược kinh doanh, một tiềm lực kinh tế và năng lực quản lý khác nhau. Và khi họ muốn đầu tư và mở rộng thị trường ra nước ngoài, mỗi doanh nghiệp cũng có những mục tiêu và tính toán của riêng mình. Một số doanh nghiệp đơn giản chỉ muốn có một văn phòng để liên lạc và điều phối các hoạt động của họ ở quốc gia sở tại nhưng một vài doanh nghiệp khác lại muốn hiện diện thương mại của mình tiến hành cả các hoạt động kinh doanh, xúc tiến thương mại bên cạnh chức năng là văn phòng liên lạc. Một số doanh nghiệp muốn thành lập một pháp nhân mới ở quốc gia mà họ sẽ đầu tư nhưng có doanh nghiệp lại không có kế hoạch như vậy. Một số doanh nghiệp muốn liên kết với cá nhân và/hoặc pháp nhân nội địa nhưng có doanh nghiệp lại chỉ đồng ý liên kết với các đối tác nước ngoài khác. Một số doanh nghiệp muốn thiết lập hiện diện thương mại của mình và trong đó chỉ sử dụng các lao động đưa từ nước mình sang mà không muốn thuê người bản xứ. Một số doanh nghiệp chỉ muốn thành lập cơ sở kinh doanh với qui mô nhỏ vì tiềm lực tài chính và kinh nghiệm quản lý không cho phép. Một số khác muốn thành lập một tổ chức kinh tế chỉ do chính họ hoàn toàn làm chủ, không phải chia sẻ quyền quản lý, lợi nhuận cũng như các bí quyết kinh doanh và công nghệ cho người khác nhưng ngược lại, một số doanh nghiệp có tài chính eo hẹp, đồng thời muốn chia sẻ rủi ro nên có thể họ sẽ liên kết với các đối tác khác… Rõ ràng là có muôn hình vạn trạng những mục đích, những kế hoạch, những đặc điểm riêng của từng doanh nghiệp tồn tại. Với tất cả sự phức tạp đó, các doanh nghiệp nên chọn cho mình mô hình pháp lý nào là phù hợp? Và trên thực tế, rất nhiều vấn đề đã xảy ra và doanh nghiệp đã gặp phải những rủi ro nhất định trong quá trình lựa chọn. Có thể chia loại rủi ro thứ hai này thành hai nhóm:

-        Rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích và yêu cầu của doanh nghiệp. Ví dụ, có một số doanh nghiệp nước ngoài muốn tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh, muốn có đại diện tại nước sở tại để ký kết các hợp đồng và/hoặc muốn tiến hành các hoạt động xúc tiến thương mại cho trụ sở chính của công ty ở nước ngoài nhưng họ lại lựa chọn hình thức thành lập văn phòng đại diện, trong khi đáng lẽ ra họ phải thành lập chi nhánh hoặc một doanh nghiệp mới ở nước sở tại. Thực tế lại có trường hợp, một doanh nghiệp nước ngoài A muốn đầu tư thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ở nước B và muốn nắm cổ phần chi phối để điều hành doanh nghiệp nhưng họ lại đi liên kết với đối tác nội địa ở nước B thành lập doanh nghiệp liên doanh, trong khi theo cam kết quốc tế và pháp luật của nước B, tỷ lệ vốn sở hữu nước ngoài tối đa được phép góp vào liên doanh là không quá 49%. Một ví dụ khác, có nhà đầu tư Y muốn cung cấp dịch vụ tư vấn thiết kế, thi công công trình xây dựng cho các doanh nghiệp nội địa của nước Z đã lựa chọn hình thức thành lập công ty 100% vốn nước ngoài, nhưng theo cam kết WTO của nước Z thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cung cấp dịch vụ tư vấn thiết kế, thi công công trình xây dựng ở nước Z trong vòng 2 năm đầu kể từ ngày nước Z gia nhập WTO chỉ được cung cấp dịch vụ này cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khác, nên khi công ty đi vào hoạt động đã gặp vướng mắc trong việc không được phép cung cấp dịch vụ cho các doanh nghiệp 100% vốn trong nước của nước Z. Một ví dụ khác trong lĩnh vực dịch vụ ngân hàng, một tập đoàn ngân hàng lớn C chỉ quyết định thành lập các chi nhánh thay vì thành lập một pháp nhân có vốn sở hữu nước ngoài toàn bộ ở quốc gia D, nhưng sau đó, qua một thời gian hoạt động, ngân hàng C đã phát hiện ra rằng các chiến lược kinh doanh hiện nay của mình không thể thực hiện nhanh và hiệu quả như chiến lược kinh doanh của đối thủ cạnh tranh cũng là một ngân hàng nước ngoài khác, ngân hàng S, khi họ quyết định thành lập một pháp nhân ở quốc gia D. Bởi vì, rõ ràng, phạm vi và quyền hạn hoạt động của chi nhánh bị hạn chế rất nhiều. Nó không thể có những ứng xử linh hoạt và có quyền quyết định tức thời trong những thời điểm quan trọng vì ngân hàng C mới là người có nghĩa vụ trực tiếp và chịu trách nhiệm đối với những khách hàng đến gửi tiền và các chủ nợ. Điều này thực sự là một cản trở đối với hoạt động của ngân hàng C và các chi nhánh của nó tại quốc gia D nhất là khi quốc gia D rơi vào cuộc khủng hoảng tiền tệ và do đó, tình trạng rút tiền gửi liên tiếp của các khách hàng là không thể ngăn chặn được.

-        Rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với năng lực của nhà đầu tư nước ngoài. Như chúng ta đã biết, để thực hiện quá trình quản lý nhà nước về đầu tư, khi cho phép doanh nghiệp nước ngoài thành lập các hiện diện thương mại trên lãnh thổ của mình, các nước có thể đặt ra các yêu cầu về vốn, cơ cấu tổ chức, bộ máy quản lý, nhân sự, trình độ chuyên môn… tương ứng với từng mô hình pháp lý nhất định. Bởi vậy, mỗi doanh nghiệp nước ngoài khi muốn thiết lập hiện diện thương mại ở nước sở tại, cần nghiên cứu kỹ các yêu cầu trong hệ thống pháp luật của quốc gia mà mình định đầu tư để có sự lựa chọn cho phù hợp với năng lực tài chính, kinh nghiệm quản lý và đội ngũ nhân lực của mình. Điều này là vô cùng quan trọng vì trong kinh doanh quốc tế, việc chọn được một mô hình pháp lý có qui mô phù hợp sẽ giúp doanh nghiệp có đủ khả năng điều hành và kiểm soát được hoạt động của các hiện diện thương mại đặt ở nước ngoài. Tuy nhiên, nhiều doanh nghiệp lại không có được quyết định lựa chọn phù hợp như vậy và họ đã phải đối diện với những rủi ro. Loại rủi ro này ít xảy ra khi doanh nghiệp nước ngoài thành lập văn phòng đại diện và/hoặc chi nhánh, nhưng nó xảy ra phổ biến hơn khi các doanh nghiệp nước ngoài thành lập các tổ chức kinh tế mới của mình ở quốc gia sở tại. Ví dụ như: (i) doanh nghiệp nước ngoài V thành lập văn phòng đại diện ở Thái Lan; việc thành lập này không gặp phải khó khăn gì và văn phòng đại diện được phép đi vào hoạt động, nhưng có một vấn đề mà doanh nghiệp nước ngoài V đã không lưu ý tới khi thành lập, đó là yêu cầu về kinh phí hoạt động của văn phòng đại diện phải được chuyển vào Thái Lan theo lộ trình đã được pháp luật Thái Lan qui định, theo đó, trong vòng 5 năm đầu tiên kể từ khi văn phòng đại điện được thành lập, doanh nghiệp nước ngoài V phải chuyển vào Thái Lan ít nhất 5 triệu baht để tạo kinh phí hoạt động cho văn phòng đại diện, trong đó 2 triệu baht phải được chuyển trong năm đầu hoạt động của văn phòng này, và ít nhất 1 triệu baht cho mỗi năm trong vòng 3 năm sau đó; nếu doanh nghiệp V không thực hiện qui định này thì văn phòng đại diện có thể bị ngừng hoạt động, không được gia hạn giấy phép và/hoặc bị áp dụng các chế tài khác, bởi vậy, dù gặp khó khăn về vốn và lãi suất vay của ngân hàng trong nước đang tăng cao, nhưng doanh nghiệp V cũng đã phải thu xếp khoản kinh phí này để văn phòng đại diện tiếp tục được hoạt động; (ii) doanh nghiệp nước ngoài H thành lập liên doanh với đối tác trong nước ở nước K theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn; theo pháp luật của nước K, công ty trách nhiệm hữu hạn loại này phải có ít nhất 15 thành viên sáng lập và ít nhất một nửa trong số đó phải cư trú ở nước K. Không những vậy, Ban giám đốc của công ty tối thiểu phải có 5 người và ít nhất một nửa trong số những vị giám đốc này cũng phải cư trú ở nước K. Với tiềm lực tài chính yếu và kinh nghiệm quản lý chưa nhiều, cộng thêm sự bất đồng về ngôn ngữ, doanh nghiệp nước ngoài H đã không thể kiểm soát được hoạt động của liên doanh, phải chấp nhận tình trạng thua lỗ liên tục của liên doanh và nguy cơ mất trắng phần vốn đầu tư của mình…

        Trên thực tế, hai nhóm rủi ro thuộc loại rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích, yêu cầu và năng lực của doanh nghiệp có mối liên quan nhất định, tuy nhiên, giữa chúng cũng cần có sự phân biệt rõ ràng để có thể đề ra được những giải pháp phòng tránh hữu hiệu. Với nhóm rủi ro thứ nhất, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích và yêu cầu của doanh nghiệp, trong trường hợp này, mô hình pháp lý mà doanh nghiệp nước ngoài lựa chọn đã không đáp ứng được các mục tiêu và yêu cầu mà doanh nghiệp này đề ra trong chiến lược hoạt động và phát triển kinh doanh của mình, mặc dù, nó có thể hoàn toàn có đủ năng lực để điều hành và kiểm soát mô hình được lựa chọn. Trái lại, với loại rủi ro thứ hai, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với năng lực của doanh nghiệp, thì trong trường hợp này, mô hình pháp lý mà doanh nghiệp nước ngoài lựa chọn có thể đáp ứng đầy đủ các mục tiêu và yêu cầu mà doanh nghiệp này đề ra trong chiến lược hoạt động và phát triển kinh doanh của mình nhưng nó lại vượt quá khả năng của doanh nghiệp và vì vậy, có thể dẫn tới tình trạng, doanh nghiệp không đủ năng lực để điều hành và kiểm soát mô hình được lựa chọn. Hai nhóm rủi ro này, có thể xảy ra đồng thời với cùng một dự án đầu tư, đó là khi mô hình pháp lý được lựa chọn vừa không phù hợp với mục đích và yêu cầu, vừa không phù hợp với năng lực của doanh nghiệp, nhưng trong nhiều trường hợp, chỉ một trong hai nhóm rủi ro này xảy ra. Và như vậy, dù bất kì khả năng nào xảy ra thì doanh nghiệp cũng không thể tránh khỏi việc phải chịu những tổn thất nhất định.

        Khác với loại rủi ro thứ nhất, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với các qui định pháp lý và các cam kết quốc tế của nước nhận đầu tư, đối với loại rủi ro thứ hai này, tổn thất mà doanh nghiệp phải gánh chịu không chỉ dừng lại ở sự lãng phí tiền bạc và công sức từ giai đoạn thành lập mà nó còn kéo theo tất cả các chi phí hoạt động cũng như các chi phí phát sinh sau đó. Bởi rõ ràng, trong trường hợp này, mô hình pháp lý đầu tiên mà doanh nghiệp nước ngoài lựa chọn để thành lập đã được chấp nhận và cấp phép hoạt động. Nó hoàn toàn phù hợp và đáp ứng các yêu cầu theo qui định pháp luật của nước sở tại. Nhưng vấn đề là ở chỗ, sau khi đi vào hoạt động với rất nhiều các chi phí đã bỏ ra trước đó, nhà đầu tư nước ngoài mới phát hiện ra rằng, mô hình pháp lý hợp pháp này lại không phù hợp với mục đích và yêu cầu mà nhà đầu tư đặt ra. Những mục đích và yêu cầu này có thể được nhà đầu tư xác định ngay từ khi xây dựng kế hoạch đầu tư ra nước ngoài nhưng cũng có thể, đó là những mục đích và yêu cầu mới phát sinh trong quá trình nhà đầu tư nước ngoài tiến hành các hoạt động trên lãnh thổ của nước sở tại mà vì lí do nào đó, khi xây dựng kế hoạch, nhà đầu tư đã không thể hình dung và tính toán hết được. Thông thường, khi phát hiện ra sự không phù hợp này, nếu muốn tiếp tục hoàn thành các mục tiêu của mình, nhà đầu tư nước ngoài có thể hoặc (i) xúc tiến việc thành lập một mô hình pháp lý mới phù hợp hơn hoặc; (ii) tiếp tục duy trì mô hình pháp lý cũ nhưng tìm cách "lách luật", thậm chí là, cố tình vi phạm pháp luật của nước sở tại. Như vậy, dù với giải pháp nào thì những tổn thất về thời gian và tiền bạc là điều không thể tránh được, và đôi khi, hậu quả xảy ra có thể nghiêm trọng hơn rất nhiều nếu doanh nghiệp chọn giải pháp thứ hai. Ví như, với trường hợp nhà đầu tư Y được nhắc tới trong các ví dụ về nhóm rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích và yêu cầu của doanh nghiệp, sau khi đã thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài cung cấp dịch vụ tư vấn thiết kế, thi công công trình xây dựng, khi phát hiện ra vướng mắc nói trên, họ đã phải đi thuê lại một công ty cung cấp dịch vụ tư vấn thiết kế, thi công công trình xây dựng khác được phép cung cấp dịch vụ cho các doanh nghiệp trong nước theo qui định pháp luật của nước Z để thực hiện hợp đồng này cho mình; và khi đó, nhà đầu tư Y phải đối diện với hàng loạt các rủi ro tiếp theo như bị tranh mất khách hàng, chất lượng, tiến độ dịch vụ cung cấp không được đảm bảo, rắc rối trong các vấn đề thanh toán khi doanh nghiệp được "thuê" đứng ra ký hợp đồng đã chậm trễ trong việc chuyển tiền lại cho nhà đầu tư Y sau khi khách hàng thanh toán… Hay phổ biến hơn trên thực tế là các văn phòng đại diện, mặc dù không có chức năng ký kết hợp đồng, nhưng vẫn đứng ra ký hàng loạt hợp đồng với các đối tác và khi có tranh chấp xảy ra, rất nhiều hợp đồng đã bị tuyên vô hiệu hoặc phải chỉnh sửa rất phức tạp. Một ví dụ khác cũng liên quan tới văn phòng đại diện là việc thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại; pháp luật nhiều nước không cho phép văn phòng đại diện được thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại hoặc không cho phép thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại nhất định, và trong trường hợp đó, nếu doanh nghiệp nước ngoài chỉ có văn phòng đại diện ở nước sở tại mà vẫn muốn thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại này thì họ phải thuê các doanh nghiệp trong nước được phép kinh doanh hoạt động này thực hiện; tuy nhiên, trên thực tế, các văn phòng đại diện của doanh nghiệp nước ngoài vẫn đứng ra trực tiếp tổ chức và thực hiện hoạt động xúc tiến thương mại không được phép nói trên, và hậu quả là nhiều văn phòng đại diện đã bị xử phạt hành chính về hành vi này, và nếu tái phạm nhiều lần, kèm theo các vi phạm nghiêm trọng khác, họ có thể bị tước giấy phép hoạt động hoặc không được gia hạn giấy phép hoạt động. Các doanh nghiệp cần nhớ rằng, đối với các chế tài mà pháp luật của các nước qui định để xử lý đối với các hành vi vi phạm pháp luật đầu tư, ngoài hình thức phạt tiền là biện pháp xử phạt phổ biến nhất thì bên cạnh đó, pháp luật của nhiều nước còn qui định các hình thức chế tài khác bao gồm cả chế tài hình sự[31]. Khi đó, tổn thất xảy ra với cá nhân nhà đầu tư và với doanh nghiệp là không thể lường trước được. Bởi vậy, doanh nghiệp nước ngoài cần cẩn trọng với loại rủi ro này cũng như có cách phòng tránh và xử lý tốt các tổn thất xảy ra.

 

1.5. Rủi ro pháp lý liên quan đến các qui định của WTO

        Theo số liệu điều tra xã hội học được tiến hành đối với 600 doanh nghiệp trên cả nước cho thấy: trong số 237 doanh nghiệp đã từng gặp phải rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế thì có đến 119 doanh nghiệp trả lời xuất phát từ sự thiếu hiểu biết pháp luật của WTO và các điều ước quốc tế[32]. Có thể điểm qua một số dạng rủi ro pháp lý liên quan đến các qui định của WTO như sau: 

        Liên quan qui định về bảo vệ môi trường, vệ sinh dịch tễ và hàng rào kỹ thuật

        Hiện nay các qui định về bảo vệ môi trường đang ngày càng được chú trọng sau khi WTO ra đời. Bên cạnh Điều XX (b) và (g) GATT 1994, WTO đã chi tiết hóa các qui định liên quan đến bảo vệ môi trường trong đó có qui định về sức khỏe và cuộc sống của con người động thực vật trong các hiệp định như Hiệp định về áp dụng các biện pháp vệ sinh dịch tễ (Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures- gọi tắt là "Hiệp định SPS"); Hiệp định về các hàng rào kỹ thuật đối với thương mại (Agreement on Technical Barriers to Trade, gọi tắt là "Hiệp định TBT").

   Các qui định liên quan đến môi trường được các nước nhập khẩu sử dụng như một công cụ để bảo vệ môi trường và cũng đồng thời bảo vệ ngành sản xuất trong nước chống lại các sản phẩm từ các nước đang phát triển có công nghệ lạc hậu ảnh hưởng đến môi trường sống.

   Các phán quyết của Tổ chức thương mại thế giới liên quan đến các vụ kiện về các biện pháp hạn chế, hoặc cấm nhập khẩu nhằm mục đích bảo vệ môi trường đã cho thấy quan điểm của WTO về vấn đề này. Trong vụ kiện giữa Canada và EC về qui định của EC cấm sản xuất, bán và nhập khẩu các sản phẩm có chứa amiăng từ Canada năm 1998[33], cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO đã cho rằng qui định cấm nhập khẩu của EC đáp ứng yêu cầu của Điều XX(b) GATT 1994 (cho phép các nước nhập khẩu cấm hoặc hạn chế sản phẩm nhập khẩu với lý do bảo vệ sức khỏe của con người, động thực vật) với lý do chất Chrysotile là nguyên liệu của amiăng được các tổ chức thế giới như WHO... công nhận là có tính gây ung thư, hơn nữa Canada không chứng minh được điều ngược lại, cho nên đây là chất gây hại cho con người.

   Trong vụ tôm rùa biển năm 1998, 4 nước xuất khẩu tôm là Ấn độ, Pakistan, Malaysia và Thái Lan với Hoa Kỳ về quyết định cấm nhập khẩu tôm của Hoa Kỳ vì lý do bảo vệ rùa biển-một loài động vật quí hiếm có nguy cơ tiệt chủng, cơ quan giải quyết tranh chấp đã cho rằng biện pháp cấm nhập khẩu của Hoa Kỳ xét về mục đích và cấu trúc là thỏa mãn yêu cầu về bảo vệ môi trường qui định tại phần mở đầu của Điều 20 GATT 1994[34]. Nhận định này có thể được hiểu theo nghĩa là các biện pháp hạn chế thương mại nhằm mục đích bảo vệ môi trường không căn cứ vào bản thân sản phẩm mà căn cứ vào phương thức và qui trình sản xuất sản phẩm, là được chấp nhận theo Điều XX.

   Thời gian gần đây ngày càng có nhiều sản phẩm dệt may của Trung Quốc bị khách hàng từ chối hoặc đòi bồi thường vì không phù hợp với những tiêu chuẩn “xanh”. Tức là các sản phẩm này không đáp ứng được các tiêu chuẩn sinh thái qui định, an toàn về sức khoẻ đối với người sử dụng và không gây ô nhiễm môi trường trong sản xuất.

   Tình trạng này có thể cũng xảy ra với sản phẩm dệt may của Việt Nam. Lý do là vì hiện tại, trình độ phát triển ngành dệt may của Việt Nam ở dưới mức trung bình so với mặt bằng chung. Các khâu dệt, nhuộm và xử lý hoàn tất trên cơ bản vẫn còn đang áp dụng công nghệ và máy móc thiết bị truyền thống. Vì vậy năng suất chưa cao, chất lượng hạn chế, sử dụng nhiều hoá chất thuốc nhuộm khiến tiêu thụ lớn về nước, năng lượng làm tăng giá thành, đồng thời còn làm tăng lượng nước thải, tốn kém nhiều trong khâu xử lý nước thải, chống ô nhiễm. Thêm vào đó, các qui định về nhãn mác an toàn sức khoẻ đối với người sử dụng, tiêu chuẩn thân thiện môi trường, trách nhiệm xã hội… vốn rất khắt khe của các thị trường nhập khẩu lớn như EU, Hoa Kỳ, Nhật Bản gây khó khăn cho nhiều doanh nghiệp dệt may của Việt Nam khi tham gia xuất khẩu sang các thị trường này[35].

        Liên quan qui định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng

   Trợ cấp xuất khẩu bị coi là một hình thức bóp méo điều kiện cạnh tranh bình đẳng giữa các sản phẩm xuất khẩu đến từ các nước khác nhau. Chính vì vậy, Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures-Hiệp định SCM) của WTO đã có qui định cấm các nước thành viên áp dụng biện pháp trợ cấp xuất khẩu dưới mọi hình thức.

   Trong quá trình đàm phán gia nhập WTO, Việt Nam đã phải cam kết bãi bỏ các qui định về trợ cấp xuất khẩu cho các doanh nghiệp trong nước vì nó vi phạm qui định của Hiệp định này. Cụ thể là vào nửa cuối năm 2006, trong quá trình đàm phán gia nhập WTO giữa Việt Nam với Hoa Kỳ, phía Hoa Kỳ đã cho rằng Việt Nam đã trợ cấp cho các doanh nghiệp dệt may thông qua Quyết định 55 của Chính phủ. Để đạt được thoả thuận song phương về việc Việt Nam gia nhập WTO, Việt Nam phải chấp nhận chấm dứt thực hiện hoàn toàn Quyết định 55 ngay khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên WTO, bãi bỏ hoàn toàn mọi hình thức trợ cấp cả trực tiếp lẫn gián tiếp.

   Trong điều kiện còn bị phụ thuộc rất nhiều vào nguồn nguyên phụ liệu nhập khẩu để sản xuất, mất đi sự hỗ trợ của Nhà nước để phát triển nguồn nguyên phụ liệu trong nước nhằm tăng tỷ lệ nội địa hoá thay thế nhập khẩu, tăng giá trị giữ lại của hàng xuất khẩu, cũng như các khoản chi hỗ trợ xuất khẩu gián tiếp (khảo sát thị trường, tham gia hội chợ, triển lãm quốc tế…) cũng không còn khiến cho các doanh nghiệp Việt Nam chịu thiệt thòi đáng kể[36].

        Liên quan qui định về tự vệ

     WTO cho phép các nước thành viên áp dụng biện pháp tự vệ trong trường hợp hàng hóa nhập khẩu ồ ạt với số lượng lớn trong thời gian ngắn gây thiệt hại nghiêm trọng cho ngành sản xuất trong nước. Điều này được qui định tại Hiệp định về tự vệ (Agreement on Safeguards).

     Để áp dụng biện pháp tự vệ, nước nhập khẩu phải chứng minh được rằng ngành sản xuất trong nước bị thiệt hại nghiêm trọng bởi hàng hóa nhập khẩu cùng loại đến từ tất cả các nước.

    Hiện tại các mặt hàng xuất khẩu, đặc biệt là xuất khẩu hàng dệt may của Việt Nam sang các thị trường lớn như Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản hiện chỉ chiếm thị phần nhỏ dưới 3% nhưng trong tương lai nếu có sự tăng trưởng xuất khẩu nhanh trong thời gian ngắn, không loại trừ khả năng các nước này có thể sử dụng biện pháp tự vệ để hạn chế nhập khẩu[37].

        Liên quan qui định về chống bán phá giá

   Hiệp định chống bán phá giá của WTO cho phép các nước nhập khẩu áp dụng biện pháp chống bán phá giá đối với hàng nhập khẩu bán phá giá gây thiệt hại đáng kể cho ngành sản xuất trong nước. Đây là một hiệp định được cho là có tính kỹ thuật cao, đòi hỏi sự hiểu biết mang tính chuyên môn sâu với các khái niệm gây nhiều tranh cãi như “sản phẩm tương tự”, “thiệt hại hoặc đe doạ gây thiệt hại đáng kể”, “ngành công nghiệp nội địa”, “điều kiện thương mại thông thường”, “thông tin mật” . Bên cạnh đó, nó cho phép nước nhập khẩu tiến hành điều tra chống bán phá giá, buộc các doanh nghiệp thuộc diện điều tra cần tích cực hợp tác với cơ quan điều tra của nước nhập khẩu để tự bảo vệ. Tuy nhiên việc cung cấp các số liệu đáp ứng được các đòi hỏi của cơ quan điều tra trên thực tế đã tạo ra gánh nặng cho các nhà xuất khẩu.

        Trong thời gian vừa qua các doanh nghiệp trong ngành thủy sản và dệt may của Việt Nam đã gặp nhiều khó khăn do phải đương đầu với các biện pháp chống bán phá giá của các nước nhập khẩu như Hoa Kỳ, EU. Trong đó điển hình là các vụ như vụ cá da trơn, vụ tôm, vụ đèn huỳnh quang, vụ dày mũ da. Trên thực tế các nước Hoa Kỳ, EU đã áp đặt các biện pháp chống bán phá giá với sản phẩm xuất khẩu của Việt Nam gây thiệt hại lớn cho các doanh nghiệp xuất khẩu của ta. Cuối năm 2006, Bộ Thương mại Hoa Kỳ đã áp đặt cơ chế giám sát chống bán phá giá gây thiệt hại lớn cho các doanh nghiệp dệt may Việt Nam có tham gia xuất khẩu sang Hoa Kỳ. Theo cơ chế giám sát chống phá giá đặc biệt này thì bất cứ lúc nào phía Hoa Kỳ cũng có thể áp đặt mức thuế cao để ngăn chặn hàng dệt may nhập khẩu từ Việt Nam. Các nhà nhập khẩu lớn của Hoa Kỳ, do không tiên liệu được chương trình nhập hàng, có thể sẽ rút đơn đặt hàng từ Việt nam.

 

1.6. Rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế

        Trong những năm vừa qua, hàng loạt vụ tranh chấp đã xảy ra giữa doanh nghiệp Việt Nam với đối tác nước ngoài mà phần rủi ro thuộc về doanh nghiệp trong nước. Chẳng hạn, Công ty Vinafood II đã phải đền 5 triệu USD do không thực hiện được việc giao gạo cho đối tác nước ngoài, vụ Hãng hàng không Việt Nam bị luật sư Maurizio Liberati kiện đòi 5,2 triệu euro, Công ty Centrimex thua kiện mất 1,54 triệu USD vì từ chối không nhận lô phân bón Đức. Gần đây nhất, một doanh nghiệp xuất khẩu lạc đi Đài Loan cũng chịu thua thiệt chỉ vì hớ hênh khi trong hợp đồng dù qui định rất rõ ràng tiêu chí hàng hóa, lạc trồng vụ nào, khu vực nào, kích thước dài- rộng- đường kính hạt lạc bao nhiêu, độ ẩm bao nhiêu mà... “bỏ ngỏ” một chỉ tiêu về vệ sinh an toàn thực phẩm. Rốt cuộc, toàn bộ số hàng “được” xuất khẩu tiếp để sản xuất thức ăn chăn nuôi mà mọi chi phí doanh nghiệp trên phải “gánh”.[38]

        Trong quá trình ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam thường gặp phải những rủi ro trong các trường hợp như: khi các bên ký kết hợp đồng theo mẫu và bằng tiếng nước ngoài; khi có sự thay đổi của chính sách và pháp luật của nhà nước; khi không đánh giá trước tính an toàn các biến đổi của thị trường khi ký hợp đồng; khi lựa chọn đồng tiền và phương thức thanh toán…

        a. Rủi ro liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng xảy ra khi các bên ký kết hợp đồng theo mẫu và bằng tiếng nước ngoài.

        Trong thực tiễn ký kết hợp đồng thương mại quốc tế, việc các bên ký kết hợp đồng am hiểu luật pháp, nghiệp vụ ngoại thương và có trình độ về ngoại ngữ là các điều kiện cần và đủ để mang lại lợi nhuận cho các doanh nghiệp, giảm thiểu những rủi ro không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng. Thực tế trong các năm qua, các doanh nghiệp Việt Nam đã ý thức được các vấn đề trên. Tuy nhiên, cũng còn có một số doanh nghiệp khi ký kết hợp đồng dựa theo hợp đồng mẫu đã không nghiên cứu kĩ các điều khoản trong hợp đồng mẫu đã dẫn tới vướng mắc trong quá trình thực hiện hợp đồng và đã phải chịu hậu quả nặng nề là phải bồi thường cho phía bạn hàng. Có một số doanh nghiệp khi sao chép lại các hợp đồng sẵn có đã ký trước đó với đối tác khác nhưng rất cẩu thả trong việc chỉnh sửa cho phù hợp với quan hệ hợp đồng mới. Đồng thời, các hợp đồng thương mại quốc tế thường được soạn thảo bằng một ngôn ngữ tiếng nước ngoài, thông thường là tiếng Anh, và ngôn ngữ quốc tế đó sẽ là ngôn ngữ chính thức của hợp đồng. Điều này đã gây rất nhiều khó khăn và rủi ro cho các doanh nghiệp Việt Nam khi mà trình độ ngoại ngữ của đội ngũ đàm phán hợp đồng cũng như lãnh đạo doanh nghiệp còn nhiều hạn chế, thậm chí có trường hợp, họ không hề biết một chút gì về ngoại ngữ. Xin đơn cử một ví dụ: Tranh chấp trong hợp đồng mua bán phân bón u- rê.           

        Nội dung vụ việc như sau:

        Một công ty của Hồng Kông (Nguyên đơn), đàm phán ký kết hợp đồng với một doanh nghiệp Việt Nam (Bị đơn) một hợp đồng mua bán phân bón u-rê. Sau khi thống nhất được với nhau hàng hoá và giá cả. Bị đơn đã chuyển cho Nguyên đơn một hợp đồng mẫu mà Bị đơn đã ký với bạn hàng nước ngoài trước đây để Nguyên đơn tham khảo soạn thảo các điều khoản của hợp đồng.

        Sau đó, Nguyên đơn và Bị đơn đã chính thức ký hợp đồng mua bán (ngày 6 tháng 12 năm 1992), theo đó Nguyên đơn bán cho Bị đơn 10.000 MT ± 5% phân bón U-rê với giá 251 USD/MT CFR cảng Qui Nhơn, L/C phải được mở chậm nhất ngày 15 tháng 12 năm 1996, quá hạn này mà chưa mở bên mua phải nộp phạt 3% trị giá hợp đồng, tiền phạt này phải được trả trong vòng 3 ngày kể từ ngày hết hạn mở L/C, người bán phải giao hàng trong vòng 30 ngày kể từ ngày mở L/C.

        Ngày 8 tháng 12 năm 1996, Bị đơn đã gửi cho Nguyên đơn một bản dự thảo giấy yêu cầu mở L/C với một số điểm khác biệt so với các điều khoản của hợp đồng đã ký và đề nghị nếu Nguyên đơn chấp nhận thì Bị đơn sẽ mở L/C.

        Ngày 10 tháng 12 năm 1996, Nguyên đơn gửi trả Bị đơn bản dự thảo giấy yêu cầu mở L/C, trong đó chỉ đồng ý ba điểm sửa đổi, từ chối sửa đổi bốn điểm khác. Bị đơn lại tiếp tục đàm phán đề nghị Nguyên đơn chấp nhận 4 điểm sửa đổi còn lại. Đến ngày 14 tháng 12 năm 1996, Nguyên đơn trả lời dứt khoát là không đồng ý với bốn điểm sửa đổi đó.

        Đến ngày 20 tháng 12 năm 1996, Bị đơn vẫn chưa mở L/C, nên Nguyên đơn điện khiếu nại đòi Bị đơn nộp phạt 3% trị giá hợp đồng với số tiền 64.500 USD theo đúng qui định của hợp đồng.

        Bị đơn từ chối yêu cầu này của Nguyên đơn với lí do là Nguyên đơn không đưa vào hợp đồng những điều khoản giống như trong hợp đồng mẫu mà Bị đơn đã chuyển cho Nguyên đơn trước khi chính thức ký kết hợp đồng và không thiện chí trong việc đàm phán để tiếp tục hợp đồng.

        Sau nhiều lần thương lượng (trong đó Nguyên đơn đã đồng ý giảm một phần tiền bồi thường) nhưng không đạt kết quả, Nguyên đơn kiện Bị đơn ra Trọng tài đòi nộp phạt 64.500 USD.

        Trong Bản giải trình, Bị đơn trình bày rằng Bị đơn chỉ đồng ý ký kết hợp đồng với điều kiện hợp đồng đó tuân thủ hợp đồng mẫu mà Bị đơn chuyển cho Nguyên đơn. Việc trên thực tế Bị đơn đã ký vào hợp đồng với những điều khoản khác là do Bị đơn không thạo tiếng Anh (trong khi đó, hợp đồng lại được ký bằng tiếng Anh).

        Uỷ ban Trọng tài cho rằng các điều khoản trong hợp đồng là do các bên thoả thuận với nhau. Trong vụ việc này, việc Nguyên đơn đưa hay không đưa vào hợp đồng những điều khoản giống như trong hợp đồng mẫu do Bị đơn chuyển cho đó là quyền của Nguyên đơn. Bị đơn có quyền chấp nhận hoặc từ chối Hợp đồng do Nguyên đơn soạn thảo. Trước khi ký kết hợp đồng cần phải đọc kĩ nội dung hợp đồng, nếu không đồng ý thì Bị đơn có quyền không ký. Một khi đã ký vào bản hợp đồng thì các bên phải có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng đó. Vì thế lí do “không thạo tiếng Anh” không phải là một căn cứ hợp pháp cho việc không mở L/C (không thực hiện hợp đồng). Sau khi hợp đồng đã được ký, mọi thay đổi, bổ sung hợp đồng phải được làm bằng văn bản, có chữ ký của hai bên. Một bên không thể bằng đề nghị đơn phương của mình để sửa đổi hợp đồng ban đầu. Do đó, Bị đơn không thể viện dẫn lí do nêu trên để từ chối mở L/C. Trên thực tế Bị đơn không mở L/C đúng hạn theo qui định của hợp đồng. Do không mở L/C đúng hạn, Bị đơn phải nộp phạt theo đúng qui định của hợp đồng.

        Từ những điều phân tích trên, Trọng tài ra phán quyết buộc Bị đơn (doanh nghiệp Việt Nam) phải nộp phạt cho công ty Hồng Kông 64.500 USD tiền phạt (3% giá trị hợp đồng) theo yêu cầu của Nguyên đơn^[39].

        Qua vụ việc trên chúng ta nhận thấy: doanh nghiệp Việt Nam khi ký hợp đồng theo mẫu đã không nghiên cứu kĩ các điều khoản trong hợp đồng mẫu, hợp đồng mẫu soạn thảo bằng tiếng nước ngoài nhưng người ký không có trình độ tốt về ngoại ngữ và lại không có chuyên gia về lĩnh vực hợp đồng nên hợp đồng không phản ánh đúng ý chí của mình, sau khi hợp đồng đã được ký kết doanh nghiệp Việt Nam đã đơn phương sửa đổi hợp đồng mà không có sự thống nhất của đối tác nước ngoài. Từ các lí do trên, doanh nghiệp Việt Nam đã phải chịu trách nhiệm về hợp đồng đã ký với đối tác nước ngoài.

        b. Rủi ro liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng khi có sự thay đổi của chính sách và pháp luật của Nhà nước

        Ngày 1 tháng 7 năm 2003, Pháp lệnh Trọng tài có hiệu lực với nhiều qui định hấp dẫn, thông thoáng cho phép các bên được tự do thỏa thuận ngôn ngữ, địa điểm, luật áp dụng và đặc biệt cho phép các bên được thỏa thuận lựa chọn qui tắc tố tụng. Tại Điều 49 khoản 2 Pháp lệnh Trọng tài qui định: “Hội đồng Trọng tài do trung tâm Trọng tài tổ chức hoặc Hội đồng Trọng tài do các bên thành lập được áp dụng các qui tắc tố tụng khác, nếu các bên có thoả thuận”. Với qui định mới này, các bên ký hợp đồng có thể lựa chọn qui tắc tố tụng của Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam hoặc qui tắc tố tụng của tổ chức Trọng tài khác. Tuy nhiên, Pháp lệnh đã qui định việc giải quyết các vụ tranh chấp phải dựa vào các qui định của pháp luật có hiệu lực vào thời điểm ký kết thoả thuận Trọng tài. Trên thực tế, khi áp dụng qui định của Pháp lệnh Trọng tài, các bên đã không hiểu đúng qui định này nên dẫn đến cách hiểu không thống nhất về việc lựa chọn qui tắc tố tụng Trọng tài và dẫn đến tranh chấp xảy ra như tranh chấp trong hợp đồng mua bán màn hình LED giữa người mua là một công ty của Việt Nam và người bán công ty Hàn quốc^[40].

        c. Rủi ro liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng khi không đánh giá trước tính an toàn các biến đổi của thị trường lúc ký hợp đồng.

        Vấn đề thăm dò thị trường là một trong những chiến lược mấu chốt của các doanh nghiệp. Nếu qua thăm dò thị trường các doanh nghiệp đánh giá trước được sự biến đổi của thị trường (có thể là biến đổi có lợi hoặc biến đổi không có lợi) thì việc ký kết hợp đồng xuất nhập khẩu hàng hoá với các thương nhân nước ngoài sẽ mang lại lợi nhuận cao cho các doanh nghiệp. Tuy nhiên, trên thực tế, các doanh nghiệp Việt Nam không đánh giá hết được mọi rủi ro khi thị trường có sự biến đổi sau khi hợp đồng đã được ký kết. Do vậy đã dẫn đến việc vi phạm hợp đồng và bị kiện đòi bồi thường. Ví dụ: Tranh chấp trong hợp đồng mua bán thép tấm giữa người mua là công ty của Việt Nam và người bán Liechtenstein. Nội dung tóm tắt như sau:

        Ngày 17 tháng 3 năm 2003, người mua Việt Nam (Bị đơn) ký hợp đồng mua bán với người bán Liechtenstein (Nguyên đơn) để mua thép cuộn cán mỏng có xuất xứ tại Liên Bang Nga. Hợp đồng được Phó giám đốc của Bị đơn ký và đóng dấu của một xí nghiệp trực thuộc của bên Bị đơn. Theo Điều lệ của công ty Bị đơn thì xí nghiệp là đơn vị hạch toán phụ thuộc, không có tư cách pháp nhân và được thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh theo sự phân cấp của công ty Bị đơn.

        Theo hợp đồng, hai bên thoả thuận lựa chọn Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hoá quốc tế (CISG) ngày 11 tháng 4 năm 1980 làm luật áp dụng và thoả thuận chọn Trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp. Sau khi ký hợp đồng, Bị đơn đã không mở L/C để thực hiện hợp đồng. Lý do có thể vào thời điểm đó, giá thép tấm trên thị trường giảm đột ngột, nếu thực hiện hợp đồng, Bị đơn sẽ bị lỗ nặng.

        Ngày 13 tháng 6 năm 2003, Nguyên đơn làm đơn kiện Bị đơn vi phạm hợp đồng đến Trọng tài yêu cầu Bị đơn thanh toán tổn thất do việc không thực hiện hợp đồng là 47.500 USD do Nguyên đơn phải bán lô hàng cho hai người mua khác của Việt Nam với giá thấp hơn giá hợp đồng đã ký với Bị đơn. Do Bị đơn từ chối đóng 50% phí Trọng tài, Nguyên đơn đã đóng toàn bộ số phí Trọng tài là 14.000 USD. Bị đơn không chấp nhận thẩm quyền của Trọng tài vì cho rằng người ký hợp đồng từ phía mình không có thẩm quyền. Hợp đồng vô hiệu.

        Ngày 18 tháng 10 năm 2004, Trọng tài đã ra Quyết định đối với vụ kiện, tuyên hợp đồng có hiệu lực và ràng buộc đối với các bên, buộc Bị đơn phải thanh toán số tiền trên cùng phí Trọng tài cho Nguyên đơn. Về hiệu lực của hợp đồng, Quyết định viện dẫn Điều 4(a) của CISG: “không quan tâm đến hiệu lực của hợp đồng hoặc bất cứ điều khoản nào của nó, hoặc bất cứ cách thức sử dụng nào”. Theo Hội đồng Trọng tài thì vấn đề hiệu lực của hợp đồng sẽ được xem xét, kiểm tra và quyết định căn cứ theo qui tắc và nguyên tắc công nhận chung trong thương mại quốc tế, phù hợp với qui tắc tố tụng Trọng tài. Căn cứ theo qui tắc và nguyên tắc công nhận chung trong thương mại quốc tế và căn cứ vào việc người Phó giám đốc của Bị đơn đã ký hợp đồng trước đó và Bị đơn đã thực hiện các hợp đồng đó, Hội đồng Trọng tài cho rằng đã có sự uỷ quyền mặc nhiên cho Phó giám đốc công ty để ký kết hợp đồng liên quan và do vậy, hợp đồng có hiệu lực và theo Công ước 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hoá quốc tế, Bị đơn phải bồi thường cho Nguyên đơn các tổn thất do việc không thực hiện hợp đồng từ phía Bị đơn^[41].

        Qua vụ việc trên có thể nhận thấy, doanh nghiệp Việt Nam trước khi ký kết hợp đồng với đối tác nước ngoài đã không nghiên cứu kĩ thị trường, không có sự đánh giá trước về sự biến đổi của thị trường nên đã bị kiện và phải bồi thường tổn thất cho phía đối tác, phải chịu phí Trọng tài, chi phí luật sư và đặc biệt là mất uy tín đối với một đối tác là bạn hàng lâu năm và mất uy tín với các bạn hàng khác. Dẫu biết rằng những biến đổi trên thị trường đôi khi rất khó dự đoán và không thể lường trước hết được, nhưng trong trường hợp này, doanh nghiệp đã không tìm hiểu và nỗ lực dự đoán ở mức cao nhất có thể, và điều quan trọng, họ cũng không tính toán hết được những khả năng có thể xảy ra và hạn chế rủi ro bằng các qui định trong hợp đồng.

        d. Rủi ro liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng khi người trực tiếp ký hợp đồng không hiểu rõ ràng, đầy đủ các điều khoản trong hợp đồng và các nghiệp vụ ngoại thương.

        Việc các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế am hiểu nghiệp vụ ngoại thương, hiểu rõ qui định của pháp luật về hợp đồng (về hình thức, về nội dung, về tư cách pháp lý của các bên chủ thể ký hợp đồng), về thanh toán đóng vai trò quan trọng và quyết định trong việc ký kết và thực hiện thành công các hợp đồng xuất nhập khẩu. Ngược lại, khi một bên hoặc các bên không có trình độ hiểu biết và kinh nghiệm đàm phán và ký kết các hợp đồng ngoại thương mà vẫn ký hợp đồng thì có thể phải gánh chịu những hậu quả hết sức nghiêm trọng. Rất nhiều vụ lừa đảo của các đối tác nước ngoài trong thời gian vừa qua chính là những bài học xương máu đối với các doanh nghiệp Việt Nam. Có những thất bại, doanh nghiệp có thể làm lại, nhưng có những thất bại đã đánh gục doanh nghiệp và dẫn đến phá sản, bởi lẽ bài học mà họ thu được phải trả một cái giá quá đắt, trị giá lên tới hàng triệu đô la Hoa Kỳ. Một doanh nghiệp ở Hải Phòng ký hợp đồng mua một dây chuyền sản xuất với đối tác Singapore, sau khi nhận về một đống sắt vụn đã đành phải ngậm đắng nuốt cay mà không thể kiện đòi bồi thường từ người bán bởi lẽ hợp đồng mà doanh nghiệp này đã ký kết quá sơ hở. Nhiều doanh nghiệp không hiểu rõ về thanh toán L/C cũng như những ưu điểm của phương thức này nên khi thấy qui trình và thủ tục thanh toán quá rắc rối thì đã lựa chọn các phương thức thanh toán khác tiện hơn và nhanh chóng hơn như thanh toán trực tiếp hay phương thức chuyển tiền… và do đó, họ cũng đã gặp phải những rủi ro nhất định. Ví dụ như, người mua đã trả tiền rồi mà không nhận được hàng hoặc hàng có vấn đề và ngược lại, người bán đã giao hàng rồi nhưng người mua lại chậm thanh toán… Những rủi ro như thế này trong thương mại quốc tế có thể được khắc phục phần nào nếu thanh toán bằng L/C.

        Một ví dụ được phân tích sau đây sẽ giúp hiểu rõ hơn loại rủi ro liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng do không hiểu rõ ràng, đầy đủ các điều khoản trong hợp đồng và các nghiệp vụ ngoại thương. Đó là tranh chấp trong hợp đồng mua bán thuỷ sản giữa người bán là công ty của Việt Nam và người người mua là một công ty của Liên bang Nga. Nội dung tóm tắt như sau:

        Ngày 24 tháng 3 năm 2006, công ty của liên Bang Nga (Nguyên đơn), đại diện là ông X- giám đốc và công ty của Việt Nam (Bị đơn), đại diện là ông Y- Tổng giám đốc đã ký hợp đồng, kèm theo phụ lục số 1 với tổng giá trị hợp đồng là 163.139.80 USD. Theo qui định của hợp đồng, điều kiện giao hàng là CIF Vladivostok, phương thức thanh toán là điện chuyển tiền, trả trước 60.000 USD trước khi bốc hàng lên tàu và thanh toán nốt trong 3 ngày làm việc sau khi nhận được vận tải đơn.

        Ngày 26 tháng 3 năm 2006, ông Y đã ký giấy uỷ quyền cho ông MA được thay mặt công ty của Việt Nam nhận tiền ứng trước của công ty Nga theo hợp đồng. Ông MA đã nhận và ký nhận 500.000.000 VNĐ. Công ty của Nga thông báo cho công ty của Việt Nam việc thanh toán số tiền tạm ứng còn lại sẽ được thực hiện vào ngày 29 tháng 3 năm 2006, tuy nhiên đại diện của công ty Việt Nam đã không đến nhận. Sau khi nhận tiền ngày 26 tháng 3 năm 2006, công ty của Việt Nam không trả lời các bản FAX của công ty Nga. Công ty Nga cho rằng việc công ty của Việt Nam không giao hàng đã gây thiệt hại về kinh tế rất lớn và làm mất uy tín của công ty Nga với các bạn hàng khác.

        Công ty của Nga đã yêu cầu Trọng tài xem xét và ra quyết định buộc bên Việt Nam phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ từ hợp đồng và giao hàng cho công ty của Nga theo hợp đồng. Đồng thời, công ty của Nga yêu cầu Trọng tài cho niêm phong số hàng theo hợp đồng tại kho của công ty Việt Nam nhằm ngăn chặn công ty của Việt Nam bán cho bên thứ ba. Trong trường hợp vì một lí do nào đó, công ty của Việt Nam không giao hàng, công ty của Nga đề nghị Trọng tài buộc công ty của Việt Nam có nghĩa vụ trả lại khoản tiền đã nhận và chịu mọi tổn thất phát sinh từ việc không thực hiện nghĩa vụ của người bán liên quan đến trách nhiệm của công ty Nga với người mua thứ ba.

        Trước Trọng tài, Bị đơn lập luận rằng:

        - Bị đơn không thể thực hiện được hợp đồng vì hợp đồng có nhiều điểm không rõ ràng, không đầy đủ, không thống nhất cụ thể như sau:

          + Hợp đồng chưa qui định rõ yêu cầu của bên mua về chất lượng và cũng không có phụ lục kèm theo để qui định;

          + Giá cả của hàng hoá, các khoản chi phí chưa được qui định;

          + Ngày xếp hàng lên tàu chưa được qui định;

          + Hai lá thư nhận được từ bên mua không có giá trị pháp lí;

          + Tên của bên mua và tên công ty viết trong hợp đồng không khớp với nhau; chữ ký và con dấu của hai bên không đúng vị trí;

          + Vấn đề đóng gói không được đề cập trong hợp đồng.

        - Ông Y không có thẩm quyền ký hợp đồng: ông Y đã bị Hội đồng quản trị cách chức vào thời điểm ký hợp đồng.

        - Chính Nguyên đơn hiểu rằng hợp đồng không có giá trị pháp lý nên đã không thanh toán tiền vào tài khoản của Bị đơn tại ngân hàng, trong khi đó pháp luật Việt Nam qui định thanh toán xuất nhập khẩu phải thông qua hệ thống ngân hàng. Tuy nhiên, Bị đơn có thừa nhận có nhận trước 5.000.000.000 VNĐ (tương đương 31.874 USD).

        - Theo hợp đồng, các tranh chấp trước tiên phải được giải quyết thông qua thương lượng hoà giải nhưng Bị đơn đã không nhận được thư điện tử nào hay FAX của Nguyên đơn, trong khi Bị đơn đã cố gắng gửi cho Nguyên đơn nhiều bản FAX. Giám đốc khu vực của Nguyên đơn không giải quyết, không đàm phán; Nguyên đơn không thanh toán, không mở L/C như Bị đơn đề nghị.

        Vì những lí do nêu trên, Bị đơn đề nghị Trọng tài tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Bị đơn trả lại số tiền trả trước, nhưng chỉ trả cho ông MA là người đã giao và ký nhận vào biên bản.

        Trên cơ sở đơn kiện của Nguyên đơn và lập luận của Bị đơn, Trọng tài xem xét bản chất của sự việc: Ngày 26 tháng 3 năm 2006, Nguyên đơn đã giao cho ông MA số tiền mặt cần trả trước. Số tiền còn lại của khoản phải trả trước được Nguyên đơn thông báo sẽ trả vào ngày 29 tháng 3 năm 2006 nhưng đại diện của Bị đơn không đến nhận. Cho đến ngày Nguyên đơn khởi kiện tại Trọng tài, Bị đơn vẫn chưa thực hiện việc giao hàng cho Nguyên đơn theo qui định của hợp đồng. Tuy Bị đơn có nêu vấn đề là ông Y đã bị miễn chức Tổng giám đốc và ông Y không có thẩm quyền ký hợp đồng, nhưng qua xác minh cho thấy, ông Y ký hợp đồng ngày 24 tháng 3 năm 2006 với tư cách Tổng giám đốc công ty nhưng đến ngày 29 tháng 3 năm 2006 ông mới bị miễn chức tức là sau ngày ông ký hợp đồng. Như vậy, việc xử lý các vấn đề thuộc nội bộ của Bị đơn không ảnh hưởng đến thẩm quyền của ông Y khi đại diện cho Bị đơn trong việc ký hợp đồng. Các chứng cứ do Nguyên đơn cung cấp bổ sung đã giải thích đầy đủ và thoả đáng về tư cách pháp lý của Nguyên đơn, của ông Y cũng như quan hệ của Nguyên đơn với bên thứ ba. Việc ông Y yêu cầu và đại diện của Nguyên đơn đã trao cho ông MA đại diện của Bị đơn số tiền trả trước không qua hệ thống ngân hàng Việt Nam là trái với qui định hiện hành của pháp luật Việt Nam về thanh toán xuất nhập khẩu chính ngạch. Trên cơ sở đó, Hội đồng Trọng tài quyết định:

        - Buộc Bị đơn phải trả lại cho Nguyên đơn khoản tiền 43.481 USD bao gồm:

          + Khoản tiền trả trước 31.847 USD;

          + Khoản tiền phạt mà Nguyên đơn đã phải thanh toán cho bên thứ ba: 11.634 USD.

        - Bị đơn phải chịu toàn bộ chi phí Trọng tài^[42].

        Qua vụ việc trên nhận thấy, doanh nghiệp Việt Nam khi ký hợp đồng với đối tác nước ngoài đã:

        - Không am hiểu trong lĩnh vực hợp đồng, đã đưa vào trong nội dung hợp đồng những điều khoản bất lợi cho mình dẫn tới việc không thể thực hiện được hợp đồng;

        - Khi không thể thực hiện được hợp đồng thì đưa ra lí do là người ký hợp đồng không có thẩm quyền (nhưng không có tính thuyết phục) để thoái thác thực hiện nghĩa vụ trước hợp đồng với đối tác nước ngoài;

        - Không tuân thủ những qui định của pháp luật Việt Nam về vấn đề thanh toán trong hợp đồng xuất nhập khẩu. Cụ thể: việc các bên thực hiện phương thức thanh toán bằng tiền mặt không qua hệ thống ngân hàng là trái với qui định của pháp luật Việt Nam. Theo qui định của Pháp lệnh ngoại hối năm 2003, việc thực hiện thanh toán các hợp đồng xuất nhập khẩu phải qua hệ thống ngân hàng, nếu không giao dịch bị coi là vô hiệu.

        e. Rủi ro liên quan đến việc lựa chọn đồng tiền thanh toán

        Thanh toán trong các hợp đồng thương mại quốc tế là vấn đề mà các doanh nghiệp cần quan tâm vì nó liên quan trực tiếp đến lợi nhuận của các doanh nghiệp. Thực tế các năm vừa qua, khi lựa chọn đồng tiền thanh toán, các doanh nghiệp Việt Nam thường chọn đồng tiền thanh toán trong các hợp đồng bằng đồng đô la Hoa Kỳ. Đây là đồng ngoại tệ mạnh, nếu như đồng tiền này ổn định thì không có gì phải bàn tới. Nhưng thực tế trong năm vừa qua đồng tiền này tỷ giá lên xuống thất thường đã gây thiệt hại cho các doanh nghiệp khi xuất khẩu hoặc nhập khẩu hàng hoá. Chẳng hạn, vào tháng 3 năm 2008 đồng đô la Mĩ mất giá đã làm cho các doanh nghiệp Việt Nam càng xuất khẩu càng lỗ. Sự mất giá của USD trên thế giới ngày một lớn (mất 40% so với euro, mất 25% so với các đồng tiền khác, mất 12,5% so với 19 đồng tiền của các nước mà quan hệ buôn bán chiếm tới 86% tổng giá trị xuất, nhập khẩu của Việt Nam). Một USD hiện chỉ còn có giá dưới hai phần ba đồng euro, dưới một nửa đồng bảng Anh, dưới 103 yên Nhật, dưới 7,7 đồng nhân dân tệ...[43]

        Các doanh nghiệp Việt Nam khi thanh toán các lô hàng xuất khẩu phần lớn dựa trên đồng USD, trong khi nguyên liệu, vật tư chủ yếu cho sản xuất đa phần lại dựa vào các nguồn trong nước và thanh toán bằng tiền đồng Việt Nam. Khi USD bị mất giá trên thị trường, tiền đồng bị thiếu hụt trong lưu thông khiến các doanh nghiệp rất khó bán ngoại tệ thu về sau xuất khẩu để thu hồi vốn, trang trải chi phí sản xuất. Trong khi đó, các ngân hàng chủ trương hạn chế mua USD và mua với tỷ giá thấp đã tác động đến dòng vốn kinh doanh của doanh nghiệp. Tỷ giá từ trên 16.000 đồng/USD trước đây đến thời điểm tháng 3 năm 2008 chỉ còn 15.700 đồng/USD và còn thấp hơn, chưa kể nhiều ngân hàng còn thu thêm phí (2%) khi mua USD khiến các doanh nghiệp bị thiệt đơn thiệt kép.

        Thực tế trên đang đẩy nhiều doanh nghiệp rơi vào tình trạng có dư ngoại tệ nhưng không bán được cho ngân hàng trong khi vẫn phải vay vốn tiền đồng với lãi suất cao hơn trước đây. Các doanh nghiệp phải chịu lỗ để duy trì sản xuất và thực hiện các đơn hàng đã ký với khách hàng trước đây. Do thiếu vốn tiền đồng và chịu lỗ về tỷ giá khi thu hồi tiền bán hàng, chi phí tăng cao do vật tư tăng giá, doanh nghiệp buộc phải giảm mua nguyên liệu hoặc mua với giá thấp hơn, ảnh hưởng trực tiếp đến thu nhập của người sản xuất. Cũng chính do quan hệ cung - cầu trên thị trường, doanh nghiệp không thể kéo giá xuất khẩu lên nên không thể mua nguyên liệu với giá cao, còn người sản xuất các chi phí đầu vào ở các khâu đều tăng khiến người sản xuất bị lỗ, khó đầu tư vào vụ tiếp theo. Điều này sẽ gây thiếu hụt nguyên liệu cho xuất khẩu trong năm nay, ảnh hưởng đến kim ngạch xuất khẩu của cả nước.

        Đến thời điểm tháng 6 năm 2008, đồng USD lên giá trên 19.000 đ/ USD thì các doanh nghiệp Việt Nam không còn USD để chuyển đổi vì đã bằng nhiều cách chuyển đổi kể cả lỗ để trang trải cho chi phí đầu vào.

        Như vậy, với việc thanh toán trong các hợp đồng xuất nhập khẩu chủ yếu bằng đồng USD (như đã phân tích ở trên) đã làm cho doanh nghiệp Việt Nam trong thời gian qua đã gặp rất nhiều rủi ro, không khuyến khích được hoạt động xuất khẩu hàng hoá, dẫn tới tình trạng nhập siêu càng lớn.

 

1.7. Rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp về xác lập và dịch chuyển quyền sở hữu

        Tại các nước kinh tế thị trường phát triển, các chế định luật pháp về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu có nhiều sự khác biệt với các qui định của pháp luật Việt Nam, phản ánh đầy đủ tính đa dạng, phong phú và phức tạp của các quan hệ dân sự, kinh tế xảy ra trong cuộc sống. Vì thế, có những trường hợp doanh nghiệp Việt Nam ký kết hợp đồng với đối tác không có quyền sở hữu đầy đủ đối với tài sản hoặc doanh nghiệp không thực hiện đầy đủ các qui định của pháp luật của nước sở tại về xác lập quyền sở hữu, do đó có thể gặp phải rủi ro là quyền sở hữu không được thừa nhận, hoặc không chứng minh được từ đó không thể chuyển tài sản về Việt Nam, làm phát sinh nhiều chi phí lưu kho, lưu bãi các chi phí khác để theo đuổi giải trình… thậm chí có trường hợp mất không tài sản[44].

        Trong những năm qua, nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã chủ động mua bán hàng hoá, dịch vụ với thương nhân nước ngoài để mở rộng sản xuất kinh doanh, tăng thị phần. Điều này thể hiện tính năng động của các doanh nghiệp Việt Nam trong tiến trình hội nhập quốc tế. Sau một thời gian mua bán hàng hoá, dịch vụ với thương nhân nước ngoài, đa số các doanh nghiệp Việt Nam đã học hỏi được nhiều điều từ đối tác nước ngoài và thu được những khoản lợi nhuận đáng kể. Tuy nhiên, bên cạnh đó, một số doanh nghiệp Việt Nam đã phải gánh chịu những thiệt hại nhất định do rủi ro pháp lý liên quan đến xác lập và dịch chuyển quyền sở hữu mà điển hình là các vụ dưới đây:

        Vụ mua lô hàng đã bị thế chấp

        Công ty cổ phần T. của Việt Nam đã ký Hợp đồng mua lô hàng thiết bị xây dựng của Công ty F. của Liên bang Nga trị giá 400.000 USD. Công ty cổ phần T. đã cử đoàn cán bộ sang Liên bang Nga kiểm tra chất lượng lô thiết bị và đã chuyển tiền 70% giá trị Hợp đồng, tiến hành thuê Công ty vận tải L. đóng gói vận chuyển lô thiết bị về Việt Nam và theo thoả thuận sẽ thanh toán nốt 30% giá trị Hợp đồng sau khi Công ty vận tải L. xác nhận là đã đóng gói và vận chuyển lô thiết bị xây dựng xuống cảng. Lô hàng thiết bị này thực chất đã bị Công ty F. mang thế chấp tại Ngân hàng I. Khi phát hiện lô hàng đang được đóng gói, Ngân hàng I đã thực hiện biện pháp bảo vệ tài sản đang được thế chấp.

        Vụ mua lô máy chế tạo đang có tranh chấp

        Công ty xuất nhập khẩu C. của Việt Nam ký hợp đồng mua của Công ty K. của Anh có Chi nhánh ở Đức lô máy chế tạo sản xuất tại Đức. Công ty K. đã ký hợp đồng mua lô máy này của Công ty Đức G. Vì Công ty K. chậm thanh toán tiền cho công ty G. và do có biến động về giá cả trên thị trường, Công ty G. đã nộp đơn kiện ra Toà án Đức đòi lại lô máy. Lô hàng này đã được đưa xuống Cảng, đã được Hãng vận tải phát hành vận đơn (Bill of Lading) và trên cơ sở vận đơn, bộ chứng từ Ngân hàng của Công ty xuất nhập khẩu C. đã thanh toán tiền cho Công ty K. Toà án Đức đã ra quyết định giữ lô hàng này tại Cảng chờ giải quyết tranh chấp.

 

1.8. Rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ

       Rủi ro pháp lý về quyền sở hữu trí tuệ là một trong những dạng rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam thường gặp phải và cũng thường phải chịu những hậu quả rất bất lợi trong thương mại quốc tế.

       Theo số liệu điều tra trên 600 doanh nghiệp có tiến hành hoạt động thương mại quốc tế ở Việt Nam thì: trong số 237 doanh nghiệp đã gặp phải rủi ro pháp lý, có tới 109 doanh nghiệp gặp rủi ro pháp lý về sở hữu trí tuệ. Thông số cụ thể hơn cho thấy có 18 doanh nghiệp gặp phải rủi ro trong việc đăng ký và sử dụng các đối tượng sở hữu trí tuệ, 17 doanh nghiệp gặp rủi ro trong việc tra cứu các đối tượng sở hữu trí tuệ, 79 doanh nghiệp gặp rủi ro trong quá trình bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ[45]. Rủi ro pháp lý về quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế có thể liên quan tới bất kỳ đối tượng nào: từ nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp... cho tới sáng chế, bản quyền.

       Rủi ro pháp lý liên quan đến nhãn hiệu

       Thực tế cho thấy không chỉ nhãn hiệu của các doanh nghiệp nước ngoài mới bị vi phạm mà điều đó cũng có thể xảy ra với các doanh nghiệp, đặc biệt là doanh nghiệp lớn của Việt nam.

       Trong nhiều trường hợp, các nhãn hiệu nổi tiếng của doanh nghiệp Việt Nam đã bị các doanh nghiệp nước ngoài đăng ký bảo hộ trước tại thị trường nước ngoài, do đó việc xuất khẩu các hàng hoá này vào một số thị trường nước ngoài gặp vướng mắc. Kéo theo điều này là tranh chấp, kiện tụng giữa các doanh nghiệp Việt Nam và nước ngoài đã xảy ra dẫn đến thiệt hại lớn về chi phí tranh tụng, phạt hợp đồng... và hơn thế là mất đi uy tín, cơ hội kinh doanh. Thêm vào đó, trong trường hợp không thể bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của mình, các doanh nghiệp Việt Nam có thể bị mất quyền sở hữu đối với các nhãn hiệu ở nước ngoài hoặc nếu muốn sử dụng thì phải mua lại với giá cao. Có thể thấy rõ điều này thông qua các trường hợp như nhãn hiệu Cà phê Trung Nguyên, nhãn hiệu thuốc lá Vinataba (đã đề cập ở mục 1.3), nhãn hiệu bia Sài gòn, nhãn hiệu Vifon (đã đề cập ở mục 1.3).

Vụ việc liên quan nhãn hiệu “bia Sài gòn” tại Canada

Năm 1998 Công ty bia Sài gòn nộp đơn xin đăng ký nhãn hiệu “Sài gòn Export” vào Canada và bị từ chối vì nhãn hiệu đó đã bị một doanh nghiệp tại Canada đăng ký từ năm 1996. Do vụ việc liên quan đến đăng ký nhãn hiệu, theo luật của Canada chỉ có thể được xem xét theo thủ tục tranh tụng tại toà án với chi phí rất lớn và xét khả năng xuất khẩu sản phẩm sang thị trường này không lớn, Công ty bia Sài gòn đã quyết định ngừng theo đuổi vụ này.

       Trong môi trường giao thương quốc tế ngày càng đa dạng và phức tạp thì một nguy cơ tiềm tàng nữa có thể dẫn đến rủi ro pháp lý cho các doanh nghiệp Việt Nam chính là việc doanh nghiệp Việt Nam dù vô tình hay cố ý sử dụng nhãn hiệu đã được đăng ký và bảo hộ hợp pháp bởi các doanh nghiệp nước ngoài tại nước ngoài. Khi đó các hàng hóa của doanh nghiệp Việt Nam mang nhãn hiệu đó sẽ đối mặt với nhiều hậu quả bất lợi như: bị cấm không cho xuất khẩu, nhập khẩu hay quá cảnh; bị kiện và phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại cho chủ sở hữu nhãn hiệu hợp pháp. Không chỉ thế, có những trường hợp, do đã ký kết hợp đồng, tiến hành sản xuất và vận chuyển ra nước ngoài nhưng bị cấm nhập khi hàng được chuyển đến cửa khẩu nước ngoài nên doanh nghiệp Việt Nam đã phải xuất trở lại Việt Nam nên phải chịu rất nhiều tổn thất thực tế, ngoài ra còn có thể bị phạt hợp đồng, mất uy tín và cơ hội kinh doanh.

Vụ việc xâm phạm nhãn hiệu Red Bull thuộc sở hữu của doanh nghiệp Thái lan

Tháng 2/2004, Bùi Trung Hòa - giám đốc Công ty TNHH Nam Bình "đặt hàng" Công ty THHH bao bì Thành Phát gần 73 nghìn vỏ lon nước uống tăng lực có hình hai con vật húc nhau màu đỏ. Trong đó Hòa đã cho sản xuất hơn 34 nghìn lon sản phẩm của mình.

Tháng 9/2006, Công ty TNHH công nghiệp dược phẩm TC (Thái Lan) sở hữu nhãn hiệu Red Bull (đã được bảo hộ độc quyền tại Việt nam) đề nghị cơ quan công an xử lý hình sự ông Hòa về tội xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp. Cuối cùng, Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã tuyên phạt Bùi Trung Hòa 3 năm cải tạo không giam giữ về hai tội "xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp" và "trốn thuế"[46].

       Các doanh nghiệp Việt Nam cũng có thể đối mặt với các rủi ro pháp lý khi tiến hành các hoạt động giao thương quốc tế liên quan tới các nhãn hiệu vi phạm. Chẳng hạn tiến hành mua hàng hóa mang nhãn hiệu vi phạm quyền sở hữu trí tuệ.

       Rủi ro pháp lý liên quan tới kiểu dáng công nghiệp

       Cũng như nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp là một trong các đối tượng mà doanh nghiệp Việt Nam đã từng gặp phải khá nhiều rủi ro pháp lý khi tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế. Cũng như nhãn hiệu, với kiểu dáng công nghiệp, các doanh nghiệp Việt Nam có thể là thủ phạm vi phạm nhưng cũng có thể là người bị vi phạm. Nếu vi phạm kiểu dáng công nghiệp do doanh nghiệp nước ngoài nắm quyền sở hữu hợp pháp thì rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam gặp phải chính là khả năng hàng hóa bị tịch thu, đối mặt với kiện cáo và gánh chịu các khoản phạt vi phạm hay bồi thường thiệt hại... Trong trường hợp doanh nghiệp Việt Nam bị vi phạm về kiểu dáng công nghiệp trong thương mại quốc tế, tuy có thể bảo vệ được quyền sở hữu hợp pháp của mình, nhưng không phải là không bị gánh chịu tổn thất nào. Các tổn thất có thể nhìn thấy chính là chi phí dành cho việc đòi lại quyền sở hữu hợp pháp đối với kiểu dáng công nghiệp hay mất đi các cơ hội kinh doanh.

Vụ việc vi phạm kiểu dáng công nghiệp của Công ty Honda (Nhật bản)

Ngày 11/7/2006, Thanh tra Bộ Khoa học và công nghệ ra quyết định xử phạt 5 triệu đồng đối với Công ty Cổ phần ô tô Đại Xa (số 141, đường Phạm Văn Đồng, Cổ Nhuế, Từ Liêm, Hà Nội) vì công ty này đã vi phạm kiểu dáng công nghiệp của Công ty Honda (Nhật Bản). Đồng thời còn buộc công ty này tự tiêu hủy các chi tiết nhựa tạo nên kiểu dáng vi phạm được lắp trên 29 chiếc xe máy mang nhãn hiệu Micax, Micax RS và Violet. Trước đó, nhóm công tác của Thanh tra Bộ Khoa học và công nghệ đã tiến hành làm việc tại Công ty Cổ phần ô tô Đại Xa. Tại đây, nhóm công tác đã lập biên bản vi phạm hành chính về sở hữu công nghiệp đối với Công ty Đại Xa vì đã có hành vi lắp ráp các chi tiết nhựa lên xe gắn máy mang nhãn hiệu Micax, Micax RS và Violet. Về tổng thể, những kiểu dáng này không khác biệt cơ bản với kiểu dáng của các loại xe Wave và Future Neo đang được bảo hộ của công ty Honda theo Bằng độc quyền kiểu dáng công nghiệp số 4306 và số 8924. Tang vật vi phạm là 32 chiếc xe máy mang nhãn hiệu Micax, Micax RS và Violet, trong đó có 29 chiếc xe máy còn đầy đủ các chi tiết nhựa tạo nên kiểu dáng vi phạm. Công ty này đã tự mua các chi tiết nhựa ngoài thị trường để thay thế vào 32 chiếc xe máy và chưa kịp tiêu thụ thì bị lực lượng Cảnh sát kinh tế thành phố Hà Nội phát hiện, kê biên[47]. 

       Rủi ro pháp lý liên quan đến sáng chế

       Cho đến nay vẫn chưa phát hiện các doanh nghiệp Việt Nam gặp phải các tranh chấp, kiện tụng liên quan tới việc doanh nghiệp nước ngoài ăn cắp sáng chế của chúng ta hay ngược lại. Tuy vậy, rủi ro pháp lý liên quan đến sáng chế vẫn có thể xảy ra và doanh nghiệp Việt Nam rơi vào tình trạng bên thứ ba có liên quan. Tình huống có thể nhìn thấy đó là khi các doanh nghiệp Việt Nam tiến hành mua sắm và nhập khẩu máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền sản xuất từ nước ngoài vào Việt Nam nhưng đối tác sản xuất, cung cấp các thiết bị, dây chuyền này không có quyền hợp pháp đối với sáng chế dùng để sản xuất chính các máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền này.

       Trên thực tế, để bảo vệ các quyền sở hữu trí tuệ đối với các sáng chế của mình, các hãng sản xuất thường tiến hành việc đăng ký bảo hộ, nhận lixăng quyền sử dụng hoặc mua quyền sở hữu các sáng chế đó ở chính quốc và/hoặc ở các nước khác. Tuy vậy, việc ăn cắp sáng chế để sản xuất cũng thường xuyên xảy ra. Nếu các máy móc thiết bị và dây chuyền này được xuất khẩu sang Việt Nam mà bên nhập khẩu không có khả năng kiểm tra cũng như không ràng buộc trách nhiệm của nhà cung cấp thì rất có thể bị thiệt hại lớn khi bị phát hiện và bị kiện về việc sử dụng máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền sản xuất không hợp pháp để sản xuất hàng hoá. Nghiêm trọng hơn nữa là nếu hàng hoá được xuất khẩu thì còn có nguy cơ gặp nhiều hậu quả bất lợi khác.

       Rủi ro pháp lý liên quan đến vấn đề bản quyền

       Vấn đề bản quyền tác giả là chủ đề nóng bỏng trong những năm qua, đặc biệt khi mà Việt Nam đang ngày càng tham gia vào nhiều cam kết cũng như hoàn thiện pháp luật với mục tiêu bảo hộ hiệu quả quyền sở hữu trí tuệ nói chung, quyền tác giả nói riêng.

       Cũng giống như nhiều quốc gia đang phát triển và mới gia nhập WTO, có thể thấy rằng tình trạng vi phạm bản quyền xảy ra khá tràn lan và nghiêm trọng ở Việt Nam. Điều này cũng là tác nhân tạo ra nhiều rủi ro pháp lý cho các doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia giao thương quốc tế. Lĩnh vực bản quyền đáng báo động nhất chính là phần mềm máy tính. Đây cũng là tiền đề cho những rủi ro pháp lý có thể phát sinh khi mà Việt Nam đang nỗ lực phát triển mạnh mẽ ngành công nghiệp phần mềm với cái đích hướng tới cung cấp sản phẩm cho thị trường nước ngoài. Việc sử dụng các phần mềm bất hợp pháp làm cơ sở để kiến tạo các phần mềm mới sẽ tạo nên những rủi ro pháp lý khôn lường. Đó không chỉ là việc có nguy cơ đối mặt với kiện cáo, phải chịu các khoản phạt mà lớn hơn là khả năng đánh mất uy tín, đánh mất bạn hàng, đánh mất thị trường xuất khẩu. Một kết cục xấu hơn có thể phải đối mặt là không thể duy trì việc sản xuất - kinh doanh của doanh nghiệp.

       Cũng liên quan đến bản quyền phần mềm, thực tế hiện nay cho thấy nhiều doanh nghiệp Việt Nam chuyên kinh doanh các thiết bị phần cứng máy tính đã có hành vi cài đặt các phần mềm bất hợp pháp của các chủ sở hữu trong và ngoài nước vào sản phẩm của mình rồi bán cho khách hàng. Hành vi vi phạm bản quyền này sẽ đưa đến nguy cơ doanh nghiệp sẽ bị cơ quan chức năng xử phạt hoặc bị các chủ sở hữu hợp pháp các phần mềm bị vi phạm kiện ra các cơ quan tài phán.

        Liên quan đến quyền tác giả, chúng ta cũng phải tính đến nguy cơ mua bán, trao đổi các loại hàng hóa mà người bán, người trao đổi không có bản quyền hợp pháp như tiến hành mua bán các băng đĩa, sách... của đối tác nước ngoài mà đối tác đó không phải là chủ sở hữu quyền tác giả hoặc được chủ sở hữu quyền tác giả cho phép thực hiện giao dịch đó.

 

1.9. Rủi ro pháp lý liên quan tới việc chọn Luật áp dụng trong thương mại quốc tế

        Trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam thường gặp một số loại rủi ro pháp lý liên quan đến việc chọn Luật áp dụng như sau:

        * Rủi ro khi Luật được lựa chọn không phù hợp với mong muốn và dự tính của doanh nghiệp

        Việc xác định Luật áp dụng có một vai trò và ý nghĩa rất quan trọng đối với sự ổn định, tính an toàn và sự thành công của hợp đồng cũng như có ảnh hưởng sâu sắc tới việc bảo đảm quyền và lợi ích của các bên. Các bên trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế luôn mong muốn lựa chọn được một Luật áp dụng phù hợp nhất với hợp đồng của mình và họ luôn nỗ lực để đạt được mục tiêu đó. Trong trường hợp các bên đạt được sự thống nhất và Luật áp dụng được xác định thì trên cơ sở đó, các bên có thể dự tính được những tình huống có thể xảy ra đối với hợp đồng của mình và đưa ra được những giải pháp hợp lí để bảo vệ quyền và lợi ích của mình khi có tranh chấp. Tuy nhiên, tại thời điểm kết luận hợp đồng, việc chọn luật đối với họ đôi khi có thể chỉ được coi như là một kỹ thuật soạn thảo không mấy quan trọng. Hơn thế nữa, sự thay đổi về Luật được lựa chọn để áp dụng cho hợp đồng diễn ra một cách đột ngột sau khi tranh chấp đã phát sinh. Bởi vậy, trên thực tế, Luật được lựa chọn để áp dụng cho hợp đồng có thể không phù hợp với mong muốn và dự tính của một trong các bên hoặc của tất cả các bên trong hợp đồng.

        Sự không phù hợp này có thể bắt nguồn từ chính sự lựa chọn của các bên với một thỏa thuận chọn Luật thiếu sự cân nhắc và tính toán hoặc trong trường hợp không có bất kì một thỏa thuận chọn Luật nào giữa các bên, thì Luật áp dụng sẽ do cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết tranh chấp xác định và khi đó, hệ thống Luật được cơ quan tài phán lựa chọn lại hoàn toàn khác so với nhận thức của doanh nghiệp. Khi đó, doanh nghiệp sẽ phải đối diện với rất nhiều khó khăn và ở vào tình thế bất lợi. Các doanh nghiệp phải tìm cách ứng phó và với họ, không chỉ là những bất lợi do không tiên liệu trước được về Luật áp dụng cho hợp đồng mà còn là những khoản chi phí đáng kể từ việc thuê tư vấn và Luật sư nước ngoài…

        * Rủi ro khi Luật được lựa chọn bị từ chối áp dụng

        Như trên đã phân tích, pháp luật của các quốc gia tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng, trong đó có quyền tự do thỏa thuận chọn Luật áp dụng. Tuy nhiên, quyền tự do thỏa thuận của các bên phải đặt trong khuôn khổ của pháp luật. Thỏa thuận chọn Luật đó ngoài tính phù hợp với ý chí và mong muốn của các bên thì nó còn phải có tính hợp pháp. Bởi vậy, trong một số trường hợp, mặc dù giữa các bên đã có thỏa thuận chọn Luật áp dụng, và có thể Luật được lựa chọn là phù hợp với mong muốn của các bên nhưng các bên vẫn có thể gặp phải rủi ro khi Luật được lựa chọn bị cơ quan tài phán từ chối áp dụng. Thông thường pháp luật các nước trên thế giới qui định hai trường hợp Luật được lựa chọn bị từ chối áp dụng, đó là khi (1) thỏa thuận chọn Luật trái với pháp luật nơi ký kết hợp đồng; hoặc (2) vì lý do bảo lưu trật tự công cộng. Khi đó, cơ quan tài phán sẽ xác định Luật áp dụng cho hợp đồng và như vậy, các bên cũng sẽ khó có được sự chủ động và dự tính được một cách tốt nhất những tình huống có thể xảy ra với hợp đồng của mình khi nó chịu sự điều chỉnh của Luật áp dụng do cơ quan tài phán lựa chọn.

 

1.10. Rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế liên quan đến việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và thi hành án

        Rủi ro liên quan đến việc lựa chọn cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp

        Theo báo cáo điều tra xã hội học được tiến hành trên 600 doanh nghiệp Việt Nam có tham gia hoạt động thương mại quốc tế, trong 237 doanh nghiệp gặp rủi ro pháp lý thì có 26 doanh nghiệp xuất phát từ việc lựa chọn cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp[48].

        Thực tế tuy chưa có một số liệu điều tra toàn diện nào về vấn đề này, nhưng theo các nguồn tin từ báo chí, sách tham khảo thì đã có không ít trường hợp doanh nghiệp Việt Nam gặp phải rủi ro pháp lý từ sự lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp không đúng đắn của mình.

        Nguyên nhân cơ bản nhất chính là sự thiếu ý thức về tầm quan trọng của vấn đề này. Hầu như doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia các hợp đồng thương mại quốc tế chỉ để ý chủ yếu vào các vấn đề mang tính kinh tế mà không chú trọng đến các vấn đề pháp lý, đặc biệt là dự liệu về hậu quả nếu có tranh chấp phát sinh. Nhiều doanh nghiệp cho dù có lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp nhưng vẫn chỉ mang tính hình thức mà không có sự quan tâm thích đáng. Họ đặt ra điều khoản lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp “cho có” mà không hề để ý xem nội dung ra sao. Chẳng hạn, có doanh nghiệp Việt Nam đã thỏa thuận: “…các bên sẽ đưa tranh chấp này ra giải quyết tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Singapore. Mọi chi phí liên quan đến án phí của Tòa án sẽ do bên thua kiện chịu”. Như vậy, với thỏa thuận nói trên, các bên thực sự muốn lựa chọn Tòa án hay Trọng tài để giải quyết vụ tranh chấp của mình?! Có doanh nghiệp tặc lưỡi cho rằng, đây chỉ là lỗi kỹ thuật, đơn giản chỉ là sự sao chép điều khoản giải quyết tranh chấp từ một hợp đồng khác nhưng quên không sửa chữa cho phù hợp với thỏa thuận mới. Tuy nhiên, sự đơn giản và cẩu thả này có thể dẫn tới những hậu quả pháp lý khó lường và chỉ khi xảy ra rủi ro thì doanh nghiệp Việt Nam mới hiểu rằng sân chơi thương mại quốc tế không phải là nơi để cho họ thử nghiệm và có sai sót.

        Có doanh nghiệp thì lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp là tòa án nước này, trọng tài nước nọ nhưng thực tế sự am hiểu về hệ thống pháp luật tố tụng nước ấy, khả năng tham gia phiên tòa, phiên xét xử trọng tài nếu có tranh chấp thì lại chưa hề được tính tới.

        Việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng vô cùng quan trọng nhưng vẫn ít doanh nghiệp Việt Nam tính tới. Việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp không phù hợp cũng có thể tạo ra các rủi ro liên quan đến mặt chất lượng nội dung của các phán quyết cũng như khả năng cưỡng chế của các phán quyết đó. Thông thường, để thuận lợi và giảm thiểu chi phí, các bên lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp là địa điểm và cơ quan thuộc quốc gia có luật được lựa chọn áp dụng trong hợp đồng. Mặc dù vậy, trong một số trường hợp, việc lựa chọn luật áp dụng và địa điểm, cơ quan giải quyết tranh chấp không nhất thiết theo nguyên tắc này.

        Trong quan hệ thương mại quốc tế, nếu lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp ở một nước phát triển (chẳng hạn như ở Anh, Hoa Kỳ hay E.U) thì khi phát sinh tranh chấp, các chi phí bỏ ra để theo kiện cũng rất cao, đặc biệt trong trường hợp thua kiện, trong khi nếu được giải quyết tại Singapore hoặc Hồng Kông thì các chi phí có thể thấp hơn[49].

        Một số doanh nghiệp Việt Nam cho rằng: do sự “yếu thế” trong các cuộc mặc cả kinh tế với đối tác nước ngoài mà họ buộc phải nhượng bộ khá nhiều thứ, trong đó có vấn đề “cơ quan giải quyết tranh chấp” khi mà đa phần đối tác nước ngoài thường ưa thích, tin tưởng hệ thống xét xử của nước họ hay một nước thứ ba chứ không phải là Việt Nam. Tuy thế, đạt được một khoản lợi nhuận nhỏ trước mắt mà không tính tới thiệt hại lớn lao hoàn toàn có thể xảy ra khi khả năng hầu kiện không có, khả năng am hiểu pháp luật tố tụng, pháp luật nội dung, khả năng chi trả chi phí luật sư... ở mức quá thấp hay không thể thì rủi ro pháp lý rõ ràng có thể sẽ tới với doanh nghiệp Việt Nam bất cứ lúc nào.

        Một điểm quan trọng liên quan tới rủi ro pháp lý đối với việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp nữa đó là việc lựa chọn này luôn liên quan gắn bó tới việc lựa chọn luật áp dụng để xử lý nội dung tranh chấp. Về nguyên tắc, cơ quan tài phán nước nào sẽ áp dụng tư pháp quốc tế của nước đó để xem xét vụ việc thương mại có yếu tố nước ngoài. Kể cả trường hợp các bên trong hợp đồng có thỏa thuận “chọn luật áp dụng về nội dung” thì tư pháp quốc tế của nước có cơ quan tài phán thụ lý tranh chấp về hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài cũng sẽ là nguồn pháp luật xác định thỏa thuận chọn luật áp dụng của các bên chủ thể là hợp pháp hay không[50]. Như thế việc xác định hệ thống pháp luật được dùng để đánh giá tính hợp pháp của thỏa thuận chọn luật giữa các bên chủ thể trong hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài phụ thuộc vào việc cơ quan tài phán thụ lý vụ việc tranh chấp thuộc nước nào. Do đó, xem xét tính hợp pháp của thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài cần phải đặt trong sự gắn kết với từng con đường giải quyết tranh chấp.

        Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là Trọng tài

        Pháp luật các nước, các điều ước quốc tế về trọng tài và qui tắc trọng tài của các tổ chức trọng tài trên thế giới đều cho phép, khuyến khích các bên chủ thể thỏa thuận về luật áp dụng cho hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung khi sử dụng con đường giải quyết tranh chấp là Trọng tài. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật được lựa chọn không có nghĩa là tự do mà vẫn phải tuân thủ qui định pháp luật trong nước, điều ước quốc tế có liên quan. Chẳng hạn, khoản 2 Điều 7 Pháp lệnh trọng tài thương mại Việt Nam năm 2003 qui định: “2. Đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng Trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn. Việc lựa chọn pháp luật nước ngoài và việc áp dụng pháp luật nước ngoài không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”. Như vậy, khi lựa chọn Trọng tài nước nào, các bên chủ thể cần phải xem xét cả pháp luật nước đó, điều ước quốc tế mà nước đó là thành viên có liên quan và qui tắc trọng tài (trong trường hợp đó là trọng tài qui chế) để biết được với loại hợp đồng giữa họ có được phép thỏa thuận lựa chọn luật không và hệ thống pháp luật được lựa chọn có hợp pháp hay không?

        Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là Tòa án

        Tư pháp quốc tế của nước có tòa án sẽ là cơ sở để xem việc thỏa thuận chọn luật áp dụng của các bên có hợp pháp hay không. Tư pháp quốc tế Việt Nam cũng như các nước trên thế giới hiện nay đều đi theo hướng cho phép các bên có quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài. Tuy nhiên, quyền tự do thỏa thuận này cũng bị “tước bỏ” trong một số hợp đồng đặc biệt. Theo qui định của Điều 769 Bộ luật Dân sự của Việt Nam 2005 thì “1. Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác.

Hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt nam.

Trong trường hợp hợp đồng không ghi nơi thực hiện thì việc xác định nơi thực hiện hợp đồng phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt nam.

2. Hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”.

        Như vậy, hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam và hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam thì tòa án Việt Nam khi thụ lý sẽ luôn áp dụng pháp luật Việt Nam và vô hiệu hóa thỏa thuận chọn luật áp dụng (nếu có) của các bên chủ thể. Vì thế, khi thỏa thuận chọn luật áp dụng, cần thiết phải tìm hiểu một cách thấu đáo tư pháp quốc tế của nước có tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng đó.

        Rủi ro trong quá trình thi hành các phán quyết của cơ quan tài phán

        Thành công của các thương nhân trong việc đạt được một phán quyết công bằng, bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của mình sẽ chỉ thực sự có ý nghĩa nếu phán quyết đó được thi hành trên thực tế. Nhưng rõ ràng, trong thương mại quốc tế, mong muốn này của thương nhân không phải lúc nào cũng được đáp ứng. Thương nhân luôn phải đối diện với rủi ro trong quá trình thi hành các phán quyết của cơ quan tài phán.

        Ví dụ, nếu lựa chọn địa điểm giải quyết tranh chấp tại Singapore và cơ quan giải quyết tranh chấp là trọng tài Singapore trong một quan hệ thương mại giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Hàn quốc, thì doanh nghiệp Việt Nam phải tìm hiểu để đảm bảo rằng một phán quyết của trọng tài Singapore có thể được cưỡng chế tại Hàn Quốc (và có thể cả tại Việt Nam), tức là Việt Nam, Hàn Quốc và Singapore đã tham gia Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là toà án Singapore, thì để tránh rủi ro, cần phải kiểm tra để chắc chắn rằng giữa Hàn Quốc và Việt Nam (và Singapore) đã ký kết các hiệp định về tương trợ tư pháp cho phép công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án của nhau hoặc giữa các nước này đã có thông lệ áp dụng nguyên tắc có đi có lại về vấn đề này. Không làm tốt việc này, các doanh nghiệp Việt Nam nếu bị vi phạm hợp đồng thì khả năng khởi kiện cũng như thi hành án sẽ gặp rủi ro lớn[51].

        Từ những thực tế trên, một câu hỏi có thể được đặt ra là tại sao doanh nghiệp Việt Nam lại không lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp là toà án hoặc trọng tài Việt Nam? Câu trả lời tất nhiên là chúng ta sẽ cố gắng thuyết phục đối tác của mình để chấp nhận sự lựa chọn như vậy. Tuy nhiên, trong nhiều quan hệ thương mại quốc tế, các đối tác nước ngoài không chấp nhận sự lựa chọn này vì lo ngại các rủi ro tiềm tàng với họ với lý do là hệ thống pháp luật Việt Nam quá sơ sài đối với các giao dịch mới và phức tạp, cũng như hệ thống các cơ quan giải quyết chưa độc lập hoặc chưa chuyên nghiệp.

        Trong khi đó, vấn đề công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài được thực hiện trên cơ sở các Hiệp định Tương trợ tư pháp, Công ước New York năm 1958, cũng như các qui định của pháp luật Việt Nam liên quan đến các vấn đề đó. Thực tiễn quốc tế cho thấy, phương thức giải quyết bằng trọng tài về các tranh chấp phát sinh từ quan hệ kinh tế - thương mại có nhiều ưu điểm hơn so với phương thức giải quyết bằng tòa án. Cho nên, xu thế chung từ nhiều thập kỷ qua người ta luôn coi trọng việc giải quyết tranh chấp thương mại – kinh tế thông qua phương thức trọng tài. Một thực tế khác cho thấy, khi quyết định của trọng tài nước ngoài có hiệu lực thì nó phải được công nhận và cho thi hành ở nước được yêu cầu. Song thực tế công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài cũng còn nhiều vấn đề tồn tại cần phải khắc phục. Cụ thể, thời gian qua các cơ quan có thẩm quyền của nước ta đã nhận được một số hồ sơ yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài. Có nhiều ý kiến khác nhau xung quanh vấn đề này và trên thực tế tòa án nước ta rất ít khi ra quyết định công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các quyết định của trọng tài nước ngoài[52]. Việc công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài tại Việt Nam cũng thường rơi vào tình trạng như thế. Chính vì vậy, khi tham gia vào các tranh chấp thương mại quốc tế, doanh nghiệp Việt Nam cần phải tính tới cả hai khả năng rủi ro pháp lý khi yêu cầu thực thi phán quyết của tòa án, trọng tài: thứ nhất, khả năng khó triển khai thực thi phán quyết khi tài sản của bị đơn nằm ở nhiều nước khác nhau; thứ hai, trong trường hợp tài sản của bị đơn nằm ở Việt Nam thì cũng có thể phán quyết đó không được thi hành ở Việt Nam (do chưa có điều ước quốc tế hay áp dụng nguyên tắc có đi có lại giữa Việt Nam và nước có tòa án, trọng tài về vấn đề này hoặc như đã nói, tòa án Việt Nam ít khi tiến hành việc này).

 

II. Nguyên nhân phát sinh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam

       Với các dạng rủi ro pháp lý cơ bản trong thương mại quốc tế đã được chỉ ra ở trên, cũng có dạng doanh nghiệp Việt Nam thường gặp phải, có dạng thì ở mức độ ít hơn. Tuy thế, xem xét nguyên nhân phát sinh các rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam đã từng gặp phải cũng như nguyên nhân có thể xảy ra những rủi ro pháp lý trong tương lai thì có thể chia chúng làm hai loại: nguyên nhân chủ quan của doanh nghiệp và nguyên nhân khách quan.

2.1. Nguyên nhân chủ quan của doanh nghiệp

        Có thể chỉ ra thấy rõ hai nguyên nhân cơ bản đó là: thứ nhất, sự thiếu ý thức trong việc tìm hiểu và thực thi pháp luật; thứ hai, năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp còn hạn chế.

        Sự thiếu ý thức trong việc tìm hiểu và thực thi pháp luật

        Thực tế cho thấy nhiều doanh nghiệp Việt Nam còn chưa quan tâm và đề cao nhu cầu tìm hiểu các qui định pháp luật liên quan tới hoạt động thương mại quốc tế, đặc biệt là pháp luật nước ngoài, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế.

        Sự thiếu ý thức trên đưa đến hệ quả là việc thiếu hiểu biết pháp luật về thương mại quốc tế và hành xử một cách thiếu cẩn trọng của doanh nghiệp Việt Nam. Trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp Việt Nam do không tìm hiểu kỹ pháp luật của nước mà đối tác mang quốc tịch đã thực hiện các hành vi theo yêu cầu của đối tác mà không biết rằng hành vi đó bị cấm theo pháp luật của nước đó. Không chỉ thế, có những trường hợp doanh nghiệp Việt Nam gặp phải các tranh chấp tại tòa án nước ngoài nhưng do không chịu tìm hiểu pháp luật nước ngoài về vấn đề tranh tụng tại tòa nên đã không có sự hợp tác, tham gia vào quá trình xét xử, rốt cuộc phải nhận phán quyết bất lợi từ phía tòa án.

        Năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp còn hạn chế

        Hiện nay đại đa số doanh nghiệp Việt Nam thuộc dạng vừa và nhỏ, một số doanh nghiệp được coi là lớn thì cũng chưa thực sự có được khả năng cạnh tranh cao với các doanh nghiệp trong khu vực cũng như trên thế giới. Nói khác đi, năng lực quản trị, tài chính của đại đa số doanh nghiệp Việt Nam hiện nay còn có sự thua kém khá nhiều so với các doanh nghiệp nước ngoài. Sự thua kém đó đưa đến hệ lụy là trong quá trình đàm phán ký kết, thực hiện các giao dịch thương mại quốc tế tuy có những trường hợp chúng ta đứng trước những bất lợi về nhiều vấn đề, trong đó có các rủi ro pháp lý nhưng để có được một giao dịch thành công thì chúng ta buộc phải nhượng bộ. Ví dụ, để có được hợp đồng trong việc xuất khẩu lao động, có doanh nghiệp Việt Nam đã chấp nhận một điều khoản trong hợp đồng qui định nếu có tranh chấp xảy ra thì bản hợp đồng bằng tiếng Trung quốc được coi là cơ sở để xem xét và vụ việc sẽ được xét xử tại tòa án Trung quốc và bằng pháp luật Trung Quốc trong khi doanh nghiệp không hề có sự hiểu biết gì về pháp luật nước này.

 

2.2. Nguyên nhân khách quan

        Về khách quan, có hai nguyên nhân cơ bản, đó là: thứ nhất, không thể tiên liệu cũng như biết được sự thay đổi pháp luật; thứ hai, hệ thống trợ giúp cho doanh nghiệp về các vấn đề pháp lý còn nhiều hạn chế.

        Không thể tiên liệu cũng như biết được sự thay đổi của pháp luật        

        Với sự vận động, phát triển của xã hội lẽ dĩ nhiên sự thay đổi của pháp luật là không tránh khỏi. Tuy thế, cũng có những sự thay đổi của pháp luật doanh nghiệp có thể tiên liệu được và cũng có trường hợp doanh nghiệp không thể tiên liệu được. Để tiên liệu và kịp thời ứng phó được những thay đổi của pháp luật đòi hỏi doanh nghiệp phải hội đủ các điều kiện tiên quyết. Có những điều kiện thuộc về chủ quan như ý thức tuân thủ pháp luật, có một đội ngũ cán bộ pháp lý nội bộ tốt hay sự hỗ trợ tốt từ phía các văn phòng, công ty luật. Nhưng cũng có những điều kiện thuộc về khách quan như tính minh bạch trong việc thay đổi pháp luật của Nhà nước, thời hạn để thực thi qui định mới của pháp luật... Trong trường hợp thiếu đi những điều kiện khách quan thì doanh nghiệp rơi vào tình trạng không thể tiên liệu hay cập nhật được những thay đổi của pháp luật và như thế sẽ hoàn toàn có thể gặp phải các rủi ro pháp lý không thể tránh khỏi.

        Hệ thống trợ giúp pháp lý cho doanh nghiệp còn nhiều hạn chế

        Trong hoạt động thương mại quốc tế, thông thường doanh nghiệp cần đến sự bảo trợ về độ an toàn pháp lý từ việc sử dụng các dịch vụ tư vấn của các văn phòng luật sư, công ty luật hay các hiệp hội, cơ quan nhà nước... Như thế thì nếu hệ thống trợ giúp pháp lý này còn có những hạn chế thì sẽ khó lòng giúp doanh nghiệp tránh khỏi các rủi ro pháp lý. Thực tế ở Việt Nam cho thấy tuy chúng ta đã có một đội ngũ luật sư khá đông đảo, có các hiệp hội nhưng năng lực trợ giúp của các lực lượng này, đặc biệt là trong môi trường giao thương quốc tế thì vẫn còn rất nhiều hạn chế.

 

 

Chương III

KINH NGHIỆM CỦA CÁC NƯỚC TRONG VIỆC HỖ TRỢ DOANH NGHIỆP PHÒNG TRÁNH RỦI RO PHÁP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP PHÒNG TRÁNH RỦI RO PHÁP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ CHO DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

 

I. Kinh nghiệm của các nước trong việc hỗ trợ doanh nghiệp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế

1.1. Cơ chế hỗ trợ pháp lý của Hoa Kỳ đối với doanh nghiệp khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế

        Trong thực tế, khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Hoa Kỳ thường gặp phải các rủi ro pháp lý, như: rủi ro không thực hiện được hợp đồng; rủi ro liên quan đến pháp luật tố tụng: doanh nghiệp bị kiện, hoặc doanh nghiệp là đối tượng của các phán quyết bất lợi đối với hoạt động kinh doanh (bất lợi về tài chính, uy tín doanh nghiệp,…); nhà đầu tư Hoa Kỳ bị tước đoạt tài sản ở nước ngoài (bị quốc hữu hóa theo qui định của nước tiếp nhận đầu tư), bị vi phạm quyền sở hữu trí tuệ;…

        Để hỗ trợ doanh nghiệp phòng chống rủi ro pháp lý, ở Hoa Kỳ có một số cơ chế sau đây:

        1.1.1. Nghề quản lý rủi ro pháp lý (legal risk management)[53]

        Các nhà quản lý doanh nghiệp của Hoa Kỳ luôn nhận thức được rằng pháp luật nước ngoài rất khó hiểu, pháp luật quốc tế luôn chứa đựng sự bấp bênh, không chắc chắn, còn chính trị quốc tế lại càng phức tạp. Do đó, việc dự đoán các rủi ro, trong đó có rủi ro pháp lý và rủi ro chính trị, được coi là trách nhiệm cực kỳ quan trọng của chính doanh nghiệp, nhất là đối với các công ty đa quốc gia. Việc quản lý rủi ro pháp lý doanh nghiệp (legal risk management) đã trở thành một nghề ở Hoa Kỳ.

        Đối với các công ty đa quốc gia của Hoa Kỳ - luôn hoạt động ở nhiều nước trên thế giới, bên cạnh việc lường trước và phân tích các rủi ro pháp lý, thì các rủi ro chính trị cũng được quan tâm đặc biệt. Ở Hoa Kỳ có những công ty chuyên tư vấn về rủi ro chính trị cho khách hàng. Bên cạnh đó, trong nội bộ công ty đa quốc gia, còn có chuyên gia chuyên phân tích các rủi ro chính trị. Việc dự đoán, phân tích và đưa ra giải pháp tránh rủi ro có ý nghĩa quan trọng đối với sự thành bại của hoạt động kinh doanh. Khi rủi ro chính trị xảy ra, các nhà kinh doanh có thể mất tiền.

        Các nhà quản lý rủi ro tiến hành công việc một cách chuyên nghiệp theo đúng qui trình:

        - Bước 1: Nhận diện, xác định rủi ro;

        - Bước 2: Đánh giá rủi ro;

        - Bước 3: Quản lý rủi ro, theo hướng giảm thiểu hoặc loại bỏ rủi ro;

        - Bước 4: Giải thích cho lónh đạo doanh nghiệp hiểu.

        1.1.2. Các qui định pháp luật nhằm hỗ trợ doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế^[54]

        Nhà nước Hoa Kỳ dành sự hỗ trợ rất lớn cho các doanh nghiệp bằng cách cung cấp thông tin về thị trường và pháp luật các nước. Nhân viên của Uỷ ban Thương mại quốc tế (ITC) công tác ở khắp nơi trên thế giới, cung cấp thông tin thương mại và pháp luật, tìm kiếm các cơ hội thương mại để giúp các doanh nghiệp Hoa Kỳ xuất khẩu ra nước ngoài.

        Bên cạnh đó, Nhà nước Hoa Kỳ tạo thuận lợi cho các doanh nghiệp về thuế xuất khẩu. Đồng thời, Hoa Kỳ là một nước có chính sách trợ cấp xuất khẩu rất mạnh. Năm 1945, Hoa Kỳ thành lập Ngân hàng xuất nhập khẩu (EXIMBANK). Nhiệm vụ của nó là giúp các nhà xuất khẩu Hoa Kỳ cạnh tranh tốt hơn, nhờ có được nguồn tín dụng lớn. Hoạt động cơ bản của EXIMBANK là cung cấp các khoản cho vay trực tiếp cho khách hàng của nhà xuất khẩu Hoa Kỳ, hoặc bảo đảm các khoản vay ngân hàng thương mại cho các khách hàng này. Bên cạnh đó, EXIMBANK còn đảm bảo các khoản vay về vốn lưu động mà các nhà xuất khẩu cần để tăng thêm các đơn đặt hàng xuất khẩu. EXIMBANK cũng điều hành chương trình bảo hiểm tín dụng để bảo hiểm tín dụng đối với các rủi ro thương mại, pháp lý và chính trị. Mục tiêu của chương trình này là giúp các nhà xuất khẩu Hoa Kỳ cạnh tranh với doanh nghiệp của các nước khác, và cải thiện cán cân thương mại bằng việc củng cố xuất khẩu.

        Nhà nước Hoa Kỳ còn giúp đỡ các doanh nghiệp xuất khẩu “thoát khỏi” phạm vi điều chỉnh của pháp luật về chống độc quyền, bằng việc thông qua Đạo luật về công ty thương mại xuất khẩu năm 1982, theo đó công ty thương mại xuất khẩu có thể gửi đơn lên Bộ Thương mại xin cấp Giấy chứng nhận miễn trách nhiệm độc quyền. Giấy chứng nhận này cho phép doanh nghiệp xuất khẩu thực hiện những hoạt động có thể là vi phạm pháp luật chống độc quyền. Chẳng hạn: các công ty có thể thoả thuận chia sẻ các rủi ro và phí tổn xuất khẩu, thỏa thuận giữ vững giá bán tại các nước khác... Biện pháp này đã thực sự có tác dụng hỗ trợ một số doanh nghiệp Hoa Kỳ như: Hiệp hội các nhà chế tạo dụng cụ máy móc quốc gia, Hiệp hội tiếp thị điện ảnh, các ngân hàng hỗ trợ xuất khẩu, các doanh nghiệp dịch vụ tư vấn kỹ thuật, các doanh nghiệp nghề cá...

        Trong lĩnh vực pháp luật về quyền sở hữu trí tuệ, năm 1980, Hoa Kỳ trở thành thành viên của Công ước Berne về bảo hộ quyền tác giả đối với các tác phẩm văn học và nghệ thuật, do đó Công ước Berne là một bộ phận của pháp luật Hoa Kỳ. Ngoài ra, Hoa Kỳ còn là thành viên của Công ước về quyền tác giả phổ biến (UCC) của Liên Hợp Quốc năm 1945.

        Pháp luật Hoa Kỳ rất quan tâm tới việc chống hàng giả do vi phạm quyền sở hữu trí tuệ: Đoạn 602 của Đạo luật Bản quyền cấm nhập khẩu các sản phẩm xâm phạm quyền tác giả được Hoa Kỳ bảo hộ, và cho phép hải quan tịch thu (17 USC, #602); Đoạn 526 Đạo luật Thuế quan 1930 cấm nhập khẩu hàng hoá mang nhãn hiệu hàng hoá đã được đăng ký tại Hoa Kỳ mà không được phép của chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hoá đó, và cho phép hải quan tịch thu (19 USC, #1526); Đoạn 337 Đạo luật Thuế quan 1930 qui định bảo hộ tương tự đối với sáng chế (19 USC, #1337). Năm 1988, pháp luật tiếp tục củng cố việc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế bằng cách qui định việc phong tỏa hàng hóa vi phạm. Mọi chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ đã được đăng ký tại Hoa Kỳ, nếu có căn cứ cho rằng hàng hoá nhập khẩu vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, có thể nộp đơn cho Uỷ ban Thương mại quốc tế (ITC) để khiếu nại. ITC có quyền ban hành lệnh trục xuất các hàng hoá đó ra khỏi Hoa Kỳ, hoặc lệnh đình chỉ buôn bán hàng hoá vi phạm quyền sở hữu trí tuệ. Trong một số trường hợp, ITC ra lệnh tịch thu hàng hoá. Việc vi phạm lệnh này phải chịu phạt đến mức 100.000 USD/ngày hoặc gấp đôi giá trị nội địa của các hàng hoá đó.

        Các qui định pháp luật về quyền trả đũa thương mại trong pháp luật Hoa Kỳ khá “độc đáo”. Quyền trả đũa thương mại được qui định tại Khoản 301 Đạo luật thương mại Hoa Kỳ 1974. Điều khoản này được sửa đổi nhiều lần, vào năm 1979 (Đạo luật về các hiệp định thương mại), năm 1984 (Đạo luật về thương mại và thuế quan), năm 1988 (Đạo luật tổng quát về thương mại và cạnh tranh), năm 1994 (Đạo luật về các hiệp định Vòng Uruguay). Khoản 301 nhằm mục đích thực thi các quyền của Hoa Kỳ theo các hiệp định thương mại, và cho phép hành động trả đũa các thực tiễn thương mại không lành mạnh, xảy ra ở Hoa Kỳ, ở lãnh thổ bên ký kết vi phạm, hoặc ở nước thứ ba. Khoản 301 giúp tăng cường mở cửa thị trường nước ngoài cho hàng hoá và dịch vụ của Hoa Kỳ, tạo thuận lợi cho các nhà kinh doanh Hoa Kỳ ở nước ngoài, và tăng cường bảo hộ có hiệu quả quyền sở hữu trí tuệ của Hoa Kỳ ở các nước khác.

        Năm 1988, Nghị viện Hoa Kỳ sửa đổi Khoản 301 bằng cách đưa ra 2 điều khoản mới: “Siêu 301” (“Super 301”) và “301 Đặc biệt” (“Special 301”). Nội dung pháp lý này được đưa vào Đạo luật tổng quát về thương mại và cạnh tranh Hoa Kỳ năm 1988, tại Khoản 1302 và 1303 (có hiệu lực 1 năm, sau đó phải gia hạn).

        “301 Đặc biệt” liên quan trực tiếp đến bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, yêu cầu Cơ quan Đại diện thương mại Hoa Kỳ (USTR) xác định những quốc gia nào không bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ một cách đầy đủ và hiệu quả, gây ảnh hưởng đến các doanh nghiệp Hoa Kỳ. Đó chính là căn cứ để Hoa Kỳ áp dụng biện pháp trả đũa thương mại.

        Quyền trả đũa thương mại theo qui định của Khoản 301 và các điều khoản sửa đổi (“Siêu 301” và “301 Đặc biệt”) vi phạm Điều 23.2(a) và (c) Hiệp định về giải quyết tranh chấp của WTO (DSU), theo đó các bên tranh chấp không được đơn phương trả đũa thương mại (xem phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO, case DS 152, United States - Sections 301-310 of the Trade Act of 1974, thông qua ngày 27-01-2000)^[55].

        1.1.3. Thực hiện quyền bảo vệ tài sản và lợi ích của công dân Hoa Kỳ ở nước ngoài[56]

        Trong Công pháp quốc tế, vấn đề này thường được diễn đạt bằng thuật ngữ “quyền bảo hộ ngoại giao”, theo đó: để bảo vệ tài sản và lợi ích của công dân, pháp nhân của nước mình ở nước ngoài, chống lại sự vi phạm pháp luật quốc tế của quốc gia nước ngoài, các quốc gia có quyền can thiệp ngoại giao. Đây là biện pháp ít được các nước đang phát triển sử dụng, nhưng Hoa Kỳ đã không ngần ngại áp dụng nó trong khá nhiều trường hợp, nhất là vào thời kỳ thế kỷ XIX.

        Trong trường hợp các nhà đầu tư Hoa Kỳ bị tước đoạt tài sản đầu tư ở nước ngoài với qui mô lớn, và chứng minh được rằng quốc gia nước ngoài đó đã vi phạm pháp luật quốc tế khi tước đoạt tài sản của nhà đầu tư Hoa Kỳ, Chính phủ Hoa Kỳ có thể can thiệp bằng cách phong tỏa tài sản của quốc gia nước ngoài đó ở lãnh thổ Hoa Kỳ, từ đó cả hai bên đều có lý do để thương lượng. Thí dụ: sau cuộc Cách mạng Hồi giáo tại Iran năm 1979, Iran tiến hành tịch thu và quốc hữu hóa tài sản của Hoa Kỳ trên lãnh thổ Iran. Đáp lại, Hoa Kỳ cũng phong tỏa tài sản của Iran trên lãnh thổ Hoa Kỳ.

        Thực tiễn “bảo hộ ngoại giao” này của Hoa Kỳ bị nhiều nước la-tinh phản đối từ những năm cuối thế kỷ XIX, nhưng nó vẫn được áp dụng trong một số trường hợp.

        Theo nhiều học giả lớn trên thế giới về Công pháp quốc tế, sự tồn tại quyền “bảo hộ ngoại giao” chỉ phần nào dựa trên cơ sở học thuyết và sức mạnh của quốc gia áp dụng quyền này. Trong Hiến chương Liên Hợp Quốc, không có qui định về quyền “bảo hộ ngoại giao”. Thậm chí, trong nhiều trường hợp, việc can thiệp quân sự để bảo vệ tài sản và lợi ích của công dân nước mình ở nước ngoài có thể bị coi là vi phạm nguyên tắc không sử dụng vũ lực trong quan hệ quốc tế (Điều 2 Khoản 4 Hiến chương Liên Hợp Quốc).

        1.1.4. Các hỗ trợ khác dành cho doanh nghiệp

        (i) Bảo hiểm rủi ro[57]

        Thứ nhất: doanh nghiệp có thể mua bảo hiểm tại các công ty bảo hiểm tư nhân.

        Thứ hai: Bảo hiểm của Chính phủ.

        Công ty đầu tư tư nhân hải ngoại (Overseas Private Investment Corporation - OPIC) - một cơ quan của Chính phủ Hoa Kỳ, sẽ bảo hiểm cho các doanh nghiệp Hoa Kỳ trong trường hợp xảy ra rủi ro, như: tài sản bị tước đoạt ở nước ngoài, đồng tiền mất giá, đồng tiền không chuyển đổi được… Đây là cơ chế hỗ trợ rất quan trọng đối với các doanh nghiệp Hoa Kỳ, khi tiến hành hoạt động kinh doanh ở nước ngoài.

        (ii) Xuất bản sách, tài liệu về môi trường đầu tư của các đối tác quan trọng nhằm giúp đỡ các doanh nghiệp

        Các học giả Hoa Kỳ viết rất nhiều sách về môi trường đầu tư của các đối tác quan trọng, như: đầu tư vào EU, đầu tư vào Trung Quốc, đầu tư vào Trung Đông, đầu tư vào ASEAN, …nhằm giúp các doanh nghiệp Hoa Kỳ có thể lường trước những rủi ro khi kinh doanh ở nước ngoài.

        (iii) Tổ chức hội thảo với sự tham gia tích cực của diễn giả nước ngoài am hiểu pháp luật nước ngoài. Thí dụ: diễn giả Trung Quốc trình bày về những rủi ro pháp lý khi đầu tư vào Trung Quốc.

 

1.2. Cơ chế hỗ trợ pháp lý của EU đối với doanh nghiệp khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế

        1.2.1. Khuyến khích các tổ chức phi chính phủ hỗ trợ doanh nghiệp quản lý rủi ro

        Thí dụ: Liên đoàn Quản lý rủi ro châu Âu (Federation of European Risk Management Associations - FERMA) bao gồm 16 Hiệp hội Quản lý rủi ro của 16 nước châu Âu[58], đại diện cho hơn 5.000 thành viên là cá nhân và các doanh nghiệp qui mô lớn trong các lĩnh vực từ sản xuất đến dịch vụ tài chính, các tổ chức từ thiện và y tế, cũng như các tổ chức của chính quyền địa phương[59].

        1.2.2. Xuất bản sách, tài liệu về quản lý rủi ro pháp lý

        Thí dụ: Sách hướng dẫn về thực tiễn quản lý rủi ro pháp lý (Legal Risk Management Practice Manual) là tài liệu rất cần thiết cho các luật sư doanh nghiệp của EU. Cuốn sách trình bày về các rủi ro pháp lý điển hình, liên quan đến các vấn đề: hoạt động kinh doanh gián đoạn, gian lận nội bộ, tranh chấp thương mại, uy tín doanh nghiệp, phân biệt đối xử và quấy rối, rà soát qui trình bảo vệ dữ liệu, rà soát về việc tuân thủ pháp luật môi trường, an toàn sản phẩm và trách nhiệm đối với sản phẩm, y tế và an toàn, rà soát về việc tuân thủ pháp luật cạnh tranh… Mỗi vấn đề nêu trên được phân tích trong bối cảnh hiện hành của pháp luật quốc gia, pháp luật cộng đồng và pháp luật quốc tế, các án lệ, sự phát triển của vấn đề quản trị doanh nghiệp và trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp. Tác giả của cuốn sách là các nhà thực hành luật hàng đầu của EU.

 

1.3. Quản lý rủi ro doanh nghiệp ở Nhật Bản[60]

        Các khái niệm về quản lý rủi ro doanh nghiệp lần đầu tiên được giới thiệu ở Nhật Bản vào những năm 60 của thế kỷ XX. Gần như tất cả các vấn đề lý luận và thực tiễn về quản lý rủi ro doanh nghiệp mà người Nhật Bản học hỏi được đều từ kinh nghiệm của Hoa Kỳ. Kể từ đó, vấn đề quản lý rủi ro doanh nghiệp được giảng dạy ở trường đại học. Các nhà tư vấn cũng thành lập các hiệp hội để nghiên cứu và tiến hành các hoạt động quản lý rủi ro doanh nghiệp. Tuy nhiên, bất chấp những cố gắng nêu trên, các doanh nghiệp ở Nhật Bản chưa bao giờ thừa nhận khái niệm quản lý rủi ro doanh nghiệp, trừ một số trường hợp ngoại lệ (hãng Honda là doanh nghiệp đầu tiên thành lập Phòng Quản lý rủi ro).

        Theo Yutaka Maekawa - Chủ tịch Hiệp hội Quản lý rủi ro Nhật Bản, có nhiều lý do giải thích việc hầu hết các doanh nghiệp ở Nhật Bản chưa chấp nhận khái niệm quản lý rủi ro doanh nghiệp.

        Thứ nhất, liên quan đến văn hóa doanh nghiệp Nhật Bản. Ở Nhật Bản, trừ những doanh nghiệp lớn, nhiều doanh nghiệp khác hoạt động thiếu tính chuyên nghiệp, không cần quan tâm đến việc phân tích rủi ro và quản lý rủi ro. Các sinh viên sau khi ra trường có thể có kiến thức về quản lý rủi ro, nhưng lại không được bố trí làm việc ở bộ phận quản lý rủi ro.

        Thứ hai, hoạt động kinh doanh ở Nhật Bản chứa đựng rất nhiều rủi ro, mà doanh nghiệp không thể kiểm soát nổi, như: thiên tai (động đất), ô nhiễm môi trường (là hậu quả của quá trình công nghiệp hóa từ thế kỷ trước), sự thay đổi pháp luật về tiêu chuẩn kỹ thuật (nhất là trong lĩnh vực xây dựng)… Nếu doanh nghiệp quan tâm xử lý tất cả các rủi ro nêu trên thì sẽ rất tốn kém về tài chính.

        Thứ ba, trong thực tế, doanh nghiệp Nhật Bản thường chỉ quan tâm đến việc tuân thủ pháp luật về bảo hiểm bắt buộc đối với người lao động.

        Thứ tư, ngành bảo hiểm phi nhân thọ ở Nhật Bản rất phát triển, đáp ứng nhu cầu bảo hiểm của doanh nghiệp. Các doanh nghiệp Nhật Bản thường lựa chọn giải pháp mua bảo hiểm để phòng chống rủi ro cho doanh nghiệp.

        Tuy nhiên, hiện nay, tình hình đã có nhiều thay đổi. Các doanh nghiệp Nhật Bản đã dần dần nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề quản lý rủi ro sau khi phát sinh một số sự kiện. Một trong số các sự kiện đó là vụ bắt cóc chủ tịch công ty mía. Kẻ bắt cóc thông báo rằng hắn đã thả thuốc độc vào một vài cây mía của công ty. Sau này, vụ việc đã phát triển thành cuộc khủng hoảng Tylenol. Vào thời điểm đó, hầu hết các doanh nghiệp thực phẩm và các doanh nghiệp chế biến đều ý thức được vấn đề quản lý rủi ro, nhưng các doanh nghiệp khác vẫn cho rằng các rủi ro đó chỉ liên quan đến ngành thực phẩm. Nhưng đến khi trưởng chi nhánh của công ty Nhật Bản tại Philippines bị bắt cóc trên đường về nhà, thì các công ty khác bắt đầu phải chú ý đến vấn đề quản lý rủi ro. Do đó, đến nay, nhiều doanh nghiệp lớn bắt đầu thành lập bộ phận quản lý rủi ro trong doanh nghiệp. Các doanh nghiệp khác thì giao trách nhiệm quản lý rủi ro cho Phòng Tổng hợp, Phòng Pháp lý, Phòng Nhân sự, hoặc giao cho một Ban Thư ký chịu sự chỉ đạo trực tiếp của một giám đốc. Một số doanh nghiệp còn quan tâm đến cái gọi là dự báo rủi ro và khủng hoảng. Các doanh nghiệp này thường quan tâm đặc biệt đến vấn đề rủi ro pháp luật, kiểm soát quan hệ công chúng (Public Realtions - PR).

        Để đáp ứng nhu cầu quản lý rủi ro ngày càng gia tăng, các công ty bảo hiểm phi nhân thọ ở Nhật Bản đã cung cấp các dịch vụ mới, nhất là trong lĩnh vực rủi ro môi trường và trách nhiệm đối với sản phẩm. Một số công ty bảo hiểm phi nhân thọ đã thành lập các chi nhánh mới nhằm cung cấp các dịch vụ quản lý rủi ro cho doanh nghiệp. Các công ty bảo hiểm lớn này đã tổ chức các cuộc hội thảo về luật môi trường hiện hành, các case studies của Hoa Kỳ, xuất bản nhiều loại sổ tay, tạp chí để thông tin về rủi ro môi trường và các biện pháp phòng chống rủi ro. Đồng thời, vấn đề trách nhiệm đối với sản phẩm cũng được quan tâm nhiều hơn so với trước đây. Các công ty bảo hiểm phi nhân thọ đã thành lập đơn vị chuyên về quản lý trách nhiệm đối với sản phẩm, làm nhiệm vụ nghiên cứu ở qui mô lớn về vấn đề trách nhiệm đối với sản phẩm, viết báo cáo, xuất bản sách, video để cung cấp thông tin về trách nhiệm đối với sản phẩm.

        Như vậy, ở Nhật Bản, có một số yếu tố ảnh hưởng đến việc phát triển nghề quản lý rủi ro doanh nghiệp, trong đó có yếu tố văn hóa doanh nghiệp. Đồng thời, có thể thấy rằng, bảo hiểm tư nhân là cơ chế thường được các doanh nghiệp Nhật Bản sử dụng để phòng chống rủi ro, trong đó có rủi ro pháp lý.

 

1.4. Cơ chế hỗ trợ pháp lý của Trung Quốc đối với doanh nghiệp khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế [61]

        Khi các doanh nghiệp của Trung Quốc tham gia hoạt động thương mại quốc tế, công việc quản lý rủi ro pháp lý đã trở thành mối quan tâm lớn của các doanh nghiệp và Nhà nước Trung Quốc.

        Ở Trung Quốc, việc phòng chống rủi ro pháp lý đối với các hoạt động thương mại trong nước được đánh giá là tạm ổn. Ngược lại, đối với hoạt động thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Trung Quốc lại chưa được trang bị đầy đủ kiến thức để xử lý các rủi ro pháp lý xảy ra ở nước ngoài.

        Vụ Chính sách và Pháp luật thuộc Uỷ ban Giám sát và Quản lý Tài sản Nhà nước của Trung Quốc (Law and Policy Bureau of the State-owned Asset Supervision and Administration Commission of China - SASAC), và Hội Tư vấn doanh nghiệp của Trung Quốc (China's Association of Corporate Counsel - ACC), đã hợp tác với Công ty Luật Lovells (Lovells International Law Firm) để xây dựng và phát triển chiến lược quản lý rủi ro pháp lý. Trong số các chương trình hợp tác này, có hoạt động đánh giá “điểm rủi ro pháp lý” của từng doanh nghiệp. Kết quả cho thấy: nếu “điểm rủi ro pháp lý” là 100, doanh nghiệp cần chi phí 1% tổng doanh thu cho hoạt động quản lý rủi ro pháp lý; tương tự, nếu “điểm rủi ro pháp lý” là 20, doanh nghiệp cần chi phí 0,02%. Như vậy, mức chi phí của doanh nghiệp cho hoạt động quản lý rủi ro pháp lý tỉ lệ thuận với “điểm rủi ro pháp lý” của doanh nghiệp. Hoạt động của doanh nghiệp càng chứa đựng nhiều rủi ro, thì càng phải chi phí nhiều cho quản lý rủi ro pháp lý.

        Kết quả khảo sát Top 100 doanh nghiệp của Trung Quốc cho thấy: “điểm rủi ro pháp lý” trung bình của các doanh nghiệp là 42, nghĩa là chi phí cho quản lý rủi ro pháp lý sẽ phải là 0,42% tổng doanh thu. Nhưng trên thực tế, các doanh nghiệp chỉ dành 0,02% tổng doanh thu cho hoạt động quản lý rủi ro pháp lý.

        Robert Lewis - Trưởng Văn phòng đại diện của Công ty Luật Lovells tại Bắc Kinh (Trung Quốc) nhận xét rằng: hoạt động phòng chống rủi ro pháp lý của các doanh nghiệp Nhà nước ở Trung Quốc có thể đáp ứng yêu cầu của các hoạt động thương mại trong nước, khi mà rủi ro pháp lý không cao lắm. Nhưng đối với các doanh nghiệp mở rộng hoạt động thương mại của mình ra nước ngoài và ở đó mức độ rủi ro pháp lý rất cao, thì cần phải hỗ trợ các doanh nghiệp này bằng cách xây dựng và thực thi cơ chế phòng chống rủi ro pháp lý trên thị trường quốc tế:

        “Trong cuộc chiến chống rủi ro pháp lý ở thị trường quốc tế, các doanh nghiệp Trung Quốc hoàn toàn giống như những người lính mới - không được đào tạo chính quy, cũng không được trang bị vũ khí - nhưng đang nỗ lực đánh trả những chiến binh của kẻ thù - chính là môi trường kinh doanh đầy những rủi ro pháp lý. Trong bối cảnh đó, khi phải cạnh tranh với các doanh nghiệp nước ngoài đã được chuẩn bị sẵn sàng, thì các doanh nghiệp Trung Quốc sẽ bị tổn thất nhiều hơn”.

        Trong chương trình hợp tác giữa Nhà nước Trung Quốc và Công ty Luật Lovells, Công ty Luật Lovells đã chuẩn bị nhiều báo cáo mang tính chiến lược, trong đó phân tích rủi ro pháp lý đối với các ngành kinh tế quan trọng của Trung Quốc, như: ngành dầu khí, ngành viễn thông, ngành điện tử và máy tính, ngành bảo hiểm, ngành ngân hàng, ngành xây dựng, ngành sản xuất thiết bị nặng, ngành công nghiệp ô-tô, ngành dược phẩm, ngành mỏ và khoáng sản[62].

 

II. Một số giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế cho doanh nghiệp Việt Nam

        Giao thương quốc tế đi kèm với những lợi ích là những thách thức, là những “hiểm nguy”. Một trong những “hiểm nguy” mà doanh nghiệp Việt Nam phải đối mặt đó là rủi ro pháp lý. Rủi ro và cơ hội luôn song trùng nên thật không tưởng khi nghĩ tới việc triệt tiêu rủi ro pháp lý. Điều có thể làm chính là nghĩ về các giải pháp phòng tránh nhằm hạn chế rủi ro pháp lý. Xuất phát từ những nghiên cứu trên đây, cho phép chúng ta có thể nghĩ tới các giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý. Trong những giải pháp đó lẽ dĩ nhiên có những giải pháp liên quan tới trách nhiệm của Nhà nước, có những giải pháp liên quan tới hiệp hội ngành nghề, các tổ chức cung cấp dịch vụ hỗ trợ doanh nghiệp, cũng như bản thân từng doanh nghiệp.

2.1. Về phía Nhà nước

        2.1.1. Xây dựng hệ thống pháp luật trong nước minh bạch, phù hợp với thông lệ quốc tế; tăng cường ký kết, tham gia các điều ước quốc tế về thương mại quốc tế

Pháp luật trong nước là một trong các loại nguồn (ngoài ra còn có pháp luật nước ngoài, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế) điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế. Hệ thống pháp luật Việt Nam trước đây và hiện nay vẫn còn chứa đựng nhiều nội dung chưa phù hợp với pháp luật các nước cũng như các cam kết quốc tế, thông lệ quốc tế. Bên cạnh đó, thực tế cho thấy doanh nghiệp Việt Nam có thể gặp phải rủi ro pháp lý xuất phát từ các quy định của chính pháp luật Việt Nam. Để phòng tránh được các rủi ro pháp lý cho doanh nghiệp Việt Nam thì việc trước tiên mà Nhà nước cần làm chính là tạo dựng khuôn khổ pháp lý về thương mại quốc tế minh bạch, phù hợp với thông lệ quốc tế, nhằm phát huy khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp; tăng cường sự phối hợp giữa các cơ quan Nhà nước (cơ quan hải quan, cơ quan thuế, các cơ quan quản lý thương mại, kế hoạch - đầu tư…) nhằm tạo thuận lợi cho hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp. Cụ thể:

- Hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp theo hướng tạo thuận lợi cho các doanh nghiệp Việt Nam tổ chức và hoạt động đáp ứng yêu cầu của môi trường pháp lý toàn cầu và thị trường toàn cầu.

- Hoàn thiện các quy định pháp luật về luật sư, trọng tài thương mại, thi hành án… nhằm hỗ trợ pháp lý cho các doanh nghiệp.

- Nâng cao khả năng thực thi Luật Phòng, chống tham nhũng 2005.

Ngày 28 tháng 5 năm 2006, Chính phủ ban hành Nghị định số 66/2008/NĐ-CP về hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp, nhằm thiết lập cơ chế thực hiện hoạt động hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp, hướng dẫn Bộ, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện chức năng, nhiệm vụ trong công tác tổ chức thi hành pháp luật đối với doanh nghiệp. Nghị định quy định cụ thể hình thức, nội dung hỗ trợ pháp lý và trách nhiệm của các Bộ, cơ quan ngang Bộ (gọi chung là Bộ) và Uỷ ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (gọi chung là Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh) trong việc hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp; điều kiện bảo đảm hoạt động hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp. Nghị định cũng quy định trách nhiệm của doanh nghiệp và các tổ chức đại diện của doanh nghiệp trong hoạt động hỗ trợ doanh nghiệp, trong đó có quy định về việc khuyến khích doanh nghiệp sử dụng pháp chế doanh nghiệp, và chủ động, phối hợp tổ chức thực hiện các hoạt động hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp, nhằm nâng cao nhận thức, ý thức trách nhiệm của doanh nghiệp, hiệp hội doanh nghiệp trong thực thi pháp luật.

Nghị định này quy định nhiều hình thức hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp.

Thứ nhất: xây dựng và khai thác các cơ sở dữ liệu pháp luật phục vụ hoạt động của doanh nghiệp. Hình thức hỗ trợ này sẽ khắc phục được bất cập hiện nay là doanh nghiệp gặp khó khăn trong tiếp cận với thông tin pháp lý, nhất là các văn bản hướng dẫn thi hành do các ngành và địa phương ban hành. Đồng thời, quy định này cũng góp phần thực hiện cam kết của Việt Nam về bảo đảm nguyên tắc công khai, minh bạch của WTO trong xây dựng và tổ chức thi hành pháp luật.

Thứ hai: xây dựng tài liệu giới thiệu, phổ biến các văn bản quy phạm pháp luật.

Thứ ba: bồi dưỡng kiến thức pháp luật cho doanh nghiệp.

Thứ tư: giải đáp pháp luật cho doanh nghiệp. Việc giải đáp pháp luật được thực hiện trong thời hạn quy định (từ 15 đến 30 ngày làm việc), dưới các hình thức khác nhau, như bằng văn bản, thông qua mạng điện tử, giải đáp trực tiếp hoặc thông qua điện thoại và các hình thức khác theo quy định của pháp luật.

Thứ năm: tiếp nhận kiến nghị của doanh nghiệp về hoàn thiện pháp luật. Trước ngày 31 tháng 12 hàng năm, các Bộ, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm gửi báo cáo tổng hợp kết quả tiếp nhận, xử lý những kiến nghị của doanh nghiệp về hoàn thiện các quy định pháp luật trong phạm vi ngành, lĩnh vực hoặc địa phương do mình quản lý cho Bộ Tư pháp để tổng hợp báo cáo Thủ tướng Chính phủ.

Thứ sáu: xây dựng và tổ chức thực hiện các chương trình hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp.

Để thiết lập cơ chế hiệu quả về hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp và bảo đảm tính khả thi của Nghị định, Nghị định đã quy định các vấn đề về tổ chức, cán bộ và tài chính phục vụ công tác hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp.

Về tổ chức thực hiện, Nghị định xác định Bộ Tư pháp giúp Chính phủ thống nhất quản lý Nhà nước về công tác hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp trong phạm vi cả nước. Tổ chức pháp chế thuộc các Bộ và Sở Tư pháp thuộc các tỉnh có nhiệm vụ tham mưu cho Bộ trưởng và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh trong công tác hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp.[63]

        Như vậy, về mặt lập pháp, nước ta đã có quy định pháp luật về hỗ trợ pháp lý đối với doanh nghiệp. Tuy nhiên, vấn đề là thực thi những quy định này trong thực tiễn.

        Song song việc hoàn thiện pháp luật trong nước, với tính chất liên quốc gia của hoạt động thương mại quốc tế, rõ ràng việc tích cực, chủ động ký kết, tham gia các điều ước quốc tế về lĩnh vực này sẽ đóng vai trò hết sức quan trọng trong việc tạo dựng khuôn khổ pháp lý minh bạch, thuận lợi, hạn chế các rủi ro pháp lý phát sinh cho doanh nghiệp Việt Nam. Hiện nay, Việt Nam đã là thành viên của Công ước New York 1958 về thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài. Đây là một điểm thuận lợi đối với doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế. Bên cạnh đó, Nhà nước cần xem xét việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, để doanh nghiệp Việt Nam được xét xử công bằng, không bị bắt buộc tuân theo pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra, việc ký kết các hiệp định thương mại song phương, hiệp định đầu tư song phương, với các điều khoản nhằm giảm thiểu rủi ro cho các doanh nghiệp là điều rất cần thiết.

        2.1.2. Hỗ trợ doanh nghiệp trong việc tìm hiểu các quy định của pháp luật

        Nhà nước cần triển khai hiệu quả cơ chế hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế.

        Như đã nói ở trên, để khắc phục những hạn chế của các doanh nghiệp trong thời gian vừa qua, ngày 26 tháng 10 năm 2007, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Chỉ thị số 22/2007/CT- TTg giao Bộ Tư pháp trình Chính phủ ban hành Nghị định về hỗ trợ pháp lý cho các doanh nghiệp. Nghị định này được thông qua ngày 28 tháng 5 năm 2008.

        Tuy thế, để “kiến thức pháp lý” có thể thực sự đến với doanh nghiệp thì cần tiếp tục có những chỉ đạo, triển khai mạnh mẽ hơn của các cơ quan chức năng có liên quan. Trong đó, việc minh bạch hóa hệ thống pháp luật là một yêu cầu hết sức thiết yếu. Điều có thể làm ngay đó là Quốc hội, Chính phủ, các Bộ, Ủy ban nhân dân các cấp và các cơ quan chức năng khác cần sớm công bố các dự thảo cũng như văn bản chính thức những luật, nghị định, thông tư... do mình soạn thảo hay ban hành trên các phương tiện mà doanh nghiệp dễ tiếp cận như Website của các cơ quan đó.

        Việc tổ chức các hội thảo, tọa đàm để lấy ý kiến, trao đổi thảo luận với doanh nghiệp về những vấn đề pháp lý mới có liên quan tới doanh nghiệp cũng cần được thực hiện một cách mang tính bắt buộc. Bên cạnh đó cần tăng cường hơn nữa sự hỗ trợ của các tham tán thương mại Việt Nam ở nước ngoài đối với doanh nghiệp Việt Nam có nhu cầu tìm hiểu các thông tin pháp lý cũng như chính trị, kinh tế - xã hội... tại nước đó.

        Đối với hệ thống pháp luật quốc tế cũng như pháp luật của các quốc gia liên quan đến thương mại, Bộ Công thương cần có sự phối hợp với các Bộ ngành, cơ quan khác như Bộ Ngoại giao, Bộ Tư pháp, Ủy ban quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam giới thiệu thường xuyên các dự thảo luật cũng như các văn bản pháp luật mới của các nước và các tổ chức quốc tế quan trọng như Hoa Kỳ, Nhật Bản, EU, WTO... cho các doanh nghiệp Việt Nam thông qua các kênh hội thảo, hội nghị hoặc Website... Đặc biệt là các cơ quan ban ngành liên quan cần xuất bản nhiều ấn phẩm tham khảo liên quan đến pháp luật quốc tế cũng như rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế.

2.1.3. Nâng cao chất lượng đào tạo luật gia, luật sư, trọng tài viên

        Ở Việt Nam, Nhà nước có trách nhiệm rất lớn trong việc đào tạo luật gia, luật sư, trọng tài viên. Trước tình hình đất nước ngày càng tham gia sâu rộng vào tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, để hỗ trợ cho doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế, Đảng và Nhà nước rất quan tâm chỉ đạo việc nâng cao chất lượng đào tạo luật gia, luật sư, trọng tài viên để đáp ứng nhu cầu của doanh nghiệp và xã hội. Nhiều đề án đang được xây dựng. Thí dụ: Đề án “Đưa pháp luật các nước ASEAN vào chương trình giáo dục của các cơ sở đào tạo luật tại Việt Nam” đã được Ban Bí thư phê duyệt ngày 21 tháng 08 năm 2008, hiện Bộ Giáo dục và Đào tạo đang triển khai Đề án; Đề án xây dựng một số cơ sở đào tạo luật lớn thành “trường trọng điểm” đang trong quá trình hình thành; Đề án đào tạo luật sư trong lĩnh vực luật thương mại quốc tế; Đề án nhập khẩu chương trình đào tạo tiên tiến, …

Hoạt động đầu tư, kinh doanh cũng như tranh chấp thương mại sẽ tăng mạnh khi Việt Nam trở thành thành viên của WTO. Tuy nhiên, thực tế cho thấy: luật sư và trọng tài viên Việt Nam không theo kịp tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế.

Theo thông tin của Vụ Bổ trợ tư pháp (Bộ Tư pháp), tính đến năm 2008, về số lượng, cả nước có 3.918 luật sư và luật sư tập sự, tăng 187% so với năm 2001. Mặc dù vậy, số lượng luật sư hiện có vẫn chưa đủ so với nhu cầu ngày càng tăng của xã hội. Tỷ lệ luật sư chỉ đạt 1/21.215 người dân, trong khi tỷ lệ này ở Nhật Bản là 1/4.546, Thái Lan là 1/1.526, Singapore là 1/1.000, Hoa Kỳ là 1/250. Có những tỉnh như Kon Tum, Hà Giang, Cao Bằng, Bắc Kạn, số lượng luật sư chỉ khoảng 3 - 4 người. Thậm chí, có địa phương như Lai Châu, Điện Biên, không có đủ số luật sư cần thiết để thành lập đoàn luật sư.

Điều đáng lo ngại hơn là chất lượng của luật sư. Trong tổng số luật sư hiện có, chỉ có 2.611 người (chiếm gần 67%) đã qua lớp đào tạo nghề luật sư; số còn lại chưa qua lớp đào tạo hoặc được miễn đào tạo theo quy định. Số lượng các luật sư giỏi ngoại ngữ và có đủ trình độ tư vấn về lĩnh vực luật thương mại quốc tế gần như chỉ đếm được trên đầu ngón tay. Phần lớn các luật sư Việt Nam hành nghề tư vấn đơn giản hoặc tranh tụng tại tòa, phục vụ khách hàng chủ yếu là các doanh nghiệp tư nhân trong nước, cá nhân và hộ gia đình. Một trong những nguyên nhân của tình hình trên là do việc đào tạo cử nhân luật hiện còn nhiều bất cập, dẫn đến chất lượng thấp.

        Không chỉ có vấn đề luật sư, trọng tài thương mại cũng là vấn đề báo động. Hiện cả nước có năm trung tâm trọng tài thương mại với tổng số trọng tài viên là 136 người. Theo Vụ Bổ trợ tư pháp (Bộ Tư pháp), số vụ việc giải quyết bằng trọng tài hàng năm còn rất khiêm tốn. Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) - trung tâm trọng tài lớn nhất, chỉ xử lý được 20 - 25 vụ/năm. Các trung tâm khác xử lý khoảng 5 - 7 vụ/năm, thậm chí có trung tâm không xử lý vụ nào. Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài hiện chưa được doanh nghiệp quan tâm, bởi vì cả doanh nghiệp lẫn tòa án, viện kiểm sát, cơ quan thi hành án đều chưa hiểu biết nhiều về trọng tài. Một số bất cập trong các quy định của pháp luật hiện hành cũng là rào cản đối với hoạt động trọng tài.

 

2.2. Về phía các hiệp hội ngành nghề, các tổ chức cung cấp dịch vụ hỗ trợ doanh nghiệp

        2.2.1. Các hiệp hội ngành nghề

        Có thể nói với tư cách là một tổ chức kết nối các doanh nghiệp cùng ngành nghề, các Hiệp hội ngành nghề trên thế giới luôn là nhịp cầu để dẫn dắt doanh nghiệp tới các thương vụ làm ăn hiệu quả. Một trong những chức năng của Hiệp hội chính là hỗ trợ về thông tin từ kinh tế, chính trị... cho tới pháp lý cho doanh nghiệp. Hiện ở Việt Nam các Hiệp hội vẫn còn chưa thực sự phát huy được điều này. Với sự tự thân, sự năng nổ của các doanh nghiệp thành viên và cả sự hỗ trợ, khuyến khích từ phía các cơ quan chức năng thì việc nâng cao năng lực của các Hiệp hội là điều hoàn toàn có thể. Các Hiệp hội ngành nghề cần sớm có sự tăng cường mạnh mẽ chức năng như một nhà “tư vấn chung” cho các doanh nghiệp cùng ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh. Điều này lại càng hết sức cần thiết trong “cuộc chiến” với các doanh nghiệp nước ngoài.

        2.2.2. Các tổ chức cung cấp dịch vụ hỗ trợ doanh nghiệp

        Các tổ chức cung cấp dịch vụ hỗ trợ doanh nghiệp trong hoạt động thương mại nói chung, thương mại quốc tế nói riêng như dịch vụ tư vấn pháp lý, dịch vụ bảo hiểm, kiểm toán, xúc tiến thương mại... để thực sự là bạn đồng hành, chỗ dựa tin cậy, hữu ích của doanh nghiệp thì cần có trách nhiệm tự đào tạo, bồi dưỡng chuyên gia tư vấn về quản lý rủi ro nói chung, rủi ro pháp lý nói riêng. Đó cũng là điều cần thiết để các tổ chức này có được những đề nghị tư vấn từ phía khách hàng là các doanh nghiệp Việt Nam.

 

2.3. Về phía doanh nghiệp

        2.3.1. Cần tự nâng cao tinh thần thượng tôn pháp luật

        Mỗi doanh nghiệp cần tự nhận thức được vai trò vô cùng quan trọng của pháp luật đối với hoạt động sản xuất - kinh doanh. Từ đó không chỉ đặt ra nhu cầu hiểu biết pháp luật mà còn là dự báo sự thay đổi của pháp luật liên quan đến thương mại quốc tế. Đối với các doanh nghiệp lớn, cần sớm hình thành hoặc nếu đã có thì phải kiện toàn lại phòng pháp chế doanh nghiệp cả về số lượng và chất lượng nhằm đáp ứng đòi hỏi rất lớn của việc tìm hiểu và dự báo pháp luật không chỉ của Việt Nam, các tổ chức quốc tế mà còn của từng nước mà doanh nghiệp có hoạt động đầu tư, kinh doanh. Với các doanh nghiệp vừa và nhỏ thì phải có ít nhất một cán bộ chuyên trách về lĩnh vực pháp lý có chuyên môn tốt.

        2.3.2. Sử dụng thường xuyên, hiệu quả dịch vụ tư vấn pháp lý của các văn phòng luật sư, công ty luật chuyên nghiệp, có uy tín

        Các doanh nghiệp cũng cần sớm hình thành ý thức sử dụng dịch vụ tư vấn pháp lý chuyên nghiệp cho từng hoạt động sản xuất - kinh doanh của mình trong việc đáp ứng nhu cầu dự báo về sự thay đổi của pháp luật. Các văn phòng luật sư, công ty luật và các chuyên gia pháp lý có uy tín sẽ là sự lựa chọn tin cậy và hiệu quả nhất cho doanh nghiệp trong việc xử lý các vấn đề pháp lý, trong đó bao hàm cả việc tiên liệu sự thay đổi của pháp luật. Hoạt động của đội ngũ tư vấn pháp lý chuyên nghiệp song hành với các phòng hay cán bộ pháp chế doanh nghiệp chính là giải pháp tốt để hạn chế rủi ro phát sinh từ sự thiếu lượng định về những thay đổi pháp lý có thể xảy ra.

        2.3.3. Nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp

        Như đã nói ở trên để phòng ngừa các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong thương trường quốc tế thì không chỉ đòi hỏi ở việc nâng cao ý thức pháp luật, hiểu biết pháp luật mà còn ở góc độ nâng cao vị thế của doanh nghiệp trong cạnh tranh với doanh nghiệp nước ngoài. Chỉ khi có được một vị thế ngang bằng với doanh nghiệp các nước thì chúng ta mới có điều kiện để thỏa thuận một cách sòng phẳng về các khía cạnh liên quan tới giao dịch thương mại quốc tế, trong đó có tính tới các khía cạnh pháp lý của vấn đề.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PHẦN THỨ BA

CÁC NGHIÊN CỨU CHUYÊN ĐỀ

 

Chuyên đề

Nghiên cứu nhận diện rủi ro pháp lý và các giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế

                                                                      TS. Ngô Quốc Kỳ

                    - Ngân hàng SHINHANVINA

                                                 

I. Khái niệm rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp

1. Định nghĩa

        Trước khi đi sâu tìm hiểu nội hàm khái niệm rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế cần phải làm rõ các khái niệm mang tính chất tiền đề: rủi ro và rủi ro pháp lý.

        Rủi ro là một khái niệm không hề xa lạ, tuy thế cũng có không hiếm quan niệm về nó. Theo Allan H. Willett thì “rủi ro là sự không chắc chắn về tổn thất”[64]. Định nghĩa này đã được một số nhà khoa học khác như Hardy, Blanchard, Crobough, Redding, Kulp, Anghell ủng hộ[65].

        Khác với Willett, John Haynes trong tác phẩm của mình cho rằng: “rủi ro là khả năng xảy ra tổn thất”[66]. Quan niệm này cũng đã nhận được khá nhiều ý kiến đồng thuận[67].

        Trong khi đó, một số học giả như Magee, Mehr và Cammack lại đánh giá quan niệm của Willett và Haynes là tương tự nhau[68].

        Frank H. Knight đã đưa ra một quan điểm hoàn toàn khác về rủi ro: “rủi ro là sự không chắc chắn có thể đo lường được”[69].

        Ngay ở Việt Nam, cũng tồn tại khá nhiều cách định nghĩa về rủi ro. Theo Từ điển Tiếng Việt do Giáo sư Hoàng Phê chủ biên thì “rủi ro là điều không lành, không tốt bất ngờ xảy đến”[70]. Trong tác phẩm của mình, Nguyễn Hữu Thân quan niệm “rủi ro là sự bất trắc gây ra mất mát, thiệt hại”[71]. Tương tự thế, TS. Nguyễn Anh Tuấn cho rằng “rủi ro là sự kiện bất lợi, bất ngờ đã xảy ra gây tổn thất cho con người”[72]. Có học giả cho rằng rủi ro chưa hẳn lúc nào cũng bất lợi mà có thể là cơ hội để tiến hành các hoạt động kinh doanh[73].

        Nhìn một cách tổng thể, có thể nhận ra 2 đặc điểm cơ bản của rủi ro được các học giả chỉ ra trong các định nghĩa của mình: không thể xác định trước một cách chắc chắn liệu nó có xảy ra hay không và nó là điều nằm ngoài sự mong muốn của chủ thể (ngoại trừ quan điểm cho rằng rủi ro có thể là cơ hội). Với đặc điểm thứ nhất thì những điều bất lợi nếu biết trước một cách chắc chắn thì không được coi là rủi ro. Ví dụ: hao mòn máy móc theo thời gian. Trong khi đó đặc điểm thứ hai muốn nói tới sự bất lợi mà rủi ro mang lại cho chủ thể.

        Trong các định nghĩa được dẫn ra ở trên, chúng ta vẫn có thể nhận ra những điểm còn chưa thực rõ ràng và phù hợp với nhu cầu kiểm soát rủi ro. Nếu định nghĩa “rủi ro là sự không chắc chắn về tổn thất” thì sẽ dẫn đến tình trạng thiếu rõ ràng và thống nhất trong việc xác định rủi ro. “Sự không chắc chắn” thường được hiểu là sự hoài nghi của con người về tổn thất. Tuy nhiên, nhận thức của mỗi cá nhân là khác nhau và thậm chí của bản thân của mỗi con người cũng thay đổi theo thời gian. Như vậy thì cùng với một sự vật, hiện tượng khách quan có người cho rằng có thể có tổn thất, có người thì cho rằng không hay bản thân một người lúc thì cho rằng có thể có và lúc khác lại cho rằng không thể. Ví dụ: có hai gia đình sinh sống gần một trạm bán gas. Một gia đình thì lo ngại về khả năng trạm bán gas bị cháy nổ sẽ gây thiệt hại cho nhà mình. Gia đình kia thì không hề quan tâm và cho rằng điều đó không thể xảy ra vì các bình gas đã được kiểm tra rất kỹ lưỡng. Như vậy, với một nhà thì việc cháy nổ gas là một rủi ro, còn nhà khác thì lại không coi là vậy.

        Định nghĩa “rủi ro là khả năng xảy ra tổn thất” được coi là khắc phục được tính chất chủ quan trong định nghĩa nói trên. Bởi lẽ “khả năng” ở đây đề cập đến trạng thái khách quan của sự vật, hiện tượng, nó tồn tại không phụ thuộc vào nhận thức của con người. Với những người đánh đồng 2 định nghĩa này và cho rằng chúng thực ra là như nhau thì cho rằng “sự không chắc chắn” trong định nghĩa thứ nhất thực ra cũng là nói về “khả năng” và không hề hàm ý chủ quan. “Sự không chắc chắn” là đề cập đến khía cạnh “xác suất” xảy ra tổn thất - nghĩa là cũng là sự đánh giá mang tính khách quan.

        Với cách định nghĩa của Frank H. Knight rằng “rủi ro là sự không chắc chắn có thể đo lường được” thì chỉ nhấn mạnh tới khía cạnh đo lường của rủi ro. Với cách định nghĩa vậy thì sẽ khó bao quát hết các loại rủi ro, bởi lẽ có những loại rủi ro mà xác suất xảy ra không thể đo lường được (như rủi ro chiến tranh hạt nhân, rủi ro sóng thần,...). Tuy thế, cũng phải thấy điểm tích cực của định nghĩa này ở khía cạnh nghiên cứu kiểm soát và phòng ngừa rủi ro vì chúng ta không thể đối phó với rủi ro nếu như không đo lường được khả năng xảy ra. Như thế thì định nghĩa này đã tạo cơ sở cho việc nghiên cứu ứng dụng công cụ đo lường vào kiểm soát và đối phó với rủi ro.

        Điểm hạn chế chung cho các định nghĩa ở trên là đều gắn kết rủi ro với tổn thất. Trong khi đó, thực tế cho thấy với hoạt động sản xuất - kinh doanh cũng như nhiều hoạt động khác thì khả năng kết quả mang lại có sự sai lệch so với dự tính ban đầu theo hướng bất lợi cũng cần được xem là rủi ro. Trên cơ sở nhận định này, một nhóm các nhà nghiên cứu Việt Nam đã đề xuất định nghĩa: “rủi ro là một tình huống của thế giới khách quan trong đó tồn tại khả năng xảy ra một sự sai lệch bất lợi so với kết quả được dự tính hay mong chờ”[74]. Định nghĩa này hướng đến việc khẳng định 2 đặc điểm cơ bản của rủi ro: thứ nhất, tính khách quan; thứ hai, rủi ro là sự sai lệch bất lợi so với kết quả được dự tính, như thế bao hàm cả tổn thất. Về cơ bản, định nghĩa này đã khắc phục được các hạn chế của những định nghĩa nói trên. Tuy thế vẫn còn tồn tại vài điểm cần bàn: thứ nhất, nếu nói “rủi ro là tình huống của thế giới khách quan trong đó tồn tại khả năng...” thì với ví dụ về “2 ngôi nhà gần trạm bán gas” nêu ở trên rủi ro chính là “tình huống 2 ngôi nhà ở gần trạm bán gas” chứ không phải là “việc xảy ra cháy nổ gas”. Như thế vô hình trung chúng ta đánh đồng “rủi ro” với “tình huống hàm chứa rủi ro”. Thứ hai, về mặt câu chữ thì “dự tính” và “mong chờ” có nghĩa tương đương nhau.

        Với các nhận định nêu trên, trên cơ sở đồng thuận cao với định nghĩa cuối cùng, có thể đưa ra một định nghĩa về rủi ro như sau: “rủi ro là khả năng khách quan xảy ra sự sai lệch bất lợi so với kết quả dự tính”.

        Tùy thuộc vào từng tiêu chí phân loại mà có thể chia thành nhiều dạng rủi ro khác nhau. Dựa vào phạm vi ảnh hưởng của rủi ro, có thể chia rủi ro thành rủi ro cơ bản (rủi ro phát sinh từ những nguyên nhân ngoài tầm kiểm soát của mọi người: núi lửa phun, động đất...) và rủi ro riêng biệt (rủi ro xuất phát từ các biến cố chủ quan và khách quan của từng cá nhân, tổ chức: rủi ro trong thanh toán, cháy nổ, đắm tàu...). Nếu căn cứ vào tác động môi trường vĩ mô gây nên rủi ro có thể chia rủi ro thành: rủi ro do điều kiện tự nhiên, rủi ro chính trị, rủi ro kinh tế, rủi ro văn hóa... và rủi ro pháp lý. Nhưng cũng giống như rủi ro, hiện có không ít quan điểm khác nhau về nội hàm khái niệm rủi ro pháp lý. TS. Nguyễn Anh Tuấn cho rằng: “rủi ro pháp lý là những rủi ro có nguồn gốc từ sự thay đổi về luật pháp liên quan đến kinh doanh; sự mập mờ, chồng chéo, không thống nhất của các văn bản pháp quy, sự thiếu thông tin trong việc phổ biến pháp luật, quá nhiều những điều chỉnh bất thành văn... Hậu quả của rủi ro pháp lý là những tranh chấp kiện tụng giữa các doanh nghiệp, tịch thu hàng hóa của chính quyền, thậm chí thương nhân phải sa vào vòng lao lý, tù đầy”[75]. Theo một số nhà nghiên cứu thuộc Viện khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp thì “rủi ro pháp lý là những sự kiện pháp lý bất lợi xảy ra một cách bất ngờ, gây nên thiệt hại vật chất hoặc phi vật chất đối với doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế”[76]. Các định nghĩa nêu trên đều có những hạn chế nhất định. Định nghĩa của TS. Nguyễn Anh Tuấn thiên về diễn giải chi tiết dẫn tới có những chỗ trùng lắp hay sử dụng câu từ không chuẩn xác (ví dụ “chồng chéo” với “không thống nhất”, “lao lý” với “tù đày”). Định nghĩa thứ 2 đồng nhất rủi ro pháp lý với “sự kiện pháp lý bất lợi”. Nhưng nếu như sự kiện pháp lý vốn dĩ được cho là các sự kiện của đời sống được nhà làm luật dự liệu trong phần giả định của qui phạm pháp luật và gắn nó với việc phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quan hệ pháp luật thì rủi ro pháp lý dường không phải lúc nào cũng thỏa mãn được hai đặc tính là được nhà làm luật dự liệu và gắn với việc phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật.

        Trước khi hướng đến một định nghĩa về rủi ro pháp lý, có lẽ cần xuất phát từ tiêu chí phân loại rủi ro thành các loại cụ thể, trong đó có rủi ro pháp lý. Như trên đã nói, tiêu đưa ra chính là dựa vào tác động môi trường vĩ mô gây nên rủi ro. Điều đó cho thấy rằng rủi ro pháp lý chính là rủi ro khởi phát trực tiếp từ nguyên nhân pháp luật. Chính điểm này đã được nêu khá rõ trong định nghĩa của TS. Nguyễn Anh Tuấn - với các luận giải về một số nguyên nhân gây nên rủi ro pháp lý như sự thay đổi của pháp luật, sự thiếu thông tin về pháp luật... Kết nối với định nghĩa về rủi ro đưa ra ở trên, theo chúng tôi có thể định nghĩa về rủi ro pháp lý như sau: “rủi ro pháp lý là khả năng khách quan xảy ra sự sai lệch bất lợi so với dự tính có nguyên nhân trực tiếp từ các qui định của pháp luật”. Định nghĩa như vậy sẽ vừa đảm bảo sự kế thừa của định nghĩa về rủi ro ở trên vừa chỉ ra được bản chất của rủi ro pháp lý - nguyên nhân trực tiếp gây nên rủi ro này chính là các qui định của pháp luật (chứ không phải là chính trị hay động đất, sóng thần...).

        Từ định nghĩa về rủi ro, rủi ro pháp lý, có thể rút ra định nghĩa về “rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp” như sau:

        “Rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp là khả năng khách quan xảy ra sự sai lệch bất lợi so với dự tính của doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế có nguyên nhân trực tiếp từ các qui định của pháp luật”.

 

2. Đặc điểm của rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp

        Với định nghĩa nêu trên có thể rút ra các đặc điểm cơ bản của rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp như sau:

        Thứ nhất, đó là khả năng xảy ra sự sai lệch bất lợi so với dự tính của doanh nghiệp. Sai lệch bất lợi so với dự tính có thể là về vật chất (giảm sút lợi nhuận) nhưng cũng có thể là về những giá trị phi vật chất (ví dụ mất uy tín trên thương trường do vướng phải kiện tụng).

        Thứ hai, sai lệch bất lợi mà doanh nghiệp gặp phải xảy ra trong lĩnh vực thương mại quốc tế. Điều đó có nghĩa là phạm vi các sai lệch bất lợi được bàn tới chỉ liên quan đến quá trình giao lưu buôn bán quốc tế của doanh nghiệp mà không đề cập tới hoạt động thương mại nội địa.

        Thứ ba, các sai lệch bất lợi mà doanh nghiệp gặp phải có nguyên nhân trực tiếp chính là các qui định của pháp luật. Đây là đặc điểm khẳng định dạng rủi ro mà doanh nghiệp gặp phải chính là rủi ro pháp lý. Các qui định của pháp luật chính là nhân tố trực tiếp đưa tới khả năng xảy ra sai lệch bất lợi. Đó có thể là sự thay đổi của pháp luật, các qui định khó hiểu của pháp luật, sự khó tiếp cận các qui định pháp luật...

 

3. Các dạng rủi ro pháp lý cơ bản trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp nói chung, doanh nghiệp Việt Nam nói riêng

        Với định nghĩa đưa ra về rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp thì có thể chia ra nhiều dạng rủi ro pháp lý khác nhau mà doanh nghiệp có thể gặp phải trong thương mại quốc tế.

        Nếu dựa vào ý thức chủ quan của doanh nghiệp thì có thể chia thành: rủi ro do sự thiếu hiểu biết về pháp luật nước ngoài, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế; rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật nước ngoài, pháp luật trong nước, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế; rủi ro do không tôn trọng việc thực thi pháp luật.

        Dựa vào lĩnh vực thương mại quốc tế mà doanh nghiệp có thể gặp phải rủi ro pháp lý thì có thể chia thành: rủi ro pháp lý trong lĩnh vực hợp đồng, rủi ro pháp lý trong lĩnh vực sở hữu, rủi ro pháp lý trong lĩnh vực quyền sở hữu trí tuệ, rủi ro trong lĩnh vực thuế, rủi ro trong lĩnh vực chống bán phá giá, rủi ro pháp lý trong lĩnh vực thi hành án...

        Một cách tổng quan có thể nhận dạng một số loại rủi ro pháp lý cơ bản trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp nói chung, doanh nghiệp Việt Nam nói riêng như sau:

 

3.1. Liên quan các qui định về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài

        Chế định luật pháp về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài thường chứa đựng nhiều sự khác biệt so với các qui định của pháp luật nước sở tại của doanh nghiệp, phản ánh đầy đủ tính đa dạng, phong phú và phức tạp của các quan hệ dân sự, kinh tế xảy ra trong cuộc sống. Vì lẽ đó, trong quá trình doanh nghiệp ký kết, thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế với các đối tác nếu thiếu sự am hiểu về pháp luật các nước có liên quan tới vấn đề xác lập, chuyển giao quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản thì có thể sẽ gặp phải các rủi ro pháp lý liên quan tới các vấn đề này. Đó có thể là rủi ro khi doanh nghiệp đối tác không có quyền sở hữu đầy đủ đối với tài sản hoặc doanh nghiệp không thực hiện đầy đủ các qui định của pháp luật của nước sở tại về xác lập quyền sở hữu dẫn tới hậu quả là quyền sở hữu không được thừa nhận, hoặc không chứng minh được từ đó không thể chuyển giao được tài sản, làm phát sinh nhiều chi phí lưu kho, lưu bãi các chi phí khác để theo đuổi giải trình… thậm chí có trường hợp mất không tài sản.

 

3.2. Rủi ro pháp lý từ việc lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp

        Khi tiến hành lựa chọn mô hình pháp lý trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp đến từ các nước nói chung và các doanh nghiệp Việt Nam nói riêng có thể gặp phải những rủi ro sau đây:

        Một là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với các qui định pháp lý và các cam kết quốc tế của nước nhận đầu tư. Trong trường hợp đó, nhà đầu tư nước ngoài có thể bị cơ quan có thẩm quyền của quốc gia sở tại từ chối cấp phép, không cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy chứng nhận hoạt động do không phù hợp với qui định của pháp luật. Ví dụ như, nhà đầu tư nước ngoài X khi đầu tư vào Thái Lan muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân 100% vốn nước ngoài để kinh doanh, mặc dù đã mất rất nhiều thời gian và công sức để chuẩn bị hồ sơ nhưng cuối cùng đã không được cấp phép vì Thái Lan không khuyến khích mô hình doanh nghiệp này; Thái Lan chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp tư nhân 100% vốn nước ngoài đối với các trường hợp qui định trong Hiệp ước về hữu nghị và hợp tác kinh tế[77] ký giữa chính phủ của hai nước Thái Lan và Hoa Kỳ. Một ví dụ khác, nhà đầu tư nước ngoài M muốn thành lập doanh nghiệp có vốn nước ngoài ở quốc gia N; nhà đầu tư M muốn có đối tác cùng chia sẻ lợi nhuận và rủi ro nhưng đồng thời lại không muốn liên kết với quá nhiều đối tác, do vậy, nhà đầu tư M chỉ chọn thêm 2 đối tác nữa cùng góp vốn để thành lập doanh nghiệp liên doanh dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (nhà đầu tư tư duy rằng 3 cổ đông là số lượng đủ để được phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên); mặc dù mọi công đoạn chuẩn bị đã hoàn thành, nhưng khi hồ sơ được gửi tới cơ quan cấp phép đầu tư của quốc gia N thì hồ sơ đã bị từ chối vì theo pháp luật của nước N, công ty trách nhiệm hữu hạn có vốn nước ngoài, tại bất kỳ thời điểm nào trong quá trình tồn tại của nó, luôn luôn phải có ít nhất là 7 cổ đông.

        Với loại rủi ro này, nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn có thể bắt đầu lựa chọn lại từ đầu và không gặp phải những thiệt hại từ việc phải thay đổi một hiện diện thương mại đã được thành lập. Vấn đề của loại rủi ro này là ở chỗ, khi bị từ chối cấp phép, nhà đầu tư nước ngoài sẽ bị tổn thất một khoản kinh phí cũng như tiêu tốn thời gian, nhân lực để theo đuổi mô hình trước đó, nhưng cuối cùng, kết quả lại không được chấp nhận. Trên thực tế, loại rủi ro này thường xảy ra khi nhà đầu tư nước ngoài tự mình tiến hành các thủ tục xin phép đầu tư mà không sử dụng dịch vụ tư vấn của bất kỳ một văn phòng/công ty tư vấn đầu tư nào hoặc có sử dụng dịch vụ tư vấn nhưng chất lượng tư vấn không đảm bảo. Mặc dù vậy, tổn thất do loại rủi ro này gây ra thường không lớn và doanh nghiệp hoàn toàn có khả năng hạn chế và khắc phục những hậu quả xảy ra.

        Hai là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích, yêu cầu và năng lực của doanh nghiệp. Loại rủi ro thứ hai này diễn ra phổ biến hơn và đa dạng hơn so với loại rủi ro thứ nhất.

        Như chúng ta đã biết, mỗi một doanh nghiệp đều có một chiến lược kinh doanh, một tiềm lực kinh tế và năng lực quản lý khác nhau. Và khi họ muốn đầu tư và mở rộng thị trường ra nước ngoài, mỗi doanh nghiệp cũng có những mục tiêu và tính toán của riêng mình. Một số doanh nghiệp đơn giản chỉ muốn có một văn phòng để liên lạc và điều phối các hoạt động của họ ở quốc gia sở tại nhưng một vài doanh nghiệp khác lại muốn hiện diện thương mại của mình tiến hành cả các hoạt động kinh doanh, xúc tiến thương mại bên cạnh chức năng là văn phòng liên lạc. Một số doanh nghiệp muốn thành lập một pháp nhân mới ở quốc gia mà họ sẽ đầu tư nhưng có doanh nghiệp lại không có kế hoạch như vậy. Một số doanh nghiệp muốn liên kết với cá nhân và/hoặc pháp nhân nội địa nhưng có doanh nghiệp lại chỉ đồng ý liên kết với các đối tác nước ngoài khác. Một số doanh nghiệp muốn thiết lập hiện diện thương mại của mình và trong đó chỉ sử dụng các lao động đưa từ nước mình sang mà không muốn thuê người bản xứ. Một số doanh nghiệp chỉ muốn thành lập cơ sở kinh doanh với qui mô nhỏ vì tiềm lực tài chính và kinh nghiệm quản lý không cho phép. Một số khác muốn thành lập một tổ chức kinh tế chỉ do chính họ hoàn toàn làm chủ, không phải chia sẻ quyền quản lý, lợi nhuận cũng như các bí quyết kinh doanh và công nghệ cho người khác nhưng ngược lại, một số doanh nghiệp có tài chính eo hẹp, đồng thời muốn chia sẻ rủi ro nên có thể họ sẽ liên kết với các đối tác khác… Rõ ràng là có muôn hình vạn trạng những mục đích, những kế hoạch, những đặc điểm riêng của từng doanh nghiệp tồn tại. Với tất cả sự phức tạp đó, các doanh nghiệp nên chọn cho mình mô hình pháp lý nào là phù hợp? Và trên thực tế, rất nhiều vấn đề đã xảy ra và doanh nghiệp đã gặp phải những rủi ro nhất định trong quá trình lựa chọn.

 

3.3. Liên quan các qui định về quyền sở hữu trí tuệ

        Trong đời sống thương mại hiện đại, vấn đề sở hữu trí tuệ là một vấn đề vô cùng quan trọng thậm chí có ý nghĩa sống còn đối với doanh nghiệp. Luật pháp của các nước cũng như các định chế thương mại toàn cầu hay khu vực đều có hệ thống qui định pháp lý bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ và ngày một trở nên nghiêm ngặt. Tham gia quan hệ thương mại quốc tế, doanh nghiệp có thể tận dụng được các lợi thế về quyền sở hữu trí tuệ nhưng cũng phải đối mặt với các rủi ro liên quan tới vấn đề này. Rủi ro về quyền sở hữu trí tuệ có thể đến từ bất kỳ loại đối tượng nào như nhãn hiệu, sáng chế hay bản quyền.

        Rủi ro pháp lý liên quan tới nhãn hiệu

        Thực tế cho thấy, không chỉ có các doanh nghiệp nước ngoài, các nhãn hiệu lớn của nước ngoài mới bị vi phạm hoặc bị đánh cắp tại Việt Nam mà có nhiều nhãn hiệu của các doanh nghiệp lớn ở Việt Nam cũng bị đánh cắp hoặc bị sử dụng trước hoặc đăng ký bảo hộ trước ở nước ngoài bởi các chủ thể khác.

        Chẳng hạn, vừa qua một số nhãn hiệu có tiếng của Việt Nam bị các công ty nước ngoài đăng ký bảo hộ trước tại thị trường nước ngoài, do đó việc xuất khẩu các hàng hoá này vào một số thị trường nước ngoài gặp phải không ít khó khăn. Một số vụ kiện tụng giữa các doanh nghiệp Việt Nam và nước ngoài đã xảy ra dẫn đến thiệt hại lớn về chi phí tranh tụng, phạt hợp đồng... cũng như mất đi cơ hội kinh doanh. Đặc biệt, trong trường hợp không bảo vệ được, các doanh nghiệp Việt Nam có thể bị mất quyền sở hữu và sử dụng đối với các nhãn hiệu ở nước ngoài hoặc nếu muốn sử dụng thì phải mua lại với giá cao. Về thực tế này, chúng ta có thể thấy rõ thông qua các ví dụ của nhãn hiệu cà phê Trung Nguyên hay nhãn hiệu thuốc lá Vinataba.

        Cũng về vấn đề nhãn hiệu, trong xu thế hội nhập và toàn cầu hoá về kinh tế, một nguy cơ tiềm tàng có thể dẫn đến rủi ro cho các doanh nghiệp Việt Nam trong giao thương quốc tế, đó là việc sử dụng nhãn hiệu hàng hoá đã được đăng ký và bảo hộ hợp pháp bởi các doanh nghiệp nước ngoài tại nước ngoài. Đương nhiên, khi có sự vi phạm về quyền sở hữu trí tuệ đối với nhãn hiệu hàng hoá đã được bảo hộ, các mặt hàng của Việt Nam được dán cùng nhãn hiệu sẽ bị cấm không cho xuất khẩu, hoặc bị kiện và phạt sau khi đã xuất khẩu thành công vào các thị trường đó. Trong nhiều trường hợp, do đã ký kết hợp đồng, tiến hành sản xuất và vận chuyển ra nước ngoài nhưng bị cấm nhập khi hàng được chuyển đến cửa khẩu nước ngoài nên doanh nghiệp Việt Nam đã phải xuất trở lại Việt Nam nên đã chịu rất nhiều tổn thất thực tế, ngoài ra còn có thể bị phạt hợp đồng, mất uy tín và cơ hội kinh doanh.

        Rủi ro pháp lý liên quan đến sáng chế

        Một dạng rủi ro cũng có thể dễ nảy sinh đối với các doanh nghiệp Việt Nam về quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến sáng chế cần phải lưu ý, đó là khi các doanh nghiệp Việt Nam tiến hành mua sắm và nhập khẩu máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền sản xuất từ nước ngoài vào Việt Nam mà nhà sản xuất, hoặc cung cấp các thiết bị, dây chuyền này không có quyền hợp pháp đối với sáng chế dùng để sản xuất chính các máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền này.

        Trên thực tế, để bảo vệ các quyền sở hữu trí tuệ đối với các sáng chế của mình, nhiều hãng sản xuất đã tiến hành đăng ký bảo hộ các sáng chế đó ở chính quốc hoặc ở các nước khác. Tuy nhiên, việc ăn cắp sáng chế để sản xuất cũng thường xuyên xảy ra. Nếu các máy móc thiết bị và dây chuyền này được xuất khẩu sang Việt Nam mà bên nhập khẩu không có khả năng kiểm tra cũng như không ràng buộc trách nhiệm của nhà cung cấp thì rất có thể bị thiệt hại lớn khi bị phát hiện và bị kiện về việc sử dụng máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền sản xuất không hợp pháp để sản xuất hàng hoá. Nghiêm trọng hơn nữa là nếu hàng hoá được xuất khẩu thì còn có nguy cơ gặp nhiều rủi ro hơn.

        Rủi ro pháp lý liên quan đến bí quyết kỹ thuật và chuyển giao công nghệ

        Kinh nghiệm thực tế trong một số giao gần đây ở Việt Nam cho thấy, một số đơn vị nhập khẩu dây chuyền sản xuất với chi phí lớn nhưng đã không quan tâm và không ràng buộc điều kiện là chuyển giao kèm theo các bí quyết kỹ thuât và các thông tin công nghệ. Điều này thường xảy ra ở các trường hợp các doanh nghiệp Việt Nam đi mua lại dây chuyền sản xuất cũ hoặc của các doanh nghiệp nước ngoài đang hoặc đã bị phá sản mà dây chuyển sản xuất trước đây họ cũng đi mua từ nhà sản xuất hoặc cung cấp khác. Bởi vì trong các tình huống này, người bán có thể chưa có quyền hoặc khả năng làm chủ các bí quyết kỹ thuật và công nghệ. Do vậy, họ thường lẩn tránh các nghĩa vụ về chuyển giao công nghệ kèm theo. Hậu quả là, sau khi nhập dây chuyền sản xuất về Việt Nam, doanh nghiệp của chúng ta vẫn không có khả năng đưa dây chuyền đó hoạt động bình thường và thường là mất rất nhiều thời gian, công sức và chi phí bổ sung để nhận được công nghệ kèm theo máy móc và dây chuyền sản xuất. Trong khi đó, nếu thoả thuận trong hợp đồng như là một bộ phận hoặc một điều kiện để mua máy móc thì giá có thể rẻ hơn rất nhiều.

        Rủi ro pháp lý liên quan đến vấn đề bản quyền

        Vấn đề bản quyền tác giả là chủ đề ngày càng nóng bỏng gắn liền với việc gia nhập WTO và hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế thế giới của Việt nam.

        Xem xét thực trạng ở các nước đang phát triển và mới gia nhâp WTO, gồm cả Trung Quốc và Việt Nam, có thể thấy rằng tình trạng vi phạm bản quyền mang tính chất tràn lan và nghiêm trọng. Điều này cũng là tác nhân tạo ra nhiều rủi ro pháp lý cho các doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia giao thương quốc tế. Một ví dụ thực tế là trong những năm vừa qua, đã có những công ty phần mềm lớn của Việt Nam đã rất hồ hởi trong việc tiếp thị và ký kết được một số hợp đồng gia công phần mềm xuất khẩu. Tuy nhiên, các doanh nghiệp này lại sử dụng bất hợp pháp các chương trình phần mềm khác (không được li-xăng hợp pháp) để viết chương trình phần mềm xuất khẩu, hậu quả lớn xảy ra sau đó là bên đặt hàng đã không chấp nhận trả tiền cho các chương trình phần mềm của doanh nghiệp Việt Nam đó vì bằng các biện pháp kỹ thuật và kiểm tra đơn giản họ đã phát hiện được đối tác Việt Nam đã vi phạm bản quyền. Không những chỉ mất công sức, chi phí và cơ hội kinh doanh mà các doanh nghiệp của Việt Nam sau đó rất khó khăn trong việc xuất khẩu sản phẩm phần mềm vì đã bị mất uy tín.

 

3.4. Liên quan tới các qui định về rào cản thương mại và kỹ thuật của chính phủ các nước

        Mỗi quốc gia đều bảo vệ quyền lợi bằng cách xây dựng các rào cản nhằm hạn chế hàng hoá nhập khẩu vào thị trường nước mình. Khi xuất hàng sang các thị trường khác (Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản...) các doanh nghiệp Việt Nam phải đối mặt với các loại rào cản này. Các rào cản này có thể là các rào cản thương mại và phi thương mại, thuế và phi thuế và có thể được qui định rất phức tạp, bao gồm cả tiêu chuẩn chất lượng, tiêu chuẩn vệ sinh thực phẩm, tiêu chuẩn an toàn cho người sử dụng, tiêu chuẩn bảo vệ môi trường và tiêu chuẩn lao động. Trong trường hợp không hiểu biết đầy đủ hoặc không đáp ứng được các tiêu chuẩn này, các hàng hoá của Việt Nam sẽ không được nhập khẩu vào các thị trường này.

        Loại rủi ro này thường xảy ra đối với các doanh nghiệp trong lĩnh vực may mặc, giày dép hoặc thực phẩm.

        Một ví dụ khác liên quan đến việc áp dụng các rào cản kỹ thuật của các Chính phủ đó là theo qui định của một số nước (chẳng như Hoa Kỳ và Châu Âu), khi chuyển giao các thiết bị và công nghệ cao ra nước ngoài trong lĩnh vực nhạy cảm, thì phải được sự phê chuẩn của Chính phủ và/hoặc việc chuyển giao các công nghệ đó phải phù hợp với các cam kết song phương, đa phương hoặc quốc tế. Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều nhà cung cấp các loại thiết bị và công nghệ này ra nước ngoài chưa tiến hành xin các phê chuẩn cần thiết từ Chính phủ của mình trong giai đoạn đấu thầu, mà chỉ đến khi thắng thầu và đàm phán hợp đồng xong thì họ mới xin phê chuẩn. Điều này có thể gây ra rủi ro là mặc dù bên mua của Việt Nam đã hoàn thầu quá trình đấu thầu và quyết định chọn thầu, nhưng các nhà cung cấp vẫn có thể không xin được các phê chuẩn từ Chính phủ hoặc chậm trễ trong việc xin các phê chuẩn đó, dẫn tới hoặc gói thầu bị đổ bể hoặc tiến độ bị chậm trễ.

 

3.5. Liên quan đến các qui định về thuế

        Các thỏa thuận về vấn đề thuế cũng là nội dung có thể gây ra rủi ro đối với các doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế.

        Nói chung, hệ thống luật pháp của từng nước đều qui định ai là người chủ thể phải nộp các loại thuế, phí và lệ phí trong một quan hệ kinh tế nhất định có liên quan đến quốc gia đó. Tuy nhiên, do không nắm bắt được rõ luật pháp của đối tác nên doanh nghiệp ở các nền kinh tế chuyên nghiệp có xu hướng yêu cầu các đối tác Việt Nam phải chịu tất cả các loại thuế, phí và lệ phí, không loại trừ cả các nghĩa vụ này theo luật pháp nước ngoài. Bên đối tác nước ngoài sẽ chỉ nhận một khoản thu ròng mà thôi. Do chủ quan nên nhiều doanh nghiệp đã dễ dàng chấp nhận các điều kiện này mà không có sự điều tra, đánh giá một cách kỹ lưỡng trước khi chấp nhận. Hậu quả là, các doanh nghiệp Việt Nam đã phải gánh chịu các nghĩa vụ về thuế song trùng của hai quốc gia hoặc trong một số trường hợp phải gánh chịu thiệt hại lớn do phải chịu các khoản chi phí thuế phát sinh và không có khả năng lường trước.

        Các ví dụ nêu trên thường xảy ra đối với trường hợp các nhà thầu nước ngoài không có công ty tại Việt Nam nhưng hoạt động kinh doanh tại Việt Nam, như các nhà thầu xây dụng, tư vấn thiết kế hoặc quản lý dự án.

 

3.6. Liên quan đến các qui định về chống bán phá giá

        Thực tiễn cho thấy, khi xuất khẩu vào các thị trường lớn như Hoa Kỳ, EU… các doanh nghiệp Việt Nam có thể bị áp mức thuế chống bán phá giá hoặc bị kiện về việc bán phá giá. Việc này lại phụ thuộc vào chính sách và quyết định của nước nhập khẩu. Do đó, tiềm ẩn rất nhiều rủi ro. Việc bị áp một mức thuế chống bán phá giá cao khi nhập khẩu vào thị trường các nước có thể làm cho các doanh nghiệp Việt Nam bị thiệt hại rất nhiều về lợi ích. Không những thế, thực tế từ vụ kiện bán phá giá tôm và cá ba sa ở Hoa Kỳ cho thấy chi phí cho việc theo đuổi những vụ kiện chống bán phá giá ở nước ngoài rất cao.

 

3.7. Liên quan các qui định về tư cách pháp lý của doanh nghiệp, người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp

        Đây là một rủi ro rất phố biến mà nhiều doanh nghiệp Việt Nam gặp phải. Trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp Việt Nam đã “bị lừa” khi giao kết với đối tác không có đủ khả năng tài chính để tham gia giao dịch. Việc thẩm định tư cách pháp lý của đối tác cũng không hề dễ dàng. Chủ yếu hiện nay, khi giao kết các đối tác Việt Nam yêu cầu cung cấp các Giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý và năng lực tài chính nhưng không có gì đảm bảo chắc chắn rằng các giấy tờ này không bị làm giả, nhất là khi các giấy tờ được cấp ở các nước khác nhau là không giống nhau và không phải doanh nghiệp Việt Nam nào cũng có đủ kinh nghiệm để xác định được các giấy tờ đó là chính xác.

        Nhiều doanh nghiệp cũng yêu cầu đối tác nước ngoài phải cung cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Báo cáo tài chính dịch sang tiếng Việt và hợp pháp hoá lãnh sự. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, ở một số nước việc đăng ký kinh doanh rất đơn giản, chỉ là động tác vào sổ đăng ký của cơ quan có thẩm quyền và cơ quan này không hề cấp cho doanh nghiệp một giấy tờ nào cả. Việc tổ chức những đoàn sang nước ngoài để điều tra về năng lực pháp lý, năng lực tài chính của họ cũng rất tốn kém và không phải lúc nào doanh nghiệp Việt Nam cũng có thể bỏ ra.

        Ngoài ra, hiện nay ở Việt Nam cũng chưa có một cơ quan hoặc tổ chức nào có khả năng thẩm định được tư cách pháp lý cũng như tài chính của đối tác nước ngoài và người đại diện của họ. Nhiều trường hợp hợp đồng được ký kết bởi người không có thẩm quyền đại diện dẫn đến bị vô hiệu khi Bên Việt Nam đã chuyển tiền hoặc hàng hoá cho phía nước ngoài. Các rủi ro này thường chỉ được phát hiện khi đã gặp sự cố. Do đó, việc lấy lại các khoản tiền đã trả hoặc hàng hoá đã chuyển cũng không phải là dễ dàng ngày một ngày hai vì còn phải đợi các phán quyết của Toà án.

        Thực tế thời gian vừa qua cho thấy, có nhiều doanh nghiệp Việt Nam do có nhu cầu về vốn nên đã tìm hoặc được tiếp cận bởi một số công ty hoặc tổ chức nước ngoài. Các công ty này thường đưa ra những lời hứa hẹn hoặc cam kết cho vay hoặc thu xếp cho vay những khoản tiền lớn, với điều kiện thương mại dễ dàng. Đổi lại, bên vay phải đáp ứng một số điều kiện nhất định và phải tạm ứng trước một số khoản tiền cho các bên thu xếp. Tuy nhiên, sau đó khoản vay không được cấp vì lý do chủ yếu là các tổ chức đó không phải là các tổ chức chuyên nghiệp về thu xếp vốn, không có uy tín và khả năng tài chính hoặc các cá nhân tham gia có hành vi lừa đảo. Sự việc này có thể gây tốn phí thời gian, chi phí và công sức theo đuổi của các doanh nghiệp Việt Nam, và nếu hành vi lừa đảo không được phát hiện sớm có thể dẫn đến các thiệt hại lớn về tiền của cho các tổ chức và doanh nghiệp Việt nam.

 

3.8. Liên quan các qui định về chọn luật áp dụng và cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp

        Trong quan hệ thương mại quốc tế, việc lựa chọn luật áp dụng nước ngoài đặc biệt là hệ thống luật pháp của các nước phát triển (chẳng hạn như Hoa Kỳ, Anh, Pháp, Singapore) và và cơ quan giải quyết tranh chấp nước ngoài là không thể tránh khỏi. Vấn đề đối với các doanh nghiệp Việt Nam là làm thế nào để giảm thiểu các rủi ro pháp lý khi tham gia vào các quan hệ này.

        Để có sự lựa chọn đúng đắn, các doanh nghiệp Việt Nam cần xác định chính xác bản chất của các giao dịch và ưu thế so sánh đối với khách hàng.

        Rủi ro do lựa chọn luật áp dụng không phù hợp

        Trên thực tế, có nhiều giao dịch thương mại được ký kết giữa các doanh nghiệp Việt Nam với doanh nghiệp của một nước phát triển, chẳng hạn như Hoa Kỳ, và yêu cầu đưa ra của đối tác là áp dụng luật pháp của nước họ. Trong trường hợp này, trừ trường hợp không thể lựa chọn khác được, các doanh nghiệp Việt Nam nên đề xuất lựa chọn luật pháp của Việt Nam hoặc của một nước của một nước phát triển thứ ba trung lập mà doanh nghiệp Việt Nam có sự hiểu biết nhất với các chi phí liên quan đến việc áp dụng luật này là hợp lý nhất. Ví dụ trong quan hệ với các công ty của Hoa Kỳ hoặc của EU thì có thể lựa chọn luật của Singapore để áp dụng, vì luật pháp của Singapore là tương đối hoàn thiện và các chi phí trưng cầu tư vấn của luật sư Singapore về pháp luật Singapore khi có tranh chấp xảy ra là thấp hơn so với luật sư của Hoa Kỳ. Nếu lựa chọn luật của Hoa Kỳ để giải quyết thì có thể gặp phải rủi ro về không nắm bắt được hệ thống pháp luật đó hoặc các chi phí phát sinh khi giải quyết tranh chấp là lớn.

        Đương nhiên, cũng có những trường hợp quan hệ thương mại với đối tác thuộc nước chưa có hệ thống pháp luật phát triển và minh bạch cao (ví dụ các nước trong ASEAN; các nước ở châu Phi hoặc các nước Đông Âu v.v…), thì tốt nhất là nên lựa chọn luật áp dụng là luật của nước thứ ba có trình độ phát triển và được áp dụng phổ biến nhất và thuận lợi nhất (ví dụ như Singapore).

        Rủi ro trong việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp

        Cùng với vấn đề luật áp dụng, việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng vô cùng quan trọng. Việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp không phù hợp cũng có thể tạo ra các rủi ro liên quan đến mặt chất lượng nội dung của các phán quyết cũng như khả năng cưỡng chế của các phán quyết đó. Thông thường, để thuận lợi và giảm thiểu chi phí, các bên lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp là địa điểm và cơ quan thuộc quốc gia có luật được lựa chọn áp dụng trong hợp đồng. Mặc dù vậy, trong một số trường hợp, việc lựa chọn luật áp dụng và địa điểm, cơ quan giải quyết tranh chấp không nhất thiết theo nguyên tắc này.

        Trong quan hệ thương mại quốc tế, nếu lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp ở một nước phát triển (chẳng hạn như ở Anh, Hoa Kỳ hay E.U) thì khi phát sinh tranh chấp, các chi phí bỏ ra để theo kiện cũng rất cao, đặc biệt trong trường hợp thua kiện, trong khi nếu được giải quyết tại Singapore hoặc Hồng Kông thì các chi phí có thể thấp hơn.

 

3.9. Liên quan đến thi hành án

        Trong khi rủi ro do việc lựa chọn các cơ quan trọng tài hoặc toà án cụ thể không chuyên nghiệp và độc lập là chất phán quyết không đảm bảo công bằng, thì việc lựa chọn địa điểm và diễn đàn giải quyết tranh chấp (là trọng tài hay toà án) không phù hợp có thể ảnh hưởng đến khả năng cưỡng chế các phán quyết của các cơ quan này.

        Ví dụ, khi nếu lựa chọn địa điểm giải quyết tranh chấp tại Singapore và cơ quan giải quyết tranh chấp là trọng tài Singapore trong một quan hệ thương mại giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Hàn quốc, thì doanh nghiệp Việt Nam phải tìm hiểu để đảm bảo rằng một phán quyết của trọng tài Singapore có thể được cưỡng chế tại Hàn Quốc (và có thể cả tại Việt Nam), tức là Việt Nam, Hàn Quốc và Singapore đã tham gia Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là toà án Singapore, thì để tránh rủi ro, cần phải kiểm tra để chắc chắn rằng giữa Hàn Quốc và Viêt Nam (và Singapore) đã ký kết các hiệp định về tương trợ tư pháp cho phép công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án của nhau hoặc giữa các nước này đã có thông lệ áp dụng nguyên tắc có đi có lại về vấn đề này. Không làm tốt việc này, các doanh nghiệp Việt Nam nếu bị vi phạm hợp đồng thì khả năng khởi kiện cũng như thi hành án sẽ gặp rủi ro lớn.

        Từ những thực tế trên, một câu hỏi có thể được đặt ra là tại sao doanh nghiệp Việt Nam lại không lựa chọn luật áp dụng là luật Việt Nam và cơ quan giải quyết tranh chấp là toà án hoặc trong tài Việt Nam?. Câu trả lời tất nhiên là chúng ta sẽ cố gắng thuyết phục đối tác của mình để chấp nhận sự lựa chọn như vậy. Tuy nhiên, trong nhiều quan hệ thương mại quốc tế, các đối tác nước ngoài không chấp nhận sự lựa chọn này vì lo ngại các rủi ro tiềm tàng với họ với lý do là hệ thống pháp luật Việt Nam quá sơ sài đối với các giao dịch mới và phức tạp, cũng như hệ thống các cơ quan giải quyết chưa độc lập hoặc chưa chuyên nghiệp.

 

4. Nguyên nhân xảy ra rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam

       Với các dạng rủi ro pháp lý cơ bản trong thương mại quốc tế đã được chỉ ra ở trên, cũng có dạng doanh nghiệp Việt Nam thường gặp phải, có dạng thì ở mức độ ít hơn. Tuy thế, xem xét nguyên nhân phát sinh các rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam đã từng gặp phải cũng như nguyên nhân có thể xảy ra những rủi ro pháp lý trong tương lai thì có thể chia chúng làm hai loại: nguyên nhân chủ quan của doanh nghiệp và nguyên nhân khách quan.

4.1. Nguyên nhân chủ quan của doanh nghiệp

        Có thể chỉ ra thấy rõ hai nguyên nhân cơ bản đó là: thứ nhất, sự thiếu ý thức trong việc tìm hiểu và thực thi pháp luật; thứ hai, năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp còn hạn chế.

        Sự thiếu ý thức trong việc tìm hiểu và thực thi pháp luật

        Thực tế cho thấy nhiều doanh nghiệp Việt Nam còn chưa quan tâm và đề cao nhu cầu tìm hiểu các qui định pháp luật liên quan tới hoạt động thương mại quốc tế, đặc biệt là pháp luật nước ngoài, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế.

        Sự thiếu ý thức trên đưa đến hệ quả là việc thiếu hiểu biết pháp luật về thương mại quốc tế và hành xử một cách thiếu cẩn trọng của doanh nghiệp Việt Nam. Trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp Việt Nam do không tìm hiểu kỹ pháp luật của nước mà đối tác mang quốc tịch đã thực hiện các hành vi theo yêu cầu của đối tác mà không biết rằng hành vi đó bị cấm theo pháp luật của nước đó. Không chỉ thế, có những trường hợp doanh nghiệp Việt Nam gặp phải các tranh chấp tại tòa án nước ngoài nhưng do không chịu tìm hiểu pháp luật nước ngoài về vấn đề tranh tụng tài tòa nên đã không có sự hợp tác, tham gia vào quá trình xét xử, rốt cuộc phải nhận phán quyết bất lợi từ phía tòa án.

        Năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp còn hạn chế

        Hiện nay đại đa số doanh nghiệp Việt Nam thuộc dạng vừa và nhỏ, một số doanh nghiệp được coi là lớn thì cũng chưa thực sự có được khả năng cạnh tranh cao với các doanh nghiệp trong khu vực cũng như trên thế giới. Nói khác đi, năng lực quản trị, tài chính của đại đa số doanh nghiệp Việt Nam hiện nay còn có sự thua kém khá nhiều so với các doanh nghiệp nước ngoài. Sự thua kém đó đưa đến hệ lụy là trong quá trình đàm phán ký kết, thực hiện các giao dịch thương mại quốc tế tuy có những trường hợp chúng ta đứng trước những bất lợi về nhiều vấn đề, trong đó có các rủi ro pháp lý nhưng để có được một giao dịch thành công thì chúng ta buộc phải nhượng bộ. Ví dụ, để có được hợp đồng trong việc xuất khẩu lao động, có doanh nghiệp Việt Nam đã chấp nhận một điều khoản trong hợp đồng qui định nếu có tranh chấp xảy ra thì bản hợp đồng bằng tiếng Trung quốc được coi là cơ sở để xem xét và vụ việc sẽ được xét xử tại tòa án Trung quốc và bằng pháp luật Trung Quốc trong khi doanh nghiệp không hề có sự hiểu biết gì về pháp luật nước này.

4.2. Nguyên nhân bên ngoài doanh nghiệp

        Về khách quan, có hai nguyên nhân cơ bản, đó là: thứ nhất, không thể tiên liệu cũng như biết được sự thay đổi pháp luật; thứ hai, hệ thống trợ giúp cho doanh nghiệp về các vấn đề pháp lý còn nhiều hạn chế.

        Không thể tiên liệu cũng như biết được sự thay đổi của pháp luật        

        Với sự vận động, phát triển của xã hội lẽ dĩ nhiên sự thay đổi của pháp luật là không tránh khỏi. Tuy thế, cũng có những sự thay đổi của pháp luật doanh nghiệp có thể tiên liệu được và cũng có trường hợp doanh nghiệp không thể tiên liệu được. Để tiên liệu và kịp thời ứng phó được những thay đổi của pháp luật đòi hỏi doanh nghiệp phải hội đủ các điều kiện tiên quyết. Có những điều kiện thuộc về chủ quan như ý thức tuân thủ pháp luật, có một đội ngũ cán bộ pháp lý nội bộ tốt hay sự hỗ trợ tốt từ phía các văn phòng, công ty luật. Nhưng cũng có những điều kiện thuộc về khách quan như tính minh bạch trong việc thay đổi pháp luật của Nhà nước, thời hạn để thực thi qui định mới của pháp luật... Trong trường hợp thiếu đi những điều kiện khách quan thì doanh nghiệp rơi vào tình trạng không thể tiên liệu hay cập nhật được những thay đổi của pháp luật và như thế sẽ hoàn toàn có thể gặp phải các rủi ro pháp lý không thể tránh khỏi.

        Hệ thống trợ giúp pháp lý cho doanh nghiệp còn nhiều hạn chế

        Trong hoạt động thương mại quốc tế, thông thường doanh nghiệp cần đến sự bảo trợ về độ an toàn pháp lý từ việc sử dụng các dịch vụ tư vấn của các văn phòng luật sư, công ty luật hay các hiệp hội, cơ quan nhà nước... Như thế thì nếu hệ thống trợ giúp pháp lý này còn có những hạn chế thì sẽ khó lòng giúp doanh nghiệp tránh khỏi các rủi ro pháp lý. Thực tế ở Việt Nam cho thấy tuy chúng ta đã có một đội ngũ luật sư khá đông đảo, có các hiệp hội nhưng năng lực trợ giúp của các lực lượng này, đặc biệt là trong môi trường giao thương quốc tế thì vẫn còn rất nhiều hạn chế.

 

II. Các giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế cho doanh nghiệp Việt Nam

        Giao thương quốc tế đi kèm với những lợi ích là những thách thức, là những “hiểm nguy”. Một trong những “hiểm nguy” mà doanh nghiệp Việt Nam phải đối mặt đó là rủi ro pháp lý. Rủi ro và cơ hội luôn song trùng nên thật không tưởng khi nghĩ tới việc triệt tiêu rủi ro pháp lý. Điều có thể làm chính là nghĩ về các giải pháp phòng tránh nhằm hạn chế rủi ro pháp lý. Xuất phát từ những nghiên cứu trên đây, cho phép chúng ta có thể nghĩ tới các giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý. Trong những giải pháp đó lẽ dĩ nhiên có những giải pháp liên quan tới trách nhiệm của Nhà nước, có những giải pháp liên quan tới cộng đồng doanh nghiệp và bản thân từng doanh nghiệp.

1. Về phía Nhà nước

1.1. Xây dựng hệ thống pháp luật trong nước minh bạch, phù hợp với thông lệ quốc tế

        Pháp luật trong nước là một trong các loại nguồn (ngoài ra còn có pháp luật nước ngoài, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế) điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế. Hệ thống pháp luật Việt Nam trước đây và hiện nay vẫn còn chứa đựng nhiều nội dung chưa phù hợp với pháp luật các nước cũng như các cam kết quốc tế, thông lệ quốc tế. Bên cạnh đó vẫn còn những Thực tế cho thấy doanh nghiệp Việt Nam có thể gặp phải rủi ro pháp lý xuất phát từ các qui định của chính pháp luật Việt Nam. Để phòng tránh được các rủi ro pháp lý cho doanh nghiệp Việt Nam thì việc trước tiên mà Nhà nước cần làm chính là tạo dựng khuôn khổ pháp lý về thương mại quốc tế phù hợp với các chuẩn mực chung của pháp luật quốc tế và đảm bảo sự minh bạch.

1.2. Hỗ trợ doanh nghiệp trong việc tìm hiểu các qui định của pháp luật

        Nhà nước cần triển khai hiệu quả cơ chế hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế.

        Để khắc phục những hạn chế của các doanh nghiệp trong thời gian vừa qua, ngày 26 tháng 10 năm 2007, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Chỉ thị số 22/2007/CT- TTg giao Bộ Tư pháp trình Chính phủ ban hành Nghị định về hỗ trợ pháp lý cho các doanh nghiệp. Nghị định này cũng đã được thông qua ngày 28/5/2008.

        Tuy thế, để “kiến thức pháp lý” có thể thực sự đến với doanh nghiệp thì cần tiếp tục có những chỉ đạo, triển khai mạnh mẽ hơn của các cơ quan chức năng có liên quan. Trong đó, việc minh bạch hóa hệ thống pháp luật là một yêu cầu hết sức thiết yếu. Điều có thể làm ngay đó là Quốc hội, Chính phủ, các Bộ, Ủy ban nhân dân các cấp và các cơ quan chức năng khác cần sớm công bố các dự thảo cũng như văn bản chính thức những luật, nghị định, thông tư,... do mình soạn thảo hay ban hành trên các phương tiện mà doanh nghiệp dễ tiếp cận như Website của các cơ quan đó.

        Việc tổ chức các hội thảo, tọa đàm để lấy ý kiến, trao đổi thảo luận với doanh nghiệp về những vấn đề pháp lý mới có liên quan tới doanh nghiệp cũng cần được thực hiện một cách mang tính bắt buộc. Bên cạnh đó cần tăng cường hơn nữa sự hỗ trợ của các tham tán thương mại Việt Nam ở nước ngoài đối với doanh nghiệp Việt Nam có nhu cầu tìm hiểu các thông tin pháp lý cũng như chính trị, kinh tế - xã hội... tại nước đó.

        Đối với hệ thống pháp luật quốc tế cũng như pháp luật của các quốc gia liên quan đến thương mại, Bộ Công thương cần có sự phối hợp với các Bộ ngành, cơ quan khác như Bộ Ngoại giao, Bộ Tư pháp, Ủy ban quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam giới thiệu thường xuyên các dự thảo luật cũng như các văn bản pháp luật mới của các nước và các tổ chức quốc tế quan trọng như Hoa Kỳ, Nhật Bản, EU, WTO... cho các doanh nghiệp Việt Nam thông qua các kênh hội thảo, hội nghị hoặc Website...

2. Về phía doanh nghiệp

2.1. Cần tự nâng cao tinh thần thượng tôn pháp luật

        Mỗi doanh nghiệp cần tự nhận thức được vai trò vô cùng quan trọng của pháp luật đối với hoạt động sản xuất - kinh doanh. Từ đó không chỉ đặt ra nhu cầu hiểu biết pháp luật mà còn là dự báo sự thay đổi của pháp luật liên quan đến thương mại quốc tế. Đối với các doanh nghiệp lớn, cần sớm hình thành hoặc nếu đã có thì phải kiện toàn lại phòng pháp chế doanh nghiệp cả về số lượng và chất lượng nhằm đáp ứng đòi hỏi rất lớn của việc tìm hiểu và dự báo pháp luật không chỉ của Việt Nam, các tổ chức quốc tế mà còn của từng nước mà doanh nghiệp có hoạt động đầu tư, kinh doanh. Với các doanh nghiệp vừa và nhỏ thì phải có ít nhất một cán bộ chuyên trách về lĩnh vực pháp lý có chuyên môn tốt.

2.2. Sử dụng thường xuyên, hiệu quả dịch vụ tư vấn pháp lý của các văn phòng luật sư, công ty luật chuyên nghiệp, có uy tín

        Các doanh nghiệp cũng cần sớm hình thành ý thức sử dụng dịch vụ tư vấn pháp lý chuyên nghiệp cho từng hoạt động sản xuất - kinh doanh của mình trong việc đáp ứng nhu cầu dự báo về sự thay đổi của pháp luật. Các văn phòng luật sư, công ty luật và các chuyên gia pháp lý có uy tín sẽ là sự lựa chọn tin cậy và hiệu quả nhất cho doanh nghiệp trong việc xử lý các vấn đề pháp lý, trong đó bao hàm cả việc tiên liệu sự thay đổi của pháp luật. Hoạt động của đội ngũ tư vấn pháp lý chuyên nghiệp song hành với các phòng hay cán bộ pháp chế doanh nghiệp chính là giải pháp tốt để hạn chế rủi ro phát sinh từ sự thiếu lượng định về những thay đổi pháp lý có thể xảy ra.

2.3. Nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp

        Như đã nói ở trên để phòng ngừa các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong thương trường quốc tế thì không chỉ đòi hỏi ở việc nâng cao ý thức pháp luật, hiểu biết pháp luật mà còn ở góc độ nâng cao vị thế của doanh nghiệp trong cạnh tranh với doanh nghiệp nước ngoài. Chỉ khi có được một vị thế ngang bằng với doanh nghiệp các nước thì chúng ta mới có điều kiện để thỏa thuận một cách sòng phẳng về các khía cạnh liên quan tới giao dịch thương mại quốc tế, trong đó có tính tới các khía cạnh pháp lý của vấn đề.

1.2.4. Nâng cao vai trò hỗ trợ doanh nghiệp trong việc tìm hiểu pháp luật, đối phó tranh chấp của các Hiệp hội ngành nghề

        Có thể nói với tư cách là một tổ chức kết nối các doanh nghiệp cùng ngành nghề, các Hiệp hội doanh nghiệp trên thế giới luôn nhịp cầu để dẫn dắt doanh nghiệp tới các thương vụ làm ăn hiệu quả. Một trong những chức năng của Hiệp hội chính là hỗ trợ về thông tin từ kinh tế, chính trị... cho tới pháp lý cho doanh nghiệp. Hiện ở Việt Nam các Hiệp hội vẫn còn chưa thực sự phát huy được điều này. Với sự tự thân, sự năng nổ của các doanh nghiệp thành viên và cả sự hỗ trợ, khuyến khích từ phía các cơ quan chức năng thì việc nâng cao năng lực của các Hiệp hội doanh nghiệp là điều hoàn toàn có thể. Các Hiệp hội doanh nghiệp cần sớm có sự tăng cường mạnh mẽ chức năng như một nhà “tư vấn chung” cho các doanh nghiệp cùng ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh. Điều này lại càng hết sức cần thiết trong “cuộc chiến” với các doanh nghiệp nước ngoài.

 

Chuyên đề:

Rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế do không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật

- thực trạng và giải pháp phòng tránh

                                                                                ThS. Nguyễn Bá Bình

                                                                      - Giảng viên ĐH Luật Hà Nội

 

1. Đặt vấn đề

        Khi mà Việt Nam đã và đang tham gia ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế toàn cầu thì cũng có nghĩa là số lượng và mức độ giao thương quốc tế của các doanh nghiệp nước nhà cũng ngày một tăng lên. Cùng với những lợi ích mang lại, doanh nghiệp có thể phải đối mặt với những rủi ro từ giao thương quốc tế, một trong đó chính là rủi ro pháp lý - theo nghĩa rủi ro xảy đến cho doanh nghiệp xuất phát từ nguyên nhân pháp luật. Vì lẽ đó bàn luận và tìm kiếm giải pháp để phòng tránh các rủi ro pháp lý cho doanh nghiệp Việt Nam thực sự là một việc làm hết sức cấp thiết. Trong chuyên đề này, chúng tôi đặt mục tiêu làm rõ một trong các loại rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam có thể gặp phải trong hoạt động thương mại quốc tế - rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật. Nội dung nghiên cứu này tập trung làm rõ 4 vấn đề then chốt: khái niệm rủi ro pháp lý và rủi ro pháp lý do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật; những dạng thay đổi pháp luật chủ đạo trong thương mại quốc tế và khả năng tiên liệu trong từng trường hợp; thực trạng rủi ro pháp lý do không tiên liệu được sự thay đổi pháp luật của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế và một số khuyến nghị.

        “Rủi ro”, “Rủi ro pháp lý” không phải là những khái niệm lạ lẫm gì, đặc biệt với những nhà nghiên cứu và giới doanh nhân. Nhưng thống nhất được một quan niệm về chúng dường như lại là việc không dễ. Đặt trong bối cảnh ấy, cũng cần xác định rõ nội hàm về những khái niệm này để từ đó làm nền tảng cho việc luận giải những vấn đề tiếp theo của chuyên đề. Theo Từ điển Tiếng Việt[78] thì “rủi ro là điều không lành, không tốt bất ngờ xảy đến”; còn “pháp lý là lý luận, nguyên lý về pháp luật”[79]. Trên cơ sở đó, có thể hiểu “rủi ro pháp lý là những điều bất lợi liên quan tới pháp luật bất ngờ xảy đến”. Xét trong xu thế các quốc gia đều đã và đang cố gắng tạo dựng một nền pháp lý bao quát mọi vấn đề của đời sống thì nếu quan niệm “liên quan tới pháp luật” ở nghĩa rộng nhất sẽ dẫn tới việc rất nhiều rủi ro có thể được coi là “rủi ro pháp lý” - theo nghĩa đã được pháp luật dự liệu hoặc có thể xử lý rủi ro đó bằng pháp luật. Chính vì thế, sẽ hợp lý hơn khi nhìn nhận “rủi ro pháp lý” ở góc độ hẹp theo nghĩa là các rủi ro phát sinh từ nguyên nhân pháp luật (đó có thể là rủi ro do sự nhận thức pháp luật, thực thi pháp luật, do sự thay đổi của pháp luật, sự thiếu hoàn thiện của pháp luật...). Từ quan niệm này, có thể thấy rằng trong hoạt động thương mại nói chung, thương mại quốc tế nói riêng, ngoài rủi ro pháp lý thì các doanh nghiệp còn có thể gặp phải các loại rủi ro khác như rủi ro từ tự nhiên (động đất, lũ lụt, hạn hán...), rủi ro văn hóa (thiếu hiểu biết phong tục, tập quán, tín ngưỡng, đạo đức...), rủi ro do môi trường xã hội (thay đổi chuẩn mực, cấu trúc xã hội...), rủi ro từ chính trị (các bất ổn chính trị), rủi ro do môi trường kinh tế (thay đổi tỷ giá đồng tiền, lạm phát...), rủi ro do môi trường hoạt động của tổ chức (thay đổi về nhân sự chủ chốt của đối tác, thay đổi công nghệ của đối tác...),...

        Tìm về bản thân khái niệm “rủi ro pháp lý” thì cũng có nhiều cách để định hình các dạng rủi ro pháp lý. Dựa vào tiêu chí là loại vụ việc mà doanh nghiệp gặp phải, người ta có thể chia thành các dạng rủi ro pháp lý như rủi ro pháp lý liên quan đến hợp đồng, rủi ro trong hoạt động thanh toán quốc tế, rủi ro pháp lý trong việc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, rủi ro pháp lý liên quan đến các vụ kiện chống bán phá giá... Vẫn trên tiêu chí là nguyên nhân làm phát sinh rủi ro pháp lý, có thể cá biệt hóa tới các dạng rủi ro pháp lý như sau: rủi ro pháp lý do thiếu hiểu biết pháp luật, rủi ro pháp lý do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật, rủi ro pháp lý do việc lựa chọn nhầm đối tác; rủi ro pháp lý do không chấp hành tốt pháp luật, rủi ro pháp lý do không sử dụng các dịch vụ pháp lý, rủi ro pháp lý do thiếu kinh nghiệm trong ký kết hợp đồng, rủi ro pháp lý do không coi trọng vai trò của hiệp hội doanh nghiệp... Như thế, có thể thấy rằng xem xét rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế do không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật chính là tiếp cận một dạng rủi ro pháp lý từ góc độ nguyên nhân - không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật. 

 

2. Về sự thay đổi của pháp luật trong thương mại quốc tế

2.1. Về tính tất yếu của sự thay đổi của pháp luật nói chung, cũng như pháp luật trong thương mại quốc tế

        Pháp luật không phải là bất biến, các quốc gia trên thế giới luôn cố gắng để hoàn thiện hệ thống pháp luật của chính mình cũng như các văn kiện pháp luật quốc tế nhằm đạt tới những mục đích nhất định. Những thay đổi của pháp luật cũng hoàn toàn dễ hiễu, bởi lẽ pháp luật được qui định và chi phối từ điều kiện phát triển kinh tế - xã hội, đường lối chính trị, chuẩn mực đạo đức, xã hội, tín ngưỡng... trong khi những yếu tố này không hề đứng yên. Thực tế cho thấy rằng pháp luật của các quốc gia trên thế giới này, dù cho là quốc gia chậm phát triển, đang phát triển hay phát triển đều liên tục có những thay đổi, bổ sung.

        Trong số các quan hệ mang tính quốc tế, có thể nói rằng quan hệ thương mại quốc tế là một trong những dạng quan hệ đa dạng và phức tạp nhất. Với cái đích chủ đạo mà các quốc gia hướng đến là mở rộng tối đa các giao lưu thương mại quốc tế thì khuôn khổ pháp lý để điều chỉnh cũng biến chuyển không ngừng. Pháp luật về thương mại quốc tế với sự đan xen của các điều ước quốc tế (cả song phương lẫn đa phương), tập quán quốc tế và các qui định của bản thân từng quốc gia không chỉ phức tạp về nội dung mà còn phức tạp bởi sự thay đổi không ngừng của nó. Sự biến chuyển liên tục về số lượng, tính chất của các quan hệ thương mại quốc tế luôn đặt ra cho các quốc gia phải có khả năng ứng phó nhanh chóng và linh hoạt trong điều chỉnh pháp luật. Vì thế, thật khó và có thể nói là phi hiện thực khi hy vọng thiết lập một hệ thống qui định pháp lý cố định trong một thời gian dài cho các hoạt động thương mại quốc tế.

2.2. Về những dạng thay đổi của pháp luật trong thương mại quốc tế

        Để phân loại các dạng thay đổi của pháp luật trong thương mại quốc tế có thể dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau. Dựa vào lĩnh vực thay đổi, có thể phân chia thành các dạng thay đổi của pháp luật như: thay đổi trong qui định về hạn ngạch xuất khẩu, nhập khẩu; thay đổi trong qui định về ưu đãi đầu tư, bảo hộ đầu tư; thay đổi trong qui định về quyền kinh doanh; thay đổi trong qui định về biện pháp trả đũa... Nếu dựa vào tính hợp lý của sự thay đổi, có thể phân thành hai dạng thay đổi pháp luật cơ bản: sự thay đổi pháp luật mang tính hợp lý và sự thay đổi pháp luật mang tính bất hợp lý. Nếu dựa vào tiêu chí ý chí của quốc gia khi thay đổi có thể phân thành: sự thay đổi pháp luật hoàn toàn do ý chí của quốc gia ban hành và sự thay đổi pháp luật theo lộ trình cam kết quốc tế (ví dụ các cam kết khi gia nhập WTO). Nếu dựa vào khả năng tiên liệu sự thay đổi có thể phân thành: những thay đổi pháp luật có thể tiên liệu và những thay đổi pháp luật không thể hay khó tiên liệu.

        Sự thay đổi pháp luật của các quốc gia không phải khi nào cũng có thể tiên liệu được, đây là một vấn đề rất khó cho không chỉ doanh nghiệp mà cho cả những người làm công tác nghiên cứu, dự báo lâu năm. Trong môi trường thương mại quốc tế các hoạt động luôn diễn ra nhanh, rộng và nhiều biến động, nhiều quyết sách của các quốc gia được đưa ra thông qua pháp luật một cách tức thì lại càng khó để tiên liệu.

 

3. Rủi ro pháp lý do không tiên liệu được sự thay đổi pháp luật của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế - thực trạng và nguyên nhân

3.1. Thực trạng

        Cho dù chưa có một số liệu thống kê chính thức nào về số lượng rủi ro ở dạng này của doanh nghiệp Việt Nam, nhưng thông qua các phương tiện thông tin đại chúng và phát ngôn của một số nhà nghiên cứu, chủ doanh nghiệp và cả các công chức nhà nước thì có thể thấy trong số những rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam đã từng gặp phải đã có không ít các rủi ro xuất phát từ nguyên nhân không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật, đặc biệt là sự thay đổi của pháp luật nước ngoài. Thông qua số liệu rút ra từ việc điều tra xã hội học trong khuôn khổ đề tài cũng góp phần minh chứng cho điều đó. Số liệu điều tra trên 600 doanh nghiệp có tiến hành hoạt động thương mại quốc tế ở Việt Nam cho thấy: trong số 237 doanh nghiệp đã gặp phải rủi ro pháp lý, có tới 188 doanh nghiệp gặp rủi ro do không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật[80].

        Trên thực tế, không chỉ các thay đổi trong chính sách nước ngoài mới gây ra các rủi ro pháp lý mà các rủi ro này có thể đến từ sự thay đổi về chính sách cũng như pháp luật của Việt Nam. Có những doanh nghiệp đã thoả thuận hợp tác đầu tư một dự án lớn tại Việt Nam với đối tác nước ngoài nhưng sau khi hoàn tất các thủ tục đầu tư thì chính sách của Việt Nam thay đổi, các ưu đãi với lĩnh vực đầu tư đó không còn và tính khả thi của dự án cũng theo đó mà bị mất, nếu tiếp tục triển khai thì có thể không hiệu qủa.[81]

        Nếu tiếp tục đi sâu để thấy được các loại rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam gặp phải trong hoạt động thương mại quốc tế do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật thì có thể thấy là rất đa dạng: đó có thể là do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về sở hữu trí tuệ; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về các rào cản kỹ thuật; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về thuế, lệ phí; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về chống bán phá giá; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về thanh toán quốc tế; không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về các biện pháp bảo đảm và ưu đãi đầu tư...

        Có thể dẫn ra hai trường hợp rủi ro pháp lý do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật xảy ra khá phổ biến của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế như sau:

        Rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về ưu đãi thuế

        Thuế là một trong những sự quan tâm lớn của bất kỳ doanh nghiệp nào khi tiến hành sản xuất - kinh doanh. Vì thế sự thay đổi pháp luật về ưu đãi thuế nếu có thể dự đoán hoặc biết trước trong một khoảng thời gian thích hợp thì doanh nghiệp sẽ tránh được những rủi ro xảy ra. Đã có không ít trường hợp doanh nghiệp Việt Nam do không thể tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về ưu đãi thuế mà có khả năng phải gánh chịu nhiều thiệt hại. Có thể dẫn ra một vụ việc mới xảy ra như sau (xem Hộp 1):        

            

Hộp 1: Thay đổi về Ưu đãi thuế quan phổ cập của Liên minh Châu Âu   Theo Bộ Công thương, sau khi EU thông qua dự thảo "Ưu đãi thuế quan phổ cập chung (GSP) giai đoạn 2009-2011", trong đó có việc bãi bỏ GSP đối với sản phẩm giày dép sản xuất tại Việt Nam, trình tự tiếp theo là đệ trình lên EC xem xét. Tuy nhiên, đây chỉ còn là thủ tục mang tính hình thức. Điều này có nghĩa sang năm 2009, các nhà nhập khẩu phải chi thêm 3,5-5% giá trị đôi giày khi mua hàng tại Việt Nam để nhập khẩu vào EU. Ông Diệp Thành Kiệt, phó chủ tịch Hội Da giày TP.HCM, cho rằng các doanh nghiệp vừa và nhỏ sẽ chịu thiệt hại nhiều nhất nếu đầu tháng bảy tới dự thảo "Ưu đãi thuế quan phổ cập chung (GSP) giai đoạn 2009-2011" được Hội đồng châu Âu (EC) thông qua. Số doanh nghiệp này hiện chiếm khoảng 30% số doanh nghiệp sản xuất giày dép. Hầu hết các doanh nghiệp này đều không có lợi thế về vốn lẫn thị trường, chủ yếu nhận sản xuất gia công các chủng loại giày thấp cấp có nguyên liệu từ cói hoặc vải. Do không đủ tiềm lực phát triển thị trường, các doanh nghiệp này đều trông chờ vào các nhà nhập khẩu tự tìm đến đặt hàng[82].

 

        Vụ việc này cho thấy rằng, nếu có đủ khả năng tiên liệu sự thay đổi về GSP thì các doanh nghiệp Việt Nam có thể tránh được rủi ro bằng việc cố gắng ký được các hợp đồng mang tính chất dài hạn với đối tác nước ngoài liên quan tới việc nhập khẩu hàng vào thị trường EU.

        Rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật liên quan tới các hàng rào kỹ thuật

        Trong bối cảnh tự do hóa thương mại quốc tế diễn ra ngày càng sâu rộng như hiện nay, khi các hàng rào thuế quan ngày càng khó phát huy hiệu quả bởi những cam kết về giảm và xóa thuế thì các rào cản kỹ thuật lại trở nên có giá trị cho các quốc gia nhằm ngăn cản sự thâm nhập của hàng hóa nước ngoài. Điều đó cho thấy rằng, để thâm nhập thị trường quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam phải đối mặt với vô số thách thức từ các hàng rào kỹ thuật. Theo PGS. TS. Võ Thanh Thu, 90% giao dịch nhằm xuất khẩu thủy sản vào các nước gặp khó khăn đều có liên quan tới tiêu chuẩn kỹ thuật[83]. Với khả năng hiểu biết pháp luật nước ngoài có hạn của mình, việc hiểu biết về các rào cản kỹ thuật và hơn nữa tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về vấn đề này dường như là một khó khăn rất lớn đối với các doanh nghiệp Việt Nam. Có thể dẫn ra một trường hợp doanh nghiệp Việt Nam gặp phải rủi ro do không tiên liệu được sự thay đổi của pháp luật về rào cản kỹ thuật như sau (xem Hộp 2):

 

Hộp 2: Sự thay đổi pháp luật của EU về tăng cường kiểm tra dư lượng kháng sinh trong tôm nhập khẩu   Ngày 19/9/2001, EU ra quyết định số 699/EU về tăng cường kiểm tra dư lượng kháng sinh trong tôm nhập khẩu từ Trung Quốc, Indonesia và Việt Nam. Tháng 1/2002, EU qui định chỉ cho phép nhập khẩu lô hàng thuỷ sản nào có dư lượng kháng sinh chloramphenicol từ 0,3 ppb (phần tỷ) trở xuống. Do không tiên liệu được sự thay đổi này, đồng thời cũng xuất phát từ sự thiếu hiểu biết pháp luật nước ngoài dẫn đến việc một loạt doanh nghiệp xuất khẩu tôm Việt Nam gặp phải các thiệt hại về cả lợi nhuận cũng như uy tín: Tháng 3/2002, EU chính thức thông báo phát hiện ra hàng thuỷ sản Việt Nam xuất khẩu sang thị trường này có hoá chất nitrofuran, do đó quyết định áp dụng các biện pháp kiểm tra nghiêm ngặt ở cả 2 chỉ tiêu là dư lượng kháng sinh chloramphenicol và hoá chất nitrofuran đối với 100% các lô hàng xuất khẩu từ Việt Nam. Tính đến cuối tháng 7/2002 đã có 66 lô hàng thuỷ sản các loại của Việt Nam bị phát hiện nhiễm các kháng sinh và hoá chất trên[84].

 

        Những thông tin gần đây cũng cho thấy, các doanh nghiệp xuất khẩu gỗ Việt Nam có thể phải đối mặt với những rủi ro nếu không nhìn thấy trước sự thay đổi của pháp luật liên quan đến rào cản kỹ thuật tại thị trường Hoa Kỳ và EU (xem Hộp 3).

 

Hộp 3: Sự ra đời của các qui định pháp luật mới của Hoa Kỳ và EU liên quan đến nhập khẩu gỗ   Tại hội thảo “Thay đổi thị trường gỗ thế giới - hành động của ngành chế biến gỗ Việt Nam” tổ chức ngày 14/10/2008, các chuyên viên đến từ Hoa Kỳ, EU khuyến cáo ngành xuất khẩu gỗ của Việt Nam cần cẩn trọng xem xét kỹ hai đạo luật vừa được Hoa Kỳ và EU áp dụng trong việc nhập khẩu gỗ. Theo Luật lâm nghiệp quản trị rừng và thương mại gỗ (FLEGT), nếu phát hiện nguồn gốc lô hàng nhập khẩu vào EU được khai thác bất hợp pháp, doanh nghiệp xuất khẩu sẽ bị phạt nặng và bị cấm nhập khẩu vĩnh viễn vào EU. Trong khi đó, Luật Lacey sửa đổi của Hoa Kỳ cho phép Chính phủ nước này được xử phạt, bắt giam cá nhân lẫn tập thể khai thác buôn lậu gỗ bất hợp pháp thông qua sản phẩm nhập khẩu vào thị trường Hoa Kỳ. Ước tính, năm 2008 tổng kim ngạch xuất khẩu của ngành gỗ Việt Nam sẽ đạt 3 tỉ USD, trong đó chiếm 44% tổng kim ngạch xuất khẩu hiện nay là vào thị trường Hoa Kỳ, khoảng 27-29% kim ngạch vào thị trường EU[85]. Vì lẽ đó, những thay đổi về pháp luật tại hai thị trường này sẽ có tác động rất lớn tới toàn bộ kim ngạch xuất khẩu gỗ của Việt Nam trong năm tới. Còn theo ông Nguyễn Tôn Quyền - Chủ tịch Hiệp hội Gỗ và lâm sản Việt Nam, khó khăn lớn nhất mà doanh xuất khẩu gỗ phải đối mặt sắp tới là đạo luật Lacey của Hoa Kỳ và Hiệp định Đối tác tự nguyện của EU (có hiệu lực từ năm 2009), thắt chặt hơn việc quản lý nguồn gốc sản phẩm gỗ. Ngoài ra, Hoa Kỳ và EU còn đòi hỏi các nhà xuất khẩu phải có chứng nhận FSC, một tiêu chuẩn khắt khe và không dễ áp dụng đối với thực trạng trồng rừng tại Việt Nam. Đây là những rào cản kỹ thuật mới do Hoa Kỳ và EU dựng lên, trong khi doanh nghiệp Việt Nam trước nay nhập khẩu gỗ nguyên liệu từ Myanmar, Lào, Campuchia… thường không có nguồn gốc rõ ràng, không đáp ứng các điều kiện của Hoa Kỳ, EU đề ra[86].

 

3.2. Nguyên nhân

        Nguyên nhân của thực trạng gặp phải rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam do không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật trong hoạt động thương mại quốc tế có thể thuộc về khách quan hoặc chủ quan.

        Xét về khách quan, trong một số trường hợp với sự thay đổi quá chóng vánh của pháp luật các nước và cả pháp luật Việt Nam, các doanh nghiệp không đủ khả năng để dự đoán. Thậm chí, trong một số trường hợp do công tác tuyên truyền pháp luật của các cơ quan chức năng còn kém mà đến khi văn bản pháp luật đã ra đời, các doanh nghiệp Việt Nam vẫn không hề biết đến sự hiện hữu của chúng. Vào năm 2005- 2006, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đã làm cuộc điều tra về chỉ số năng lực cạnh tranh cấp tỉnh (viết tắt là PCI) thì có khoảng 30% số doanh nghiệp được khảo sát cho rằng: việc tiếp cận văn bản pháp luật là hầu như không có hoặc rất khó khăn. Năm 2007, thì chỉ số này đã có phần giảm hơn với 25%[87].

        Về mặt chủ quan, yếu tố đầu tiên và quan trọng nhất đó chính là ý thức tôn trọng pháp luật và tuân thủ pháp luật của doanh nghiệp Việt Nam nhìn chung còn khá thấp. Việc khảo sát một số doanh nghiệp vừa và nhỏ tại các thành phố lớn trong thời gian vừa qua thì thấy: trong chiến lược phát triển kinh doanh của các doanh nghiệp chủ yếu chỉ chú trọng đến quản trị, vốn, công nghệ, quảng cáo mà ít quan tâm đến vấn đề pháp luật[88]. Rất ít doanh nghiệp ở Việt Nam, thậm chí là những doanh nghiệp lớn có sự đầu tư bài bản về bộ phận pháp chế doanh nghiệp. Chỉ một số ít có được phòng pháp chế nhưng vẫn còn mang nặng tính hình thức và ít được “lắng nghe” thực sự trong các giai đoạn của sản xuất - kinh doanh. Vì lẽ đó, ngay cả sự ra đời và tồn tại của một văn bản lớn như Bộ luật dân sự của Việt Nam ra đời và có hiệu lực từ đầu năm 2006, mọi giao kết hợp đồng phải căn cứ luật này. "Nhưng tới giữa năm 2006, một nửa số doanh nghiệp được hỏi không hề biết. Họ vẫn căn cứ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã hết hiệu lực thi hành"[89].

          Cũng từ vấn đề nhận thức về tầm quan trọng của pháp luật, một điều cần thấy nữa đó là doanh nghiệp Việt Nam chưa có thói quen sử dụng các dịch vụ pháp lý. Đặt trong bối cảnh còn ít công ty có phòng pháp chế hoặc có nhưng cũng còn mang tính hình thức và chưa được coi trọng thì việc hiếm khi sử dụng dịch vụ pháp lý đã làm cho khả năng “tiên liệu” sự thay đổi của pháp luật lại càng trở nên mù mịt hơn. Nếu như ở các nước phát triển luật sư luôn được coi như người bạn, người đảm bảo an toàn pháp lý cho hoạt động sản xuất - kinh doanh của các doanh nghiệp. Trong bất kỳ giai đoạn nào, từ nghiên cứu bước đầu về thị trường, hoạch định kế hoạch kinh doanh, xem xét vấn đề thuế, chuyển dịch quyền sở hữu, chuyển dịch rủi ro, quyền sở hữu trí tuệ, đàm phán và ký kết hợp đồng... đều có bóng dáng của luật sư. Ở Việt Nam, các dịch vụ pháp lý còn ít được vận dụng cho các hoạt động thương mại quốc tế, thường nếu có thì chúng chỉ được tính đến khi đã có tranh chấp xảy ra. Theo Luật sư Đỗ Trọng Hải, phó tổng giám đốc Invest Consult Group thì “10 năm trước, hiếm có doanh nghiệp Việt Nam nào lại chịu trả chi phí tư vấn pháp lý. Gần đây, một số doanh nghiệp mới bắt đầu quan tâm đến điều này. Hiện tại doanh nghiệp Việt Nam mới thường chỉ quan tâm đến khía cạnh thương mại mà ít để ý tới khía cạnh pháp lý của các giao dịch quốc tế”[90]. Cũng cần nói thêm rằng, với một số doanh nghiệp tuy có đề nghị sự tư vấn từ phía luật sư nhưng vẫn chỉ để “cho có”. Vì thế, có thể nói rằng việc sử dụng các dịch vụ tư vấn pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam để hiểu rõ pháp luật hiện hành còn chưa được làm đến nơi đến chốn thì nhu cầu được tư vấn về việc “tiên liệu những thay đổi của pháp luật” gần như chưa được đặt ra.

          Sự thiếu coi trọng vai trò của các hiệp hội doanh nghiệp cũng là một nguyên nhân quan trọng dẫn tới việc không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật trong giao thương quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam. Kinh nghiệm ở các nước phát triển cho thấy, hiệp hội luôn đóng một vai trò vô cùng quan trọng cho sự phát triển của các doanh nghiệp. Ở khía cạnh pháp luật, hiệp hội là người cung cấp thông tin phong phú và cơ bản nhất cho các hội viên về những vấn đề liên quan lĩnh vực kinh doanh của mình, trong đó có các thông tin pháp lý. Trong khi ấy, ở Việt Nam, hiệp hội hiện còn tồn tại mang tính hình thức, thiếu hiệu quả dẫn đến việc hỗ trợ của chúng đối với từng doanh nghiệp trên các vấn đề, trong đó có các kiến thức pháp lý trong thương mại quốc tế cũng rất mờ nhạt. Theo ước tính chưa đầy đủ, có khoảng hơn 280 hiệp hội doanh nghiệp trong cả nước, chủ yếu tập trung tại các trung tâm kinh tế lớn của cả nước như Hà Nội, TP HCM, Bà Rịa - Vũng Tàu, Đà Nẵng, Hải Phòng. Chỉ riêng Hà Nội và TP HCM đã chiếm hơn 42% tổng số hiệp hội doanh nghiệp cả nước. Một điểm yếu của phần lớn các hiệp hội doanh nghiệp hiện nay là thiếu tính chuyên nghiệp, trước hết là bộ máy. Vào thời điểm thành lập, tính trung bình các hiệp hội doanh nghiệp có khoảng 3 nhân viên chuyên trách. Số nhân viên chuyên trách tăng theo thời gian, bình quân giai đoạn hiện nay là có 7 nhân viên chuyên trách mỗi hiệp hội. Có 5 hiệp hội không hề có nhân viên chuyên trách. 17 hiệp hội chỉ có 1 hoặc 2 nhân viên chuyên trách. Chỉ có khoảng hơn một phần tư số hiệp hội (26%) có bộ phận chuyên trách các vấn đề pháp luật và chính sách, trong đó đến 80% được thành lập sau năm 2001.[91]

 

4. Các điều kiện cần thiết để tiên liệu sự thay đổi của pháp luật và một số khuyến nghị phòng tránh rủi ro pháp lý do không tiên liệu được sự thay đổi pháp luật của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế

4.1. Các điều kiện cần thiết để tiên liệu sự thay đổi của pháp luật      

        Để tiên liệu được một vấn đề gì luôn đòi hỏi chủ thể phải có một sự hiểu biết thực sự sâu rộng về nó và có đầy đủ các nguồn tư liệu cần thiết. Với tiên liệu sự thay đổi của pháp luật cũng vậy. Theo chúng tôi cần phải đảm bảo mấy yêu cầu thiết yếu sau đây:

        Thứ nhất, đánh giá tình hình kinh tế - xã hội toàn cầu, của quốc gia và của lĩnh vực doanh nghiệp sản xuất - kinh doanh. Điều này là hoàn toàn hợp lý, bởi lẽ pháp luật với tư cách là một bộ phận của kiến trúc thượng tầng luôn luôn phản ánh cơ sở hạ tầng. Sự thay đổi của pháp luật theo lẽ thường sẽ dựa chủ yếu từ đòi hỏi của sự biến chuyển của các quan hệ kinh tế - xã hội. Nếu thế, nắm bắt được các biểu hiện thay đổi của nền kinh tế - xã hội toàn cầu, của quốc gia và lĩnh vực có liên quan sẽ là điểm mấu chốt để dự đoán sự thay đổi của pháp luật trong tương lai. Sự suy giảm của kinh tế Hoa Kỳ cũng như tình hình kinh tế toàn cầu thời gian vừa qua là một minh chứng rõ nét nhất cho điều này. Từ sự khủng hoảng kinh tế này mà hàng loạt quyết sách trong pháp luật của Hoa Kỳ, EU và nhiều nước khác đã được đưa ra khá nhanh để đối phó, hòng kìm hãm sự lạm phát.

        Thứ hai, đánh giá tình hình chính trị - an ninh thế giới cũng như từng quốc gia. Xưa nay ở bất kỳ quốc gia nào thì chính trị - an ninh đều song hành với pháp luật. Quan điểm chính trị, việc triển khai các giải pháp an ninh được thực hiện một cách hiệu quả nhất thông qua pháp luật. Vì lẽ đó, nắm bắt được đặc điểm, sự thay đổi của quan điểm chính trị - an ninh cũng là nắm bắt được một trong những nguồn động lực cho sự thay đổi pháp luật. Có thể thấy rõ điều này với trường hợp Nga và các quốc gia Đông Âu sau sự sụp đổ của Liên Xô (cũ).

        Thứ ba, đánh giá tình hình quan hệ hợp tác, hội nhập kinh tế quốc tế của các quốc gia. Trong nền kinh tế toàn cầu như hiện nay, mỗi quốc gia bên cạnh luật pháp của chính mình tạo dựng, cũng không thể đứng ngoài “luật chơi chung” trên toàn thế giới. Theo đó, với sự ràng buộc trong các cam kết song phương, đa phương, các cam kết trong khu vực hay toàn cầu dẫn tới khuôn khổ pháp lý của mỗi quốc gia cũng phải có sự điều chỉnh cho tương thích. Nếu thế, việc xem xét, dự báo tình hình hợp tác, hội nhập kinh tế quốc tế của mỗi quốc gia sẽ mở đường cho các doanh nghiệp tiên liệu được những thay đổi của pháp luật quốc gia ấy. Việc Việt Nam gia nhập WTO vào đầu năm 2007 có thể coi là một minh chứng cho điều này, khi mà với những cam kết của gia nhập đã kéo tới hệ quả về một loạt những thay đổi lớn trong chính sách và pháp luật của bản thân Việt Nam trên nhiều khía cạnh: ưu đãi đầu tư, mở cửa thị trường, thuế, lệ phí, sở hữu trí tuệ...

 

4.2. Một số khuyến nghị

        Trên cơ sở xem xét thực trạng, nguyên nhân cũng như các điều kiện cần thiết của việc tiên liệu những thay đổi của pháp luật, thiết nghĩ để có thể nâng cao khả năng dự đoán của doanh nghiệp Việt Nam về những biến chuyển của pháp luật để từ đó giảm thiểu rủi ro trong thương mại quốc tế thì cần tập trung vào một số giải pháp như sau:   

        Thứ nhất, Nhà nước cần triển khai hiệu quả cơ chế hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế.

        Để khắc phục những hạn chế của các doanh nghiệp trong thời gian vừa qua, ngày 26 tháng 10 năm 2007, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Chỉ thị số 22/2007/CT- TTg giao Bộ Tư pháp trình Chính phủ ban hành Nghị định về hỗ trợ pháp lý cho các doanh nghiệp. Nghị định này cũng đã được thông qua ngày 28/5/2008.

        Tuy thế, để “kiến thức pháp lý” có thể thực sự đến với doanh nghiệp thì cần tiếp tục có những chỉ đạo, triển khai mạnh mẽ hơn của các cơ quan chức năng có liên quan. Trong đó, việc minh bạch hóa hệ thống pháp luật là một yêu cầu hết sức thiết yếu. Điều có thể làm ngay đó là Quốc hội, Chính phủ, các Bộ, Ủy ban nhân dân các cấp và các cơ quan chức năng khác cần sớm công bố các dự thảo cũng như văn bản chính thức những luật, nghị định, thông tư,... do mình soạn thảo hay ban hành trên các phương tiện mà doanh nghiệp dễ tiếp cận như Website của các cơ quan đó.

        Việc tổ chức các hội thảo, tọa đàm để lấy ý kiến, trao đổi thảo luận với doanh nghiệp về những vấn đề pháp lý mới có liên quan tới doanh nghiệp cũng cần được thực hiện một cách mang tính bắt buộc. Bên cạnh đó cần tăng cường hơn nữa sự hỗ trợ của các tham tán thương mại Việt Nam ở nước ngoài đối với doanh nghiệp Việt Nam có nhu cầu tìm hiểu các thông tin pháp lý cũng như chính trị, kinh tế - xã hội... tại nước đó.

        Đối với hệ thống pháp luật quốc tế cũng như pháp luật của các quốc gia liên quan đến thương mại, Bộ Công thương cần có sự phối hợp với các Bộ ngành, cơ quan khác như Bộ Ngoại giao, Bộ Tư pháp, Ủy ban quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam giới thiệu thường xuyên các dự thảo luật cũng như các văn bản pháp luật mới của các nước và các tổ chức quốc tế quan trọng như Hoa Kỳ, Nhật Bản, EU, WTO... cho các doanh nghiệp Việt Nam thông qua các kênh hội thảo, hội nghị hoặc Website...

        Thứ hai, đối với các doanh nghiệp hoạt động thương mại quốc tế thì cần phải nâng cao năng lực nội tại đối với việc tiên liệu sự thay đổi của pháp luật.

        Mỗi doanh nghiệp cần tự nhận thức được vai trò vô cùng quan trọng của pháp luật đối với hoạt động sản xuất - kinh doanh. Từ đó không chỉ đặt ra nhu cầu hiểu biết pháp luật mà còn là dự báo sự thay đổi của pháp luật liên quan đến thương mại quốc tế. Đối với các doanh nghiệp lớn, cần sớm hình thành hoặc nếu đã có thì phải kiện toàn lại phòng pháp chế doanh nghiệp cả về số lượng và chất lượng nhằm đáp ứng đòi hỏi rất lớn của việc tìm hiểu và dự báo pháp luật không chỉ của Việt Nam, các tổ chức quốc tế mà còn của từng nước mà doanh nghiệp có hoạt động đầu tư, kinh doanh. Với các doanh nghiệp vừa và nhỏ thì phải có ít nhất một cán bộ chuyên trách về lĩnh vực pháp lý có chuyên môn tốt.

        Bên cạnh đó, các doanh nghiệp cũng cần sớm hình thành ý thức sử dụng dịch vụ tư vấn pháp lý chuyên nghiệp cho từng hoạt động sản xuất - kinh doanh của mình trong việc đáp ứng nhu cầu dự báo về sự thay đổi của pháp luật. Các văn phòng luật sư, công ty luật và các chuyên gia pháp lý có uy tín sẽ là sự lựa chọn tin cậy và hiệu quả nhất cho doanh nghiệp trong việc xử lý các vấn đề pháp lý, trong đó bao hàm cả việc tiên liệu sự thay đổi của pháp luật. Hoạt động của đội ngũ tư vấn pháp lý chuyên nghiệp song hành với các phòng hay cán bộ pháp chế doanh nghiệp chính là giải pháp tốt để hạn chế rủi ro phát sinh từ sự thiếu lượng định về những thay đổi pháp lý có thể xảy ra.

        Thứ ba, cần nâng cao năng lực hỗ trợ pháp lý và các vấn đề liên quan của các Hiệp hội doanh nghiệp. Có thể nói với tư cách là một tổ chức kết nối các doanh nghiệp cùng ngành nghề, các Hiệp hội doanh nghiệp trên thế giới luôn nhịp cầu để dẫn dắt doanh nghiệp tới các thương vụ làm ăn hiệu quả. Một trong những chức năng của Hiệp hội chính là hỗ trợ về thông tin từ kinh tế, chính trị... cho tới pháp lý cho doanh nghiệp. Hiện ở Việt Nam các Hiệp hội vẫn còn chưa thực sự phát huy được điều này. Với sự tự thân, sự năng nổ của các doanh nghiệp thành viên và cả sự hỗ trợ, khuyến khích từ phía các cơ quan chức năng thì việc nâng cao năng lực của các Hiệp hội doanh nghiệp là điều hoàn toàn có thể. Các Hiệp hội doanh nghiệp cần sớm có sự tăng cường mạnh mẽ chức năng như một nhà “tư vấn chung” cho các doanh nghiệp cùng ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh. Điều này lại càng hết sức cần thiết trong “cuộc chiến” với các doanh nghiệp nước ngoài.

 

 

 

 

Chuyên đề

Phân tích các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến qui định về các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài và giải pháp phòng tránh

TS. Phạm Trí Hùng

- Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

 

Hoạt động thương mại quốc tế không hề dễ dàng mà phải luôn đối phó với những rủi ro, bất trắc không lường trước. Tuy nhiên, mọi rủi ro đều có nguyên nhân và nếu nghiên cứu kỹ sẽ giúp chúng ta nhìn nhận bản chất của rủi ro và đề ra những biện pháp hữu hiệu đối với từng loại rủi ro. Rủi ro trong kinh doanh nhìn chung có hai dạng chính là rủi ro kinh tế và rủi ro pháp lý.

Rủi ro pháp lý được định nghĩa như những sự kiện ngoài mong muốn, liên quan đến sự điều chỉnh của pháp luật hiện hành xảy ra trong quá trình kinh doanh. Rủi ro pháp lý còn có thể được hiểu là tình huống không mong đợi khi xảy ra rủi ro đối với hàng hoá mà chủ thể giao dịch đã bất cẩn về mặt pháp lý khi thực hiện giao dịch, không đưa vào hợp đồng điều khoản qui định việc xử lý rủi ro đối với hàng hoá.

Rủi ro pháp lý chủ yếu liên quan đến tài sản và trách nhiệm pháp lý. Rủi ro pháp lý liên quan đến tài sản là liên quan đến sở hữu hợp pháp hay bất hợp pháp về tài sản, liên quan đến hành vi cầm giữ, chiếm giữ, tịch thu, sung công, quốc hữu hoá…tài sản của doanh nghiệp, tài sản là đối tượng của hợp đồng thương mại. Rủi ro liên quan đến trách nhiệm pháp lý là rủi ro khi cá nhân, pháp nhân không thực hiện nghĩa vụ như đã cam kết và rủi ro trực tiếp hoặc gián tiếp từ hành vi nằm ngoài sự mong muốn làm nảy sinh trách nhiệm pháp lý (ví dụ như trách nhiệm của người sử dụng lao động đối với người lao động bị tai nạn)[92].

Rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế bao gồm những rủi ro do sự thay đổi không lường trước được về chính sách, pháp luật và những rủi ro có thể lường trước để phòng tránh, nhưng do không chủ động chuẩn bị, không nhận thức được, hoặc không kiểm soát được dẫn đến thiệt hại. Rủi ro liên quan đến các qui định về các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài nằm trong nhóm rủi ro xảy ra do chưa có sự hiểu biết đầy đủ về hệ thống pháp luật, chính sách của nước ngoài, luật pháp và thông lệ quốc tế, cũng như các thỏa thuận đa phương, song phương giữa các quốc gia. Nhóm này chủ yếu liên quan đến vấn đề chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản; về quyền sở hữu trí tuệ đối với nhãn hiệu, thương hiệu, sáng chế, bí quyết kỹ thuật, chuyển giao công nghệ và bản quyền; vấn đề rào cản thương mại và kỹ thuật của chính phủ các nước; các thỏa thuận về thuế; các vụ kiện chống bán phá giá, áp thuế chống bán phá giá và việc hiểu, áp dụng luật pháp, thông lệ quốc tế, thỏa thuận đa, song phương như thế nào.

 Trong nghiên cứu này, chúng tôi sẽ trình bày thực trạng rủi ro pháp lý liên quan đến các qui định trong nước và nước ngoài về quyền quản lý tài sản, phân tích nguyên nhân của các rủi ro nói trên, đưa ra một số thông tin liên quan đến các qui định về quyền quản lý tài sản theo pháp luật các nước trên thế giới, từ đó đề xuất các giải pháp thiết thực để phòng chống rủi ro cho các doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế.

 

 I. Quyền quản lý tài sản và thực trạng rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp liên quan đến quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài.

1. Quyền quản lý tài sản

Ở các nước Anh - Hoa Kỳ không có một khái niệm sở hữu rõ ràng. Sở hữu uỷ thác là một hệ thống quan hệ phức tạp trong đó chủ sở hữu tài sản (settler of the trust) chỉ định người quản lý tài sản đó (trustee - người này cũng được coi như người sở hữu) để người này đem lợi nhuận thu được đến cho người thụ hưởng (beneficiary of trust). Mỗi chủ thể tham gia quan hệ uỷ thác đều có thể được coi là đối tượng của quyền sở hữu nhưng không nắm giữ quyền sở hữu một cách cụ thể, có chủ thể nắm giữ quyền quản lý tài sản chứ không phải là quyền sở hữu tài sản. Chế định sở hữu uỷ thác có tầm quan trọng tương đương với chế định hợp đồng được sử dụng rộng rãi ở Anh và Hoa Kỳ. Chế định này (với một số thay đổi cho phù hợp) cũng được áp dụng ở Nhật Bản, ở Mexico (chỉ áp dụng đối với các pháp nhân – ngân hàng và công ty cổ phần).

Hợp đồng mua bán hàng hoá giữ vị trí quan trọng trong giao lưu thương mại quốc tế. Đa số các hoạt động thương mại quốc tế được thực hiện thông qua ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá. Đối với các giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế, thực hiện thương mại đã được tổng kết thành các điều kiện giao hàng phổ biến và mang tính tiêu chuẩn để các bên lựa chọn thỏa thuận khi thực hiện các giao dịch cụ thể theo các điều kiện thương mại quốc tế Incoterms. Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế làm tại Viên ngày 11 tháng 4 năm 1980 (Công ước Viên) thống nhất pháp luật về thương mại quốc tế, đưa ra những qui định thống nhất, cho phép áp dụng một hệ thống pháp luật trung gian nhưng trong nhiều trường hợp vẫn phải dẫn chiếu đến hệ thống pháp luật quốc gia.

Quyền quản lý tài sản ở đây được hiểu dưới hai góc độ: Từ phía bên bán và từ phía bên mua. Từ phía bên bán, trong nhiều trường hợp bên bán chỉ có quyền quản lý tài sản chứ không có quyền sở hữu tài sản. Từ phía bên mua, trong một số trường hợp, quyền sở hữu tài sản đã chuyển sang cho bên mua nhưng quyền quản lý tài sản đó vẫn thuộc về bên thứ ba hay thậm chí vẫn thuộc bên bán.

2. Thực trạng rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp liên quan đến quyền quản lý tài sản

Một số doanh nghiệp Việt Nam đã phải gánh chịu những thiệt hại nhất định do rủi ro pháp lý liên quan đến các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài mà điển hình các các vụ dưới đây:

Vụ mua lô xe được giao theo Hợp đồng trưng bày

Công ty A. của Việt Nam đã ký hợp đồng mua 5 xe ô tô 4 chỗ của Công ty Hoa Kỳ B. Công ty Hoa Kỳ B. đã ký với Công ty C. nhận bán số xe ô tô trên theo Hợp đồng trưng bày theo đó Công ty C. vẫn giữ quyền sở hữu đối với những chiếc xe được trưng bày tại Khu trưng bày của Công ty B. Khi Công ty B. gặp khó khăn về tài chính, Công ty C. đã huỷ bỏ Hợp đồng trưng bày bao gồm cả huỷ bỏ việc uỷ quyền cho Công ty B. bán xe tuy nhiên Công ty B. vẫn tiếp tục ký Hợp đồng bán lô xe cho Công ty A. Công ty A. đã chuyển tiền cho Công ty B và 5 xe ô tô 4 chỗ đã được chuyển ra máy bay để đưa về Việt nam.[93] Trong vụ này công ty B chỉ có quyền quản lý tài sản nhưng đã bán tài sản này cho Công ty A.

 

Vụ đã chuyển tiền thanh toán nhưng động cơ do bên thứ ba quản lý.

Công ty DANKA của Việt Nam mua của Nhà máy Động cơ YAROSLAV 30 chiếc động cơ YAMZ 7840, đã chuyển tiền thanh toán và Nhà máy đã có Phiếu xuất kho. Tuy nhiên số động cơ này được giao cho Công ty Thương mại Động cơ YAROSLAV quản lý và Công ty này đã từ chối giao theo Phiếu xuất kho. Công ty DANKA chậm giao hàng cho đối tác và phải chịu phạt.

Hiện tại, vẫn chưa có con số thống kê cụ thể và chưa có phân tích, tổng kết về những thiệt hại của các doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến qui định về quyền quản lý tài sản theo pháp luật các nước. Về phía doanh nghiệp khi gặp phải các vụ việc rủi ro kể trên thường chỉ nhìn nhận đơn thuần đó là rủi ro, thiệt hại mà chưa có sự nhìn nhận vào bản chất của rủi ro. Về phía các cơ quan quản lý, hiệp hội cũng chưa có tập hợp thông tin để có cái nhìn tổng thể về vấn đề. Các thông tin về vụ việc doanh nghiệp gặp rủi ro cũng không được phổ biến với lý do để giữ gìn danh tiếng cho doanh nghiệp, tránh bộc lộ những yếu kém của doanh nghiệp trong kinh doanh.

Qua các ví dụ nêu trên, liên quan đến các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài, chúng ta thấy rủi ro lớn nhất đối với các doanh nghiệp Việt Nam là giao kết hợp đồng với đối tác chỉ có quyền quản lý tài sản chứ không có quyền sở hữu đầy đủ đối với hàng hoá là đối tượng của hợp đồng thương mại quốc tế.

Về phía các đối tác nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam, có đối tác nhận thức rõ mình chỉ có quyền quản lý tài sản đối với hàng hoá nhưng vẫn cố tình tiến hành giao dịch. Về phía doanh nghiệp Việt Nam, khi cử cán bộ sang kiểm tra hàng hoá theo Hợp đồng thương mại quốc tế…thường không thực hiện việc kiểm tra xem người bán có thực sự là chủ sở hữu của hàng hoá là đối tượng của Hợp đồng hay không mà chỉ tập trung vào kiểm tra chất lượng hàng hoá. Theo các chuyên gia, việc xác định quyền sở hữu đầy đủ của bên bán thật ra khá phức tạp đòi hỏi không chỉ có hiểu biết pháp lý - đặc biệt là hiểu biết về pháp luật của nước có liên quan về sở hữu, về vật quyền và về quyền quản lý tài sản.

 

2. Một số vấn đề về sở hữu, quyền quản lý tài sản ở các nước trên thế giới

Ở các nước Common Law có sự khác biệt trong quan niệm về vật quyền và quyền sở hữu. Hệ thống vật quyền ở Anh cực kỳ phức tạp và bao gồm cả quyền sở hữu uỷ thác (trust), quyền thuê bất động sản, quyền thế chấp…Tất cả các vật quyền được chia thành quyền cho phép chiếm hữu bất động sản (corporal hereditaments) và quyền không cho phép chiếm hữu bất động sản (incorporal hereditaments)

Đối tượng của quyền sở hữu bao gồm vật cụ thể, bất động sản và quyền tài sản. Bất động sản về thực chất cũng là những vật cụ thể nhưng pháp luật điều chỉnh có nhưng nét khác biệt so với pháp luật điều chỉnh quan hệ với động sản. Pháp luật Anh chia vật thành động sản (personal property) và bất động sản (real property) dựa trên sự phân chia các đơn kiện (trát – write). Bất động sản (bao gồm đất đai và các đối tượng gắn với đất đai) được hiểu là những vật có thể yêu cầu phục hồi quyền chiếm hữu, động sản là những vật chỉ có thể yêu cầu bồi thường bằng tiền. Sự phân chia vật thành động sản và bất động sản đơn giản hoá việc xác lập và chuyển dịch quyền sở hữu đối với động sản và đưa ra qui tắc chặt chẽ hơn đối với xác lập và chuyển dịch quyền sở hữu đối với bất động sản. Quyền sở hữu bất động sản chỉ được xác lập sau khi đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền.

Pháp luật Anh còn phân chia quyền sở hữu suốt đời (life estate) cho phép chủ sở hữu đất đai định đoạt sở hữu của mình trong thời gian sống, quyền sở hữu một phần (estate in tail) và quyền sở hữu vô điều kiện (estate in fee simple absolute).

Ở các nước Common Law có sự phân biệt bốn hình thức chiếm hữu: chiếm hữu thực tế (chiếm hữu vật nhưng không có quyền định đoạt), chiếm hữu pháp lý (có quyền định đoạt nhưng vật đang được chiếm hữu bởi người khác), quyền chiếm hữu (khi vật được giao cho người khác chiếm hữu), chiếm hữu giả định (khi người chiếm hữu bất động sản khẳng định mình có quyền đối với bất động sản đó). Theo pháp luật Hoa Kỳ, người chiếm hữu hợp pháp có quyền đòi phục hồi nguyên trạng sở hữu bị vi phạm và đòi bồi thường thiệt hại (Điều 2A – 403 Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ).

Đạo luật Mua bán hàng hoá và án lệ ở Anh đưa ra qui tắc: trong trường hợp người bán bán hàng hoá mà anh ta không phải là chủ sở hữu, chủ sở hữu thực sự có quyền yêu cầu người mua trả lại mặc dù người mua đã mua hàng hoá đó một cách ngay tình. Ở đây người ta áp dụng nguyên tắc Nemo dat quod non habet. Có ngoại lệ cho phép người mua ngay tình được giữ lại hàng hoá mà không phải trả lại cho chủ sở hữu thực sự, đó là khi người mua chuyển nhượng quyền sở hữu một cách hợp pháp khi hoạt động như đại lý của chủ sở hữu thực sự và hoạt động trong phạm vi quyền hạn thực tế và thường lệ của mình. Chủ sở hữu có thể mất quyền sở hữu hàng hoá nếu thông qua những hành vi của mình chứng tỏ là tự ý từ bỏ quyền sở hữu. Trong vụ Eastern Distributors kiện Goldring (1957), A theo kế hoạch đánh lừa công ty thuê mua đã ký tên sẵn và giao những mẫu in sẵn cho B, tạo điều kiện để B công bố rằng có sự uỷ nhiệm của A để bán một chiếc xe hơi thuộc quyền sở hữu của anh ta. Toà án đã kết luận rằng A bị truất quyền đòi lại quyền sở hữu với bên mua chiếc xe mà B đã bán.

Luật mua bán hàng hoá Anh qui định người bán vẫn giữ quyền sở hữu hàng hoá sau khi bán, sau đó lại đem bán hay đem cầm cố thế chấp hoặc có những định đoạt khác cho người mua thứ hai ngay tình và người bán thực tế đã chuyển quyền sở hữu cho người mua thứ hai thì người mua thứ hai sẽ là người chủ sở hữu hợp pháp. Trong vụ Pacific Motor Auctions Pty Ltd kiện Motor Credits (Hire Finance) Ltd, 1965, A được uỷ quyền làm đại lý bán xe cho B và đã bán cho C một số lượng xe theo hợp đồng trưng bày, theo đó A vẫn giữ quyền sở hữu với những chiếc xe được bày bán trong phòng trưng bày của C. Khi A gặp khó khăn về tài chính, B đã huỷ hợp đồng uỷ quyền nhưng A vẫn tiếp tục giữ xe bán và đã bán cho một số người mua ngay tình. Toà án đã xác định những người mua ngay tình này là chủ sở hữu hợp pháp.

Luật mua bán hàng hoá Anh qui định một người mua đang nắm giữ quyền quản lý hàng hoá nhưng chưa phải là chủ sở hữu có thể chuyển quyền sở hữu cho bất cứ người mua ngay tình nào. Trong vụ Folkes kiện King (1923), A giao xe cho B là đại lý thương mại để bán với giá không dưới 575 bảng Anh nhưng B đã bán xe cho một người mua ngay tình với giá 340 bảng Anh. B phạm lỗi không thực hiện giao ước về giá bán và A kiện đòi người mua ngay tình phải trả đủ số tiền. Toà án phán xử là A đã trao cho B quyền quản lý tài sản (quyền chiếm hữu với sự ưng thuận của chủ sở hữu) nên người mua có quyền sở hữu hợp pháp[94].

Công ước Viên dành Chương IV nói về chuyển rủi ro. Theo Điều 66 Công ước Viên, nếu hàng hoá bị mất mát hoặc hư hại sau khi rủi ro đã được chuyển cho bên mua thì bên mua không được miễn nghĩa vụ thành toán tiền hàng trừ khi việc mất mát hoặc hư hại đó là do hành vi của bên bán gây ra. Điều 67 qui định, trong trường hợp hợp đồng mua bán hàng hoá bao gồm vận chuyển hàng hoá và bên bán không có nghĩa vụ giao hàng tại một địa điểm cụ thể, rủi ro về hàng hoá được chuyển sang cho bên mua kể từ thời điểm hàng hoá được giao cho người vận chuyển đầu tiên để vận chuyển đến cho bên mua theo các điều khoản trong hợp đồng. Trong trường hợp bên bán có nghĩa vụ giao hàng cho người vận chuyển tại một địa điểm cụ thể, nếu hàng hoá đó chưa được giao cho người vận chuyển tại địa điểm đó thì rủi ro chưa được chuyển cho bên mua hàng. Nếu bên bán được phép giữ lại các giấy tờ, tài liệu về hàng hoá thì điều này cũng không ảnh hưởng đến việc chuyển giao rủi ro cho bên mua. Tuy nhiên, rủi ro chưa được chuyển giao cho bên mua chừng nào hàng hoá còn chưa được xác định một cách rõ ràng, theo qui định của hợp đồng, bằng những dấu hiệu phân biệt trên hàng hoá, bằng chứng từ vận chuyển, bằng một thông báo gửi cho bên mua hoặc bằng các phương tiện khác.

Theo Điều 68 Công ước Viên, nếu giao dịch được thực hiện trong quá trình hàng hoá đang trên đường vận chuyển thì rủi ro về hàng hoá được chuyển giao cho bên mua tại thời điểm giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, nếu hoàn cảnh bắt buộc thì rủi ro về hàng hoá thuộc trách nhiệm của bên mua kể từ lúc hàng hoá được giao cho người vận chuyển. Tuy nhiên, nếu tại thời điểm giao kết hợp đồng mà bên bán biết hoặc phải biết rằng hàng hoá đã hỏng hoặc hư hại mà không thông báo cho bên mua thì việc mất mát hoặc hư hại thuộc về bên bán.

Đối với trường hợp không được qui định tại Điều 67 và 68, rủi ro về hàng hoá được chuyển giao cho bên mua khi bên mua nhận hàng hoá. Nếu bên mua không nhận hàng trong thời hạn qui định thì rủi ro về hàng hoá được chuyển sang cho bên mua kể từ thời điểm hàng hoá được chuyển đến cho bên mua, đồng thời cũng là thời điểm bên mua vi phạm hợp đồng vì không nhận hàng. Tuy nhiên, nếu bên mua phải nhận hàng tại một địa điểm khác với trụ sở của bên bán thì rủi ro về hàng hoá chuyển sang cho bên mua khi việc giao hàng đã được thực hiện và bên mua biết rằng hàng hoá đã được chuyển đến địa điểm theo thoả thuận. Nếu trong hợp đồng chưa xác định cụ thể hàng hoá thì hàng chỉ được coi là đã được chuyển đến cho người mua khi được xác định rõ ràng theo qui định của hợp đồng (Điều 69 Công ước Viên). Điều 70 của Công ước Viên qui định, nếu bên bán vi phạm cơ bản hợp đồng thì các qui định tại Điều 67, 68, 69 không cản trở việc bên mua thực hiện các quyền của họ qui định cho trường hợp bên bán vi phạm hợp đồng[95].

Có thể nói rằng vấn đề chuyển quyền sở hữu vẫn chưa được đề cập trong Công ước Viên. Việc xác định thời điểm và phương thức chuyển quyền sở hữu đối với hàng hoá do pháp luật quốc gia điều chỉnh.

Doanh nghiệp thường nhầm lẫn việc chuyển rủi ro mất mát hay hư hỏng hàng hoá với việc chuyển quyền sở hữu hàng hoá. Điều này là hoàn toàn dễ hiểu vì thay đổi người chiếm hữu hàng hoá, chuyển rủi ro thường dẫn đến thay đổi người sở hữu. Trong các điều kiện thương mại quốc tế (INCOTERMS) không xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu từ người bán sang người mua mà chỉ điều chỉnh thời điểm chuyển rủi ro mất mát hay hư hỏng hàng hoá. Nói cách khác, theo INCOTERMS, thời điểm chuyển rủi ro từ người bán sang người mua có thể không trùng với thời điểm chuyển quyền sở hữu, người mua có thể phải chịu rủi ro hay hư hỏng hàng hoá khi chưa là chủ sở hữu hàng hoá ví dụ như khi người mua không tiếp nhận hàng hoá đã được chuyển đến địa điểm theo qui định của hợp đồng hay khi người bán thoả thuận với người mua sẽ giữ là chủ sở hữu của hàng hoá cho đến khi người mua thanh toán xong.

Nếu như trong các hợp đồng mua bán thông thường diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam, thời điểm chuyển quyền sở hữu (nếu không được qui định trong hợp đồng) có thể được xác định bởi Bộ luật Dân sự. Đối với các hợp đồng thương mại quốc tế, cần phải đặc biệt chú ý đến thời điểm chuyển quyền sở hữu vì có thể phải áp dụng luật nước ngoài để điều chỉnh vấn đề này và qui định của luật nước ngoài có thể có những điểm khác biệt với luật Việt Nam. Tồn tại quan điểm sai lầm cho rằng nếu các bên không xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hoá, thời điểm này được xác định khi người bán đã hoàn thành nghĩa vụ của mình với người mua. Để xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hoá phải áp dụng pháp luật quốc gia của người bán nếu như trong hợp đồng không có qui định khác. Ví dụ nếu theo hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế áp dụng pháp luật Liên bang Nga, việc xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hoá theo Điều 223, Điều 224 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga, theo đó quyền sở hữu xuất hiện theo hợp đồng ở thời điểm chuyển giao vật nếu như pháp luật hay hợp đồng không có qui định khác. Chuyển giao vật được định nghĩa như việc trực tiếp trao vật cho người nhận sở hữu, giao vật cho người vận chuyển để chuyển cho người nhận sở hữu. Nếu ở thời điểm ký hợp đồng, vật đã được bên nhận sở hữu chiếm hữu thời điểm chuyển giao quyền sở hữu là thời điểm ký hợp đồng. Việc chuyển vận đơn (Bill of Lading) hay các giấy tờ cho phép nhận hàng hoá được coi là chuyển giao vật.

Như vậy các bên có thể xác định thời điểm chuyển giao quyền sở hữu, dựa trên cách thức vận chuyển hàng hoá, nhu cầu và khả năng, các đặc điểm của hợp đồng thương mại quốc tế. Chuyển sở hữu và rủi ro gắn với các giao dịch về tài sản. Đây là một điều khoản thương mại và ảnh hưởng trực tiếp đến việc gánh chịu các rủi rõ xảy ra đối với tài sản trong giao dịch. Các bên cũng có thể thỏa thuận bên sở hữu tài sản vẫn giữ quyền sở hữu tài sản trong một thời hạn nhất định khi tài sản đã được chuyển cho bên nhận. Việc giữ quyền sở hữu nhằm đảm bảo quyền kiểm soát của bên sở hữu tài sản đối với tiến trình thực hiện giao dịch hoặc tránh rủi ro truy đòi tài sản khi việc thanh toán không được thực hiện.

Việc các bên thỏa thuận thời điểm chuyển sở hữu và rủi rõ cùng còn phụ thuộc vào các giao dịch thương mại cụ thể theo qui định của luật áp dụng. Ví dụ, việc ủy thác mua bán hàng hóa theo Luật thương mại Việt Nam được hiểu là việc bên nhận ủy thác thực hiện việc mua bán hàng hóa với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thỏa thuận với bên ủy thác. Các bên có thể thỏa thuận bên ủy thác sẽ giữ sở hữu đối với hàng hóa giao cho bên nhận ủy tác cho đến khi hàng hóa được bán cho khách hàng và khách hàng đã thanh toán. Tuy nhiên, nếu bên ủy thác nước ngoài giao hàng cho bên nhận ủy thác Việt Nam và hàng hóa không bán được thì sẽ phát sinh việc tái xuất khẩu hàng hóa. Pháp luật Việt Nam hiện nay chỉ qui định tái xuất khẩu đối với hàng hóa theo hợp đồng đại lý mà không qui định thủ tục tương tự đối với hợp đồng ủy thác. Ví dụ này cho thấy việc lựa chọn hình thức pháp lý phù hợp theo qui định của pháp luật liên quan luôn luôn có ý nghĩa quan trọng trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng.

 

II. Các giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp liên quan đến các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài

1.              Nguyên nhân rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp liên quan đến các quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài

Theo chúng tôi, cũng giống như đối với rủi ro pháp lý trong xác lập và chuyển dịch quyền sở hữu, rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp liên quan đến quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài xuất phát từ một số nguyên nhân chính và phổ biến sau đây:

Do chưa có thói quen tuân thủ và thượng tôn pháp luật và coi nhẹ yếu tố pháp lý trong kinh doanh: Đây là nguyên nhân phổ biến trong những trường hợp phát sinh rủi ro pháp lý của các doanh nghiệp. Nếu một doanh nghiệp chưa hiểu biết đầy đủ và nghiêm túc tuân thủ luật pháp của chính quốc gia mình thì việc thiếu hiểu biết và tuân thủ luật pháp bên ngoài là điều dễ hiểu và rất dễ xảy ra. Nguyên nhân này phát sinh từ thực tế xã hội khi nhiều quan hệ xã hội và kinh doanh trên thực tế chưa được đặt trên nền tảng của pháp luật. Hệ thống pháp luật cũng trong giai đoạn xây dựng, hoàn thiện và phát triển theo hướng phù hợp với các tiêu chuẩn kinh tế và hội nhập quốc tế. Do chưa có thói quen tuân thủ và thượng tôn pháp luật và yếu tố pháp lý trong kinh doanh, khi ký kết hợp đồng thương mại quốc tế với các đối tác nước ngoài các doanh nghiệp Việt Nam thường không tìm hiểu xem đối tác có phải là chủ sở hữu thực sự đối với hàng hoá hay chỉ có quyền quản lý tài sản.

Do nhiều nguyên nhân khác nhau, khi thực hiện, các doanh nghiệp lại hành động theo thói quen và theo cảm tính, do đó, trong nhiều trường hợp họ bỏ qua những cảnh báo của luật sư về rủi ro pháp lý có thể phát sinh cũng như biện pháp phòng tránh. Như đã phân tích ở trên pháp luật của nhiều nước rất phức tạp và chặt chẽ, thậm chí rất khác với Việt Nam, để tìm hiểu và làm quen cần phải tốn kém công sức và chi phí, các doanh nghiệp Việt Nam nếu không sử dụng dịch vụ pháp lý chuyên nghiệp hay bỏ qua ý kiến tư vấn của luật sư liên quan đến quyền quản lý tài sản khi ký kết hợp đồng thương mại quốc tế, nguy cơ xảy ra rủi ro liên quan là rất cao.

Do không hiểu biết pháp luật của nước ngoài, pháp luật và thông lệ quốc tế: Đây là nguyên nhân quan trọng dẫn đến những rủi ro pháp lý cho các doanh nghiệp Việt Nam bởi pháp luật của nhiều nước rất phức tạp và chặt chẽ, thậm chí rất khác với Việt Nam, để tìm hiểu và làm quen cần phải tốn kém công sức và chi phí. Do sự không hiểu biết pháp luật nước ngoài, pháp luật và thông lệ quốc tế, rủi ro liên quan đến các quyền sở hữu tài sản vẫn có thể xảy ra dù các doanh nghiệp Việt Nam có chú ý tìm hiểu xem đối tác nước ngoài có phải là chủ sở hữu thực sự của hàng hoá là đối tượng của hợp đồng thương mại đang được ký kết.

-                  Do chưa có thói quen sử dụng dịch vụ pháp lý hoặc bỏ qua những ý kiến tư vấn của luật sư: Ở Việt Nam, dịch vụ pháp lý ít được sử dụng, hoặc nếu có cũng chủ yếu trong giai đoạn “chữa bệnh”, tức là giải quyết sự cố hoặc hậu quả pháp lý đã phát sinh. Đương nhiên trong hoạt động kinh tế quốc tế, nếu thiếu sự tham gia của những người đóng vai trò “hoa tiêu” chuyên nghiệp về mặt pháp lý, thì khả năng xảy ra rủi ro pháp lý đối với các doanh nghiệp Việt Nam sẽ trở nên cao hơn.

Trong nhiều trường hợp rủi ro pháp lý vẫn phát sinh mặc dù doanh nghiệp Việt Nam đã sử dụng dịch vụ của luật sư trong nước. Vì thực tế việc chỉ sử dụng luật sư Việt Nam là chưa đủ nếu quan hệ thương mại đó là lớn và gắn liền đến hệ thống luật pháp của một nước khác hoặc luật pháp quốc tế. Trong những trường hợp như vậy, sự tham gia của các luật sư chuyên nghiệp quốc tế hoặc của chính quốc gia có quan hệ là vô cùng cần thiết.

-                  Do lựa chọn đối tác chỉ có quyền quản lý tài sản mà các doanh nghiệp Việt Nam không có đủ hiểu biết về pháp luật nước ngoài cũng như khó khăn về mặt tài chính nên không thể kiểm tra được điều này: Như đã phân tích ở trên, khi ký hợp đồng, các doanh nghiệp Việt Nam không có điều kiện hoặc không đủ hiểu biết để kiểm tra năng lực của đối tác, vì vậy, khi đối tác vi phạm hợp đồng việc kiện đòi được bồi thường là rất khó khăn, phải theo kiện dài mà vẫn không đòi được tiền do đối tác không có đủ năng lực tài chính.

 

2.              Đề xuất một số giải pháp thực tiễn nhằm giảm thiểu hoặc hạn chế những rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp về xác lập và chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài

Trên cơ sở nhận định một số loại rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp liên quan đến quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài, chúng tôi xin đề xuất một số giải pháp thực tiễn nhằm giảm thiểu hoặc hạn chế những rủi ro này đối với doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia các giao dịch thương mại quốc tế như sau:

-                  Nâng cao tinh thần thượng tôn pháp luật nói chung của doanh nghiệp Việt Nam: Như đã phân tích ở trên, sự thiếu tôn trọng pháp luật cũng là một nguyên nhân dẫn đến những rủi ro pháp lý. Điều này xuất phát từ ý thức chủ quan của các doanh nghiệp. Tuy nhiên, để nâng cao ý thức pháp luật trong cộng đồng doanh nghiệp nói riêng và ý thức tôn trọng pháp luật trong người dân nói chung đòi hỏi phải có sự phổ biến, tuyên truyền pháp luật dưới nhiều hình thức và áp dụng pháp luật một cách công bằng. Vấn đề này thuộc về vai trò của Chính phủ và các cơ quan thực thi pháp luật.

-                  Sử dụng thường xuyên các tư vấn của luật sư đối với mọi quan hệ giao thương có yếu tố nước ngoài: Thực tế cho thấy, các rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp khi tham gia giao thương quốc tế là luôn tiềm ẩn. Trong khi đó, hoạt động kinh doanh diễn ra hàng ngày. Vì vậy, việc sử dụng luật sư đối với các quan hệ này là cần thiết. Mặc dù doanh nghiệp sẽ phải bỏ ra một số chi phí để thuê luật sư nhưng bù lại họ có thể phòng tránh được nhiều rủi ro pháp lý có thể gây ra những thiệt hại lớn về uy tín cũng như vật chất. Doanh nghiệp Việt Nam cần làm quen với công việc thuê luật sư độc lập bên ngoài hoặc sử dụng chuyên gia pháp luật nội bộ có năng lực, kinh nghiệm để soạn thảo hợp đồng hoặc rà soát dự thảo hợp đồng do bên nước ngoài cung cấp.

-                  Nâng cao khả năng hiểu biết của các doanh nghiệp Việt Nam về luật pháp Việt Nam, luật pháp nước ngoài cũng như luật pháp và thông lệ quốc tế: Việc nâng cao hiểu biết của doanh nghiệp có thể qua nhiều kênh. Tuy nhiên, điều quan trọng đầu tiên là doanh nghiệp phải thấy được sự cần thiết phải hiểu biết pháp luật của nước ngoài nơi giao dịch hoặc nơi có đối tác. Sau đó, là nhà nước cần có những biện pháp hỗ trợ như thường xuyên tổ chức các lớp tập huấn, các lớp học ngắn hạn cho các doanh nghiệp. Tăng cường tìm hiểu và cập nhật các qui định pháp luật quốc tế có liên quan đến giao dịch mà doanh nghiệp hướng đến. Vấn đề này cần có giải pháp cụ thể trên cơ sở huy động nguồn lực và sự đóng góp của các tổ chức, các hiệp hội hỗ trợ doanh nghiệp và tự bản thân doanh nghiệp./.

 

 

Chuyên đề:

Rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam

trong hoạt động thương mại quốc tế do sự thiếu hiểu biết pháp luật

- thực trạng và giải pháp phòng tránh

                                                                                ThS. Nguyễn Bá Bình

                                                                      - Giảng viên ĐH Luật Hà Nội

 

1. Đặt vấn đề

        Rủi ro nói chung, rủi ro pháp lý nói riêng trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam là vấn đề “nóng” trong thời gian gần đây, khi mà Việt Nam ngày một tiến “sâu và xa” vào nền kinh tế thế giới. Lại càng “nóng” hơn khi nhiều vụ việc tranh chấp xảy tới với phần lớn bất lợi dành cho giới thương nhân Việt Nam. Chính vì thế, cũng đã có khá nhiều bài viết, một vài công trình nghiên cứu bàn về vấn đề này dưới nhiều lăng kính khác nhau. Trong phạm vi chuyên đề nghiên cứu này, chúng tôi xác định mục tiêu làm rõ các khái niệm cơ bản như rủi ro pháp lý, hiểu biết pháp luật, các loại nguồn pháp luật cơ bản điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế, thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế do sự thiếu hiểu biết pháp luật và đưa ra một số khuyến nghị.

 

2. Một số khái niệm liên quan

* Rủi ro pháp lý

        Với cách tiếp cận như đã đề cập ở Chuyên đề “Rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế do không tiên liệu được những thay đổi của pháp luật” thì “rủi ro pháp lý” được hiểu ở góc độ hẹp theo nghĩa là các rủi ro phát sinh từ nguyên nhân pháp luật (đó có thể là rủi ro do sự nhận thức pháp luật, thực thi pháp luật, do sự thay đổi của pháp luật, sự thiếu hoàn thiện của pháp luật...). Theo đó thì việc xem xét rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế do thiếu hiểu biết pháp luật được tiếp cận như một dạng rủi ro pháp lý từ góc độ nguyên nhân - thiếu hiểu biết pháp luật.

* Hiểu biết pháp luật

        Trước khi tìm hiểu thực tế và dự báo về các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế cũng cần phải làm rõ một vấn đề căn bản: sự hiểu biết pháp luật của doanh nghiệp được xác định dựa trên cơ sở nào? Nói khác đi, khi nào thì được coi là doanh nghiệp có sự hiểu biết pháp luật trong hoạt động thương mại quốc tế?

        Theo nghĩa thông thường, hiểu biết pháp luật nghĩa là biết rõ các qui định của pháp luật. Đặt trong ngữ cảnh tìm hiểu về sự hiểu biết pháp luật của doanh nghiệp Việt Nam khi tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế thì sự hiểu biết ở đây cần phải được hiểu không chỉ đơn thuần là sự nắm rõ các qui định trong các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, pháp luật các nước của bản thân doanh nghiệp mà có thể là việc doanh nghiệp sử dụng đội ngũ luật sư tư vấn để đảm bảo cho mình về sự an toàn pháp lý trong kinh doanh quốc tế. Nói cách khác khi nói về một doanh nghiệp có sự hiểu biết pháp luật trong hoạt động thương mại quốc tế thì có thể là bản thân doanh nghiệp đó tự mình hiểu rõ các qui định pháp luật (thông qua những người lãnh đạo hoặc đội ngũ chuyên gia pháp lý của doanh nghiệp) hoặc tuy họ không có khả năng nắm rõ qui định pháp lý nhưng khi tiến hành hoạt động kinh doanh quốc tế họ thuê các luật sư có trình độ để tư vấn, thậm chí chịu trách nhiệm đảm bảo an toàn pháp lý cho các giao dịch của mình.

 

3. Về các loại nguồn luật điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế và tầm quan trọng của việc hiểu biết chúng khi tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế

        Một trong những đặc tính cho thấy sự khác biệt rõ nét giữa thương mại quốc tế và thương mại nội địa chính là pháp luật điều chỉnh. Nếu như thương mại nội địa hoàn toàn được điều chỉnh bởi pháp luật của chính nước đó thì trong thương mại quốc tế nguồn pháp luật được áp dụng rất đa dạng - có thể là điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, pháp luật của quốc gia sở tại hoặc pháp luật nước ngoài. Sự hiểu biết pháp luật của doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế vì thế cần phải được nhìn nhận trên tất cả các loại nguồn đó. Vậy từng loại nguồn pháp luật có vị trí ra sao trong việc điều chỉnh các hoạt động thương mại quốc tế của các doanh nghiệp? Có thể điểm qua một cách khái lược về ba loại nguồn chủ đạo trong thương mại quốc tế như sau:

        Điều ước quốc tế: Trong giao lưu quốc tế, đặc biệt là thương mại quốc tế, điều ước quốc tế là một loại nguồn quan trọng và được ưu tiên áp dụng. Thực tế cho thấy, để tăng cường và mở rộng hiệu quả trong thương mại quốc tế, các quốc gia thường ký kết, tham gia các điều ước song phương và đa phương. Đặc biệt hơn nữa, với sự xuất hiện các thiết chế khu vực và quốc tế điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế thì các ràng buộc thông qua các điều ước quốc tế chính là khuôn khổ pháp lý cho hoạt động thương mại của các nước thành viên. Trong bối cảnh ấy, rõ ràng việc tìm hiểu các điều ước quốc tế có liên quan là hết sức thiết yếu cho mỗi doanh nghiệp Việt Nam khi “tìm đường ra thế giới”. Với việc Việt Nam ngày càng tham gia sâu rộng vào nền kinh tế thế giới và gần đây nhất đã trở thành thành viên của Tổ chức thương mại lớn nhất toàn cầu - WTO thì nhu cầu tìm hiểu để nắm rõ các cam kết quốc tế càng trở nên quan trọng hơn bao giờ hết. Đối với các doanh nghiệp Việt Nam khi làm ăn với từng đối tác cần thiết phải tìm hiểu giữa Việt Nam với nước đó (nước mà đối tác có quốc tịch hoặc nơi đặt trụ sở) có những điều ước nào liên quan tới hoạt động của mình. Với những quốc gia có tham gia cùng Việt Nam trong những thiết chế kinh tế quốc tế như ASEAN, WTO thì rõ ràng khi doanh nghiệp Việt Nam làm ăn buôn bán với doanh nghiệp nước họ cần thiết phải tìm hiểu các qui định pháp lý hoạt động trong từng thiết chế này (thường thể hiện bởi các hiệp định), bên cạnh đó là tìm hiểu các điều ước song phương và đa phương mà Việt Nam và nước đó đều là thành viên. Với các doanh nghiệp xuất xứ từ những quốc gia chưa có điều ước quốc tế nào với Việt Nam thì nhu cầu tìm hiểu các điều ước quốc tế vẫn có thể được đặt ra khi mà việc áp dụng một điều ước quốc tế nào đó được các bên chủ thể thỏa thuận. Chẳng hạn, Việt Nam chưa là thành viên của Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, nhưng trên thực tế đã có nhiều doanh nghiệp Việt Nam khi ký kết, thực hiện hợp đồng với thương nhân nước ngoài thỏa thuận áp dụng Công ước này. Trong trường hợp ấy, lẽ dĩ nhiên cần phải hiểu rõ nội dung Công ước để tránh những rủi ro xảy ra.

        Tập quán quốc tế: Trong thực tiễn giao lưu buôn bán quốc tế, có khá nhiều tập quán quốc tế như Bộ điều kiện thương mại quốc tế (Incoterms), Bộ qui tắc thực hành thống nhất tín dụng chứng từ (UCP), Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của Unidroit (PICC)... Khá nhiều tập quán quốc tế (ví dụ Incoterms) được các doanh nghiệp tín nhiệm và sử dụng một cách phổ biến trong các giao dịch thương mại quốc tế. Tập quán quốc tế giữ một vị trí hết sức quan trọng trong quan hệ thương mại và hàng hải quốc tế. Chính vì thế, doanh nghiệp Việt Nam khi tiến hành các hoạt động kinh doanh với đối tác nước ngoài không thể không tìm hiểu các tập quán quốc tế, đặc biệt khi chúng được dùng để điều chỉnh cho các giao dịch của họ.

        Pháp luật quốc gia: Trên thế giới tồn tại 4 dòng họ pháp luật chính là dòng họ pháp luật Châu Âu lục địa (Continental Law System), dòng họ pháp luật Anh - Hoa Kỳ (Common Law System), dòng họ pháp luật Hồi giáo và dòng họ pháp luật xã hội chủ nghĩa. Tuy vậy, hệ thống pháp luật của các nước thuộc cùng một dòng họ vẫn không hoàn toàn giống nhau. Điều này bắt nguồn từ sự khác biệt về điều kiện phát triển kinh tế - xã hội, đường lối chính trị, đạo đức, tín ngưỡng, phong tục tập quán... của các quốc gia. Vì lẽ đó, khi làm ăn, buôn bán với các đối tác nước ngoài không thể không có sự hiểu biết về luật lệ của chính nước ấy. Dĩ nhiên, với tư cách là một đầu cầu của hoạt động thương mại quốc tế, pháp luật của chính quốc gia mình (quốc gia mà thương nhân có quốc tịch hay trụ sở) cũng phải được tìm hiểu một cách thấu đáo.

 

4. Thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế do sự thiếu hiểu biết pháp luật

        Đánh giá một cách tổng quan trên cơ sở so sánh với các dạng rủi ro pháp lý khác có thể nói rằng sự hiểu biết chưa đầy đủ, sâu sắc pháp luật các nước, các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và ngay cả pháp luật Việt Nam chính là một trong một trong những nguyên nhân chủ đạo dẫn tới các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam khi làm ăn buôn bán với doanh nghiệp các nước. Số liệu điều tra trên 600 doanh nghiệp có tiến hành hoạt động thương mại quốc tế ở Việt Nam cho thấy: trong số 237 doanh nghiệp đã gặp phải rủi ro pháp lý, có tới 148 doanh nghiệp gặp rủi ro do không hiểu biết pháp luật Việt Nam, 215 doanh nghiệp gặp rủi ro do không hiểu biết pháp luật nước ngoài và 119 doanh nghiệp gặp rủi ro do thiếu hiểu biết pháp luật của WTO và các điều ước quốc tế[96].

        Mặc dù hiện chưa có một số liệu được công bố chính thức hay một tài liệu nghiên cứu nào thống kê về các vụ việc rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế phát sinh từ sự thiếu hiểu biết pháp luật, tuy thế cũng có thể dẫn ra một số trường hợp nổi cộm, gây xôn xao dư luận.

          Vụ việc thứ nhất: Công ty Kỹ nghệ thực phẩm Việt Nam (Vifon) là chủ sở hữu nhãn hiệu "Vifon và hình chiếc lư" đã được đăng ký bảo hộ tại Việt Nam từ năm 1990. Với khả năng xâm nhập thị trường châu Âu mạnh mẽ, đến năm 1995 Công ty Vifon nộp đơn đăng ký nhãn hiệu của mình tại Ba Lan. Tuy nhiên, phía Ba Lan đã từ chối vì lý do phần hình "chiếc lư" tương tự gây nhầm lẫn phần hình "chiếc lư" trong nhãn hiệu "Kim Lan và hình" đăng ký trước cho sản phẩm cùng loại. Như vậy, vì thiếu hiểu biết pháp luật về đăng ký quyền sở hữu trí tuệ dẫn tới việc “chậm chân” tại thị trường này, Vifon mất sở hữu nhãn hiệu phần hình chiếc lư của mình.

        Vụ việc thứ hai: Nhãn hiệu Vinataba, vốn đã được Tổng công ty Thuốc lá Việt Nam đăng ký bảo hộ từ năm 1990 và tại 10 quốc gia khác theo Thỏa ước Madrit từ năm 2001. Tuy nhiên, cách đây 5 năm, qua tra cứu, Tổng công ty này nhận thấy nhãn hiệu Vinataba đã bị một số công ty thuộc tập đoàn Sumatra của Indonesia nộp đơn đăng ký tại 14 nước và vùng lãnh thổ trong khu vực, đã được cấp đăng ký tại Campuchia, Lào, Hồng Kông, Thái Lan, Indonesia và đang được xem xét tại Trung Quốc, Philippines, Myanma, Nhật Bản, Hàn Quốc, Singapore và Đài Loan. Điều đáng nói là sau khi các chuyên gia luật nghiên cứu hồ sơ cũng như tại các nước thì mới thấy các công ty của Indonesia biết nhãn hiệu Vinataba là của Tổng công ty Thuốc lá Việt Nam. Mục đích đăng ký tại các nước này là nhằm lôi kéo Tổng công ty Thuốc lá Việt Nam vào các cuộc kiện tụng kéo dài, tốn kém để gây sức ép trong đàm phán nhằm bán lại nhãn hiệu này cho Tổng công ty Thuốc lá Việt nam.[97]

          Vụ việc thứ ba: Vụ Centrimex (2000) từ chối không nhận lô phân bón Đức dẫn đến việc mất trắng 1,45 triệu USD[98].

          Vụ việc thứ tư: Vietnam Airlines thua kiện luật sư Liberati có khả năng mất 5,2 triệu Euro vì đã không dự phiên toà sơ thẩm năm 1995 tại Roma[99].

          Vụ việc thứ năm: Hàng loạt vụ việc kiện chống bán phá giá và kiện tự vệ đối với hàng nhập khẩu, trong đó nổi lên là các vụ kiện chống bán phá giá cá tra, cá ba sa, tôm ở Hoa Kỳ.

          Vụ việc thứ sáu: Ông Bửu Huy, phó giám đốc Công ty xuất nhập khẩu nông sản - thực phẩm An Giang (AFIEX) bị bắt ở và xét xử ở Bỉ theo yêu cầu của Hoa Kỳ vì bị cáo buộc trốn thuế trong quá trình AFIEX xuất khẩu cá sang Hoa Kỳ[100].

 

        Trên đây chỉ là những vụ việc đã được biết đến một cách rộng rãi, thực tế còn rất nhiều vụ việc khác, tuy nhiên do nhiều lý do khác nhau mà chúng chưa được công bố công khai. Nhìn tổng thể, sự thiếu hiểu biết pháp luật về bất cứ khía cạnh nào cũng có thể gây ra rủi ro pháp lý cho doanh nghiệp, tuy vậy, cũng có thể tiếp tục cụ thể hóa các dạng rủi ro pháp lý chủ đạo mà các doanh nghiệp Việt Nam có thể gặp phải trong thương mại quốc tế do sự thiếu hiểu biết pháp luật chủ đạo như sau:

* Rủi ro pháp lý do sự thiếu hiểu biết pháp luật về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản

         Trong hoạt động thương mại quốc tế, nhất là đối với hợp đồng thì vấn đề xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản là một trong những vấn đề hết sức then chốt. Tuy vậy, pháp luật các nước, các điều ước quốc tế khi qui định về những vấn đề này lại không hoàn toàn giống nhau. Việc nhận thức không rõ ràng hoặc sử dụng cách hiểu của pháp luật Việt Nam để áp dụng cho việc tìm hiểu vấn đề này sẽ đưa lại những rủi ro cho doanh nghiệp Việt Nam. Tình huống có thể nhìn thấy đó là việc doanh nghiệp Việt Nam khi ký kết hợp đồng với các đối tác mà chiếu theo pháp luật được áp dụng thì họ không có quyền sở hữu đầy đủ đối với tài sản hoặc đối tác đã không thực hiện đầy đủ các qui định pháp luật của nước sở tại về xác lập quyền sở hữu, từ đó dẫn tới rủi ro là quyền sở hữu của doanh nghiệp Việt Nam đối với tài sản mua của phía đối tác sẽ không được thừa nhận hoặc không thể chứng minh được, làm phát sinh nhiều chi phí lưu kho, lưu bãi, chi phí để theo đuổi việc giải trình vụ việc... và thậm chí bị mất không tài sản mình đã mua[101].

* Rủi ro pháp lý do sự thiếu hiểu biết pháp luật sở hữu trí tuệ

        Do nhiều nguyên nhân, trong đó có nhận thức về tầm quan trọng của việc đăng ký bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp và cả sự thiếu hiểu biết pháp luật về sở hữu trí tuệ mà nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã chậm trễ trong việc nộp đơn đăng ký bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp tại các nước, dẫn đến việc nhiều nhãn hiệu nổi tiếng của Việt Nam như thuốc lá Vinataba, dầu khí Petrolimex, Bia Sài gòn, Vifon..., các sáng chế, giải pháp hữu ích như của Võng xếp Duy Lợi bị chiếm đoạt tại nhiều nước;        

        Bài học của việc bỏ qua không đăng ký bảo hộ các quyền SHTT của mình tại các quốc gia nơi sản phẩm của doanh nghiệp được xuất khẩu có thể tìm thấy ở rất nhiều vụ việc như Vifon tại Ba Lan, bia Sài gòn tại Hoa Kỳ, Canada… khi nhãn hiệu của những doanh nghiệp này đã bị chính những đại lý, nhà nhập khẩu của mình đăng ký để trục lợi[102].

Hộp 1: Vụ nhãn hiệu Vifon tại Ba lan                  Công ty Kỹ nghệ Thực phẩm Việt Nam (Vifon) là chủ sở hữu nhãn hiệu “Vifon và hình chiếc lư” đăng ký bảo hộ tại Việt Nam từ năm 1990. Đến năm 1995 Công ty Vifon nộp đơn đăng ký nhãn hiệu của mình tại Ba lan và bị từ chối vì lý do phần hình “chiếc lư” tương tự gây nhầm lẫn phần hình “chiếc lư” trong nhãn hiệu “Kim Lan và hình” đăng ký trước cho sản phẩm cùng loại.                Sau khi xem xét vụ việc, qua trao đổi với Công ty Vifon, Văn phòng luật sư được biết doanh nghiệp Kim Lân, chủ sở hữu nhãn hiệu “Kim Lan và hình” đã có quan hệ làm ăn với Vifon từ trước ngày doanh nghiệp này nộp đơn đăng ký nhãn hiệu “Kim Lan và hình” tại Ba lan. Trên cơ sở đó, sau khi thu thập bằng chứng chứng minh quan hệ giữa Vifon và Kim Lân, Văn phòng luật sư đã yêu cầu đồng nghiệp tại Ba lan nộp đơn yêu cầu huỷ bỏ hiệu lực phần “hình chiếc lư” trong đăng ký nhãn hiệu “Kim Lan và hình” trên cơ sở qui định tại điều 6septies, Công ước Paris. Đến cuối năm 1998, Cơ quan nhãn hiệu Ba lan sau khi nghe lập luận do đồng nghiệp của Văn phòng luật sư tại Ba lan trình bày đã chấp thuận huỷ bỏ hiệu lực phần hình đó.

 

Hộp 2: Vụ nhãn hiệu “bia Sài gòn” tại Canada                  Năm 1998 Công ty bia Sài gòn nộp đơn xin đăng ký nhãn hiệu “Sài gòn Export” vào Canada và bị từ chối vì nhãn hiệu đó đã bị một doanh nghiệp tại Canada đăng ký từ năm 1996. Do vụ việc liên quan đến đang ký nhãn hiệu, theo luật của Canada chỉ có thể được xem xét theo thủ tục tranh tụng tại toà án vói chi phí rất lớn và xét khả năng xuất khẩu sản phẩm sang thị trường này không lớn, Công ty bia Sài gòn đã quyết định ngừng theo đuổi vụ này.                Việc tra cứu, đăng ký bảo hộ các quyền SHTT là cần thiết khi lập kế hoạch, xuất khẩu ra thị trường ngoài nước đối với cả các sản phẩm mới và sản phẩm truyền thống. Ai có thể ngờ được rằng người Nhật lại đăng ký bảo hộ độc quyền phương pháp sản xuất bánh rò rế, người Nga đăng ký bảo hộ độc quyền phương pháp sản xuất mỳ ăn liền vậy mà điều đó đã xẩy ra và không ít doanh nghiệp của Việt Nam phải lao đao vì những đăng ký này.

 

        Cũng có những trường hợp sản phẩm của doanh nghiệp Việt Nam đã bị tổ chức khác nộp đơn, đăng ký hay sử dụng trước ở nước ngoài. Ví dụ vụ việc xảy ra đối với nhãn hiệu Vinataba.

Hộp 3: Vụ nhãn hiệu Vinataba tại các nước trong khu vực[1]               Vinataba là nhãn hiệu chính của Tổng Công ty Thuốc lá Việt Nam. Nhãn hiệu này đã được Tổng Công ty đăng ký bảo hộ tại Việt Nam từ năm 1990 và tại 10 quốc gia khác theo thoả ước Madrit từ năm 2001. Vinataba cũng là tên Tổng Công ty dùng trong giao dịch quốc tế.             Cách đây 3-4 năm, qua tra cứu, Tổng Công ty nhận thấy nhãn hiệu Vinataba đã bị một số công ty thuộc tập đoàn Sumatra của Indonesia nộp đơn đăng ký tai 14 nước trong khu vực, đã được cấp đăng ký tại Cambodia, Lào, Hồng Kông, Thái lan, Malaysia và Indonesia, đơn đang được xem xét tại Trung quốc, Philippine, Myanma, Bruney, Nhật bản, Hàn quốc, Singapo và Đài loan.             Khi phát hiện sự việc trên, Tổng Công ty đã báo cáo Chính phủ và các cơ quan hữu quan đề nghị hỗ trợ giải quyết. Văn phòng Luật sư Phạm và Liên danh đã được giới thiệu với Tổng Công ty để phối hợp giải quyết vụ việc này.             Sau khi thu thập, nghiên cứu hồ sơ và trao đổi với Tổng Công ty và các đồng nghiệp tại các nước kể trên, Văn phòng luật sư đã tư vấn cho Tổng Công ty tiến hành huỷ bỏ hiệu lực đăng ký nhãn hiệu Vinataba tại Cambodia, Lào, Thái lan, tiến hành thủ tục phản đối đơn tại Trung quốc và xem xét việc khởi kiện tại Indonesia, nước chủ nhà của các công ty đứng tên đăng ký nhãn hiệu Vinataba. Tại những nước còn lại chỉ giới hạn ở việc theo dõi và chờ cơ hội đình chỉ hiệu lực văn bằng bảo hộ vì lý do không sử dụng.

 

* Rủi ro pháp lý do sự thiếu hiểu biết pháp luật về các rào cản kỹ thuật trong thương mại

          Để bảo hộ cho nền sản xuất trong nước cũng như một số quyền lợi nhất định khác của mình, các quốc gia đều xây dựng các rào cản nhằm hạn chế hàng hoá nhập khẩu vào thị trường nước mình. Đó có thể là các rào cản thương mại hay phi thương mại, thuế hay phi thuế. Rào cản kỹ thuật là một trong những nhóm biện pháp hữu hiệu nhất được các quốc gia sử dụng nhằm ngăn chặn hàng nhập khẩu, đặc biệt là hàng có xuất xứ từ các nước đang phát triển, đặc biệt trong bối cảnh các hàng rào thuế quan đang được giảm dần theo xu hướng tự do hóa thương mại. Các rào cản kỹ thuật trong thương mại quốc tế rất đa dạng và được áp dụng khác nhau tùy vào mỗi nước, nhưng có thể gồm các loại hình như: các tiêu chuẩn, qui định kỹ thuật, an toàn vệ sinh dịch tễ; các tiêu chuẩn chế biến và sản xuất theo qui định môi trường; các yêu cầu về nhãn mác; các yêu cầu về đóng gói bao bì; phí môi trường; nhãn sinh thái.

          Trong trường hợp không hiểu biết đầy đủ hoặc không đáp ứng được các tiêu chuẩn này, các hàng hoá của Việt Nam sẽ không được nhập khẩu vào các thị trường này. Với các thị trường quan trọng như Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản... thì các rào cản kỹ thuật lại càng khó khăn để vượt qua. Tuy nông sản là một trong những loại hàng xuất khẩu chủ đạo của Việt Nam, nhưng rất nhiều mặt hàng nông sản bị chịu ảnh hưởng rào cản kỹ thuật của các nước là gạo, chè, cà phê, thịt lợn, gia cầm, thuỷ sản, đặc biệt là cà phê trên thị trường LIFFE (thị trường kỳ hạn London – Anh). Theo PGS. TS. Võ Thanh Thu, 90% giao dịch nhằm xuất khẩu thủy sản vào các nước gặp khó khăn đều có liên quan tới tiêu chuẩn kỹ thuật[103]. Các doanh nghiệp xuất khẩu thủy sản của Việt Nam cũng đã gặp không ít rủi ro do vướng phải hàng rào kỹ thuật khi thâm nhập thị trường Hoa Kỳ, EU hay Nhật Bản. Ngày 19/9/2001, EU ra quyết định số 699/EU về tăng cường kiểm tra dư lượng kháng sinh trong tôm nhập khẩu từ Trung Quốc, Indonesia và Việt Nam. Tháng 1/2002, EU qui định chỉ cho phép nhập khẩu lô hàng thuỷ sản nào có dư lượng kháng sinh chloramphenicol từ 0,3 ppb (phần tỷ) trở xuống. Tháng 3/2002, EU chính thức thông báo phát hiện ra hàng thuỷ sản Việt Nam xuất khẩu sang thị trường này có hoá chất nitrofuran, do đó quyết định áp dụng các biện pháp kiểm tra nghiêm ngặt ở cả 2 chỉ tiêu là dư lượng kháng sinh chloramphenicol và hoá chất nitrofuran đối với 100% các lô hàng xuất khẩu từ Việt Nam. Tính đến cuối tháng 7/2002 đã có 66 lô hàng thuỷ sản các loại của Việt Nam bị phát hiện nhiễm các kháng sinh và hoá chất trên. Việc Hoa Kỳ cấm sản phẩm cá tra và cá basa của Việt Nam ghi nhãn catfish theo điều khoản 10806 của Đạo luật H.R. 2646 cũng ảnh hưởng không nhỏ đến nước ta. Với vị trí là nước xuất khẩu cá da trơn lớn nhất vào Hoa Kỳ, Việt Nam là nước chịu ảnh hưởng nặng nề nhất từ biện pháp này. Xét về mặt ngư học, catfish Việt Nam và catfish Hoa Kỳ đều là catfish. Tháng 10/2001, theo đề nghị của FDA với Thương vụ Việt Nam tại Hoa Kỳ, Bộ Thuỷ sản Việt Nam đã tổ chức lấy mẫu và gửi mẫu cá cho Phòng thí nghiệm của FDA tại Washington. Trên cơ sở mẫu cá được cung cấp, FDA đã công nhận tên cá tra và cá basa vẫn có đuôi catfish. Cụ thể, cá basa được mang 1 trong 5 tên thương mại là basa, bocourti, bocourtifish, basa catfish, bocourti catfish và tên khoa học là Pangasius bocourti, cá tra được mang 1 trong 3 tên thương mại là swai, striped catfish, sutchi catfish và tên khoa học là Pagasius hypophthalmus. Ảnh hưởng của biện pháp này thật sự không nhỏ. Các doanh nghiệp xuất khẩu của nước ta phải đăng ký lại nhãn hiệu (chi phí khoảng 450 USD) cũng như thay đổi toàn bộ bao bì, nhãn mác, … rất tốn kém. Việc tổ chức tiếp thị, giới thiệu lại sản phẩm cũng góp phần làm tăng giá thành sản phẩm. Hơn nữa, theo các chuyên gia của VASEP, việc phải thay đổi tên gọi của sản phẩm ở thị trường Hoa Kỳ sẽ ảnh hưởng đến lượng hàng hoá được tiêu thụ vì người tiêu dùng chưa quen với tên sản phẩm mới.[104]

          Thực tiễn cho thấy rủi ro pháp lý do thiếu hiểu biết pháp luật về hàng rào kỹ thuật thường xảy ra đối với các doanh nghiệp trong lĩnh vực may mặc, giày dép hoặc thực phẩm.

 

* Rủi ro pháp lý do sự thiếu hiểu biết pháp luật về thuế, lệ phí

          Các thỏa thuận về vấn đề thuế cũng là nội dung tiềm ẩn những rủi ro đối với các doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế. Nói chung, hệ thống luật pháp của từng nước đều qui định ai là người chủ thể phải nộp các loại thuế, phí trong một quan hệ kinh tế nhất định có liên quan đến quốc gia đó. Tuy nhiên, do không nắm bắt rõ luật pháp của đối tác nên các doanh nghiệp Việt Nam thường chấp nhận việc chịu tất cả các loại thuế, phí theo như đề xuất của đối tác mà không loại trừ cả các nghĩa vụ này theo như pháp luật nước ngoài. Theo các thỏa thuận này, bên đối tác nước ngoài sẽ được nhận một khoản thu ròng. Do chủ quan nên nhiều doanh nghiệp đã dễ dàng chấp nhận các điều kiện này mà không có sự điều tra, đánh giá một cách kỹ lưỡng trước khi chấp nhận. Hậu quả là, các doanh nghiệp Việt Nam phải gánh chịu các nghĩa vụ về thuế trùng của hai quốc gia hoặc trong một số trường hợp phải gánh chịu thiệt hại lớn do phải chịu các khoản chi phí thuế phát sinh và không có khả năng lường trước[105].

       

* Rủi ro pháp lý do sự thiếu hiểu biết pháp luật về chống bán phá giá

          Pháp luật về chống bán phá giá trong thương mại quốc tế là một trong ba trụ cột (cùng với chống trợ cấp và tự vệ) của hệ thống các biện pháp phòng vệ thương mại nhằm giúp quốc gia sở tại chống lại các hành vi bán hàng hóa tại thị trường nước nhập khẩu thấp hơn giá bán tại thị trường nội địa của nước xuất khẩu. Việc sử dụng thuế chống bán phá giá chính là giải pháp để làm tăng giá hàng hóa nhập khẩu nhằm khắc phục cũng như tránh các ảnh hưởng xấu mà hành vi bán phá giá hàng hóa đó mang lại. WTO đã có hẳn một hiệp định về vấn đề này để đảm bảo thương mại lành mạnh giữa các nước. Pháp luật của nhiều nước trên thế giới cũng có những qui định về vấn đề bán phá giá. Thực tế cho thấy đã có rất nhiều vụ việc về bán phá giá đã được tiến hành điều tra, xét xử. Theo số liệu của Ban thư ký WTO, từ năm 1995 đến tháng 6/2005 các nước thành viên tổ chức này đã tiến hành điều tra 2.741 vụ kiện bán phá giá, trong đó nhiều nhất là Ấn Độ với 412 vụ, kế đến là Hoa Kỳ với 358 vụ, EU với 318 vụ... Điều này cho thấy pháp luật và thực thi pháp luật về bán phá giá của các quốc gia trên thế giới đang được thực hiện một cách khá gắt gao. Xâm nhập thị trường thế giới (đặc biệt là những thị trường quan trọng nhưng khó tính như Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản, Ấn Độ) nếu thiếu hiểu biết pháp luật về vấn đề này có thể sẽ đưa doanh nghiệp Việt Nam tới các rủi ro pháp lý khôn lường. Điều này có lẽ không còn là cảnh báo mang tính lý thuyết khi mà số lượng doanh nghiệp Việt Nam vướng vào các vụ việc bán phá giá hiện không phải là ít. Tính đến tháng 3/2006 các doanh nghiệp Việt Nam đã phải đối phó với 21 vụ kiện chống bán phá giá, trong đó có 13 vụ phải chịu thuế chống bán phá giá. EU là nước khởi kiện Việt Nam nhiều nhất (8 vụ) với mức thuế cao nhất lên đến 93% đối với mặt hàng Oxyde kẽm. Điều đáng chú ý là số lượng các cuộc điều tra chống bán phá giá tăng mạnh trong thời gian gần đây. Nếu trong giai đoạn 1994-2001, Việt Nam chỉ chịu 1-2 vụ kiện/năm thì đến năm 2004 phải đối phó với 7 vụ kiện liên tiếp liên quan đến nhiều mặt hàng công nghiệp xuất khẩu. Ở thời kỳ trước, các mặt hàng xuất khẩu của Việt Nam bị áp dụng thuế chống bán phá giá chưa phải là những mặt hàng chiến lược, vì vậy ảnh hưởng chưa lớn đến kim ngạch xuất khẩu của nước ta. Nhưng từ vụ kiện cá tra, cá ba sa năm 2002 đến nay có thể thấy không chỉ một số mặt hàng xuất khẩu chủ lực của Việt Nam: thuỷ sản, giày dép... mà cả những mặt hàng xuất khẩu có số lượng chưa lớn nhưng mới thâm nhập thị trường đều có thể trở thành đối tượng của kiện bán phá giá do phương thức tính gộp tổng lượng hàng hoá liên quan từ nhiều nguồn nhập khẩu (không được quá 7%) của nước khởi kiện như: khoá Inôx (EU) săm lốp xe đap, xe máy (Thổ Nhĩ Kỳ), đèn huỳnh quang (Ai Cập)...[106]

 

* Rủi ro pháp lý do sự thiếu hiểu biết pháp luật về thanh toán quốc tế

          Trong giao thương quốc tế, bên cạnh các vấn đề như đối tượng, giá cả, phương thức giao hàng thì việc thanh toán giữa các bên chủ thể cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro. Do tính chất quốc tế của quan hệ dẫn tới vấn đề thanh toán cần phải có sự tìm hiểu thấu đáo pháp luật của nhiều nước và điều ước quốc tế có liên quan. Thiếu sự hiểu biết pháp lý cho vấn đề này sẽ dễ mang lại hệ lụy là những rủi ro pháp lý cho doanh nghiệp Việt Nam. Có thể dẫn ra một trường hợp rủi ro pháp lý do thiếu hiểu biết pháp luật về thanh toán quốc tế như sau:

          Mới đây Công ty thương mại H mở tín dụng thư tại một ngân hàng ở thành phố H Việt Nam (sau đây gọi là Ngân hàng) để nhập khẩu 5.000 tấn thép tấm từ Công ty Sunkyong - Hàn Quốc. Sau đó, mặc dù hàng được nhập về Việt Nam chậm và kém chất lượng so với thỏa thuận trong hợp đồng nhưng Ngân hàng với tư cách là đơn vị mở tín dụng thư vẫn phải thanh toán đầy đủ tiền cho Công ty Sunkyong - Hàn Quốc vì bộ chứng từ do bên bán hàng xuất trình phù hợp với qui định của tín dụng thư - căn cứ UCP 500, Ngân hàng không có cơ sở để từ chối thanh toán cho bên xuất khẩu. Sau khi đã thanh toán cho Công ty Sunkyong - Hàn Quốc, Ngân hàng thông báo cho Công ty thương mại H và yêu cầu thanh toán nhưng Công ty thương mại H không đồng ý thanh toán cho Ngân hàng vì cho rằng Công ty Sunkyong đã giao hàng không đúng thỏa thuận trong hợp đồng. Cuối cùng, vụ việc được đưa ra Tòa án nhân dân thành phố H để xét xử sở thẩm. Sau hai cấp xét xử (sơ thẩm và phúc thẩm), Tòa án đã tuyên buộc Công ty Thương mại H phải trả cho Ngân hàng toàn bộ số tiền gốc (260.533 USD) mà Ngân hàng đã thanh toán cho đối tác Hàn Quốc[107].

          Trong vụ việc này có thể thấy rằng việc Công ty Thương mại H gặp phải rủi ro pháp lý về thanh toán quốc tế là do không hiểu qui định của UCP 500 - không xác định được quan hệ giữa hợp đồng xuất - nhập khẩu với tín dụng thư. Theo qui định của UCP 500, hợp đồng thương mại quốc tế giữa các bên là cơ sở của tín dụng thư (Letter of Credit: L/C), nhưng khi tín dụng thư đã được xác lập thì nó độc lập với hợp đồng. Nghĩa là ngân hàng phát hành tín dụng thư không liên quan đến hợp đồng và không phải chịu trách nhiệm về những điều khoản mà các bên đã cam kết và thỏa thuận trong hợp đồng đó. Vì vậy, tín dụng thư là cơ sở chính của việc thanh toán, ngân hàng phát hành tín dụng thư chỉ cần căn cứ vào nội dung bộ chứng từ phù hợp với các điều kiện của tín dụng thư để trả tiền cho người bán chứ không căn cứ vào nội dung của hợp đồng. Còn nghĩa vụ và trách nhiệm của người mua hàng và người bán phải thực hiện theo đúng những qui định trong cả hợp đồng và tín dụng thư. Vì thế, ngay cả khi doanh nghiệp không nhận được hàng đúng chất lượng, chủng loại hoặc số lượng theo thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng nếu doanh nghiệp xuất khẩu thông qua ngân hàng phục vụ họ xuất trình được bộ chứng từ phù hợp với tín dụng thư, thì ngân hàng phát hành tín dụng thư vẫn phải có trách nhiệm thanh toán cho bên nước ngoài. Vì vậy, việc Tòa án tuyên buộc công ty thương mại H hoàn trả cho Ngân hàng số tiền trong vụ việc thứ nhất nêu trên là phù hợp với UCP 500.

         

* Rủi ro pháp lý do sự thiếu hiểu biết pháp luật về vấn đề lựa chọn luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp

          Khác với các quan hệ trong nước, các giao dịch thương mại quốc tế có thể sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật của nước này, nước kia hay của cả nhiều nước, có thể phải chịu sự điều chỉnh của cả các điều ước quốc tế hay tập quán quốc tế. Đồng thời, cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp có thể là tòa án hay trọng tài nước ngoài. Vì thế, hiểu biết vấn đề “lựa chọn luật áp dụng” và “cơ quan giải quyết tranh chấp” luôn là đòi hỏi trọng yếu để tránh những rủi ro xảy ra khi giữa các bên chủ thể có sự bất đồng.

          Rủi ro do lựa chọn luật áp dụng không phù hợp

          Cho dù xuất phát từ nguyên tắc vàng của hợp đồng là “tự do thỏa thuận” mà pháp luật của các nước đều dành cho các bên chủ thể quyền tự do chọn luật áp dụng cho hợp đồng giữa họ, việc chọn luật áp dụng sao cho “thông minh” đối với doanh nghiệp Việt Nam trên “đấu trường quốc tế” vẫn còn là điều khó khăn. Thực tế cho thấy, nhiều hợp đồng thương mại giữa doanh nghiệp Việt Nam với doanh nghiệp lớn nước ngoài đều lựa chọn luật áp dụng là luật của nước đối tác mang quốc tịch hay có trụ sở. Sẽ không khó để thấy những trở ngại, rủi ro có thể đến với doanh nghiệp Việt Nam nếu có tranh chấp khi phải đối mặt với việc áp dụng một hệ thống pháp luật xa lạ. Nhiều hợp đồng chọn luật nước này hay nước nọ để áp dụng nhưng phía doanh nghiệp Việt Nam thì vẫn chưa hề có một chút kiến thức nào về nội dung pháp luật nước đó về các vấn đề liên quan đến hợp đồng. "Doanh nghiệp hồn nhiên, dễ dàng chấp nhận áp dụng luật nước này nước kia mà không tìm hiểu trước"[108].

 

          Rủi ro trong việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp

          Với các vụ việc thương mại quốc tế, vấn đề cơ quan giải quyết tranh chấp có ý nghĩa hết sức quan trọng. Việc lựa chọn một cơ quan giải quyết tranh chấp sao cho hợp pháp, sao cho có lợi cho mình nếu như có tranh chấp xảy ra là một câu hỏi không dễ. Cũng cần thấy rằng, nếu lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp là trọng tài thì về cơ bản vấn đề luật áp dụng có thể là bất kỳ hệ thống pháp luật nào. Tuy nhiên nếu lựa chọn tòa án nước nào đó có thẩm quyền xét xử vụ việc thì các bên cũng cần tính đến việc hệ thống pháp luật được lựa chọn có được coi là hợp pháp khi tòa án nước đó thụ lý và giải quyết vụ việc hay không. Bởi lẽ, về nguyên tắc khi tòa án nước nào thụ lý thì sẽ đối chiếu với luật tư pháp quốc tế nước mình để đánh giá về tính hợp pháp của hệ thống luật áp dụng được các bên chủ thể lựa chọn. Nói tóm lại, việc thiếu hiểu biết pháp luật về cơ quan giải quyết có thể đưa đến một số rủi ro như: cơ quan đó không có thẩm quyền giải quyết vụ việc; khó có khả năng tham gia tranh tụng hoặc chi phí tranh tụng cao; việc lựa chọn cơ quan xét xử đó sẽ dẫn tới việc hệ thống luật áp dụng được chọn sẽ bị vô hiệu.   Thực tiễn cho thấy do không lường trước được vấn đề cơ quan xét xử mà nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã phải đối mặt với các rủi ro pháp lý. Vụ việc tranh chấp giữa Việt Nam Airlines và vị luật sư Liberati tại Italia xuất phát một phần cũng do sự thiếu hiểu biết về vấn đề cơ quan giải quyết tranh chấp.

 

* Rủi ro pháp lý do thiếu hiểu biết pháp luật về thi hành phán quyết của tòa án hoặc trọng tài nước ngoài

          Các bản án, quyết định của tòa án nước ngoài hay trọng tài nước ngoài không đương nhiên có hiệu lực và được thi hành trên lãnh thổ của nước sở tại. Vì thế việc hiểu biết pháp luật về vấn đề này sẽ giúp doanh nghiệp Việt Nam tránh được tình trạng phán quyết thì có nhưng việc hỗ trợ thực thi phán quyết ở nước có liên quan lại không thể tiến hành.

          Hiện nay, theo pháp luật của nhiều nước, việc công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án, trọng tài nước ngoài tại nước sở tại cơ bản phải dựa trên hai cơ sở: một là, giữa các nước này có điều ước quốc tế về vấn đề công nhận, cho thi hành phán quyết tòa án, trọng tài của nhau; hai là, hai nước có áp dụng nguyên tắc có đi có lại về vấn đề này. Nếu trong hợp đồng giữa doanh nghiệp Việt Nam với doanh nghiệp Hoa Kỳ có lựa chọn địa điểm giải quyết tranh chấp tại Singapore và cơ quan giải quyết tranh chấp là trọng tài Singapore thì doanh nghiệp Việt Nam phải tìm hiểu để đảm bảo rằng một phán quyết của trọng tài Singapore có thể được cưỡng chế tại Hoa Kỳ (và có thể cả tại Việt Nam), tức là xem giữa ba nước có điều ước quốc tế hay áp dụng nguyên tắc có đi có lại về vấn đề này hay không. Thêm vào đó, cần thấu hiểu qui trình công nhận và thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài, trọng tài nước ngoài ở những nước này để kịp thời tiến hành thủ tục yêu cầu hỗ trợ thi hành phán quyết. Nếu thiếu hiểu biết về những vấn đề này, thì kể cả khi các doanh nghiệp Việt Nam thắng kiện vẫn có thể gặp phải rủi ro ở bước tiếp theo - bước hỗ trợ thi hành phán quyết.

       

5. Nguyên nhân và giải pháp phòng tránh các rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của các doanh nghiệp Việt Nam

5.1. Nguyên nhân

        Việc phân tích, làm rõ thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế xuất phát từ sự thiếu hiểu biết pháp luật cho thấy rằng các rủi ro pháp lý ở dạng này là rất phức tạp, dễ dàng xảy ra và không ít doanh nghiệp Việt Nam đã gặp phải. Nguyên nhân trực tiếp thì đã rõ - đó là sự thiếu hiểu biết pháp luật. Nhưng nếu đi đến tận cùng - nghĩa là tại sao doanh nghiệp Việt Nam lại thiếu hiểu biết pháp luật về thương mại quốc tế, có thể chốt lại ở hai lý do: khách quan và chủ quan.

        Về khách quan, trước hết phải thừa nhận rằng với tư cách là các doanh nghiệp của một quốc gia đang phát triển lẽ dĩ nhiên “tầm vóc” của doanh nghiệp Việt Nam cũng đang dừng ở mức độ “đang phát triển” và như thế khả năng thấu hiểu của doanh nghiệp Việt Nam về pháp luật trong giao thương quốc tế không thể một sớm một ngày ngang bằng với các doanh nghiệp lớn ở các nền kinh tế phát triển. Thêm vào đó, sự thay đổi ngày càng nhanh và đa dạng của pháp luật các nước và ngay cả chính pháp luật Việt Nam về các vấn đề liên quan thương mại quốc tế cũng là những khó khăn rất lớn cho việc tìm hiểu và vận dụng.

          Về chủ quan, đầu tiên và mang tính chất quyết định chính là nhận thức còn yếu, còn sai lạc về tầm quan trọng của việc hiểu biết và chấp hành pháp luật trong giao thương quốc tế. Việc khảo sát một số doanh nghiệp vừa và nhỏ tại các thành phố lớn trong thời gian vừa qua thì thấy: trong chiến lược phát triển kinh doanh của các doanh nghiệp chủ yếu chỉ chú trọng đến quản trị, vốn, công nghệ, quảng cáo mà ít quan tâm đến vấn đề pháp luật[109]. Nhiều doanh nghiệp Việt Nam hiện đang trong trạng thái "điếc không sợ súng", bất chấp pháp luật, khi hậu quả xảy ra mới ngơ ngác...[110]. Theo ông Nguyễn Thanh Tịnh - Vụ phó Vụ pháp luật dân sự - kinh tế, Bộ Tư pháp thì: "Đáng buồn là nhiều vấn đề cơ bản về pháp luật có doanh nghiệp cũng không biết. Trước khi giúp họ giải quyết vấn đề, chúng tôi phải nêu những kiến thức hết sức sơ đẳng như kiểu dạy A, B, C cho lớp 1". Những bất cập trên dẫn tới tình trạng luật mới không áp dụng, văn bản đã hết thời hiệu thì lại viện dẫn. Ông Tịnh dẫn chứng, Bộ luật dân sự có hiệu lực từ đầu năm 2006, mọi giao kết hợp đồng phải căn cứ luật này. "Nhưng tới giữa năm 2006, một nửa số doanh nghiệp được hỏi không hề biết. Họ vẫn căn cứ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã hết hiệu lực thi hành"[111].

          Một nguyên nhân nữa tuy có liên quan đến vấn đề nhận thức đối với việc hiểu biết và chấp hành pháp luật đó là doanh nghiệp Việt Nam chưa có thói quen sử dụng các dịch vụ pháp lý. Đặt trong bối cảnh còn ít công ty có phòng pháp chế hoặc có nhưng cũng còn mang tính hình thức và chưa được coi trọng thì việc hiếm khi sử dụng dịch vụ pháp lý đã gần như đoạn tuyệt cầu nối giữa doanh nghiệp với kiến thức pháp lý trong thương mại quốc tế. Nếu như ở các nước phát triển luật sư luôn được coi như người bạn, người đảm bảo an toàn pháp lý cho hoạt động sản xuất - kinh doanh của các doanh nghiệp. Trong bất kỳ giai đoạn nào, từ nghiên cứu bước đầu về thị trường, hoạch định kế hoạch kinh doanh, xem xét vấn đề thuế, chuyển dịch quyền sở hữu, chuyển dịch rủi ro, quyền sở hữu trí tuệ, đàm phán và ký kết hợp đồng... đều có bóng dáng của luật sư. Ở Việt Nam, các dịch vụ pháp lý còn ít được vận dụng cho các hoạt động thương mại quốc tế, thường nếu có thì chúng chỉ được tính đến khi đã có tranh chấp xảy ra. Theo Luật sư Đỗ Trọng Hải, phó tổng giám đốc Invest Consult Group thì “10 năm trước, hiếm có doanh nghiệp Việt Nam nào lại chịu trả chi phí tư vấn pháp lý. Gần đây, một số doanh nghiệp mới bắt đầu quan tâm đến điều này. Hiện tại doanh nghiệp Việt Nam mới thường chỉ quan tâm đến khía cạnh thương mại mà ít để ý tới khía cạnh pháp lý của các giao dịch quốc tế”[112]. Cũng cần nói thêm rằng, với một số doanh nghiệp tuy có đề nghị sự tư vấn từ phía luật sư nhưng vẫn chỉ để “cho có”, chứ không phải là thực sự “lắng nghe”.

          Sự thiếu coi trọng vai trò của các hiệp hội doanh nghiệp cũng là một nguyên nhân quan trọng dẫn tới sự thiếu hiểu biết pháp luật trong giao thương quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam. Kinh nghiệm của các nước phát triển cho thấy, hiệp hội luôn đóng một vai trò vô cùng quan trọng cho sự phát triển của các doanh nghiệp. Ở khía cạnh pháp luật, hiệp hội là người cung cấp thông tin phong phú và cơ bản nhất cho các hội viên về những vấn đề liên quan lĩnh vực kinh doanh của mình, trong đó có các thông tin pháp lý. Với thực trạng các hiệp hội hiện còn tồn tại mang tính hình thức, thiếu hiệu quả thì sẽ làm khả năng có được sự hỗ trợ của chúng đối với từng doanh nghiệp trên các vấn đề, trong đó có các kiến thức pháp lý trong thương mại quốc tế.

 

5.2. Giải pháp phòng tránh

        Trên cơ sở phân tích thực trạng và chỉ ra các nguyên nhân, có thể đề xuất một số giải pháp để phòng tránh dạng rủi ro pháp lý này cho các doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế như sau:

        Thứ nhất, bản thân các doanh nghiệp cần tự nâng cao nhận thức của mình đối với pháp luật liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế.

        Đối với các doanh nghiệp lớn cần xây dựng một phòng pháp chế doanh nghiệp để đảm trách sự an toàn pháp lý cho hoạt động sản xuất - kinh doanh. Với các doanh nghiệp vừa và nhỏ cần sớm có ít nhất một cán bộ pháp lý để làm nhiệm vụ này. Các cán bộ đảm nhiệm trọng trách trên phải có sự chủ động tìm hiểu, nghiên cứu các qui định pháp luật liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế thông qua hoạt động tự học, trao đổi kinh nghiệm với các chuyên gia, tham gia các lớp tập huấn chuyên sâu... Với các lãnh đạo doanh nghiệp cũng cần sớm nâng cao nhận thức của mình về nhu cầu hiểu biết, áp dụng pháp luật trong kinh doanh.

        Thứ hai, các doanh nghiệp cần sớm hình thành thói quen sử dụng dịch vụ tư vấn pháp lý từ phía đội ngũ luật sư, chuyên gia pháp lý trong lĩnh vực thương mại quốc tế.

        Nhận thức được vấn đề chi phí tư vấn pháp lý là một bộ phận không thể thiếu trong các chi phí kinh doanh sẽ là điều cần sớm hình thành. Hoạt động kinh doanh quốc tế với sự liên quan tới nhiều quốc gia dẫn tới các rủi ro pháp lý lại càng dễ gặp phải và rất phức tạp. Bỏ ra một khoản chi phí cho việc nhận sự tư vấn từ các luật sư, chuyên gia pháp lý để an tâm trong việc phòng tránh các rủi ro pháp lý có thể khiến doanh nghiệp thiệt hại lớn không chỉ về vật chất mà còn cả uy tín trên thương trường là điều hết sức cần thiết. Ngay cả các doanh nghiệp lớn đã có một phòng pháp chế thì việc sử dụng dịch vụ tư vấn từ các luật sư và chuyên gia pháp lý bên ngoài cũng là điều nên làm. Bởi lẽ, trong nhiều trường hợp, đặc biệt với các vụ việc quốc tế thì sự va chạm thường xuyên và chuyên nghiệp của đội ngũ luật sư, chuyên gia pháp lý bên ngoài sẽ đưa lại những lời tư vấn hữu ích hơn cho doanh nghiệp.

        Thứ ba, cần xây dựng các hiệp hội doanh nghiệp mạnh, hiệu quả để hỗ trợ cho các doanh nghiệp trong các vấn đề liên quan, trong đó không thể không nói đến sự hỗ trợ về việc tìm hiểu pháp luật về thương mại quốc tế

        Trong môi trường cạnh tranh ngày càng khốc liệt, đặc biệt phải đối đầu với những doanh nghiệp lớn của nước ngoài, rõ ràng càng cần có sự đoàn kết cao hơn giữa các doanh nghiệp Việt Nam. Hiệp hội - với tư cách là cầu nối giữa các doanh nghiệp sẽ có thể có đủ điều kiện thuận lợi nhất để nghiên cứu, khai thác các thông tin pháp lý và cung cấp chúng cho các doanh nghiệp. Các hiệp hội cần đổi mới các mô hình hoạt động của mình để làm sao trợ giúp ngày càng hiệu quả cho doanh nghiệp Việt Nam. Trong đó việc ra các bản thông tin thường kỳ (có thể là hàng tháng hoặc hàng quý) về các vấn đề pháp luật cần lưu tâm của các thị trường lớn, tổng kết, đánh giá, đưa ra các khuyến nghị về các vấn đề pháp lý đối với doanh nghiệp cho từng giai đoạn, từng lĩnh vực ngành nghề là những giải pháp có thể tính tới.

        Thứ tư, Nhà nước cũng cần có sự quan tâm, hỗ trợ đến các doanh nghiệp trong đó có vấn đề hiểu biết pháp luật.

        Trước hết, khi ban hành các qui định pháp luật liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế, Nhà nước nên có sự tham vấn, thảo luận với các doanh nghiệp, qua đó giúp cho các qui định ban hành ra có được độ sát hợp nhất định với thực tiễn cũng như tạo điều kiện để doanh nghiệp Việt Nam hiểu biết sâu sắc hơn pháp luật của quốc gia mình nhằm chấp hành và vận dụng tốt trong giao thương quốc tế. Thêm vào đó, Nhà nước cũng nên hình thành các cơ chế hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế. Đây là điều cần thiết nhằm gián tiếp tăng cường sức cạnh tranh cho doanh nghiệp Việt Nam trên thương trường quốc tế. Việc ra đời Nghị định 66/2008/NĐ-CP về hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp hay chiến lược đào tạo đội ngũ luật sư, chuyên gia pháp lý quốc tế của Nhà nước thời gian qua là những bước đi đáng ghi nhận của quá trình hỗ trợ doanh nghiệp. Sự góp sức của các Bộ, Ngành liên quan trong việc giới thiệu, tổ chức các cuộc tập huấn, trao đổi với doanh nghiệp về các vấn đề pháp luật liên quan đến thương mại quốc tế với nội dung thực sự có ích đối với doanh nghiệp, cơ chế hỗ trợ của Nhà nước (đặc biệt là thông qua cơ quan xúc tiến thương mại hay các tham tán thương mại) đối với doanh nghiệp khi tìm hiểu pháp luật ở các thị trường dự định xâm nhập hoặc trong suốt quá trình kinh doanh ở nước ngoài là hết sức cần thiết.

 

 

Chuyên đề:

Nghiên cứu phân tích rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp và giải pháp phòng tránh

 

ThS. Nguyễn Thị Thu Hiền

- Giảng viên ĐH Luật Hà Nội

 

Lời mở đầu

          Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế mạnh mẽ, các doanh nghiệp không chỉ dành sự quan tâm tới thị trường trong nước mà còn luôn coi trọng việc mở rộng và phát triển ra thị trường nước ngoài. Nếu như trước đây, thường chỉ có các doanh nghiệp của các nước phát triển đầu tư ra nước ngoài, thì ngày nay, việc các doanh nghiệp đến từ các nước đang phát triển đầu tư ra nước ngoài, thậm chí đầu tư sang cả các nước phát triển đã không còn là chuyện hiếm có.

          Hòa cùng xu thế đó của thời đại, trong vài năm trở lại đây, bên cạnh xu hướng đầu tư nước ngoài vào Việt Nam tăng mạnh[113] thì ngày càng có nhiều doanh nghiệp Việt Nam có tiềm lực tài chính đã quan tâm tới việc mở rộng qui mô hoạt động sản xuất kinh doanh, mở rộng thị trường tiêu thụ sản phẩm, tiết kiệm chi phí sản xuất, chi phí vận tải và khai thác lợi thế của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Theo số liệu thống kê của Bộ Kế hoạch - Đầu tư, trong năm 2007, đã có 64 dự án của doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài với tổng vốn đăng ký là 391,2 triệu USD. Qui mô vốn đầu tư đăng ký trung bình cho một dự án trên 6 triệu USD. Trong đó, các doanh nghiệp Việt Nam đầu tư chủ yếu trong lĩnh vực nông nghiệp (17 dự án, vốn đầu tư 156,8 triệu USD), tiếp theo là lĩnh vực công nghiệp (23 dự án, vốn đầu tư 147,1 triệu USD), còn lại là đầu tư vào lĩnh vực dịch vụ. Trong năm 2007, doanh nghiệp Việt Nam đã vươn đến 18 nước và vùng lãnh thổ trên thế giới, nhưng vốn đầu tư chủ yếu tập trung tại nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào với 23 dự án có tổng vốn đăng ký 162,1 triệu USD; 1 dự án thăm dò khai thác dầu khí tại Ma-da-gát-ca với vốn đầu tư 117,36 triệu USD. Riêng 2 nước trên đã chiếm 71,2% tổng vốn đăng ký. Còn nếu tính từ khi có các qui định cho phép các doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài đến nay, chúng ta đã có 249 dự án đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam với tổng vốn đầu tư đăng ký 1,39 tỷ USD, phần lớn tập trung trong lĩnh vực công nghiệp, chiếm 64,2% tổng vốn đầu tư, tiếp theo là lĩnh vực nông nghiệp chiếm 20,5% tổng vốn đầu tư và tiếp đó là lĩnh vực dịch vụ chiếm 5,5% tổng vốn đầu tư. Các dự án đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam đã có mặt tại 35 nước và vùng lãnh thổ, nhưng phần lớn dự án đầu tư ra nước ngoài tập trung tại một số nước như Lào (có 86 dự án, tổng vốn đầu tư là 583,8 triệu USD chiếm 42% về vốn đầu tư), Căm-pu-chia (có 27 dự án, tổng vốn đầu tư là 88,4 triệu USD, 6,3% về vốn đầu tư) và Liên bang Nga (có 12 dự án, tổng vốn đầu tư là 4,8,1 triệu USD, chiếm 5,6% về vốn đầu tư) và một số dự án đầu tư trong thăm dò, khai thác dầu khí tại An-gê-ri, Irắc và Ma-da-gát-ca.[114]

          Như vậy, số lượng các nhà đầu tư và các dự án đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam ngày càng gia tăng trong thời gian vừa qua. Nhiều doanh nghiệp đã không chỉ dừng lại ở việc xuất khẩu hàng hóa, sản phẩm, dịch vụ ra thị trường quốc tế mà họ đã từng bước thiết lập các hiện diện thương mại của mình ở nước ngoài. Các hiện diện thương mại được lựa chọn rất phong phú với nhiều mô hình khác nhau được pháp luật các nước cho phép như các mô hình đầu tư theo hợp đồng, mô hình đầu tư thành lập các tổ chức kinh tế (doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài) hoặc văn phòng đại diện, chi nhánh nước ngoài…

          Việc thiết lập hiện diện thương mại sẽ mang lại cho doanh nghiệp những thuận lợi nhất định trong quá trình đầu tư ra nước ngoài, phục vụ cho mục tiêu phát triển lâu dài của doanh nghiệp. Khi có hiện diện thương mại ở nước ngoài, doanh nghiệp có thể có điều kiện tiếp cận trực tiếp, tìm hiểu nhu cầu, điều tra thị trường, xúc tiến bán hàng, nắm bắt các cơ hội kinh doanh, cập nhật các chính sách và qui định pháp luật của nước sở tại, sử dụng và khai thác lực lượng sản xuất tại chỗ, tiết kiệm chi phí và trong một số trường hợp, doanh nghiệp còn có thể tránh được các hàng rào trong thương mại (thuế quan và phi thuế quan) v.v. Nhưng rõ ràng, bên cạnh những thuận lợi nói trên, việc thiết lập hiện diện thương mại ở nước ngoài cũng có thể đem lại cho doanh nghiệp những thách thức không nhỏ. Đó là các khoản chi phí quản lý phát sinh, vốn đầu tư, đội ngũ nhân sự, sự cạnh tranh của các doanh nghiệp nội địa, sự khác biệt về môi trường kinh doanh… với rất nhiều những rủi ro có thể gặp phải, mà một trong số đó là rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp.

          Như chúng ta đã biết, các doanh nghiệp nói chung và doanh nghiệp Việt Nam nói riêng, khi đầu tư ra nước ngoài đều mong muốn lựa chọn được một mô hình pháp lý phù hợp với nhu cầu, mục đích, tiềm lực tài chính, kinh nghiệm quản lý và năng lực của mình. Tuy nhiên, trên thực tế, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp vẫn có thể xảy ra bởi rất nhiều nguyên nhân. Trước hết, rủi ro này có thể xuất phát từ năng lực yếu kém và sự chủ quan của chính doanh nghiệp. Thực tế là một bộ phận lớn các doanh nghiệp Việt Nam đã và đang hình thành cho mình một thói quen kinh doanh không cần đến luật pháp, họ đạt đến thành công chủ yếu dựa trên những mối quan hệ “ngầm” mà không hề chú trọng tới việc củng cố và phát triển thực lực của doanh nghiệp. Họ cũng không có thói quen sử dụng dịch vụ tư vấn pháp lý từ các luật sư và các văn phòng/công ty tư vấn đầu tư và tư vấn luật cho các hoạt động kinh doanh của mình, và nhiều khi, dù họ có muốn sử dụng thì chất lượng tư vấn của các văn phòng/công ty tư vấn đầu tư nước ngoài ở Việt Nam cũng chưa chắc đã đáp ứng được yêu cầu. Không những thế, pháp luật quốc tế quá phức tạp và đa dạng. Pháp luật của mỗi nước trên thế giới có thể có những qui định khác nhau về mô hình pháp lý trong đầu tư nước ngoài, dù rằng ngay cả khi chúng có cùng một tên gọi. Bởi vậy, các doanh nghiệp Việt Nam đã gặp rất nhiều khó khăn trong việc lựa chọn và rủi ro là điều khó tránh khỏi. Trong nhiều trường hợp, những rủi ro như thế này có thể khiến doanh nghiệp lâm vào tình trạng “dở khóc, dở cười”, “hao tiền, tốn của” và nhiều khi dẫn tới những hậu quả khó lường.

          Hơn thế nữa, từ việc phân tích danh mục các nước và vùng lãnh thổ tập trung phần lớn những dự án đầu tư nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam đã cho thấy một thực tế rõ ràng rằng, tất cả đều là những thị trường truyền thống của Việt Nam nên việc đầu tư có phần thuận lợi và an toàn hơn trong hoàn cảnh các nhà đầu tư Việt Nam còn non kém kinh nghiệm và yếu về tiềm lực tài chính. Nhưng cũng chính từ sự yếu kém và thiếu tự tin đó, các doanh nghiệp Việt Nam đã bỏ qua rất nhiều các thị trường tiềm năng mà họ có thể đầu tư và thu được thành công nếu họ mạnh dạn thiết lập các hiện diện thương mại tại quốc gia sở tại để thực hiện việc xúc tiến và thúc đẩy các hoạt động kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận, thay vì chỉ làm một vài công đoạn gia công hay xuất khẩu hàng thô ra nước ngoài như hiện nay. Dù cho cũng đã có một số doanh nghiệp Việt Nam dũng cảm đầu tư sang các thị trường mới nhưng thực sự con số đó không nhiều. Phần lớn các doanh nghiệp Việt Nam đang loay hoay đi tìm một mô hình đầu tư phù hợp cũng như lo ngại về các rủi ro có thể xảy đến. Liệu trong bức tranh đa dạng về những mô hình pháp lý ở các quốc gia trên thế giới, họ nên tới đâu, chọn mô hình nào và họ có thể gặp phải những rủi ro gì nếu chọn một mô hình pháp lý không phù hợp? Tất nhiên, các doanh nghiệp không mong sẽ học được kinh nghiệm từ sự vấp ngã của chính mình hay của doanh nghiệp khác. Họ cần những thông tin chính xác, đầy đủ, sự tư vấn và giúp đỡ từ chính các hiệp hội, các cơ quan quản lý nhà nước, các văn phòng tư vấn đầu tư và ý kiến của các nhà chuyên môn, trong đó không thể không nhắc tới các tư vấn pháp lý để họ có thể có đủ căn cứ lựa chọn cho doanh nghiệp của mình một mô hình pháp lý phù hợp khi tiến hành các hoạt động kinh doanh trên lãnh thổ nước ngoài.

          Và với tất cả các lí do nói trên, rõ ràng, việc nghiên cứu, nhận diện và đề ra những giải pháp nhằm giúp các doanh nghiệp phòng tránh các rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp trong thương mại quốc tế là vô cùng cấp thiết, đặc biệt trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) với rất nhiều các cơ hội kinh doanh và xâm nhập thị trường nước ngoài dành cho các doanh nghiệp Việt Nam khi các thành viên thực hiện các cam kết về đầu tư và mở cửa thị trường của họ.

          Trong phạm vi nghiên cứu này, tác giả sẽ khái quát các mô hình pháp lý phổ biến trong hoạt động đầu tư nước ngoài; nhận diện những loại rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp thường gặp trong thương mại quốc tế, phân tích những nguyên nhân chủ yếu và từ đó, đề xuất một số giải pháp nhằm giúp các doanh nghiệp Việt Nam phòng tránh loại rủi ro này.

I. Khái quát chung về các mô hình pháp lý của doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế

          Mô hình pháp lý của doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế có thể được hiểu là cách thức tổ chức và tiến hành các hoạt động đầu tư của nhà đầu tư đến từ một nước trên lãnh thổ của một nước khác.

          Như chúng ta đã biết, trong hoạt động thương mại quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài sẽ phải thận trọng cân nhắc trong việc quyết định sẽ thành lập một hiện diện thương mại của mình ở quốc gia khác hay đơn giản là vẫn giữ nguyên phương thức cung cấp qua biên giới. Nếu nhà đầu tư vẫn giữ nguyên phương thức cung cấp qua biên giới thì có thể họ sẽ gặp phải những rào cản thương mại (thuế quan và phi thuế quan), đồng thời họ cũng khó có thể thực hiện một chiến lược phát triển lâu dài ở thị trường của nước sở tại. Nhưng nếu nhà đầu tư quyết định sẽ thành lập một hiện diện thương mại, thì họ sẽ phải tốn một khoản đầu tư nhất định và điều quan trọng là họ sẽ phải tính toán xem nên chọn mô hình hiện diện thương mại nào để phù hợp với mục đích, yêu cầu và năng lực của mình

          Với những doanh nghiệp có chiến lược phát triển dài hạn trên thị trường nước ngoài, thông thường họ sẽ thiết lập hiện diện thương mại ở nước sở tại. Theo đó, việc lựa chọn mô hình pháp lý trong đầu tư ra nước ngoài thường được tiến hành sau khi doanh nghiệp đã xác định được qui mô dự án. Trên thực tế, khi lựa chọn hình thức đầu tư, nhà đầu tư thường dựa trên một số yếu tố như[115]:

-        Mức độ phức tạp của dự án định đầu tư hoặc hoạt động kinh doanh định thực hiện;

-        Tư cách pháp lý, năng lực tài chính của nhà đầu tư;

-        Điều kiện chủ thể tham gia loại hình đầu tư đó;

-        Dự kiến qui mô của dự án;

-        Nguồn vốn đầu tư, nhu cầu huy động vốn;

-        Kinh nghiệm và khả năng quản lý đầu tư của nhà đầu tư;

-        Mức độ hòa nhập hay hợp tác của (các) chủ đầu tư;

-        Nguy cơ rủi ro trong quá trình triển khai dự án.

          Dựa trên những yếu tố cơ bản nói trên, doanh nghiệp nước ngoài cần có sự đánh giá đầy đủ, toàn diện và khách quan nhất để quyết định lựa chọn cho mình một mô hình pháp lý phù hợp. Quyết định này có một ý nghĩa vô cùng quan trọng vì nó liên quan tới cơ chế pháp lý điều chỉnh toàn bộ quá trình triển khai dự án, liên quan đến quyền và lợi ích của doanh nghiệp cũng như hiệu quả đầu tư. Hơn thế nữa, nó còn có ảnh hưởng rất lớn tới sự thành công hay thất bại của doanh nghiệp nước ngoài trên thị trường của quốc gia sở tại.

          Trong lí luận cũng như trong thực tiễn thương mại quốc tế, các nhà đầu tư nước ngoài thường được phép thành lập trên lãnh thổ của nước nhận đầu tư các mô hình pháp lý sau đây:

          Thứ nhất là văn phòng đại diện (Representative office). Văn phòng đại diện của doanh nghiệp nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ tiến hành các hoạt động đại diện cho doanh nghiệp đó ở quốc gia sở tại, có thể được thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại theo qui định pháp luật của nước nơi văn phòng đó được thành lập nhưng không được phép thực hiện các hoạt động kinh doanh sinh lời trực tiếp và nhìn chung, không được ký kết, sửa đổi hay bổ sung các hợp đồng của doanh nghiệp;

          Thứ hai là chi nhánh ở nước ngoài (Foreign branch). Chi nhánh của doanh nghiệp ở nước ngoài cũng là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, được thực hiện một phần hoặc toàn bộ các hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp đó ở quốc gia sở tại cũng như giao kết các hợp đồng trong phạm vi được ủy quyền;

          Thứ ba là mô hình hợp tác kinh doanh theo hợp đồng (Business co-operation contract hoặc Unincorporated agreement). Hợp tác kinh doanh theo hợp đồng hay còn gọi là hợp doanh là hình thức đầu tư được các nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn và ký kết nhằm thiết lập sự hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm, chia sẻ rủi ro trên cơ sở hợp đồng nhưng không thành lập pháp nhân. Hình thức hợp doanh có thể là hợp tác song phương (hai bên) hoặc hợp tác đa phương (từ 3 bên trở lên). Hình thức hợp doanh có những đặc điểm pháp lý cơ bản là: (i) được thực hiện bằng hình thức pháp lý là hợp đồng hợp tác kinh doanh; (ii) các bên hợp doanh cùng nhau góp vốn, cùng nhau tiến hành hoạt động kinh doanh và phân chia kết quả kinh doanh theo thỏa thuận trong hợp đồng; (iii) các bên hợp doanh thực hiện hoạt động kinh doanh với tư cách pháp lý của mình thay vì thành lập ra một pháp nhân kinh tế mới[116];

          Thứ tư là mô hình liên doanh (Joint ventures). Liên doanh là mô hình liên kết được thành lập theo sự thỏa thuận giữa các nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước, trong đó xác định phần phạm vi vốn sở hữu chủ theo tỷ lệ liên doanh và việc tham gia quản lý liên doanh của mỗi bên. Liên doanh có thể được xây dựng theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần hoặc công ty hợp danh hoặc những mô hình khác tùy theo qui định pháp luật của từng nước. Thông thường pháp luật các nước qui định tư cách pháp nhân cho doanh nghiệp liên doanh;

          Thứ năm là doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài (Enterprise with 100% foreign invested capital) hay còn gọi là doanh nghiệp vốn sở hữu nước ngoài toàn bộ (Wholly-foreign owned enterprise). Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài là tổ chức kinh tế do (các) nhà đầu tư nước ngoài thành lập và sở hữu toàn bộ. Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài có thể được thành lập và hoạt động theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh hoặc doanh nghiệp tư nhân hoặc những mô hình khác tùy theo qui định pháp luật của từng nước và tương ứng với mô hình được lựa chọn, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài cũng được xác định là có hay không có tư cách pháp nhân.

          Với tất cả tính phức tạp của một dự án đầu tư, việc các nhà đầu tư nước ngoài có thể lựa chọn một mô hình pháp lý phù hợp với năng lực, tiềm lực tài chính, kinh nghiệm quản lý và mục tiêu kinh doanh của mình thật không hề đơn giản. Và như thế, trong thực tiễn, không ít doanh nghiệp đã gặp phải những rủi ro do lựa chọn những mô hình pháp lý không phù hợp khi đầu tư và tiến hành các hoạt động kinh doanh ở nước ngoài.

 

II. Những rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp trong thương mại quốc tế

          Khi tiến hành lựa chọn mô hình pháp lý trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp đến từ các nước nói chung và các doanh nghiệp Việt Nam nói riêng có thể gặp phải những rủi ro sau đây:

          Một là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với các qui định pháp lý và các cam kết quốc tế của nước nhận đầu tư. Trong trường hợp đó, nhà đầu tư nước ngoài có thể bị cơ quan có thẩm quyền của quốc gia sở tại từ chối cấp phép, không cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy chứng nhận hoạt động do không phù hợp với qui định của pháp luật. Ví dụ như, nhà đầu tư nước ngoài X khi đầu tư vào Thái Lan muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân 100% vốn nước ngoài để kinh doanh, mặc dù đã mất rất nhiều thời gian và công sức để chuẩn bị hồ sơ nhưng cuối cùng đã không được cấp phép vì Thái Lan không khuyến khích mô hình doanh nghiệp này; Thái Lan chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp tư nhân 100% vốn nước ngoài đối với các trường hợp qui định trong Hiệp ước về hữu nghị và hợp tác kinh tế[117] ký giữa chính phủ của hai nước Thái Lan và Hoa Kỳ. Một ví dụ khác, nhà đầu tư nước ngoài M muốn thành lập doanh nghiệp có vốn nước ngoài ở quốc gia N; nhà đầu tư M muốn có đối tác cùng chia sẻ lợi nhuận và rủi ro nhưng đồng thời lại không muốn liên kết với quá nhiều đối tác, do vậy, nhà đầu tư M chỉ chọn thêm 2 đối tác nữa cùng góp vốn để thành lập doanh nghiệp liên doanh dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (nhà đầu tư tư duy rằng 3 cổ đông là số lượng đủ để được phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên); mặc dù mọi công đoạn chuẩn bị đã hoàn thành, nhưng khi hồ sơ được gửi tới cơ quan cấp phép đầu tư của quốc gia N thì hồ sơ đã bị từ chối vì theo pháp luật của nước N, công ty trách nhiệm hữu hạn có vốn nước ngoài, tại bất kỳ thời điểm nào trong quá trình tồn tại của nó, luôn luôn phải có ít nhất là 7 cổ đông.

          Với loại rủi ro này, nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn có thể bắt đầu lựa chọn lại từ đầu và không gặp phải những thiệt hại từ việc phải thay đổi một hiện diện thương mại đã được thành lập. Vấn đề của loại rủi ro này là ở chỗ, khi bị từ chối cấp phép, nhà đầu tư nước ngoài sẽ bị tổn thất một khoản kinh phí cũng như tiêu tốn thời gian, nhân lực để theo đuổi mô hình trước đó, nhưng cuối cùng, kết quả lại không được chấp nhận. Trên thực tế, loại rủi ro này thường xảy ra khi nhà đầu tư nước ngoài tự mình tiến hành các thủ tục xin phép đầu tư mà không sử dụng dịch vụ tư vấn của bất kỳ một văn phòng/công ty tư vấn đầu tư nào hoặc có sử dụng dịch vụ tư vấn nhưng chất lượng tư vấn không đảm bảo. Mặc dù vậy, tổn thất do loại rủi ro này gây ra thường không lớn và doanh nghiệp hoàn toàn có khả năng hạn chế và khắc phục những hậu quả xảy ra.

          Hai là, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích, yêu cầu và năng lực của doanh nghiệp. Loại rủi ro thứ hai này diễn ra phổ biến hơn và đa dạng hơn so với loại rủi ro thứ nhất.

          Như chúng ta đã biết, mỗi một doanh nghiệp đều có một chiến lược kinh doanh, một tiềm lực kinh tế và năng lực quản lý khác nhau. Và khi họ muốn đầu tư và mở rộng thị trường ra nước ngoài, mỗi doanh nghiệp cũng có những mục tiêu và tính toán của riêng mình. Một số doanh nghiệp đơn giản chỉ muốn có một văn phòng để liên lạc và điều phối các hoạt động của họ ở quốc gia sở tại nhưng một vài doanh nghiệp khác lại muốn hiện diện thương mại của mình tiến hành cả các hoạt động kinh doanh, xúc tiến thương mại bên cạnh chức năng là văn phòng liên lạc. Một số doanh nghiệp muốn thành lập một pháp nhân mới ở quốc gia mà họ sẽ đầu tư nhưng có doanh nghiệp lại không có kế hoạch như vậy. Một số doanh nghiệp muốn liên kết với cá nhân và/hoặc pháp nhân nội địa nhưng có doanh nghiệp lại chỉ đồng ý liên kết với các đối tác nước ngoài khác. Một số doanh nghiệp muốn thiết lập hiện diện thương mại của mình và trong đó chỉ sử dụng các lao động đưa từ nước mình sang mà không muốn thuê người bản xứ. Một số doanh nghiệp chỉ muốn thành lập cơ sở kinh doanh với qui mô nhỏ vì tiềm lực tài chính và kinh nghiệm quản lý không cho phép. Một số khác muốn thành lập một tổ chức kinh tế chỉ do chính họ hoàn toàn làm chủ, không phải chia sẻ quyền quản lý, lợi nhuận cũng như các bí quyết kinh doanh và công nghệ cho người khác nhưng ngược lại, một số doanh nghiệp có tài chính eo hẹp, đồng thời muốn chia sẻ rủi ro nên có thể họ sẽ liên kết với các đối tác khác… Rõ ràng là có muôn hình vạn trạng những mục đích, những kế hoạch, những đặc điểm riêng của từng doanh nghiệp tồn tại. Với tất cả sự phức tạp đó, các doanh nghiệp nên chọn cho mình mô hình pháp lý nào là phù hợp? Và trên thực tế, rất nhiều vấn đề đã xảy ra và doanh nghiệp đã gặp phải những rủi ro nhất định trong quá trình lựa chọn. Có thể chia loại rủi ro thứ hai này thành hai nhóm:

-        Rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích và yêu cầu của doanh nghiệp. Ví dụ, có một số doanh nghiệp nước ngoài muốn tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh, muốn có đại diện tại nước sở tại để ký kết các hợp đồng và/hoặc muốn tiến hành các hoạt động xúc tiến thương mại cho trụ sở chính của công ty ở nước ngoài nhưng họ lại lựa chọn hình thức thành lập văn phòng đại diện, trong khi đáng lẽ ra họ phải thành lập chi nhánh hoặc một doanh nghiệp mới ở nước sở tại. Thực tế lại có trường hợp, một doanh nghiệp nước ngoài A muốn đầu tư thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ở nước B và muốn nắm cổ phần chi phối để điều hành doanh nghiệp nhưng họ lại đi liên kết với đối tác nội địa ở nước B thành lập doanh nghiệp liên doanh, trong khi theo cam kết quốc tế và pháp luật của nước B, tỷ lệ vốn sở hữu nước ngoài tối đa được phép góp vào liên doanh là không quá 49%. Một ví dụ khác, có nhà đầu tư Y muốn cung cấp dịch vụ tư vấn thiết kế, thi công công trình xây dựng cho các doanh nghiệp nội địa của nước Z đã lựa chọn hình thức thành lập công ty 100% vốn nước ngoài, nhưng theo cam kết WTO của nước Z thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cung cấp dịch vụ tư vấn thiết kế, thi công công trình xây dựng ở nước Z trong vòng 2 năm đầu kể từ ngày nước Z gia nhập WTO chỉ được cung cấp dịch vụ này cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khác, nên khi công ty đi vào hoạt động đã gặp vướng mắc trong việc không được phép cung cấp dịch vụ cho các doanh nghiệp 100% vốn trong nước của nước Z. Một ví dụ khác trong lĩnh vực dịch vụ ngân hàng, một tập đoàn ngân hàng lớn C chỉ quyết định thành lập các chi nhánh thay vì thành lập một pháp nhân có vốn sở hữu nước ngoài toàn bộ ở quốc gia D, nhưng sau đó, qua một thời gian hoạt động, ngân hàng C đã phát hiện ra rằng các chiến lược kinh doanh hiện nay của mình không thể thực hiện nhanh và hiệu quả như chiến lược kinh doanh của đối thủ cạnh tranh cũng là một ngân hàng nước ngoài khác, ngân hàng S, khi họ quyết định thành lập một pháp nhân ở quốc gia D. Bởi vì, rõ ràng, phạm vi và quyền hạn hoạt động của chi nhánh bị hạn chế rất nhiều. Nó không thể có những ứng xử linh hoạt và có quyền quyết định tức thời trong những thời điểm quan trọng vì ngân hàng C mới là người có nghĩa vụ trực tiếp và chịu trách nhiệm đối với những khách hàng đến gửi tiền và các chủ nợ. Điều này thực sự là một cản trở đối với hoạt động của ngân hàng C và các chi nhánh của nó tại quốc gia D nhất là khi quốc gia D rơi vào cuộc khủng hoảng tiền tệ và do đó, tình trạng rút tiền gửi liên tiếp của các khách hàng là không thể ngăn chặn được.

-        Rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với năng lực của nhà đầu tư nước ngoài. Như chúng ta đã biết, để thực hiện quá trình quản lý nhà nước về đầu tư, khi cho phép doanh nghiệp nước ngoài thành lập các hiện diện thương mại trên lãnh thổ của mình, các nước có thể đặt ra các yêu cầu về vốn, cơ cấu tổ chức, bộ máy quản lý, nhân sự, trình độ chuyên môn… tương ứng với từng mô hình pháp lý nhất định. Bởi vậy, mỗi doanh nghiệp nước ngoài khi muốn thiết lập hiện diện thương mại ở nước sở tại, cần nghiên cứu kỹ các yêu cầu trong hệ thống pháp luật của quốc gia mà mình định đầu tư để có sự lựa chọn cho phù hợp với năng lực tài chính, kinh nghiệm quản lý và đội ngũ nhân lực của mình. Điều này là vô cùng quan trọng vì trong kinh doanh quốc tế, việc chọn được một mô hình pháp lý có qui mô phù hợp sẽ giúp doanh nghiệp có đủ khả năng điều hành và kiểm soát được hoạt động của các hiện diện thương mại đặt ở nước ngoài. Tuy nhiên, nhiều doanh nghiệp lại không có được quyết định lựa chọn phù hợp như vậy và họ đã phải đối diện với những rủi ro. Loại rủi ro này ít xảy ra khi doanh nghiệp nước ngoài thành lập văn phòng đại diện và/hoặc chi nhánh, nhưng nó xảy ra phổ biến hơn khi các doanh nghiệp nước ngoài thành lập các tổ chức kinh tế mới của mình ở quốc gia sở tại. Ví dụ như: (i) doanh nghiệp nước ngoài V thành lập văn phòng đại diện ở Thái Lan; việc thành lập này không gặp phải khó khăn gì và văn phòng đại diện được phép đi vào hoạt động, nhưng có một vấn đề mà doanh nghiệp nước ngoài V đã không lưu ý tới khi thành lập, đó là yêu cầu về kinh phí hoạt động của văn phòng đại diện phải được chuyển vào Thái Lan theo lộ trình đã được pháp luật Thái Lan qui định, theo đó, trong vòng 5 năm đầu tiên kể từ khi văn phòng đại điện được thành lập, doanh nghiệp nước ngoài V phải chuyển vào Thái Lan ít nhất 5 triệu baht để tạo kinh phí hoạt động cho văn phòng đại diện, trong đó 2 triệu baht phải được chuyển trong năm đầu hoạt động của văn phòng này, và ít nhất 1 triệu baht cho mỗi năm trong vòng 3 năm sau đó; nếu doanh nghiệp V không thực hiện qui định này thì văn phòng đại diện có thể bị ngừng hoạt động, không được gia hạn giấy phép và/hoặc bị áp dụng các chế tài khác, bởi vậy, dù gặp khó khăn về vốn và lãi suất vay của ngân hàng trong nước đang tăng cao, nhưng doanh nghiệp V cũng đã phải thu xếp khoản kinh phí này để văn phòng đại diện tiếp tục được hoạt động; (ii) doanh nghiệp nước ngoài H thành lập liên doanh với đối tác trong nước ở nước K theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn; theo pháp luật của nước K, công ty trách nhiệm hữu hạn loại này phải có ít nhất 15 thành viên sáng lập và ít nhất một nửa trong số đó phải cư trú ở nước K. Không những vậy, Ban giám đốc của công ty tối thiểu phải có 5 người và ít nhất một nửa trong số những vị giám đốc này cũng phải cư trú ở nước K. Với tiềm lực tài chính yếu và kinh nghiệm quản lý chưa nhiều, cộng thêm sự bất đồng về ngôn ngữ, doanh nghiệp nước ngoài H đã không thể kiểm soát được hoạt động của liên doanh, phải chấp nhận tình trạng thua lỗ liên tục của liên doanh và nguy cơ mất trắng phần vốn đầu tư của mình…

          Trên thực tế, hai nhóm rủi ro thuộc loại rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích, yêu cầu và năng lực của doanh nghiệp có mối liên quan nhất định, tuy nhiên, giữa chúng cũng cần có sự phân biệt rõ ràng để có thể đề ra được những giải pháp phòng tránh hữu hiệu. Với nhóm rủi ro thứ nhất, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích và yêu cầu của doanh nghiệp, trong trường hợp này, mô hình pháp lý mà doanh nghiệp nước ngoài lựa chọn đã không đáp ứng được các mục tiêu và yêu cầu mà doanh nghiệp này đề ra trong chiến lược hoạt động và phát triển kinh doanh của mình mặc dù nó có thể hoàn toàn có đủ năng lực để điều hành và kiểm soát mô hình được lựa chọn. Trái lại, với loại rủi ro thứ hai, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với năng lực của doanh nghiệp, thì trong trường hợp này, mô hình pháp lý mà doanh nghiệp nước ngoài lựa chọn có thể đáp ứng đầy đủ các mục tiêu và yêu cầu mà doanh nghiệp này đề ra trong chiến lược hoạt động và phát triển kinh doanh của mình nhưng nó lại vượt quá khả năng của doanh nghiệp và vì vậy, có thể dẫn tới tình trạng, doanh nghiệp không đủ năng lực để điều hành và kiểm soát mô hình được lựa chọn. Hai nhóm rủi ro này, có thể xảy ra đồng thời với cùng một dự án đầu tư, đó là khi mô hình pháp lý được lựa chọn vừa không phù hợp với mục đích và yêu cầu, vừa không phù hợp với năng lực của doanh nghiệp, nhưng trong nhiều trường hợp, chỉ một trong hai nhóm rủi ro này xảy ra. Và như vậy, dù bất kì khả năng nào xảy ra thì doanh nghiệp cũng không thể tránh khỏi việc phải chịu những tổn thất nhất định.

          Khác với loại rủi ro thứ nhất, rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với các qui định pháp lý và các cam kết quốc tế của nước nhận đầu tư, đối với loại rủi ro thứ hai này, tổn thất mà doanh nghiệp phải gánh chịu không chỉ dừng lại ở sự lãng phí tiền bạc và công sức từ giai đoạn thành lập mà nó còn kéo theo tất cả các chi phí hoạt động cũng như các chi phí phát sinh sau đó. Bởi rõ ràng, trong trường hợp này, mô hình pháp lý đầu tiên mà doanh nghiệp nước ngoài lựa chọn để thành lập đã được chấp nhận và cấp phép hoạt động. Nó hoàn toàn phù hợp và đáp ứng các yêu cầu theo qui định pháp luật của nước sở tại. Nhưng vấn đề là ở chỗ, sau khi đi vào hoạt động với rất nhiều các chi phí đã bỏ ra trước đó, nhà đầu tư nước ngoài mới phát hiện ra rằng, mô hình pháp lý hợp pháp này lại không phù hợp với mục đích và yêu cầu mà nhà đầu tư đặt ra. Những mục đích và yêu cầu này có thể được nhà đầu tư xác định ngay từ khi xây dựng kế hoạch đầu tư ra nước ngoài nhưng cũng có thể, đó là những mục đích và yêu cầu mới phát sinh trong quá trình nhà đầu tư nước ngoài tiến hành các hoạt động trên lãnh thổ của nước sở tại mà vì lí do nào đó, khi xây dựng kế hoạch, nhà đầu tư đã không thể hình dung và tính toán hết được. Thông thường, khi phát hiện ra sự không phù hợp này, nếu muốn tiếp tục hoàn thành các mục tiêu của mình, nhà đầu tư nước ngoài có thể hoặc (i) xúc tiến việc thành lập một mô hình pháp lý mới phù hợp hơn hoặc; (ii) tiếp tục duy trì mô hình pháp lý cũ nhưng tìm cách "lách luật", thậm chí là, cố tình vi phạm pháp luật của nước sở tại. Như vậy, dù với giải pháp nào thì những tổn thất về thời gian và tiền bạc là điều không thể tránh được, và đôi khi, hậu quả xảy ra có thể nghiêm trọng hơn rất nhiều nếu doanh nghiệp chọn giải pháp thứ hai. Ví như, với trường hợp nhà đầu tư Y được nhắc tới trong các ví dụ về nhóm rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp với mục đích và yêu cầu của doanh nghiệp, sau khi đã thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài cung cấp dịch vụ tư vấn thiết kế, thi công công trình xây dựng, khi phát hiện ra vướng mắc nói trên, họ đã phải đi thuê lại một công ty cung cấp dịch vụ tư vấn thiết kế, thi công công trình xây dựng khác được phép cung cấp dịch vụ cho các doanh nghiệp trong nước theo qui định pháp luật của nước Z để thực hiện hợp đồng này cho mình; và khi đó, nhà đầu tư Y phải đối diện với hàng loạt các rủi ro tiếp theo như bị tranh mất khách hàng, chất lượng, tiến độ dịch vụ cung cấp không được đảm bảo, rắc rối trong các vấn đề thanh toán khi doanh nghiệp được "thuê" đứng ra ký hợp đồng đã chậm trễ trong việc chuyển tiền lại cho nhà đầu tư Y sau khi khách hàng thanh toán… Hay phổ biến hơn trên thực tế là các văn phòng đại diện, mặc dù không có chức năng ký kết hợp đồng, nhưng vẫn đứng ra ký hàng loạt hợp đồng với các đối tác và khi có tranh chấp xảy ra, rất nhiều hợp đồng đã bị tuyên vô hiệu hoặc phải chỉnh sửa rất phức tạp. Một ví dụ khác cũng liên quan tới văn phòng đại diện là việc thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại; pháp luật nhiều nước không cho phép văn phòng đại diện được thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại hoặc không cho phép thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại nhất định, và trong trường hợp đó, nếu doanh nghiệp nước ngoài chỉ có văn phòng đại diện ở nước sở tại mà vẫn muốn thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại này thì họ phải thuê các doanh nghiệp trong nước được phép kinh doanh hoạt động này thực hiện; tuy nhiên, trên thực tế, các văn phòng đại diện của doanh nghiệp nước ngoài vẫn đứng ra trực tiếp tổ chức và thực hiện hoạt động xúc tiến thương mại không được phép nói trên, và hậu quả là nhiều văn phòng đại diện đã bị xử phạt hành chính về hành vi này, và nếu tái phạm nhiều lần, kèm theo các vi phạm nghiêm trọng khác, họ có thể bị tước giấy phép hoạt động hoặc không được gia hạn giấy phép hoạt động. Các doanh nghiệp cần nhớ rằng, đối với các chế tài mà pháp luật của các nước qui định để xử lý đối với các hành vi vi phạm pháp luật đầu tư, ngoài hình thức phạt tiền là biện pháp xử phạt phổ biến nhất thì bên cạnh đó, pháp luật của nhiều nước còn qui định các hình thức chế tài khác bao gồm cả chế tài hình sự[118]. Khi đó, tổn thất xảy ra với cá nhân nhà đầu tư và với doanh nghiệp là không thể lường trước được. Bởi vậy, doanh nghiệp nước ngoài cần cẩn trọng với loại rủi ro này cũng như có cách phòng tránh và xử lý tốt các tổn thất xảy ra.  

 

III. Những nguyên nhân cơ bản dẫn tới các rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp trong thương mại quốc tế

          Các rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp có thể bắt nguồn từ những nguyên nhân chủ quan của chính doanh nghiệp và những nguyên nhân khách quan từ chất lượng của dịch vụ tư vấn đầu tư hay từ tính phức tạp, đa dạng và có thể là cả sự thiếu minh bạch trong hệ thống pháp luật về đầu tư của các quốc gia trên thế giới.

          (1). Sự chủ quan, thiếu hiểu biết và thiếu kinh nghiệm của doanh nghiệp

          Một trong những nguyên nhân chính dẫn tới hầu hết các rủi ro của doanh nghiệp là do doanh nghiệp chưa hiểu biết đầy đủ về hệ thống luật pháp và chính sách của nước ngoài, về luật pháp và thông lệ quốc tế cũng như những thỏa thuận song phương và đa phương giữa các quốc gia. Không những thế, khả năng tiên liệu trước những thay đổi về luật pháp và chính sách nước ngoài của doanh nghiệp cũng còn quá nhiều hạn chế. Rõ ràng, trong sự đa dạng và phức tạp của thương mại quốc tế ngày nay, không một doanh nghiệp nào có thể khẳng định rằng họ thông thạo tất cả các thị trường trên thế giới. Mỗi một quốc gia, mỗi một hệ thống pháp luật và mỗi một thị trường đều có những đặc điểm riêng biệt mà bất kỳ sự chủ quan và thiếu hiểu biết nào cũng có thể phải đối diện với những thách thức thực sự. Tiếc thay, một số doanh nghiệp Việt Nam đã bước ra thị trường nước ngoài với tâm lí như vậy. Một số mang theo tư duy kinh doanh ở thị trường trong nước, cách quản lý lỗi thời, lỏng lẻo với lối làm ăn tùy tiện, dựa chủ yếu trên quan hệ và coi thường pháp luật để hợp tác với đối tác nước ngoài và đầu tư ra nước ngoài và như thế, thất bại đối với họ là điều tất yếu. Một số khác thì không hề có thái độ chủ quan nhưng họ vẫn có những quyết định lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp bởi lẽ họ có những hạn chế nhất định trong kinh nghiệm kinh doanh quốc tế cũng như những hiểu biết về pháp luật thương mại quốc tế. Sự thiếu hụt kiến thức này, một phần vì năng lực tiếp thu và hội nhập yếu kém của một số doanh nghiệp Việt Nam, nhưng ngoài ra còn có một lí do khác, đó là các doanh nghiệp “thờ ơ” trong việc tìm hiểu về pháp luật, không chỉ pháp luật quốc tế mà còn cả pháp luật trong nước. Rất nhiều hoạt động của Chính phủ, của các cơ quan có thẩm quyền và các hiệp hội tổ chức cho doanh nghiệp học tập và trao đổi kinh nghiệm nhưng họ đều chỉ nhận được sự hợp tác và tham gia thiếu tích cực của phần lớn các doanh nghiệp. Các lớp học thu phí thì sự “thờ ơ” của doanh nghiệp còn có thể hiểu được, nhưng ngay cả các hoạt động phổ biến kiến thức không thu phí thì cũng luôn trong tình trạng vắng thành viên tham gia. Sự vắng mặt của những người đứng đầu doanh nghiệp thì đôi khi còn có lí do để giải thích, nhưng sự vắng mặt và thiếu nhiệt tình của các nhân viên được cử đi học thì thật khó có thể được chấp nhận. Đấy là chưa nói đến việc, khi ngồi trong lớp, họ tiếp thu được đến đâu lại là vấn đề khác. Và chỉ đến khi nào có tranh chấp, có rủi ro xảy ra thì họ mới cố gắng thay đổi chính mình. Rõ ràng, sự chủ quan, thiếu hiểu biết và thiếu kinh nghiệm của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế đã dẫn tới hàng loạt các rủi ro cho doanh nghiệp Việt Nam không chỉ trong việc lựa chọn mô hình pháp lý đầu tư mà còn trong rất nhiều các hoạt động kinh doanh quốc tế khác.

          (2) Chất lượng yếu kém của dịch vụ tư vấn đầu tư nước ngoài và pháp luật về đầu tư nước ngoài

          Đây là một trong những nguyên nhân cần phải được xem xét và đánh giá một cách nghiêm túc ở Việt Nam. Như chúng ta đã biết, đối với các vấn đề pháp lý phức tạp, đặc biệt là pháp luật quốc tế, các doanh nghiệp thường tìm đến các luật sư và các văn phòng/công ty tư vấn đầu tư để sử dụng dịch vụ tư vấn của họ. Doanh nghiệp có thể ký hợp đồng tư vấn đơn thuần hoặc có thể ký hợp đồng tư vấn đầu tư nước ngoài trọn gói, trong đó văn phòng/công ty tư vấn đầu tư sẽ thực hiện tất cả các công đoạn từ việc nghiên cứu, đánh giá thị trường đầu tư, đánh giá hiệu quả đầu tư, xác định thời điểm đầu tư cho đến việc lựa chọn hình thức đầu tư, tiến hành khảo sát và lựa chọn địa điểm đầu tư, lập dự án đầu tư (thông thường gồm báo cáo tiền khả thi và báo cáo khả thi) cũng như tiến hành các thủ tục đầu tư và triển khai thực hiện dự án đầu tư theo yêu cầu của doanh nghiệp. Đây cũng là một biểu hiện tất yếu của xu hướng chuyên môn hóa các ngành và lĩnh vực hoạt động kinh doanh trong bối cảnh hội nhập ngày nay. Doanh nghiệp đưa ra các yêu cầu và mục đích của mình cũng như các thông tin về doanh nghiệp và về dự án đầu tư ra nước ngoài. Văn phòng/công ty tư vấn sẽ đưa ra những phương án và những thông tin nhiều nhất có thể về thị trường và hệ thống pháp luật của nước nhận đầu tư để doanh nghiệp có quyết định lựa chọn cuối cùng. Về mặt tâm lí, sau khi ký hợp đồng, doanh nghiệp hoàn toàn tin tưởng và giao toàn bộ “sinh mệnh” của dự án (đôi khi là sự “phó mặc”) cho văn phòng/công ty tư vấn thực hiện. Bởi một thực tế là, dù các doanh nghiệp Việt Nam có muốn kiểm soát chất lượng dịch vụ của văn phòng/công ty tư vấn thì họ cũng khó mà có thể làm được, một phần vì kiến thức hạn chế, một phần vì cung cách làm việc luộm thuộm và một phần vì sự bận rộn của công việc kinh doanh. Và hãy thử hình dung, nếu văn phòng/công ty tư vấn không có khả năng cung cấp các dịch vụ có chất lượng thì tất yếu việc doanh nghiệp gặp rủi ro là điều không thể tránh khỏi. Nhiều văn phòng/công ty tư vấn đầu tư và pháp luật về đầu tư cũng không thoát khỏi đặc tính chung của các doanh nghiệp ở Việt Nam, đó là tính “liều”. Có người còn ví von họ với hình ảnh “điếc không sợ súng”. Chưa có một cuộc điều tra xã hội chính thức nào được thực hiện để đánh giá năng lực của các văn phòng/công ty tư vấn đầu tư và niềm tin của các doanh nghiệp vào đội ngũ tư vấn này ở Việt Nam hiện nay, nhưng thử hỏi, trên thực tế, có bao nhiêu văn phòng/công ty tư vấn đầu tư và pháp luật đầu tư đáp ứng được đủ các yêu cầu: có đội ngũ tư vấn chuyên nghiệp, thông thạo ngoại ngữ, giỏi về chuyên môn và có năng lực làm việc thực sự? Đừng nói là pháp luật nước ngoài, chắc gì nhiều luật sư tư vấn của Việt Nam đã hiểu đúng các qui định của pháp luật Việt Nam. Và khi đã không hiểu đúng thì làm sao mà tư vấn đúng? Hơn nữa, tư vấn pháp luật nước ngoài là phải đọc và hiểu pháp luật nước ngoài và như thế, luật sư tư vấn phải đạt một trình độ ngoại ngữ nhất định. Nhưng tiếc thay, phần lớn người có trình độ ngoại ngữ ở Việt Nam thì không nghiên cứu về luật, người có nghiên cứu về luật thì lại không thông thạo ngoại ngữ. Vả lại, điều mà các văn phòng/công ty tư vấn quan tâm hiện nay là giành giật khách hàng với những động thái “phá giá” phí dịch vụ một cách ngoạn mục chứ không phải là chất lượng tư vấn. Họ tâm niệm rằng cứ giành được khách hàng đã, không cần biết mình có làm được hay không, rồi mọi chuyện tính sau. Dịch vụ thường mang tính vô hình rất khó xác định giá trị tương xứng, trong khi, nhiều doanh nghiệp có nhu cầu tư vấn thì chỉ quan tâm đặc biệt tới giá dịch vụ, cứ rẻ nhất là chọn, còn chất lượng thế nào thì làm rồi mới biết. Dân gian Việt Nam ta có câu “tiền nào, của nấy”. Làm sao có thể có một dịch vụ tư vấn chất lượng với giá 5 triệu đồng trong khi để làm tốt nó, tối thiểu người ta phải bỏ ra một chi phí gấp 2, 3 hoặc thậm chí 10 lần? Và bởi vậy, không chỉ là việc tư vấn lựa chọn mô hình pháp lý trong thương mại quốc tế mà kể cả đối với những vấn đề pháp lý khác, rủi ro cho doanh nghiệp không thể được phòng tránh hiệu quả nếu chất lượng dịch vụ tư vấn đầu tư và pháp luật đầu tư ở Việt Nam không được cải thiện một cách đáng kể.

          (3). Sự phức tạp và đa dạng trong pháp luật của các nước về mô hình pháp lý của doanh nghiệp trong thương mại quốc tế

          Hoạt động đầu tư diễn ra trên lãnh thổ của quốc gia nào thì sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật quốc gia đó. Tùy theo điều kiện, trình độ phát triển kinh tế và chính sách thu hút đầu tư nước ngoài của mỗi nước mà trong hệ thống pháp luật của mình, mỗi quốc gia có thể có những qui định khác nhau về các mô hình pháp lý của doanh nghiệp đầu tư nước ngoài được phép hiện diện trên lãnh thổ của họ. Chính sự khác biệt này đã dẫn tới sự đa dạng về các mô hình pháp lý của doanh nghiệp trong thương mại quốc tế, gồm cả những mô hình truyền thống và các biến thể của chúng. Sự đa dạng và phức tạp của pháp luật của các nước về mô hình pháp lý của doanh nghiệp trong thương mại quốc tế có thể được thể hiện ở các khía cạnh sau: một là, ở sự phân chia và tên gọi đối với các mô hình pháp lý của doanh nghiệp không có sự đồng nhất, có quốc gia ghi nhận bốn, năm mô hình pháp lý nhưng có những nước lại chia thành sáu, bảy mô hình hoặc thậm chí nhiều hơn nữa; hai là, sự không đồng nhất về nội hàm của các khái niệm dù rằng ngay cả khi chúng trùng tên gọi và ngược lại, có trường hợp, khác tên gọi nhưng về bản chất, pháp luật các nước đó đề cập tới cùng một mô hình[119]; ba là, sự đan xen phức tạp giữa các mô hình pháp lý trong cùng một hệ thống pháp luật của một nước và những yêu cầu khác biệt mà quốc gia này đặt ra đối với từng mô hình để chúng được phép thành lập và đi vào hoạt động[120]. Rõ ràng, để hiểu được các qui định pháp lý trong từng hệ thống pháp luật khác nhau của các quốc gia trên thế giới không phải là một nhiệm vụ dễ dàng ngay cả với những luật sư tư vấn có chuyên môn và trình độ ngoại ngữ tốt. Bởi vậy, khi tìm hiểu pháp luật nước ngoài và lựa chọn mô hình pháp lý cho doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế, trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp đã không thể tránh khỏi rủi ro.

          (4) Sự thiếu minh bạch trong hệ thống pháp luật của một số nước

          Ngoài những lý do kể trên, thì những rủi ro của doanh nghiệp do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp còn xuất phát từ sự thiếu minh bạch trong hệ thống pháp luật của một số nước. Thực tế là, trong một số trường hợp, các doanh nghiệp không có nhiều cơ hội để tiếp cận với những thông tin chính thức và các qui định pháp luật về đầu tư nước ngoài của nước sở tại. Các qui định và hướng dẫn về đầu tư đôi khi không được cập nhật kịp thời. Ngoài ra, doanh nghiệp còn gặp những khó khăn từ sự bất đồng về ngôn ngữ. Các qui định pháp lý ở nước sở tại dù đã được công khai nhưng vẫn dưới dạng ngôn ngữ quốc gia mà chưa được dịch sang những ngôn ngữ quốc tế phổ biến trên thế giới[121] để người đọc có thể hiểu chúng dễ dàng hơn. Không những thế, ngay cả đối với những qui định đã được dịch sang những ngôn ngữ phổ biến trên thế giới thì chất lượng dịch thuật và độ chính xác có được đảm bảo hay không cũng là một vấn đề cần phải được quan tâm. Mặc dù hiện nay, hầu hết các quốc gia đã tham gia vào các liên kết kinh tế quốc tế và họ sẽ phải thực hiện nguyên tắc minh bạch hóa theo qui định của liên kết, theo đó, quốc gia thành viên có nghĩa vụ công khai kịp thời và nhanh chóng các thông tin về chính sách và pháp luật có liên quan cũng như phải tuân thủ chế độ báo cáo. Tuy nhiên, từ qui định, cam kết tới thực tế thực hiện lại là cả một khoảng cách rất dài. Và ở các mức độ nhiều ít khác nhau, nguyên tắc minh bạch hóa đã không được một số nước tôn trọng và thực hiện nghiêm chỉnh. Và khi đã không có được các thông tin chính xác thì sự lựa chọn về hình thức đầu tư và các quyết định khác của doanh nghiệp có thể tiềm ẩn rất nhiều rủi ro.

 

IV. Kiến nghị về các giải pháp nhằm phòng tránh những rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp trong thương mại quốc tế

          (1). Nâng cao kiến thức về pháp luật thương mại quốc tế cho các doanh nghiệp

          Thâm nhập các thị trường nước ngoài không quá khó, nếu doanh nghiệp có sự am hiểu về thị trường, các tập quán kinh doanh và luật pháp của nước đó. Đã đến lúc, các doanh nghiệp Việt Nam cần nhận thức và đánh giá một cách đúng đắn tầm quan trọng của việc hiểu biết pháp luật cũng như hình thành thói quen làm việc theo pháp luật, đặc biệt khi họ muốn hiện diện và tiến hành các hoạt động kinh doanh trên lãnh thổ của một nước khác nơi mà cách hành xử và các luật lệ có rất nhiều điểm khác biệt. Các doanh nghiệp Việt Nam cần có sự chuẩn bị kỹ càng và trang bị cho mình những hiểu biết và kiến thức nhất định về thị trường cũng như pháp luật của nước nơi mà họ dự định sẽ đầu tư. Doanh nghiệp có thể tham gia các khóa đào tạo, tìm kiếm thông tin qua các kênh thông tin tin cậy, tham gia các tọa đàm, các cuộc hội thảo trao đổi kinh nghiệm về lựa chọn mô hình pháp lý trong hoạt động đầu tư nước ngoài với các chuyên gia trong nước và quốc tế cũng như các doanh nghiệp khác… Những thay đổi này phải được bắt đầu từ chính việc thay đổi tư duy và nhận thức của doanh nghiệp. Rõ ràng, tự bảo vệ mình trước những rủi ro luôn là giải pháp tốt nhất mà doanh nghiệp nên lựa chọn khi muốn tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế.

          (2). Nâng cao vai trò và năng lực hoạt động của các hiệp hội doanh nghiệp cũng như vai trò của cơ quan đại diện thương mại của Việt Nam ở nước ngoài

          Khó khăn của hầu hết doanh nghiệp Việt Nam khi thâm nhập thị trường nước ngoài đó là thiếu thông tin, ít am hiểu về thị trường, các tập quán kinh doanh và luật pháp của nước mà mình định đầu tư. Và một trong những kênh thông tin quan trọng mà các doanh nghiệp có thể sử dụng, đó là tìm hiểu thông qua các hiệp hội và các cơ quan đại diện thương mại của Việt Nam ở nước ngoài.

          Nhưng hiện nay, ở Việt Nam, đang tồn tại tình trạng doanh nghiệp tìm kiếm thị trường tự phát, mạnh ai nấy làm, ít hỗ trợ nhau, vai trò hiệp hội và các cơ quan đại diện thương mại của Việt Nam ở nước ngoài trong việc hỗ trợ doanh nghiệp đầu tư ra nước ngoài thì chưa mấy hiệu quả. Tình trạng này, một phần là do thói quen kinh doanh manh mún từ trước đến nay của doanh nghiệp, một phần là vì chất lượng hoạt động của các hiệp hội của doanh nghiệp Việt Nam cũng chưa thực sự thuyết phục. Tuy nhiên, kinh nghiệm từ các nước có hoạt động đầu tư ra nước ngoài phát triển đã cho thấy, nếu các doanh nghiệp tìm thị trường nước ngoài mà biết dựa vào hiệp hội, thiết lập mối quan hệ chặt chẽ với cơ quan đại diện tại nước ngoài thì sẽ góp phần giảm bớt đáng kể những rủi ro. Bởi vậy, trong thời gian tới, các hiệp hội cần nâng cao chất lượng hoạt động của mình, tích cực hơn trong việc trợ giúp các doanh nghiệp thành viên, tạo niềm tin nơi các doanh nghiệp để thu hút ngày càng đông các doanh nghiệp trở thành thành viên của hiệp hội. Các hoạt động của hiệp hội cũng nên đi vào thực chất hơn, tránh màu mè hình thức. Ví dụ như, các lớp học phổ biến kiến thức pháp luật quốc tế cho doanh nghiệp cần lựa chọn thời điểm, địa điểm thích hợp với từng nhóm doanh nghiệp, nội dung bài giảng cần gắn liền với thực tiễn kinh doanh, các giảng viên và chuyên gia đứng lớp cần có khả năng sư phạm tốt, trình độ chuyên môn cao và nhiều kinh nghiệm thực tiễn, các buổi thảo luận cần có kịch bản cụ thể nhằm thu hút đại diện các doanh nghiệp tham gia trực tiếp vào việc giải quyết các tình huống, chia sẻ kinh nghiệm phòng tránh và xử lý rủi ro… Các hiệp hội cũng cần nắm bắt nhu cầu cũng như khó khăn của doanh nghiệp để kịp thời có biện pháp hỗ trợ.

          Ngoài ra, các cơ quan đại diện thương mại của Việt Nam ở nước ngoài cũng cần có mối liên hệ chặt chẽ hơn nữa với các hiệp hội trong nước và các doanh nghiệp đang và sẽ đầu tư vào thị trường nước đó để có các giải pháp kịp thời nhằm hỗ trợ doanh nghiệp trong việc tìm hiểu và xâm nhập thị trường nước ngoài, đặc biệt là các chính sách và pháp luật về đầu tư của nước sở tại. Thiết nghĩ trong thời gian tới, ở Việt Nam, cần có một Trung tâm thông tin và cổng thông tin riêng về đầu tư ra nước ngoài, trong đó, có ghi nhận các địa chỉ kết nối, đồng thời cần thường xuyên tổ chức các buổi giao lưu trực tuyến để các doanh nghiệp, các hiệp hội và các cơ quan đại diện thương mại của Việt Nam ở nước ngoài trao đổi nhằm cập nhật tin tức và có giải pháp hỗ trợ giúp doanh nghiệp nắm bắt cơ hội nhanh chóng và hiệu quả hơn, cũng như giảm bớt rủi ro trong thương mại quốc tế từ chính những bước đầu tiên là lựa chọn mô hình pháp lý trong đầu tư.

          (3). Nâng cao chất lượng và đẩy mạnh vai trò của các tổ chức dịch vụ pháp lý, đặc biệt là các dịch vụ tư vấn pháp luật thương mại quốc tế.

          Một yếu tố quan trọng để tránh được rủi ro cho doanh nghiệp trong quá trình hoạt động chính là phải sử dụng thường xuyên các tư vấn của luật sư đối với những quan hệ giao thương có yếu tố nước ngoài. Mặc dù doanh nghiệp phải bỏ chi phí để thuê luật sư nhưng bù lại họ có thể phòng tránh được nhiều rủi ro pháp lý có thể gây ra những thiệt hại lớn về uy tín và vật chất. Một luật sư nổi tiếng của Hoa Kỳ đã đưa ra lời khuyên đối với các doanh nghiệp Việt Nam rằng hãy chấp nhận bỏ ra vài nghìn đô la để trả cho dịch vụ tư vấn nếu không muốn sau này phải tốn hàng trăm nghìn, hàng triệu đô la cho các vụ tranh chấp hay xử lý tổn thất do rủi ro mang lại. Tuy nhiên, với tình hình kinh doanh ở Việt Nam hiện nay, việc thay đổi ngay tư duy và thói quen sử dụng dịch vụ tư vấn của các doanh nghiệp Việt Nam là một việc không hề dễ dàng. Nhưng cũng cần phải thấy rằng, nếu chỉ chỉ trích các doanh nghiệp Việt Nam có thái độ “thờ ơ” với dịch vụ tư vấn pháp lý thì có vẻ không công bằng, bởi lẽ, chính chất lượng hoạt động yếu kém của các văn phòng/công ty tư vấn đầu tư và tư vấn luật ở Việt Nam đã góp một phần không nhỏ làm mất niềm tin nơi các doanh nghiệp. Nếu một doanh nghiệp đã phải trả phí tư vấn nhưng họ lại không nhận được kết quả như mong muốn thì ai dám chắc, lần sau doanh nghiệp sẽ tiếp tục trả các khoản phí vô ích như vậy. Bởi vậy, các văn phòng/công ty tư vấn, ngay từ bây giờ, hãy cố gắng để thay đổi chính mình, nâng cao năng lực chuyên môn và chất lượng dịch vụ tư vấn của mình. Nếu các văn phòng/công ty tư vấn tạo được niềm tin vững chắc cho doanh nghiệp thì chắc chắn, doanh nghiệp sẽ tích cực sử dụng dịch vụ tư vấn, đặc biệt khi họ tiến hành đầu tư ra nước ngoài.

          (4). Đẩy mạnh vai trò quản lý của Nhà nước và sự hỗ trợ từ các cơ quan quản lý doanh nghiệp

          Chính phủ và các cơ quan có thẩm quyền cần có những biện pháp tích cực hơn nhằm tuyên truyền, phổ biến kiến thức về pháp luật quốc tế tới các doanh nghiệp, tạo điều kiện để doanh nghiệp tiếp cận được với những thông tin cập nhật nhất về pháp luật và chính sách đầu tư của các nước, ít nhất là những thị trường tiềm năng hay các thị trường truyền thống của Việt Nam. Một thực trạng hiện nay là các website chính thức của các Bộ, ban, ngành của Việt Nam thường xuyên bị lỗi hoặc thông tin thường không cập nhật và điều đó đã tạo không ít khó khăn cho doanh nghiệp trong việc tìm kiếm thông tin. Chính phủ cần có những đầu tư hợp lí trong việc xây dựng cổng thông tin về chính sách và pháp luật của các quốc gia trên thế giới và vận hành nó theo một lộ trình thích hợp, trước mắt là cung cấp những thông tin về các thị trường truyền thống và các thị trường tiềm năng thu hút đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam dựa trên những cuộc khảo sát và đánh giá toàn diện, khoa học và khách quan nhất.

          Ngoài ra, Chính phủ và các cơ quan chức năng cũng cần có kế hoạch kiểm soát và chấn chỉnh kịp thời hoạt động của các văn phòng/công ty tư vấn đầu tư và tư vấn luật. Khung pháp lý về việc thành lập và hoạt động của các văn phòng/công ty tư vấn ở Việt Nam đã khá hoàn chỉnh, cho nên, có lẽ, vấn đề lớn nhất nằm ở chất lượng đội ngũ luật sư tư vấn. Nhưng để giải quyết vấn đề này, phải chăng, Chính phủ nên quay trở lại với bài toán nâng cao chất lượng giáo dục ở Việt Nam hiện nay.

          Tóm lại, khi tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế nói chung và các hoạt động đầu tư nước ngoài nói riêng, doanh nghiệp rất khó tránh khỏi những rủi ro. Vấn đề chỉ là doanh nghiệp cần có sự chuẩn bị tốt nhất để hạn chế tối đa những rủi ro và những tổn thất có thể xảy ra. Ngoài những cố gắng, nỗ lực của chính bản thân, các doanh nghiệp Việt Nam khi tiến hành đầu tư ra nước ngoài, rất cần sự hỗ trợ và giúp đỡ đồng bộ của Chính phủ, các Bộ, ban, ngành có liên quan, các hiệp hội kinh doanh, các cơ quan đại diện ngoại giao của Việt Nam ở nước ngoài để họ có được những điều kiện và giải pháp đầu tư tốt nhất. Doanh nghiệp cũng cần sự hợp tác của các văn phòng/công ty tư vấn đầu tư và tư vấn luật để họ có được những căn cứ pháp lý đảm bảo cho hoạt động đầu tư của mình. Chắc chắn, cùng với thời gian, các doanh nghiệp Việt Nam sẽ có sự trưởng thành và hội nhập sâu rộng hơn vào đời sống kinh tế quốc tế, và khi đó, doanh nghiệp Việt Nam sẽ có đủ tự tin và kinh nghiệm trong việc phòng tránh cũng như xử lý các rủi ro có thể xảy đến trong hoạt động thương mại quốc tế trong đó có cả những rủi ro do lựa chọn mô hình pháp lý không phù hợp./.

 

 

 

 

 

 

 

PHỤ LỤC 1

Các mô hình pháp lý của doanh nghiệp đầu tư nước ngoài theo pháp luật của Nhật Bản, Trung Quốc, Thái Lan và Việt Nam

 

I. Nhật Bản

Theo pháp luật của Nhật Bản, các doanh nghiệp nước ngoài nhìn chung được đầu tư và thành lập tại Nhật Bản các mô hình pháp lý sau đây:[122]

(1)    Văn phòng đại diện (Representative office): các văn phòng đại diện được thành lập với các nhiệm vụ tiền trạm và hỗ trợ nhằm mục đích tạo điều kiện cho các công ty nước ngoài tham gia vào các hoạt động kinh doanh ở Nhật Bản. Các văn phòng này có thể tiến hành các cuộc điều tra thị trường, thu thập thông tin, mua sắm trang thiết bị cho văn phòng và thực hiện một số hoạt động quảng cáo hay khuyếch trương, nhưng chúng không được phép tham gia vào các hoạt động mua bán cho công ty nước ngoài. Ở Nhật Bản, việc thành lập các văn phòng đại diện không yêu cầu phải đăng ký. Thông thường, một văn phòng đại diện có thể không mở tài khoản ngân hàng hoặc thuê bất động sản với chính tư cách của mình, vì thế các thỏa thuận loại này trước hết do trụ sở chính của công ty nước ngoài mà nó làm đại diện ký hoặc do người đại diện tại văn phòng đại diện ký với tư cách cá nhân;

(2)    Chi nhánh (Branch office): nếu các công ty nước ngoài mong muốn tham gia vào các hoạt động kinh doanh ở Nhật Bản thì họ phải thành lập một chi nhánh hoặc một công ty con, trong đó, thành lập chi nhánh là cách thức đơn giản nhất để một công ty nước ngoài tạo dựng một cơ sở cho các hoạt động kinh doanh của mình ở Nhật Bản. Chi nhánh có thể bắt đầu các hoạt động kinh doanh ngay khi có một nơi đặt văn phòng chi nhánh, xác định được người đại diện văn phòng chi nhánh, và đăng ký các thông tin cần thiết. Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc, tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi được ủy quyền bởi một công ty nước ngoài, và thông thường nó không được ra các quyết định một cách độc lập. Một văn phòng chi nhánh không có tư cách pháp nhân của riêng mình, nhưng nó hoạt động trong tư cách pháp nhân của công ty nước ngoài mà nó phụ thuộc. Do đó, nhìn chung, công ty nước ngoài về cơ bản sẽ chịu trách nhiệm đối với tất cả các khoản nợ và khoản vay được thực hiện bởi văn phòng chi nhánh của nó ở Nhật Bản. Một văn phòng chi nhánh ở Nhật Bản, có thể mở tài khoản ngân hàng và thuê bất động sản bằng tên của chính mình;

(3)    Công ty vốn nước ngoài (Subsidiary company[123]): một nhà đầu tư nước ngoài muốn thành lập công ty của mình ở Nhật Bản thì phải lựa chọn việc thành lập công ty đó theo mô hình công ty cổ phần (Kabushiki-Kaisha (K.K.)), công ty trách nhiệm hữu hạn (Godo-Kaisha (LLC)), hay một thực thể tương tự được qui định trong Luật doanh nghiệp của Nhật Bản. Cũng theo Luật doanh nghiệp của Nhật Bản, cả hai hình thức hợp danh vô hạn (Gomei-Kaisha) và hợp danh hữu hạn (Goshi-Kaisha) được chấp nhận là có tư cách pháp nhân, nhưng hiếm khi chúng được lựa chọn trên thực tế bởi vì các bên tham gia hợp danh thường chịu trách nhiệm vô hạn hơn là trách nhiệm hữu hạn. Khi các nhà đầu tư nước ngoài muốn thành lập một công ty vốn nước ngoài của họ ở Nhật Bản thì họ phải hoàn thành các thủ tục theo yêu cầu của pháp luật và sau đó tiến hành việc đăng ký doanh nghiệp. Công ty đó là một doanh nghiệp tách biệt so với công ty nước ngoài, vì thế công ty nước ngoài sẽ chịu trách nhiệm với tư cách là một thành viên tham gia góp vốn theo qui định của pháp luật đối với tất cả các khoản nợ và các khoản vay được tiến hành bởi công ty này. Ngoài ra, nhà đầu tư nước ngoài có thể đầu tư vào Nhật Bản thông qua việc hợp tác với một doanh nghiệp Nhật Bản để tiến tới thành lập một doanh nghiệp liên doanh hoặc một công ty đầu tư, hoặc tham gia mua cổ phần của một doanh nghiệp Nhật Bản mà không cần phải thành lập một công ty vốn nước ngoài của riêng mình;

(4)    Hợp danh trách nhiệm hữu hạn (Limited liabiliti partnership (LLP)). Loại hình liên kết này cũng có khả năng tiến hành các hoạt động kinh doanh thông qua việc sử dụng một Yugen Sekinin Jigyo Kumiai. Hình thức góp vốn này được xem như là một phát kiến của Nhật Bản về mô hình hợp danh trách nhiệm hữu hạn (LLP), nó không phải là một doanh nghiệp, nhưng là một dạng hợp danh được thành lập chỉ bởi các thành viên góp vốn và những người này chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn. Đối với các LLP, các qui tắc nội bộ có thể dễ dàng được xác định thông qua các thỏa thuận giữa các thành viên góp vốn, và các loại thuế sẽ được tính trên lợi nhuận chia cho các thành viên góp vốn mà không phải do chính LLP chịu trách nhiệm nộp thuế.

 

II. Trung Quốc

Theo pháp luật của Trung Quốc, các mô hình pháp lý mà nhà đầu tư nước ngoài được thành lập ở Trung Quốc lại được phân chia thành [124]:

(1)    Chi nhánh (Branch office): các chi nhánh được thành lập ở Trung Quốc nhằm mục đích kinh doanh và tiến hành các hoạt động mà công ty chính của nó sẽ chịu trách nhiệm. Chi nhánh theo pháp luật Trung Quốc cũng không phải là một pháp nhân và nó chỉ có thể thực hiện các công việc sắp xếp và là địa chỉ liên lạc của công ty nước ngoài ở Trung Quốc. Với cách qui định như thế này, Trung Quốc đã không chính thức thừa nhận các chi nhánh, và cũng không chính thức cho phép chúng hoạt động. Đó chính là những hạn chế và những lỗ hổng trong hệ thống pháp luật hiện hành của Trung Quốc – những bất cập đang gây ra muôn vàn khó khăn cho các nhà đầu tư nước ngoài và rõ ràng khi đó, chi nhánh sẽ không thể được xem là một mô hình pháp lý hiệu quả để đầu tư vào Trung Quốc;

(2)    Các công ty liên doanh vốn Trung Quốc và nước ngoài (Sino-foreign equity joint ventures): đây là những doanh nghiệp được thành lập ở Trung Quốc trong đó có sự đầu tư liên doanh từ các công ty nước ngoài, các doanh nghiệp và các thực thể kinh tế khác với các thực thể kinh tế của Trung Quốc. Như tên gọi của chúng, các doanh nghiệp này tiến hành liên kết đầu tư, vận hành và chia sẻ rủi ro tương ứng với phần vốn được góp bởi các bên đại diện, và theo đó, mỗi bên cũng sẽ chịu trách nhiệm tương ứng với những lợi ích và thua lỗ của doanh nghiệp. Việc đầu tư được tiến hành có thể bằng tiền, bất động sản, tài sản công nghiệp hoặc thiết bị. Nhìn chung, mức độ đầu tư của các công ty nước ngoài đưa ra không thấp hơn 25%. Mô hình liên kết của các liên doanh này là mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn, với một Ban Giám đốc đóng vai trò là cơ quan có quyền lực cao nhất;

(3)    Các công ty liên doanh hợp tác Trung quốc và nước ngoài (Sino-foreign co-operative joint ventures): các công ty liên doanh hợp tác Trung Quốc và nước ngoài cũng chính là các công ty liên doanh được thành lập theo hợp đồng thỏa thuận giữa Trung Quốc và các đối tác nước ngoài. Chúng là các doanh nghiệp được thành lập ở Trung Quốc với sự đầu tư hoặc trong các điều kiện cùng hợp tác do các công ty nước ngoài, các doanh nghiệp hoặc các thực thể kinh tế nước ngoài cũng như các thực thể kinh tế Trung Quốc đưa ra. Sự khác biệt chủ yếu giữa loại hình doanh nghiệp liên doanh này với công ty liên doanh vốn (Sino-foreign equity joint ventures) được đề cập ở trên là quyền và nghĩa vụ của các bên trong liên doanh này liên quan đến các vấn đề như phân phối, đầu tư, vận hành và chia sẻ rủi ro và lợi nhuận sẽ được xác định bởi các Hợp đồng được ký giữa các bên khi khởi đầu liên doanh. Các liên doanh này thường do các đối tác nước ngoài góp toàn bộ hoặc hầu hết vốn trong khi phía đối tác Trung Quốc đóng góp đất đai, điều kiện kinh doanh thuận lợi và có lẽ là một khoản vốn nhỏ. Cách tiếp cận thông thường của loại hình liên doanh này là thường qui định trong hợp đồng rằng bên Trung Quốc sẽ sở hữu tất cả các tài sản của liên doanh một lần kể từ ngày gia hạn liên doanh (nếu các bên thống nhất gia hạn), trong khi bên nước ngoài được thu lại những khoản mà họ đã đầu tư trong suốt quá trình tồn tại của liên doanh. Do vậy, những mô hình của các liên doanh hợp tác như thế này là rất phổ biến ở Trung Quốc, vì chúng cho phép phía Trung Quốc có được một nguồn đầu tư trong khi các công ty nước ngoài cũng thu lại được sự đầu tư của mình;

(4)    Các doanh nghiệp sở hữu vốn nước ngoài toàn bộ (Wholly-foreign owned enterprises): đây là các doanh nghiệp được thành lập ở Trung Quốc bởi các công ty nước ngoài hoặc các thực thể kinh tế phù hợp với pháp luật Trung Quốc, trong đó các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư toàn bộ. Tuy nhiên, pháp luật Trung Quốc cũng qui định rõ để được thành lập, các doanh nghiệp loại này phải có ích cho sự phát triển của nền kinh tế Trung Quốc, đồng thời chúng cũng phải đáp ứng một trong các yêu cầu (i) áp dụng các công nghệ tiên tiến của quốc tế hoặc (ii) có xu hướng cung cấp hầu hết các sản phẩm cho xuất khẩu. Mô hình hoạt động của các doanh nghiệp nước ngoài này ở Trung Quốc nhìn chung là công ty trách nhiệm hữu hạn;

(5)    Các “holding company”[125] ở Trung Quốc (Chinese holding company): việc Bộ Ngoại thương và hợp tác kinh tế Trung Quốc (MOFTEC) đưa ra sự chấp thuận gần đây về các tập đoàn đa quốc gia đã dẫn đến sự ra đời của một loạt các “holding company” của nước ngoài. Mặc dù, mô hình này gần tương tự như các “holding company” ở phương Tây, nhưng bên cạnh đó, nó cũng có đôi điểm khác biệt. Các công ty đa quốc gia có thể hy vọng thiết lập các “holding company” nhằm tăng cường đầu tư hoặc tái đầu tư ở Trung Quốc, cũng như để phối hợp với các công ty đầu tư đã được thành lập ở Trung Quốc. Một “holding company” ở Trung Quốc có thể đầu tư vào những lĩnh vực được Nhà nước khuyến khích đầu tư như công nghiệp, nông nghiệp, cơ sở hạ tầng và năng lượng. Những công việc điển hình mà một “holding company” được tiến hành có thể bao gồm các hoạt động như là một đại lí mua bán, phân phối hoặc cung cấp các dịch vụ sau bán hàng, kết hợp cả với những công việc khác. Các qui tắc tạm thời qui định rằng một “holding company” ở Trung Quốc có thể được hưởng sự đối xử ưu đãi của một doanh nghiệp đầu tư nước ngoài, và nó cũng được trao cả hai loại giấy tờ là giấy phép và giấy chứng nhận doanh nghiệp đầu tư nước ngoài;

(6)    Công ty liên doanh nước ngoài được chấp nhận đặc biệt (Special approved foreign JV): các công dân nước ngoài nhìn chung không được phép nắm giữ cổ phần của các công ty tư nhân ở Trung Quốc trừ khi được sự chấp thuận đặc biệt của Chính phủ. Nếu một công ty tư nhân Trung Quốc có sự liên kết và phân chia với đối tác nước ngoài thì nó sẽ biến đổi thành một công ty liên doanh nước ngoài.

III. Thái Lan

Theo pháp luật của Thái Lan, nhà đầu tư nước ngoài được phép thành lập các mô hình pháp lý cơ bản sau đây ở Thái Lan[126]:

(1)   Văn phòng đại diện (Representative offices): là văn phòng của công ty nước ngoài mở tại Thái Lan để tiến hành các hoạt động như (i) tìm kiếm nhà cung cấp hàng hóa và dịch vụ ở Thái Lan cho trụ sở chính của công ty ở nước ngoài; (ii) kiểm tra và kiểm soát chất lượng của hàng hóa do trụ sở chính công ty ở nước ngoài mua hoặc thuê để tiến hành sản xuất kinh doanh ở Thái Lan; (iii) tư vấn cho các đại lí, nhà phân phối và khách hàng ở Thái Lan về các khía cạnh khác nhau của hàng hóa được cung cấp bởi công ty nước ngoài; (iv) cung cấp thông tin về hàng hóa hoặc dịch vụ của công ty cho các đối tượng có quan tâm ở Thái Lan và; (v) báo cáo tình hình kinh doanh tại Thái Lan cho trụ sở chính của công ty nước ở ngoài. Định nghĩa về văn phòng đại diện theo pháp luật Thái Lan không bao gồm trong đó các văn phòng khu vực và các thực thể kinh doanh khác liên quan tới các hoạt động thương mại. Một văn phòng đại diện ở Thái Lan chỉ được xem như là một văn phòng liên lạc và không được tham gia vào bất kỳ một hoạt động tìm kiếm lợi nhuận hay tạo ra lợi nhuận của doanh nghiệp. Giấy phép hoạt động của văn phòng đại diện có thời hạn 5 năm. Trong vòng 5 năm đầu tiên của văn phòng đại điện kể từ khi nó được thành lập, công ty nước ngoài phải chuyển vào Thái Lan ít nhất 5 triệu baht để tạo kinh phí hoạt động cho văn phòng đại diện, trong đó 2 triệu baht phải được chuyển trong năm đầu hoạt động của văn phòng này, và ít nhất 1 triệu baht cho mỗi năm trong vòng 3 năm sau đó. Văn phòng đại diện không có thu nhập và do vậy không phải nộp thuế. Tuy nhiên, nếu văn phòng đại diện vượt quá phạm vi các hoạt động nói trên, nó có thể bị coi là đã tiến hành các hoạt động kinh doanh ở Thái Lan và phải nộp thuế đối với tất cả các khoản thu nhập thu được trên lãnh thổ Thái Lan;

(2)   Chi nhánh (Branches): pháp luật Thái Lan không có bất kỳ yêu cầu đặc biệt nào đối với các công ty nước ngoài muốn thành lập chi nhánh để thực hiện các hoạt động kinh doanh ở Thái Lan. Tuy nhiên, công ty nước ngoài phải tiến hành một số thủ tục đăng ký đặc biệt trước hoặc sau khi chi nhánh bắt đầu đi vào hoạt động nếu thực hiện các hoạt động kinh doanh thuộc phạm vi điều chỉnh của một hoặc một số Luật và qui tắc mà trong đó có đưa ra yêu cầu về các thủ tục đặc biệt này. Điều quan trọng khi thành lập chi nhánh là trước hết, công ty nước ngoài phải làm rõ những khoản thu nhập chịu thuế theo pháp luật thuế của Thái Lan, bởi vì cơ quan thuế có thể xem xét đến các khoản thu nhập mà trụ sở chính của công ty nước ngoài nhận được một cách trực tiếp từ các nguồn lợi trên lãnh thổ Thái Lan là đối tượng phải chịu thuế. Ngoài ra, chi nhánh của công ty nước ngoài còn phải thỏa mãn thêm một điều kiện nữa để được thành lập ở Thái Lan là tổng vốn hoạt động tương đương với năm triệu baht theo tỷ giá qui đổi ngoại tệ phải được chuyển vào Thái Lan trong một khoảng thời gian nhất định là bốn năm. Thời hạn hoạt động của chi nhánh có thể kéo dài 5 năm, trừ trường hợp một thời hạn ngắn hơn được đề nghị trong đơn đăng ký theo một hợp đồng được thực hiện ở Thái Lan. Giấy phép hoạt động gốc của chi nhánh có thể được gia hạn nếu công ty nước ngoài đáp ứng yêu cầu về việc chuyển số vốn hoạt động của chi nhánh vào Thái Lan theo đúng qui định;

(3)   Văn phòng khu vực (Regional offices): mô hình văn phòng khu vực ra đời xuất phát từ mục tiêu đưa Thái Lan trở thành trung tâm thương mại của khu vực. Một văn phòng khu vực, nhân danh của trụ sở chính, sẽ có quyền phối hợp và giám sát các chi nhánh của công ty và các công ty thành viên của nó trong khu vực. Văn phòng khu vực có thể tiến hành các hoạt động sau đây đối với các chi nhánh và công ty thành viên của công ty chính: (i) cung cấp các dịch vụ tư vấn và quản lý; (ii) cung cấp các dịch vụ quản lý tài chính; (iii) cung cấp các dịch vụ phát triển nhân lực và đào tạo; (iv) cung cấp các kế hoạch xúc tiến bán hàng và marketing; (v) phát triển sản phẩm và; (vi) cung cấp các dịch vụ phát triển và nghiên cứu. Văn phòng khu vực không phải đăng ký hoặc thành lập như một pháp nhân ở Thái Lan, và cũng không phải đáp ứng bất kỳ yêu cầu tài chính nào. Văn phòng khu vực không được phép: (i) có bất kỳ khoản thu nhập nào từ các hoạt động của mình bởi các chi phí cho hoạt động của văn phòng khu vực sẽ do trụ sở chính của công ty chi trả; (ii) có thẩm quyền chấp nhận một đơn đặt hàng hoặc gửi một chào hàng; (iii) tiến hành đàm phán hoặc tham gia vào các thỏa thuận kinh doanh với bất kỳ thể nhân hay pháp nhân nào ở Thái Lan. Để được phép thành lập, văn phòng khu vực phải đáp ứng các yêu cầu sau đây: (i) tổng các khoản nợ tài chính được sử dụng trong kinh doanh không vượt quá 7 lần phần vốn sở hữu bởi các cổ đông hoặc chủ sở hữu của doanh nghiệp; (ii) khoản tiền được sử dụng tại văn phòng khu vực sẽ được chuyển từ nước ngoài và tổng số sẽ không được ít hơn 5 triệu baht. Trong năm đầu tiên hoạt động, công ty chính phải chuyển ít nhất 2 triệu baht, và ít nhất một nửa trong số đó phải được chuyển tới trong vòng 6 tháng đầu tiên. Sau đó, công ty chính phải chuyển không ít hơn 1 triệu baht cho mỗi năm tiếp theo cho đến khi đủ 5 triệu baht. Các tài liệu chứng minh cho việc chuyển tiền này phải được gửi tới cơ quan đăng ký kinh doanh; (iii) ít nhất một người chịu trách nhiệm điều hành văn phòng khu vực phải có nơi thường trú ở Thái Lan. Giấy phép hoạt động của văn phòng khu vực có thời hạn 5 năm.

(4)   Văn phòng hỗ trợ đầu tư và thương mại khu vực (Regional trade and investment support offices): mô hình văn phòng hỗ trợ đầu tư và thương mại khu vực ra đời để thực hiện mục tiêu đưa Thái Lan trở thành trung tâm của khu vực về thương mại và đầu tư. Các hoạt động của loại văn phòng này bao gồm, nhưng rộng hơn, những hoạt động mà các văn phòng khu vực được phép tiến hành. Nó được phép cung cấp từ các dịch vụ đào tạo, dịch vụ kiểm tra và kỹ thuật cho đến các dịch vụ tư vấn, cũng như được thực hiện các hoạt động bán sỉ và bán lẻ máy móc để lắp đặt và đào tạo, thực hiện việc bảo trì và sửa chữa máy móc, các công cụ, các động cơ và thiết bị. Để được phép thành lập, văn phòng hỗ trợ đầu tư và thương mại khu vực phải đáp ứng các điều kiện sau đây (i) có đầy đủ các giấy phép hoạt động của các cơ quan có thẩm quyền của chính phủ theo qui định; (ii) chi phí hoạt động không thấp hơn 10 triệu baht mỗi năm bao gồm cả các chi phí quản lý và mua bán và được tính theo Luật thu nhập; (iii) các kế hoạch hoạt động phải được cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư thông qua; (iv) cho phép toàn bộ hoặc đa số là vốn sở hữu nước ngoài và; (v) không có các đặc quyền về thuế.

(5)   Hợp danh (Partnerships): các loại hình hợp danh không được khuyến khích phát triển ở Thái Lan và vì thế, rất hiếm khi nhà đầu tư nước ngoài chọn thành lập mô hình pháp lý này. Theo pháp luật Thái Lan, có ba hình thức hợp danh: (i) hợp danh thông thường không đăng ký, theo đó tất cả các thành viên hợp danh cùng chịu trách nhiệm toàn bộ đối với tất cả các nghĩa vụ của hợp danh; (ii) hợp danh thông thường có đăng ký là một pháp nhân tách biệt với các thành viên hợp danh riêng lẻ; (iii) hợp danh hữu hạn, trong đó, trách nhiệm của từng thành viên hợp danh được giới hạn trong phần vốn góp của mình và đây là pháp nhân bắt buộc phải được đăng ký theo pháp luật. Sự khác biệt chủ yếu giữa ba hình thức hợp danh này là ở mức độ trách nhiệm của các thành viên hợp danh trong liên kết.

(6)   Công ty trách nhiệm hữu hạn (Limited companies): có hai hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, đó là công trách nhiệm hữu hạn tư (Private limited companies) được điều chỉnh bởi Bộ luật thương mại và dân sự và công ty trách nhiệm hữu hạn công (Public limited companies) được điều chỉnh bởi Luật công ty công. Với mô hình thứ nhất, mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn tư, mô hình này ở Thái Lan cũng tương tự như ở phương Tây và là mô hình phổ biến nhất được các nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn để thiết lập hoạt động kinh doanh lâu dài ở Thái Lan. Mặc dù pháp luật Thái Lan không đưa ra yêu cầu về vốn tối thiểu khi thành lập, nhưng công ty hữu hạn tư phải có số vốn đủ để thực hiện các mục tiêu của mình. Tất cả các phần vốn góp phải được đăng ký, và ít nhất 25% số vốn góp đăng ký phải được nộp đủ. Bất kỳ thời điểm nào thì công ty hữu hạn tư cũng phải có số lượng tối thiểu là 7 cổ đông. Một công ty hữu hạn tư có thể thuộc sở hữu toàn bộ của nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, trong những lĩnh vực ưu tiên cho công dân Thái Lan, thì sự tham gia của người nước ngoài nhìn chung chỉ được phép tối đa là 49%. Với mô hình thứ hai là công ty trách nhiệm hữu hạn công, để được đăng ký hoạt động ở Thái Lan, nó có thể phải đáp ứng một loạt các yêu cầu về cáo bạch, phải nhận được sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền cũng như các yêu cầu khác, phải tiến hành chào cổ phiếu, công bố các khoản nợ và có các bảo đảm trước công chúng và các loại chứng khoán của họ phải được niêm yết trên thị trường chứng khoán của Thái Lan. Một công ty hữu hạn công phải (i) có ít nhất 15 thành viên sáng lập và đăng ký Bản ghi nhớ hợp tác; (ii) ít nhất một nửa trong số các thành viên sáng lập này phải cư trú ở Thái Lan; (iii) vốn góp của các thành viên sáng lập bằng tiền mặt không ít hơn 0.05% số vốn đăng ký và phần vốn góp bắt buộc này không được phép chuyển nhượng trong vòng 2 năm kể từ ngày thành lập công ti, trừ khi nhận được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông; (iv) tổ chức một cuộc họp theo luật định trong vòng 2 tháng kể từ ngày số vốn góp được nộp đầy đủ theo như các chi tiết trong bản cáo bạch, nhưng không muộn hơn 6 tháng kể từ ngày Bản ghi nhớ được thông qua bởi cơ quan có thẩm quyền; (v) có tối thiểu 5 giám đốc, trong đó ít nhất một nửa trong số họ là những người cư trú ở Thái Lan; (vi) các giám đốc này phải từ 20 tuổi trở lên và họ phải có lí lịch tư pháp trong sáng; (vii) các thành viên góp vốn nộp đủ phần vốn góp của họ; (viii) không được có bất kỳ qui định nào nhằm loại bỏ các cổ đông khỏi cơ hội trở thành giám đốc công ti; (ix) tổ chức cuộc họp của Ban giám đốc ít nhất 3 tháng một lần, trong đó, phải có biên bản được ghi lại và có sự chứng thực của các giám đốc; (x) có một kiểm toán viên hiện diện trong tất cả các lần mà báo cáo tài chính được đưa ra để thông qua tại cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông. Và cũng theo pháp luật Thái Lan, một công ty hữu hạn tư có thể chuyển đổi thành một công ty hữu hạn công nếu một nghị quyết đặc biệt được thông qua bởi các cổ đông theo qui định của Bộ luật thương mại và dân sự.

(7)   Liên doanh (Joint ventures): có thể được hiểu là một nhóm thực thể (cá nhân hoặc pháp nhân) tham gia vào một thỏa thuận để cùng nhau tiến hành một công việc kinh doanh. Liên doanh không được thừa nhận là một pháp nhân theo Bộ luật thương mại và dân sự Thái Lan. Tuy nhiên, thu nhập từ liên doanh vẫn phải chịu thuế thu nhập doanh nghiệp theo Bộ luật thu nhập với tư cách là một thực thể độc lập. Có hai mô hình liên doanh chính ở Thái Lan: (i) liên doanh có thành lập pháp nhân (Incorporated joint ventures), bắt nguồn từ một công ty trách nhiệm hữu hạn tư được sở hữu bởi từ hai công ty hoặc các nhóm cổ đông trở lên (một điểm cần lưu ý là trong hệ thống pháp luật của Thái Lan không hề có bất kỳ ngôn từ nào điều chỉnh loại hình công ty hợp danh có tư cách pháp nhân này). Pháp luật Thái Lan cũng không có các hạn chế cụ thể nào đối với các liên doanh, ngoại trừ qui định đối với các công ty mà phần lớn vốn sở hữu thuộc về nhà đầu tư nước ngoài thì sẽ bị đối xử là “công ty nước ngoài” trừ trường hợp các liên doanh này nhận được các ưu đãi từ Hội đồng đầu tư của Thái Lan (Board of Investment - BoI); (ii) liên doanh không thành lập pháp nhân (Unincorporated joint ventures), thường được hình thành khi một công ty riêng lẻ không thể tự mình thực hiện được một dự án đã được ký kết và do vậy, công ty này sẽ liên doanh với các đối tác khác để thành lập một liên doanh cùng thực hiện dự án. Loại hình liên doanh này có thể không cần phải được đăng ký và vẫn có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh. Dù không thành lập pháp nhân nhưng liên doanh này vẫn phải thực hiện nghĩa vụ thuế như một công ty có tư cách pháp nhân, do đó, nó vẫn phải có thẻ mã thuế và nộp các khoản thuế theo qui định. Trong mô hình liên doanh này, pháp luật Thái Lan yêu cầu có ít nhất một thành viên liên doanh phải là pháp nhân và phải có hai điều kiện (i) các thành viên cùng đầu tư vào liên doanh và có sự chia sẻ lợi nhuận và thua lỗ theo thỏa thuận liên doanh; và (ii) các thành viên liên doanh phải cùng chịu trách nhiệm với các bên thứ ba liên quan tới liên doanh. Trong trường hợp, một công ty nước ngoài tham gia vào liên doanh không thành lập pháp nhân thì họ phải có được giấy phép liên doanh và phải thiết lập một chi nhánh ở Thái Lan để thực hiện các công việc kinh doanh với tư cách là một bên trong liên doanh. Các đối tác nước ngoài này không phải đăng ký thẻ mã thuế của riêng mình. Tuy nhiên, bản thân liên doanh thì phải đăng ký thẻ mã thuế.

(8)   Doanh nghiệp tư nhân vốn sở hữu nước ngoài (Sole proprietorships): doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp được sở hữu bởi một người với trách nhiệm vô hạn. Người nước ngoài không được phép thành lập các doanh nghiệp tư nhân ở Thái Lan, trừ khi họ thuộc các trường hợp được qui định trong Hiệp ước về hữu nghị và hợp tác kinh tế ký giữa chính phủ của hai nước Thái Lan và Hoa Kỳ.

IV. Việt Nam       

Theo qui định pháp luật của Việt Nam hiện nay, hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam chịu sự điều chỉnh của Luật đầu tư[127], Luật doanh nghiệp[128], Nghị định số 78/2006/NĐ-CP về đầu tư trực tiếp ra nước ngoài ban hành ngày 09/08/2006, Nghị định số 108/2006/NĐ-CP qui định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư 2005 ban hành ngày 22/09/2006…, trong đó nhà đầu tư nước ngoài được phép thành lập các mô hình pháp lý sau đây ở Việt Nam:

(1)   Văn phòng đại diện[129]: là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp nước ngoài được thành lập theo qui định của pháp luật Việt Nam để thực hiện chức năng là văn phòng liên lạc, xúc tiến xây dựng các dự án hợp tác của doanh nghiệp nước ngoài tại Việt Nam, nghiên cứu thị trường để thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá, cung ứng và tiêu dùng dịch vụ thương mại của doanh nghiệp, theo dõi, đôn đốc việc thực hiện các hợp đồng đã ký kết với các đối tác Việt Nam hoặc liên quan đến thị trường Việt Nam của doanh nghiệp nước ngoài mà mình đại diện và các hoạt động khác mà pháp luật Việt Nam cho phép;

(2)   Chi nhánh: là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp nước ngoài được thành lập và hoạt động thương mại tại Việt Nam theo qui định của pháp luật Việt Nam. Chi nhánh được tiến hành các hoạt động ghi trong Giấy phép thành lập. Trường hợp chi nhánh hoạt động trong các lĩnh vực mà pháp luật Việt Nam qui định phải có điều kiện thì Chi nhánh chỉ được hoạt động khi có đủ điều kiện theo qui định, đó là những yêu cầu mà Chi nhánh phải có hoặc phải thực hiện khi tiến hành hoạt động kinh doanh cụ thể, được thể hiện bằng Giấy phép kinh doanh, Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác được qui định theo pháp luật về doanh nghiệp;

(3)   Hợp đồng hợp tác kinh doanh: Hợp đồng hợp tác kinh doanh hay còn gọi là hợp doanh, là hình thức đầu tư nhằm thiết lập sự hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm, chia sẻ rủi ro trên cơ sở hợp đồng nhưng không thành lập pháp nhân. Trong quá trình đầu tư, kinh doanh, các bên hợp doanh có quyền thoả thuận thành lập Ban điều phối để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Ban điều phối do các bên hợp doanh thỏa thuận. Ban điều phối không phải là cơ quan lãnh đạo của các bên hợp doanh. Bên hợp doanh nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam để làm đại diện cho mình trong việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài có con dấu; được mở tài khoản, tuyển dụng lao động, ký hợp đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ qui định tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh;

(4)   Công ty liên doanh: nhà đầu tư nước ngoài được liên doanh với nhà đầu tư trong nước để đầu tư thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo qui định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan. Doanh nghiệp thực hiện đầu tư theo hình thức liên doanh có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đầu tư;

(5)   Công ty 100% vốn nước ngoài: là pháp nhân do các nhà đầu tư nước ngoài sở hữu toàn bộ. Công ty 100% vốn nước ngoài có thể được thành lập và hoạt động theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân. Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đầu tư./.

 

PHỤ LỤC 2

SO SÁNH NHỮNG MÔ HÌNH PHÁP LÝ CỦA DOANH NGHIỆP TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ THEO PHÁP LUẬT NHẬT BẢN[130]

 

Bảng 2-1: So sánh các mô hình pháp lý của doanh nghiệp ở Nhật Bản

Tiêu chí	Chi nhánh	Công ty vốn nước ngoài		Công ty hợp danh TNHH (LLP)
		Kabushiki-Kaisha (Công ty cổ phần) (KK)	Godo-Kaisha (Công ty TNHH) (LLC)
Các hạn chế về vốn góp (Thông báo về vốn góp)	- phải được gửi tới ngân hàng của Nhật Bản	- phải được gửi tới ngân hàng của Nhật Bản	- phải được gửi tới ngân hàng của Nhật Bản	- không nhất thiết phải gửi tới ngân hàng của Nhật Bản
Vốn	- Không có yêu cầu về vốn	- 0 Yên hoặc nhiều hơn (*1)	- 0 Yên hoặc nhiều hơn (*1)	- 2 Yên hoặc nhiều hơn (nếu có 2 đối tác)
Số lượng các nhà đầu tư		- một hoặc nhiều hơn	- một hoặc nhiều hơn	- hai hoặc nhiều hơn (*3)
Trách nhiệm pháp lý của các thành viên góp vốn/công ty mẹ đối với các chủ nợ	- vô hạn	- giới hạn trong số vốn góp	- giới hạn trong số vốn góp	- giới hạn trong số vốn góp
Chuyển nhượng phần vốn góp	- không có phần vốn góp	- về nguyên tắc có thể được chuyển nhượng dễ dàng - có thể được qui định trong các điều khoản hợp tác là việc chuyển nhượng vốn góp cần phải có sự chấp thuận của Ban Giám đốc	- yêu cầu phải có sự đồng thuận thông qua của tất cả các thành viên góp vốn	- yêu cầu phải có sự đồng thuận thông qua của tất cả các thành viên hợp danh
Số lượng những người điều hành được yêu cầu	- một hoặc nhiều hơn người đại diện ở Nhật Bản (*2)	- xem các Bảng 2-2, Bảng 2-3	- không qui định mức tối thiểu về mặt pháp lý - về nguyên tắc, tất cả thành viên là những người điều hành, nhưng có thể cử ra một thành viên đại diện (*2)	- không qui định mức tối thiểu về mặt pháp lý - tất cả các thành viên hợp danh là những người điều hành (*3)
Các tiêu chuẩn pháp lý về văn phòng dành cho những người điều hành	- không có các tiêu chuẩn pháp lý	- xem các Bảng 2-2, Bảng 2-3	- không có các tiêu chuẩn pháp lý	- không có các tiêu chuẩn pháp lý
Họp Đại hội đồng cổ đông (các thành viên) định kỳ	- không yêu cầu	- về nguyên tắc phải được tổ chức hàng năm	- không yêu cầu	- không yêu cầu
Khả năng phát hành ra công chúng đối với cổ phiếu	- không có phần vốn góp	- có khả năng	- không có khả năng	- không có khả năng
Khả năng chuyển đổi thành công ty cổ phần	- không thể (*4)		- có thể	- không thể (*5)
Phân chia lợi nhuận và các khoản thua lỗ		- phân chia theo tỉ lệ phần vốn góp	- có thể được phân chia theo tỉ lệ khác so với tỉ lệ vốn góp nếu được qui định cụ thể trong Điều lệ doanh nghiệp	- có thể dễ dàng được phân chia bằng sự đồng thuận của các thành viên hợp danh
Thuế đối với lợi nhuận	- thu nhập phát sinh trong phạm vi lãnh thổ Nhật Bản, về nguyên tắc, bị đánh thuế	- bị đánh thuế theo lợi nhuận của công ty cổ phần và lợi nhuận được phân chia cho các cổ đông	- bị đánh thuế theo lợi nhuận của Godo Kaisha và lợi nhuận được phân chia cho các thành viên	- không đánh thuế đối với hợp danh, mà sẽ đánh thuế vào các khoản lợi nhuận được phân chia cho các thành viên hợp danh

(*1) Mặc dù việc thành lập với vốn góp bằng 0 yên Nhật chỉ xảy ra trên lý thuyết, sự chấp thuận được tiến hành theo nguyên tắc “ex post facto”, và nó không có khả năng xảy ra trên thực tế khi vận hành một công ty mà không đóng góp vốn.

(*2) Ít nhất một người đại diện phải là người cư trú và có một địa chỉ ở Nhật Bản.
(*3) Một hoặc nhiều hơn thành viên hợp danh phải là một thể nhân có một địa chỉ ở Nhật Bản và là người cư trú ở Nhật Bản trong vòng hơn 1 năm, hoặc là một công ty Nhật Bản.

(*4) Nếu muốn chuyển đổi mô hình thì phải tiến hành hai việc tách biệt, đó là đóng cửa chi nhánh và thành lập công ty cổ phần.

(*5) Nếu muốn chuyển đổi mô hình thì phải thì phải tiến hành hai việc tách biệt, đó là giải thể hợp danh và thành lập công ty cổ phần.

 

Bảng 2-2: So sánh các qui định về những giám đốc của công ty cổ phần (CTCP - Kabushiki-Kaisha) trong trường hợp không có một ủy ban nào được thành lập

Tiêu chí		Các công ty vừa và nhỏ (các CTCP với vốn góp ít hơn 500 triệu Yên và trách nhiệm chi trả tổng cộng ít hơn 20 tỷ Yên)		Các công ty lớn (các CTCP với vốn góp từ 500 triệu Yên trở lên hoặc trách nhiệm chi trả tổng cộng từ 20 tỷ Yên trở lên)
		Kabushiki Joto Seigen Kaisha (các CTCP có hạn chế về việc chuyển nhượng cổ phiếu phát hành)	Kokai Kaisha (các CTCP thương mại công cộng không thuộc nhóm Kabushiki Joto Seigen Kaisha)	Kabushiki Joto Seigen Kaisha (các CTCP có hạn chế về việc chuyển nhượng cổ phiếu phát hành)	Kokai Kaisha (các CTCP thương mại công cộng không thuộc nhóm Kabushiki Joto Seigen Kaisha)
Các giám đốc (GĐ)	Số lượng	- yêu cầu bổ nhiệm 1 hoặc nhiều hơn - bổ nhiệm 1 cán bộ điều hành làm đại diện nếu không có GĐ đại diện (*6)	- yêu cầu bổ nhiệm 3 hoặc nhiều hơn	- yêu cầu bổ nhiệm 1 hoặc nhiều hơn - bổ nhiệm 1 cán bộ điều hành làm đại diện nếu không có GĐ đại diện (*6)	- yêu cầu bổ nhiệm 3 hoặc nhiều hơn
	Nhiệm kỳ	- về nguyên tắc là 2 năm nhưng có thể kéo dài tới 10 năm.	- 2 năm	- về nguyên tắc là 2 năm nhưng có thể kéo dài tới 10 năm.	- 2 năm
Ban Giám đốc (từ 3 GĐ trở lên)		- có thể lựa chọn việc thành lập, nhưng nếu Ban kiểm toán được thành lập thì phải thành lập Ban Giám đốc	- yêu cầu thành lập	- có thể lựa chọn việc thành lập, nhưng nếu Ban kiểm toán được thành lập thì phải thành lập Ban Giám đốc	- yêu cầu thành lập
(Các) Giám đốc đại diện		- có thể bổ nhiệm nếu có từ 2 GĐ trở lên - GĐ điều hành có quyền làm đại diện (*6)	- yêu cầu bổ nhiệm 1 hoặc nhiều hơn - GĐ điều hành có quyền làm đại diện (*6)	- có thể bổ nhiệm nếu có từ 2 GĐ trở lên - GĐ điều hành có quyền làm đại diện (*6)	- yêu cầu bổ nhiệm 1 hoặc nhiều hơn - GĐ điều hành có quyền làm đại diện (*6)
Các cán bộ điều hành		- không thể bổ nhiệm
Các kiểm toán viên	Số lượng	- có thể bổ nhiệm 1 hoặc nhiều hơn - bắt buộc bổ nhiệm 1 hoặc nhiều hơn các kiểm toán viên nếu có 1 Ban GĐ được thành lập và không có Hội đồng cố vấn tài chính	- yêu cầu bổ nhiệm 1 hoặc nhiều hơn		- yêu cầu bổ nhiệm 3 hoặc nhiều hơn
	Nhiệm kỳ	- về nguyên tắc là 4 năm nhưng có thể kéo dài tới 10 năm	- 4 năm	- về nguyên tắc là 4 năm nhưng có thể kéo dài tới 10 năm	- 4 năm
Ban kiểm toán (từ 3 kiểm toán viên trở lên)		- có thể thành lập			- yêu cầu phải thành lập
Kiểm toán kế toán	Bổ nhiệm	- có thể bổ nhiệm		- cần thiết phải bổ nhiệm
	Nhiệm kỳ	- 1 năm
Thành viên hội đồng cố vấn tài chính (*7)	Khả năng bổ nhiệm	- có thể bổ nhiệm - tuy nhiên, phải bổ nhiệm từ 1 tư vấn kế toán trở lên nếu có một Ban Giám đốc được thành lập và không bổ nhiệm bất kỳ kiểm toán viên nào.	- có thể bổ nhiệm
	Nhiệm kỳ	- về nguyên tắc là 2 năm nhưng có thể kéo dài tới 10 năm	- 2 năm	- về nguyên tắc là 2 năm. Có thể kéo dài tới 10 năm	- 2 năm

 

(*6) Ít nhất 1 giám đốc có quyền làm đại diện phải có một địa chỉ và cư trú ở Nhật Bản.

(*7) Một đại lí của một công ty được thành lập gần đây theo Luật Doanh nghiệp thì sẽ phải là một luật sư tư vấn thuế công đã có chứng chỉ hoặc một kế toán công đã có chứng chỉ. Một tư vấn kế toán chuẩn bị các tài liệu về tài chính cho các giám đốc thì không thể được nắm giữ vị trí khác, ví dụ như là một giám đốc, kiểm toán viên, hoặc kiểm toán kế toán.

 

Bảng 2-3: So sánh các qui định về những giám đốc của công ty cổ phần (Kabushiki-Kaisha) trong trường hợp có một ủy ban được thành lập

Tiêu chí		Các công ty vừa và nhỏ (các CTCP với vốn góp ít hơn 500 triệu Yên và trách nhiệm chi trả tổng cộng ít hơn 20 tỷ Yên)		Các công ty lớn (các CTCP với vốn góp từ 500 triệu Yên trở lên hoặc trách nhiệm chi trả tổng cộng từ 20 tỷ Yên trở lên)
		Kabushiki Joto Seigen Kaisha (các CTCP có hạn chế về việc chuyển nhượng cổ phiếu phát hành)	Kokai Kaisha (các CTCP thương mại công cộng không thuộc nhóm Kabushiki Joto Seigen Kaisha)	Kabushiki Joto Seigen Kaisha (các CTCP có hạn chế về việc chuyển nhượng cổ phiếu phát hành)	Kokai Kaisha (các CTCP thương mại công cộng không thuộc nhóm Kabushiki Joto Seigen Kaisha)
Các giám đốc (GĐ)	Số lượng	- yêu cầu bổ nhiệm từ 3 GĐ trở lên
	Nhiệm kỳ	- 1 năm
Ban Giám đốc (từ 3 GĐ trở lên)		- yêu cầu thành lập
Giám đốc đại diện		- không cần phải bổ nhiệm
Cán bộ điều hành	Số lượng	- yêu cầu bổ nhiệm từ 1 người trở lên. Trong trường hợp có từ 2 cán bộ điều hành trở lên thì phải bổ nhiệm người sẽ làm đại diện (*8).
	Nhiệm kỳ	- 1 năm
Các kiểm toán viên		- không cần phải bổ nhiệm
Ban kiểm toán (từ 3 kiểm toán viên trở lên)		- không cần phải bổ nhiệm
Kiểm toán kế toán	Bổ nhiệm	- phải bổ nhiệm
	Nhiệm kỳ	- 1 năm
Thành viên hội đồng cố vấn tài chính	Bổ nhiệm	- có thể (chuẩn bị các tài liệu về tài chính cho các giám đốc)
	Nhiệm kỳ	- 1 năm
Ủy ban kiểm toán		- yêu cầu thành lập (để tiến hành việc kiểm toán, ví dụ, đối với việc thực hiện các nghĩa vụ của các cán bộ điều hành) - gồm từ 3 giám đốc trở lên, mà ít nhất một nửa trong số đó là các giám đốc ngoài nhóm cần kiểm toán
Ủy ban bổ nhiệm		- yêu cầu thành lập (để quyết định việc bổ nhiệm trên cơ sở được đề nghị và việc bãi miễn các giám đốc sẽ được đệ trình trong các cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông) - gồm từ 3 giám đốc trở lên, mà ít nhất một nửa trong số đó là các giám đốc ngoài nhóm liên quan tới việc bổ nhiệm hoặc bãi miễn
Ủy ban lợi nhuận		- yêu cầu thành lập (để xác định việc bồi thường thiệt hại của các cán bộ điều hành...) - gồm từ 3 giám đốc trở lên, mà ít nhất một nửa trong số đó là các giám đốc ngoài nhóm cần xem xét

 

(*8) Ít nhất 1 cán bộ điều hành được bổ nhiệm làm đại diện phải có một địa chỉ và phải cư trú ở Nhật Bản.

 

 

 

 

Chuyên đề:

Rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến qui định của WTO

                                                                     

                                        TS. Vũ Thị Hồng Minh

- Giảng viên ĐH Luật Hà nội

 

Lời mở đầu

　       Cơ chế mậu dịch tự do thông qua Tổ chức thương mại Thế giới (dưới đây gọi tắt là WTO) hình thành năm 1995 trên cơ sở của Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (GATT) có hiệu lực từ năm 1948, đã đem đến cho các nước thành viên của tổ chức này sự tăng trưởng nhanh chóng về kinh tế. Gia nhập WTO năm 2007, cũng như các nước thành viên khác, Việt Nam đã và đang được thụ hưởng các lợi ích từ cơ chế mậu dịch tự do này. Tuy nhiên, các sản phẩm xuất khẩu của Việt Nam trong thời gian qua đã gặp phải nhiều hàng rào bảo hộ của các nước thành viên của WTO thông qua các biện pháp như chống bán phá giá, vệ sinh dịch tễ, hàng rào kỹ thuật v.v.

      Vì vậy mục đích của bài viết này là tìm hiểu các rủi ro đối với các doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến các qui định của WTO về hàng rào kỹ thuật, trợ cấp, tự vệ, chống bán phá giá, khi tham gia vào thương mại quốc tế, trên cơ sở đó đưa ra các giải pháp cho các doanh nghiệp Việt Nam nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý trong các giao dịch thương mại quốc tế sau khi Việt Nam ra nhập WTO.

      Bài viết gồm 3 phần: 1. Thực trạng khó khăn của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến về các qui định của WTO; 2. Các rủi ro pháp lý liên quan đến các qui định của WTO; 3. Các giải pháp phòng tránh.

 

I. Thực trạng khó khăn của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến các qui định của WTO

         Theo số liệu điều tra xã hội học được tiến hành đối với 600 doanh nghiệp trên cả nước cho thấy: trong số 237 doanh nghiệp đã từng gặp phải rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế thì có đến 119 doanh nghiệp trả lời xuất phát từ sự thiếu hiểu biết pháp luật của WTO và các điều ước quốc tế[131].        

Trong báo cáo tham luận tại Hội thảo về các rủi ro pháp lý đối với ngành dày da và ngành dệt may, đại diện của Hiệp hội da dày và Hiệp hội dệt may cũng đã nêu ra những khó khăn mà các doanh nghiệp trong hiệp hội gặp phải khi xuất khẩu sản phẩm[132] hậu ra nhập WTO như không vững về nghiệp vụ, các điều kiện ràng buộc không chặt chẽ, khi xảy ra tranh chấp, các doanh nghiệp Việt Nam thường bị thiệt hại; Do không hiểu hết pháp luật nước ngoài, pháp luật quốc tế, khi xảy ra tranh chấp, doanh nghiệp không có đủ cơ sở pháp lý để giải quyết; Thiếu thông tin về nhu cầu thị trường, khả năng đối tác, đối thủ cạnh tranh; Không có đủ cơ sở dữ liệu để chứng minh khi có các tranh chấp xảy ra ví dụ như trong Vụ kiện chống bán phá giá các loại giầy có mũ da, các doanh nghiệp Việt Nam không có đủ số liệu để chứng minh; Phần lớn các doanh nghiệp chưa nhận diện hết các rủi ro, chưa có sự chuẩn bị phòng ngừa và sẵn sang đối mặt với môi trường kinh doanh quốc tế.

          Như vậy có thể thấy vấn đề đặc biệt đáng quan tâm đối với các doanh nghiệp Việt Nam là các rủi ro liên quan đến qui định sau của WTO.

 

II. Các rủi ro pháp lý liên quan đến một số qui định của WTO

1.    Bảo vệ môi trường, vệ sinh dịch tễ và hàng rào kỹ thuật

     Hiện nay các qui định về bảo vệ môi trường đang ngày càng được chú trọng sau khi WTO ra đời. Bên cạnh Điều XX (b) và (g) GATT 1994, WTO đã chi tiết hóa các qui định liên quan đến bảo vệ môi trường trong đó có sức khỏe và cuộc sống của con người động thực vật trong các hiệp định như Hiệp định về áp dụng các biện pháp vệ sinh dịch tễ (Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures- gọi tắt là "Hiệp định SPS"); Hiệp định về các hàng rào kỹ thuật đối với thương mại (Agreement on Technical Barriers to Trade, gọi tắt là "Hiệp định TBT").

     Các qui định liên quan đến môi trường được các nước nhập khẩu sử dụng như một công cụ để bảo vệ môi trường và cũng đồng thời bảo vệ ngành sản xuất trong nước chống lại các sản phẩm từ của các nước đang phát triển có công nghệ lạc hậu ảnh hưởng đến môi trường sống.

     Các phán quyết của Tổ chức thương mại thế giới liên quan đến các vụ kiện về các biện pháp hạn chê, hoặc cấm nhập khẩu nhằm mục đích bảo vệ môi trường đã cho thấy quan điểm của WTO về vấn đề này. Trong vụ kiện giữa Canada và EC về qui định của EC cấm sản xuất, bán và nhập khẩu các sản phẩm có chứa amiăng từ Canada năm 1998[133], cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO đã cho rằng cho rằng qui định cấm nhập khẩu của EC đáp ứng yêu cầu của Điều XX(b) GATT 1994 (cho phép các nước nhập khẩu cấm hoặc hạn chế sản phẩm nhập khẩu với lý do bảo vệ sức khỏe của con người, động thực vật) với lý do chất Chrysotile là nguyên liệu của amiăng được các tổ chức thế giới như WHO .v.v công nhận là có tính gây ung thư, hơn nữa Canada không chứng minh được điều ngược lại, cho nên đây là chất gây hại cho con người.

     Trong vụ tôm rùa biển năm 1998, 4 nước xuất khẩu tôm là Ấn độ, Pakistan, Malaysia và Thái Lan với Hoa Kỳ về quyết định cấm nhập khẩu tôm của Hoa Kỳ vì lý do bảo vệ rùa biển-một loài động vật quí hiếm có nguy cơ tiệt chủng, cơ quan giải quyết tranh chấp đã cho rằng biện pháp cấm nhập khẩu của Hoa Kỳ xét về mục đích và cấu trúc là thỏa mãn yêu cầu về bảo vệ môi trường qui định tại phần mở đầu của Điều 20 GATT 1994[134]. Nhận định này có thể được hiểu theo nghĩa là các biện pháp hạn chế thương mại nhằm mục đích bảo vệ môi trường không căn cứ vào bản thân sản phẩm mà căn cứ vào phương thức và qui trình sản xuất sản phẩm, là được chấp nhận theo Điều XX.

     Thời gian gần đây ngày càng có nhiều sản phẩm dệt may của Trung Quốc bị khách hàng từ chối hoặc đòi bồi thường vì không phù hợp với những tiêu chuẩn “xanh”. Tức là các sản phẩm này không đáp ứng được các tiêu chuẩn sinh thai qui định, an toàn về sức khoẻ đối với người sử dụng và không gây ô nhiễm môi trường trong sản xuất.

     Tình trạng này có thể cũng xảy ra với sản phẩm dệt may của Việt Nam. Lý do là vì hiện tại, trình độ phát triển ngành dệt may của Việt Nam ở dưới mức trung bình so với mặt bằng chung. Các khâu dệt, nhuộm và xử lý hoàn tất trên cơ bản vẫn còn đang áp dụng công nghệ và máy móc thiết bị truyền thống. Vì vậy năng suất chưa cao, chất lượng hạn chế, sử dụng nhiều hoá chất thuốc nhuộm khiến tiêu thụ lớn về nước, năng lượng làm tăng giá thành, đồng thời còn làm tăng lượng nước thải, tốn kém nhiều trong khâu xử lý nước thải, chống ô nhiễm. Thêm vào đó, các qui định về nhãn mác an toàn sức khoẻ đối với người sử dụng, tiêu chuẩn thân thiện môi trường, trách nhiệm xã hội… vốn rất khắt khe của các thị trường nhập khẩu lớn như EU, Hoa Kỳ, Nhật Bản gây khó khăn cho nhiều doanh nghiệp dệt may của Việt Nam khi tham gia xuất khẩu sang các thị trường này[135].

         

2.    Trợ cấp và các biện pháp đối kháng

     Trợ cấp xuất khẩu bị coi là một hình thức bóp méo điều kiện cạnh tranh bình đẳng giữa các sản phẩm xuất khẩu đến từ các nước khác nhau. Chính vì vậy, Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng (Agreement on Subsides and Countervailing Measuares-Hiệp định SCM) của WTO đã có qui định cấm các nước thành viên áp dụng biện pháp trợ cấp xuất khẩu dưới mọi hình thức.

     Trong quá trình đàm phán gia nhập WTO, Việt Nam đã phải cam kết bãi bỏ các qui định về trợ cấp xuất khẩu cho các doanh nghiệp trong nước vì nó vi phạm qui định của Hiệp định này. Cụ thể là vào nửa cuối năm 2006, trong quá trình đàm phán gia nhập WTO giữa Việt Nam với Hoa Kỳ, phía Hoa Kỳ đã cho rằng Việt Nam đã trợ cấp cho các doanh nghiệp dệt may thông qua Quyết định 55 của Chính phủ. Để đạt được thoả thuận song phương về việc Việt Nam gia nhập WTO, Việt Nam phải chấp nhận chấm dứt thực hiện hoàn toàn Quyết định 55 ngay khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên WTO, bãi bỏ hoàn toàn mọi hình thức trợ cấp cả trực tiếp lẫn gián tiếp.

     Trong điều kiện còn bị phụ thuộc rất nhiều vào nguồn nguyên phụ liệu nhập khẩu để sản xuất, mất đi sự hỗ trợ của Nhà nước để phát triển nguồn nguyên phụ liệu trong nước nhằm tăng tỷ lệ nội địa hoá thay thế nhập khẩu, tăng giá trị giữ lại của hàng xuất khẩu, cũng như các khoản chi hỗ trợ xuất khẩu gián tiếp (khảo sát thị trường, tham gia hội chợ, triển lãm quốc tế…) cũng không còn khiến cho các doanh nghiệp Việt Nam chịu thiệt thòi đáng kể[136].

 

3. Tự vệ

      WTO cho phép các nước thành viên áp dụng biện pháp tự vệ trong trường hợp hàng hóa nhập khẩu ổ ạt với số lượng lớn trong thời gian ngắn gây thiệt hại nghiêm trọng cho ngành sản xuất trong nước. Điều này được qui định tại Hiệp định về tự vệ (Agreement on Safeguards).

      Để áp dụng biện pháp tự vệ, nước nhập khẩu phải chứng minh được rằng ngành sản xuất trong nước bị thiệt hại nghiêm trọng bởi hàng hóa nhập khẩu cùng loại đến từ tất cả các nước.

      Hiện tại các mặt hàng xuất khẩu, đặc biệt là xuất khẩu hàng dệt may của Việt Nam sang các thị trường lớn như Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản hiện chỉ chiếm thị phần nhỏ dưới 3% nhưng trong tương lai nếu có sự tăng trưởng xuất khẩu nhanh trong thời gian ngắn, không loại trừ khả năng các nước này có thể sử dụng biện pháp tự vệ để hạn chế nhập khẩu[137].

 

4.    Chống bán phá giá

     Hiệp định chống bán phá giá của WTO cho phép các nước nhập khẩu áp dụng biện pháp chống bán phá giá đối với hàng nhập khẩu bán phá giá gây thiệt hại đáng kể cho ngành sản xuất trong nước. Đây là một hiệp định được cho là có tính kỹ thuật cao, đòi hỏi sự hiểu biết mang tính chuyên môn sâu với các khái niệm gây nhiều tranh cãi như “sản phẩm tương tự”, “thiệt hại hoặc đe doạ gây thiệt hại đáng kể”, “ngành công nghiệp nội địa”, “điều kiện thương mại thông thường”, “thông tin mật” . Bên cạnh đó, nó cho phép nước nhập khẩu tiến hành điều tra chống bán phá giá, buộc các doanh nghiệp thuộc diện điều tra cần tích cực hợp tác với cơ quan điều tra của nước nhập khẩu để tự bảo vệ. Tuy nhiên việc cung cấp các số liệu đáp ứng được các đòi hỏi của cơ quan điều tra trên thực tế đã tạo ra gánh nặng cho các nhà xuất khẩu.

     Trong thời gian vửa qua các doanh nghiệp trong ngành thủy sản và dệt may của Việt Nam đã gặp nhiều khó khăn do phải đương đầu với các biện pháp chống bán phá giá của các nước nhập khẩu như Hoa Kỳ, EU. Trong đó điển hình là các vụ như vụ cá da trơn, vụ tôm, vụ đèn huỳnh quang, vụ dày mũ da. Trên thực tế các nước Hoa Kỳ, EU đã áp đặt các biện pháp chống bán phá giá với sản phẩm xuất khẩu của Việt Nam gây thiệt hại lớn cho các doanh nghiệp xuất khẩu của ta. Cuối năm 2006, Bộ Thương mại Hoa Kỳ đã áp đặt cơ chế giám sát chống bán phá giá gây thiệt hại lớn cho các doanh nghiệp dệt may Việt Nam có tham gia xuất khẩu sang Hoa Kỳ. Theo cơ chế giám sát chống phá giá đặc biệt này thì bất cứ lúc nào phía Hoa Kỳ cũng có thể áp đặt mức thuế cao để ngăn chặn hàng dệt may nhập khẩu từ Việt Nam. Các nhà nhập khẩu lớn của Hoa Kỳ, do không tiên liệu được chương trình nhập hàng, có thể sẽ rút đơn đặt hàng từ Việt Nam.

 

III.Các giải pháp giảm thiểu rủi ro pháp lý liên quan đến chống bán phá giá

          Dưới đây là một số giải pháp nhằm giảm thiểu các rủi ro pháp lý cho doanh nghiệp từ góc độ của doanh nghiệp và Nhà nước.

1.    Đối với doanh nghiệp

-    Tăng cường hiểu biết về các qui định của WTO;

-    Hình thành thói quen sử dụng chuyên gia pháp lý trong các hoạt động thương mại quốc tế;

-    Xây dựng qui trình làm việc theo chuẩn mực và tích cực hợp tác trong các hiệp hội ngành nghề và cơ quan chính phủ, không để xảy ra tình trạng có vụ kiện xảy ra thì mới xử lý;

-    Xây dựng hệ thống sổ sách, giấy tờ, chứng từ kế toán theo các chuẩn mực kế toán quốc tế;

-    Xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu thông tin về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mình.

2. Đối với cơ quan chính phủ

      a. Tích cực tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO

     Sau khi ra nhập WTO, Việt Nam sẽ không còn bị động như trước đây nữa, mà đã có thể tự bảo vệ lợi ích của mình thông qua cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO trong trường hợp bị nước nhập khẩu áp dụng các biện pháp tự vệ, đối kháng, chống bán phá giá, hạn chế nhập khẩu trái với qui định của WTO.

     Tuy nhiên, một nước đang phát triển như Việt Nam khi áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO sẽ gặp phải 5 khó khăn dưới đây[138]: Thứ nhất, nếu theo đuổi vụ kiện thì chi phí tốn kém; Thứ hai, khả năng thắng kiện là không lớn khi phía bị kiện là nước đã phát triển có nhiều kinh nghiệm và kiến thức; Thứ ba: rủi ro chính trị trong trường hợp thua kiện là khá lớn; Thứ tư: trong nước khó có được quyết định là sẽ khởi kiện hay xử lý vấn đề bằng con đường đàm phán; Thứ 5, cho dù có thắng kiện thì có thể vẫn không có được các giải pháp vãn hồi đầy đủ. Đối với tranh chấp về chống bán phá giá, các luận điểm như về giải thích Hiệp định rất phúc tạp và khó hiểu. Hơn nữa khi nhận định về thiệt hại, hay tính giá cần có kiến thức chuyên môn và kỹ thuật cao. 5 vấn đề này được coi là các thách thức rất lớn đối với các nước đang phát triển theo kiện. Thêm vào đó, thứ sáu, đối với trường hợp của Việt Nam là nước bị coi là có nền kinh tế phi thị trường (NME, sẽ gặp bất lợi trong thủ tục giải quyết tranh chấp).

      Vấn đề đầu tiên là vấn đề chi phí theo kiện. Đây là một chi phí lớn đối với các nước đang phát triển[139]. Tuy nhiên, nếu sử dụng cơ quan trung lập là Advisory Centre on WTO Law (ACWL)[140] thì chỉ phải bỏ ra chi phí bằng 1/5, cho nên có thể giải quyết phần nào vấn đề tài chính cho việc theo đuổi các vụ kiện.

　       Đối với vấn đề thứ 2, đây là vấn đề quan trọng đặc biệt là trong lĩnh vực chống bán phá giá là lĩnh vực cần kiến thức và hiểu biết kỹ thuật[141]. Đối với vấn đề này, có thể vừa nâng cao hiểu biết kỹ thuật của các nhân viên chính phủ phụ trách về chống bán phá giá, vừa sử dụng ACWL và cơ chế hỗ trợ đào tạo nguồn nhân lực của WTO, thì có thể giải quyết phần nào vấn đề này.

　       Vấn đề thứ 3, nếu giải quyết tranh chấp thông qua sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp chứ không dùng con đường thương lượng thì kết quả của nó sẽ được công khai cho nên các rủi ro về chính trị và chính sách trong trường hợp thua kiện là khá lớn[142]. Tuy nhiên các rủi ro này có thể giảm bớt bằng cách tích lũy các kinh nghiệm về giải quyết tranh chấp. Về điểm này, cách hữu dụng là tham gia vào vụ việc liên quan về trợ cấp, chống bán phá giá, hàng rào kỹ thuật, tự vệ v.v với tư cách của nước thứ ba để tích lũy kiến thức và đào tạo nhân lực

　       Đối với thứ tư, điều cần thiết là xác lập qui trình trong chính phủ quyết định xử lý ở giai đoạn nào khi doanh nghiệp bị thiệt hại bởi biện pháp trợ cấp, tự vệ, chống bán phá giá, nêu vấn đề, và cần có sự điều chỉnh trong quá trình theo kiện. Đối với doanh nghiệp cũng có trường hợp thỏa thuận giữa các hiệp hội ngành nghề hoặc sử dụng thủ tục khiếu kiện trong nước tại nước phát động biện pháp chống bán phá giá, trả đũa đôi khi có hiệu quả hơn là sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, và đối với chính phủ cũng không nhất thiết là chỉ theo đuổi đến tận giai đoạn phúc thẩm khi nào chắc chắn thắng kiện. Xét về mặt tổng thể, nếu thấy có lợi thì đàm phán để giải quyết tranh chấp[143]。Để có quyết định tốt nhất, điều cốt yếu là có sự trao đổi ý kiến thông suốt giữa doanh nghiệp là phía trực tiếp bị thiệt hại với chính phủ. Cần xây dựng cơ chế hữu hiệu trong đó chính phủ, các doanh nghiệp là đối tượng điều tra và các tổ chức có liên quan hợp tác với nhau để đối phó với các biện pháp trả đũa, tự vệ, chống bán phá giá v.v. của nước ngoài.

      Về vấn đề thứ năm, đây là vấn đề khó khăn vì nó không được tranh cãi trực diện trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, và cần được xem xét một cách thận trọng trong vòng 12 năm kể từ khi Việt Nam gia nhập WTO[144]. Mặc dù vậy, vấn đề NME chỉ bất lợi khi Việt Nam bị kiện chống bán phá giá, trong giai đoạn tính giá thông thông, còn khi có nghi ngờ về vi phạm Hiệp định chống bán phá giá liên quan đến thủ tục điều tra hợac nhận định về thiệt hại thì vẫn có cách lựa chọn là kiện lên WTO. Trong trường hợp có những sai sót nghiêm trọng về thủ tục như bắt đầu điều tra, chứng cứ v.v thì ban hội thẩm sẽ ra khuyên cáo yêu cầu nước áp dụng phải bãi bỏ biện pháp chống bán phá giá.

      Về vấn đề cuối cùng, liên quan đến cơ chế của WTO và cần có giải pháp trung hạn kể cả sửa đổi DSU. Mặc dù vậy không thể nói là các nước lớn sẽ không tuân thủ phán quyết của WTO vì nước thắng kiện là nước nhỏ. WTO vẫn là một tổ chức mang tính cách “câu lạc bộ” cao, và cả các nước lớn như Hoa Kỳ khi thua kiện vẫn tuân thủ phán quyết của WTO.

 

          b.Tích cực tham gia quá trình xây dựng sửa đổi qui định của WTO

      Ngoài ra Việt Nam cũng cần tích cực theo đuổi việc cải cách qui định về tự vệ, trợ cấp và các biện pháp đối kháng, hàng rào kỹ thuật, chống bán phá giá v.v.

      Như đã trình bày ở trên, để ứng phó với biện pháp chống bán phá giá, có một cách là yêu cầu làm rõ và tăng cường các qui định của Hiệp định chống bán phá giá. Tham gia đàm phán về các hiệp định trong WTO cũng chính là cơ hội để nâng cao hiểu biết về áp dụng giải thích luật. Hơn nữa, trong đàm phán về chống bán phá giá, thể hiện ý kiến tăng cường các qui định về chống bán phá giá cũng là một cách thể hiện rõ thái độ đối kháng với biện pháp chống bán phá giá. Về điểm này, việc Việt Nam tham gia tuyên bố chung về Zeroing[145] rất được quan tâm.

 

IV.     Kết luận

　       Trên đây là các phân tích về rủi ro pháp lý đói với doanh nghiệp liên quan đến các qui định của WTO và các giải pháp phòng tránh rủi ro. Với tư cách là chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế, hơn ai hết doanh nghiệp cần trang bị cho mình các kiến thức cần thiết về thương mại quốc tế và các rủi ro để có thể gặt hái được nhiều thành công khi đưa con thuyền kinh doanh ra “biển lớn thương mại quốc tế”.

 

Chuyên đề:

Phân tích thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế và giải pháp phòng tránh

TS. Nguyễn Hồng Bắc

Trưởng bộ môn Tư pháp quốc tế                                                 Khoa pháp luật Quốc tế - ĐH Luật Hà Nội

 

1.    Thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế.

          Trong những năm vừa qua, hàng loạt vụ tranh chấp đã xảy ra giữa doanh nghiệp Việt Nam với đối tác nước ngoài mà phần rủi ro thuộc về doanh nghiệp trong nước. Chẳng hạn, Công ty Vinafood II đã phải đền 5 triệu USD do không thực hiện được việc giao gạo cho đối tác nước ngoài, vụ Hãng hàng không Việt Nam bị luật sư Maurizio Liberati kiện đòi 5,2 triệu euro, Công ty Centrimex thua kiện mất 1,54 triệu USD vì từ chối không nhận lô phân bón Đức. Gần đây nhất, một doanh nghiệp xuất khẩu lạc đi Đài Loan cũng chịu thua thiệt chỉ vì hớ hênh khi trong hợp đồng dù qui định rất rõ ràng tiêu chí hàng hóa, lạc trồng vụ nào, khu vực nào, kích thước dài- rộng- đường kính hạt lạc bao nhiêu, độ ẩm bao nhiêu mà... “bỏ ngỏ” một chỉ tiêu về vệ sinh an toàn thực phẩm. Rốt cuộc, toàn bộ số hàng “được” xuất khẩu tiếp để sản xuất thức ăn chăn nuôi mà mọi chi phí doanh nghiệp trên phải “gánh”.[146]

          Trong quá trình ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam thường gặp phải những rủi ro trong các trường hợp như: khi các bên ký kết hợp đồng theo mẫu và bằng tiếng nước ngoài; khi có sự thay đổi của chính sách và pháp luật của nhà nước; khi không đánh giá trước tính an toàn các biến đổi của thị trường khi ký hợp đồng; khi lựa chọn đồng tiền và phương thức thanh toán…

          a. Rủi ro liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng xảy ra khi các bên ký kết hợp đồng theo mẫu và bằng tiếng nước ngoài.

          Trong thực tiễn ký kết hợp đồng thương mại quốc tế, việc các bên ký kết hợp đồng am hiểu luật pháp, nghiệp vụ ngoại thương và có trình độ về ngoại ngữ là các điều kiện cần và đủ để mang lại lợi nhuận cho các doanh nghiệp, giảm thiểu những rủi ro không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng. Thực tế trong các năm qua, các doanh nghiệp Việt Nam đã ý thức được các vấn đề trên. Tuy nhiên, cũng còn có một số doanh nghiệp khi ký kết hợp đồng dựa theo hợp đồng mẫu đã không nghiên cứu kĩ các điều khoản trong hợp đồng mẫu đã dẫn tới vướng mắc trong quá trình thực hiện hợp đồng và đã phải chịu hậu quả nặng nề là phải bồi thường cho phía bạn hàng. Có một số doanh nghiệp khi sao chép lại các hợp đồng sẵn có đã ký trước đó với đối tác khác nhưng rất cẩu thả trong việc chỉnh sửa cho phù hợp với quan hệ hợp đồng mới. Đồng thời, các hợp đồng thương mại quốc tế thường được soạn thảo bằng một ngôn ngữ tiếng nước ngoài, thông thường là tiếng Anh, và ngôn ngữ quốc tế đó sẽ là ngôn ngữ chính thức của hợp đồng. Điều này đã gây rất nhiều khó khăn và rủi ro cho các doanh nghiệp Việt Nam khi mà trình độ ngoại ngữ của đội ngũ đàm phán hợp đồng cũng như lãnh đạo doanh nghiệp còn nhiều hạn chế, thậm chí có trường hợp, họ không hề biết một chút gì về ngoại ngữ. Xin đơn cử một ví dụ: Tranh chấp trong hợp đồng mua bán phân bón u- rê.           

          Nội dung vụ việc như sau:

          Một công ty của Hồng Kông (Nguyên đơn), đàm phán ký kết hợp đồng với một doanh nghiệp Việt Nam (Bị đơn) một hợp đồng mua bán phân bón u-rê. Sau khi thống nhất được với nhau hàng hoá và giá cả. Bị đơn đã chuyển cho Nguyên đơn một hợp đồng mẫu mà Bị đơn đã ký với bạn hàng nước ngoài trước đây để Nguyên đơn tham khảo soạn thảo các điều khoản của hợp đồng.

          Sau đó, Nguyên đơn và Bị đơn đã chính thức ký hợp đồng mua bán (ngày 6 tháng 12 năm 1992), theo đó Nguyên đơn bán cho Bị đơn 10.000 MT ± 5% phân bón U-rê với giá 251 USD/MT CFR cảng Qui Nhơn, L/C phải được mở chậm nhất ngày 15 tháng 12 năm 1996, quá hạn này mà chưa mở bên mua phải nộp phạt 3% trị giá hợp đồng, tiền phạt này phải được trả trong vòng 3 ngày kể từ ngày hết hạn mở L/C, người bán phải giao hàng trong vòng 30 ngày kể từ ngày mở L/C.

          Ngày 8 tháng 12 năm 1996, Bị đơn đã gửi cho Nguyên đơn một bản dự thảo giấy yêu cầu mở L/C với một số điểm khác biệt so với các điều khoản của hợp đồng đã ký và đề nghị nếu Nguyên đơn chấp nhận thì Bị đơn sẽ mở L/C.

          Ngày 10 tháng 12 năm 1996, Nguyên đơn gửi trả Bị đơn bản dự thảo giấy yêu cầu mở L/C, trong đó chỉ đồng ý ba điểm sửa đổi, từ chối sửa đổi bốn điểm khác. Bị đơn lại tiếp tục đàm phán đề nghị Nguyên đơn chấp nhận 4 điểm sửa đổi còn lại. Đến ngày 14 tháng 12 năm 1996, Nguyên đơn trả lời dứt khoát là không đồng ý với bốn điểm sửa đổi đó.

          Đến ngày 20 tháng 12 năm 1996, Bị đơn vẫn chưa mở L/C, nên Nguyên đơn điện khiếu nại đòi Bị đơn nộp phạt 3% trị giá hợp đồng với số tiền 64.500 USD theo đúng qui định của hợp đồng.

          Bị đơn từ chối yêu cầu này của Nguyên đơn với lí do là Nguyên đơn không đưa vào hợp đồng những điều khoản giống như trong hợp đồng mẫu mà Bị đơn đã chuyển cho Nguyên đơn trước khi chính thức ký kết hợp đồng và không thiện chí trong việc đàm phán để tiếp tục hợp đồng.

          Sau nhiều lần thương lượng (trong đó Nguyên đơn đã đồng ý giảm một phần tiền bồi thường) nhưng không đạt kết quả, Nguyên đơn kiện Bị đơn ra Trọng tài đòi nộp phạt 64.500 USD.

          Trong Bản giải trình, Bị đơn trình bày rằng Bị đơn chỉ đồng ý ký kết hợp đồng với điều kiện hợp đồng đó tuân thủ hợp đồng mẫu mà Bị đơn chuyển cho Nguyên đơn. Việc trên thực tế Bị đơn đã ký vào hợp đồng với những điều khoản khác là do Bị đơn không thạo tiếng Anh (trong khi đó, hợp đồng lại được ký bằng tiếng Anh).

          Uỷ ban Trọng tài cho rằng các điều khoản trong hợp đồng là do các bên thoả thuận với nhau. Trong vụ việc này, việc Nguyên đơn đưa hay không đưa vào hợp đồng những điều khoản giống như trong hợp đồng mẫu do Bị đơn chuyển cho đó là quyền của Nguyên đơn. Bị đơn có quyền chấp nhận hoặc từ chối Hợp đồng do Nguyên đơn soạn thảo. Trước khi ký kết hợp đồng cần phải đọc kĩ nội dung hợp đồng, nếu không đồng ý thì Bị đơn có quyền không ký. Một khi đã ký vào bản hợp đồng thì các bên phải có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng đó. Vì thế lí do “không thạo tiếng Anh” không phải là một căn cứ hợp pháp cho việc không mở L/C (không thực hiện hợp đồng). Sau khi hợp đồng đã được ký, mọi thay đổi, bổ sung hợp đồng phải được làm bằng văn bản, có chữ ký của hai bên. Một bên không thể bằng đề nghị đơn phương của mình để sửa đổi hợp đồng ban đầu. Do đó, Bị đơn không thể viện dẫn lí do nêu trên để từ chối mở L/C. Trên thực tế Bị đơn không mở L/C đúng hạn theo qui định của hợp đồng. Không mở L/C đúng hạn, Bị đơn phải nộp phạt theo đúng qui định của hợp đồng.

          Từ những điều phân tích trên, Trọng tài ra phán quyết buộc Bị đơn (doanh nghiệp Việt Nam) phải nộp phạt cho công ty Hồng Kông 64.500 USD tiền phạt (3% giá trị hợp đồng) theo yêu cầu của Nguyên đơn^[147].

          Qua vụ việc trên chúng ta nhận thấy: doanh nghiệp Việt Nam khi ký hợp đồng theo mẫu đã không nghiên cứu kĩ các điều khoản trong hợp đồng mẫu, hợp đồng mẫu soạn thảo bằng tiếng nước ngoài nhưng người ký không có trình độ tốt về ngoại ngữ và lại không có chuyên gia về lĩnh vực hợp đồng nên hợp đồng không phản ánh đúng ý chí của mình, sau khi hợp đồng đã được ký kết doanh nghiệp Việt Nam đã đơn phương sửa đổi hợp đồng mà không có sự thống nhất của đối tác nước ngoài. Từ các lí do trên, doanh nghiệp Việt Nam đã phải chịu trách nhiệm trước hợp đồng với đối tác nước ngoài.

          b. Rủi ro liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng khi có sự thay đổi của chính sách và pháp luật của Nhà nước

          Ngày 1 tháng 7 năm 2003, Pháp lệnh Trọng tài có hiệu lực với nhiều qui định hấp dẫn, thông thoáng cho phép các bên được tự do thoả thuận ngôn ngữ, địa điểm, luật áp dụng và đặc biệt cho phép các bên được thoả thuận lựa chọn qui tắc tố tụng. Tại Điều 49 khoản 2 Pháp lệnh Trọng tài qui định: “Hội đồng Trọng tài do trung tâm Trọng tài tổ chức hoặc Hội đồng Trọng tài do các bên thành lập được áp dụng các qui tắc tố tụng khác, nếu các bên có thoả thuận”. Với qui định mới này, các bên ký hợp đồng có thể lựa chọn qui tắc tố tụng của Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam hoặc qui tắc tố tụng của tổ chức Trọng tài khác. Tuy nhiên, Pháp lệnh đã qui định việc giải quyết các vụ tranh chấp phải dựa vào các qui định của pháp luật có hiệu lực vào thời điểm ký kết thoả thuận Trọng tài. Trên thực tế, khi áp dụng qui định của Pháp lệnh Trọng tài, các bên đã không hiểu đúng qui định này nên dẫn đến cách hiểu không thống nhất về việc lựa chọn qui tắc tố tụng Trọng tài và dẫn đến tranh chấp xảy ra như tranh chấp trong hợp đồng mua bán màn hình LED giữa người mua là một công ty của Việt Nam và người bán công ty Hàn quốc^[148].

          c. Rủi ro liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng khi không đánh giá trước tính an toàn các biến đổi của thị trường lúc ký hợp đồng.

          Vấn đề thăm dò thị trường là một trong những chiến lược mấu chốt của các doanh nghiệp. Nếu qua thăm dò thị trường các doanh nghiệp đánh giá trước được sự biến đổi của thị trường (có thể là biến đổi có lợi hoặc biến đổi không có lợi) thì việc ký kết hợp đồng xuất nhập khẩu hàng hoá với các thương nhân nước ngoài sẽ mang lại lợi nhuận cao cho các doanh nghiệp. Tuy nhiên, trên thực tế, các doanh nghiệp Việt Nam không đánh giá hết được mọi rủi ro khi thị trường có sự biến đổi sau khi hợp đồng đã được ký kết. Do vậy đã dẫn đến việc vi phạm hợp đồng và bị kiện đòi bồi thường. Ví dụ: Tranh chấp trong hợp đồng mua bán thép tấm giữa người mua là công ty của Việt Nam và người bán Liechtenstein.         Nội dung tóm tắt như sau:

          Ngày 17 tháng 3 năm 2003, người mua Việt Nam (Bị đơn) ký hợp đồng mua bán với người bán Liechtenstein (Nguyên đơn) để mua thép cuộn cán mỏng có xuất xứ tại Liên Bang Nga. Hợp đồng được Phó giám đốc của Bị đơn ký và đóng dấu của một xí nghiệp trực thuộc của bên Bị đơn. Theo Điều lệ của công ty Bị đơn thì xí nghiệp là đơn vị hạch toán phụ thuộc, không có tư cách pháp nhân và được thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh theo sự phân cấp của công ty Bị đơn.

          Theo hợp đồng, hai bên thoả thuận lựa chọn Công ước 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hoá quốc tế (CISG) ngày 11.4.1980 làm luật áp dụng và thoả thuận chọn Trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp. Sau khi ký hợp đồng, Bị đơn đã không mở L/C để thực hiện hợp đồng. Lý do có thể vào thời điểm đó, giá thép tấm trên thị trường giảm đột ngột, nếu thực hiện hợp đồng, Bị đơn sẽ bị lỗ nặng.

          Ngày 13 tháng 6 năm 2003, Nguyên đơn làm làm đơn kiện Bị đơn vi phạm hợp đồng đến Trọng tài yêu cầu Bị đơn thanh toán tổn thất do việc không thực hiện hợp đồng là 47.500 USD do Nguyên đơn phái bán lô hàng cho hai người mua khác của Việt Nam với giá thấp hơn giá hợp đồng đã ký với Bị đơn. Do Bị đơn từ chối đóng 50% phí Trọng tài, Nguyên đơn đã đóng toàn bộ số phí Trọng tài là 14.000 USD. Bị đơn không chấp nhận thẩm quyền của Trọng tài vì cho rằng người ký hợp đồng từ phía mình không có thẩm quyền. Hợp đồng vô hiệu.

          Ngày 18 tháng 10 năm 2004, Trọng tài đã ra Quyết định đối với vụ kiện, tuyên hợp đồng có hiệu lực và ràng buộc đối với các bên, buộc Bị đơn phải thanh toán số tiền trên cùng phí Trọng tài cho Nguyên đơn. Về hiệu lực của hợp đồng, Quyết định viện dẫn Điều 4(a) của CISG: “không quan tâm đến hiệu lực của hợp đồng hoặc bất cứ điều khoản nào của nó, hoặc bất cứ cách thức sử dụng nào”. Theo Hội đồng Trọng tài thì vấn đề hiệu lực của hợp đồng sẽ được xem xét, kiểm tra và quyết định căn cứ theo qui tắc và nguyên tắc công nhận chung trong thương mại quốc tế, phù hợp với qui tắc tố tụng Trọng tài. Căn cứ theo qui tắc và nguyên tắc công nhận chung trong thương mại quốc tế và căn cứ vào việc người Phó giám đốc của Bị đơn đã ký hợp đồng trước đó và Bị đơn đã thực hiện các hợp đồng đó, Hội đồng Trọng tài cho rằng đã có sự uỷ quyền mặc nhiên cho Phó giám đốc công ty để ký kết hợp đồng liên quan và do vậy, hợp đồng có hiệu lực và theo Công ước 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hoá quốc tế, Bị đơn phải bồi thường cho Nguyên đơn các tổn thất do việc không thực hiện hợp đồng từ phía Bị đơn^[149].

          Qua vụ việc trên có thể nhận thấy, doanh nghiệp Việt Nam trước khi ký kết hợp đồng với đối tác nước ngoài đã không nghiên cứu kĩ thị trường, không có sự đánh giá trước về sự biến đổi của thị trường nên đã bị kiện và phải bồi thường tổn thất cho phía đối tác, phải chịu phí Trọng tài, chi phí luật sư và đặc biệt là mất uy tín đối với một đối tác là bạn hàng lâu năm và mất uy tín với các bạn hàng khác. Dẫu biết rằng những biến đổi trên thị trường đôi khi rất khó dự đoán và không thể lường trước hết được, nhưng trong trường hợp này, doanh nghiệp đã không tìm hiểu và nỗ lực dự đoán ở mức cao nhất có thể, và điều quan trọng, họ cũng không tính toán hết được những khả năng có thể xảy ra và hạn chế rủi ro bằng các qui định trong hợp đồng.

          d. Rủi ro liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng khi người trực tiếp ký hợp đồng không hiểu rõ ràng, đầy đủ các điều khoản trong hợp đồng và các nghiệp vụ ngoại thương.

          Việc các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế am hiểu nghiệp vụ ngoại thương, hiểu rõ qui định của pháp luật về hợp đồng (về hình thức, về nội dung, về tư cách pháp lý của các bên chủ thể ký hợp đồng), về thanh toán đóng vai trò quan trọng và quyết định trong việc ký kết và thực hiện thành công các hợp đồng xuất nhập khẩu. Ngược lại, khi một bên hoặc các bên không có trình độ hiểu biết và kinh nghiệm đàm phán và ký kết các hợp đồng ngoại thương mà vẫn ký hợp đồng thì có thể phải gánh chịu những hậu quả hết sức nghiêm trọng. Rất nhiều vụ lừa đảo của các đối tác nước ngoài trong thời gian vừa qua chính là những bài học xương máu đối với các doanh nghiệp Việt Nam. Có những thất bại, doanh nghiệp có thể làm lại, nhưng có những thất bại đã đánh gục doanh nghiệp và dẫn đến phá sản, bởi lẽ bài học mà họ thu được phải trả một cái giá quá đắt, trị giá lên tới hàng triệu đô la Hoa Kỳ. Một doanh nghiệp ở Hải Phòng ký hợp đồng mua một dây chuyền sản xuất với đối tác Xin-ga-po, sau khi nhận về một đống sắt vụn đã đành phải ngậm đắng nuốt cay mà không thể kiện đòi bồi thường từ người bán bởi lẽ hợp đồng mà doanh nghiệp này đã ký kết quá sơ hở. Nhiều doanh nghiệp không hiểu rõ về thanh toán L/C cũng như những ưu điểm của phương thức này nên khi thấy qui trình và thủ tục thanh toán quá rắc rối thì đã lựa chọn các phương thức thanh toán khác tiện hơn và nhanh chóng hơn như thanh toán trực tiếp hay phương thức chuyển tiền… và do đó, họ cũng đã gặp phải những rủi ro nhất định. Ví dụ như, người mua đã trả tiền rồi mà không nhận được hàng hoặc hàng có vấn đề và ngược lại, người bán đã giao hàng rồi nhưng người mua lại chậm thanh toán… Những rủi ro như thế này trong thương mại quốc tế có thể được khắc phục phần nào nếu thanh toán bằng L/C.

          Một ví dụ được phân tích sau đây sẽ giúp hiểu rõ hơn loại rủi ro liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng do không hiểu rõ ràng, đầy đủ các điều khoản trong hợp đồng và các nghiệp vụ ngoại thương. Đó là tranh chấp trong hợp đồng mua bán thuỷ sản giữa người bán là công ty của Việt Nam và người người mua là một công ty của Liên bang Nga. Nội dung tóm tắt như sau:

          Ngày 24 tháng 3 năm 2006, công ty của liên Bang Nga (Nguyên đơn), đại diện là ông X- giám đốc và công ty của Việt Nam (Bị đơn), đại diện là ông Y- tổng giám đốc đã ký hợp đồng, kèm theo phụ lục số 1 với tổng giá trị hợp đồng là 163.139.80 USD. Theo qui định của hợp đồng, điều kiện giao hàng là CIF Vladivostok, phương thức thanh toán là điện chuyển tiền, trả trước 60.000 USD trước khi bốc hàng lên tàu và thanh toán nốt trong 3 ngày làm việc sau khi nhận được vận tải đơn.

          Ngày 26 tháng 3 năm 2006, ông Y đã ký giấy uỷ quyền cho ông MA được thay mặt công ty của Việt Nam nhận tiền ứng trước của công ty Nga theo hợp đồng. Ông MA đã nhận và ký nhận 500.000.000 VNĐ. Công ty của Nga thông báo cho công ty của Việt Nam việc thanh toán số tiền tạm ứng còn lại sẽ được thực hiện vào ngày 29.3.2006, tuy nhiên đại diện của công ty Việt Nam đã không đến nhận. Sau khi nhận tiền ngày 26.3.2006, công ty của Việt Nam không trả lời các bản FAX của công ty Nga. Công ty Nga cho rằng việc công ty của Việt Nam không giao hàng đã gây thiệt hại về kinh tế rất lớn và làm mất uy tín của công ty Nga với các bạn hàng khác.

          Công ty của Nga đã yêu cầu Trọng tài xem xét và ra quyết định buộc bên Việt Nam phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ từ hợp đồng và giao hàng cho công ty của Nga theo hợp đồng. Đồng thời, công ty của Nga yêu cầu Trọng tài cho niêm phong số hàng theo hợp đồng tại kho của công ty Việt Nam nhằm ngăn chặn công ty của Việt Nam bán cho bên thứ ba. Trong trường hợp vì một lí do nào đó, công ty của Việt Nam không giao hàng, công ty của Nga đề nghị Trọng tài buộc công ty của Việt Nam có nghĩa vụ trả lại khoản tiền đã nhận và chịu mọi tổn thất phát sinh từ việc không thực hiện nghĩa vụ của người bán liên quan đến trách nhiệm của công ty Nga với người mua thứ ba.

          Trước Trọng tài, Bị đơn lập luận rằng:

          - Bị đơn không thể thực hiện được hợp đồng vì hợp đồng có nhiều điểm không rõ ràng, không đầy đủ, không thống nhất cụ thể như sau:

                    + Hợp đồng chưa qui định rõ yêu cầu của bên mua về chất lượng và cũng không có phụ lục kèm theo để qui định;

                    + Giá cả của hàng hoá, các khoản chi phí chưa được qui định;

                    + Ngày xếp hàng lên tàu chưa được qui định;

                    + Hai lá thư nhận được từ bên mua không có gỉ trị pháp lí;

                    + Tên của bên mua và tên công ty viết trong hợp đồng không khớp với nhau; chữ ký và con dấu của hai bên không đúng vị trí;

                    + Vấn đề đóng gói không được đề cập trong hợp đồng.

          - Ông Y không có thẩm quyền ký hợp đồng: ông Y đã bị Hội đồng quản trị cách chức vào thời điểm ký hợp đồng.

          - Chính Nguyên đơn hiểu rằng hợp đồng không có giá trị pháp lý nên đã không thanh toán tiền vào tài khoản của Bị đơn tại ngân hàng, trong khi đó pháp luật Việt Nam qui định thanh toán xuất nhập khẩu phải thông qua hệ thống ngân hàng. Tuy nhiên, Bị đơn có thừa nhận có nhận trước 5.000.000.000 VNĐ (tương đương 31.874 USD).

          - Theo hợp đồng, các tranh chấp trước tiên phải được giải quyết thông qua thương lượng hoà giải nhưng Bị đơn đã không nhận được thư điện tử nào hay FAX của Nguyên đơn, trong khi Bị đơn đã cố gắng gửi cho Nguyên đơn nhiều bản FAX. Giám đốc khu vực của Nguyên đơn không giải quyết, không đàm phán; Nguyên đơn không thanh toán, không mở L/C như Bị đơn đề nghị.

          Vì những lí do nêu trên, Bị đơn đề nghị Trọng tài tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Bị đơn trả lại số tiền trả trước, nhưng chỉ trả cho ông MA là người đã giao và ký nhận vào biên bản.

          Trên cơ sở đơn kiện của Nguyên đơn và lập luận của Bị đơn, Trọng tài xem xét bản chất của sự việc: Ngày 26.3.2006, Nguyên đơn đã giao cho ông MA số tiền mặt cần trả trước. Số tiền còn lại của khoản phải trả trước được Nguyên đơn thông báo sẽ trả vào ngày 29.3.2006 nhưng đại diện của Bị đơn không đến nhận. Cho đến ngày Nguyên đơn khởi kiện tại Trọng tài, Bị đơn vẫn chưa thực hiện việc giao hàng cho Nguyên đơn theo qui định của hợp đồng. Tuy Bị đơn có nêu vấn để là ông Y đã bị miễn chức Tổng giám đốc và ông Y không có thẩm quyền ký hợp đồng, nhưng qua xác minh cho thấy, ông Y ký hợp đồng ngày 24.3.2006 với tư cách Tổng giám đốc công ty nhưng đến ngày 29.3.2006 ông mới bị miễn chức tức là sau ngày ông ký hợp đồng. Như vậy, việc xử lý các vấn đề thuộc nội bộ của của Bị đơn không ảnh hưởng đến thẩm quyền của ông y trong việc đại diện cho Bị đơn trong việc ký hợp đồng. Các chứng cứ do Nguyên đơn cung cấp bổ sung đã giải thích đầy đủ và thoả đáng về tư cách pháp lý của Nguyên đơn, của ông Y cũng như quan hệ của Nguyên đơn với bên thứ ba. Việc ông Y yêu cầu và đại diện của Nguyên đơn đã trao cho ông MA đại diện của Bị đơn số tiền trả trước không qua hệ thống ngân hàng Việt Nam là trái với qui định hiện hành của pháp luật Việt Nam về thanh toán xuất nhập khẩu chính ngạch. Trên cơ sở đó, Hội đồng Trọng tài quyết định:

          - Buộc Bị đơn phải trả lại cho Nguyên đơn khoản tiền 43.481 USD bao gồm:

                    + Khoản tiền trả trước 31.847 USD;

                    + Khoản tiền phạt mà Nguyên đơn đã phải thanh toán cho bên thứ ba: 11.634 USD.

          - Bị đơn phải chịu toàn bộ chi phí Trọng tài^[150].

          Qua vụ việc trên nhận thấy, doanh nghiệp Việt Nam khi ký hợp đồng với đối tác nước ngoài đã:

          - Không am hiểu trong lĩnh vực hợp đồng, đã đưa vào trong nội dung hợp đồng những điều khoản bất lợi cho mình dẫn tới việc không thể thực hiện được hợp đồng;

          - Khi không thể thực hiện được hợp đồng thì đưa ra lí do là người ký hợp đồng không có thẩm quyền (nhưng không có tính thuyết phục) để thoái thác thực hiện nghĩa vụ trước hợp đồng với đối tác nước ngoài;

          - Không tuân thủ những qui định của pháp luật Việt Nam về vấn đề thanh toán trong hợp đồng xuất nhập khẩu. Cụ thể: việc các bên thực hiện phương thức thanh toán bằng tiền mặt không quan hệ thống ngân hàng là trái với qui định của pháp luật Việt Nam. Theo qui định của pháp lệnh ngoại hối năm 2003, việc thực hiện thanh toán các hợp đồng xuất nhập khẩu phải qua hệ thống ngân hàng, nếu không giao dịch bị coi là vô hiệu.

          e. Rủi ro liên quan đến việc lựa chọn đồng tiền thanh toán

          Thanh toán trong các hợp đồng thương mại quốc tế là vấn đề mà các doanh nghiệp cần quan tâm vì nó liên quan trực tiếp đến lợi nhuận của các doanh nghiệp. Thực tế các năm vừa qua, khi lựa chọn đồng tiền thanh toán, các doanh nghiệp Việt Nam thường chọn đồng tiền thanh toán trong các hợp đồng bằng đồng đô la Hoa Kỳ. Đây là đồng ngoại tệ mạnh, nếu như đồng tiền này ổn định thì không có gì phải bàn tới. Nhưng thực tế trong năm vừa qua đồng tiền này tỷ giá lên xuống thất thường đã gây thiệt hại cho các doanh nghiệp khi xuất khẩu hoặc nhập khẩu hàng hoá. Chẳng hạn, vào tháng 3 năm 2008 đồng đô la Mĩ mất giá đã làm cho các doanh nghiệp Việt Nam càng xuất khẩu càng lỗ. Sự mất giá của USD trên thế giới ngày một lớn (mất 40% so với euro, mất 25% so với các đồng tiền khác, mất 12,5% so với 19 đồng tiền của các nước mà quan hệ buôn bán chiếm tới 86% tổng giá trị xuất, nhập khẩu của Việt Nam). Một USD hiện chỉ còn có giá dưới hai phần ba đồng euro, dưới một nửa đồng bảng Anh, dưới 103 yªn Nhật, dưới 7,7 đồng nhân dân tệ...[151]

          Các doanh nghiệp Việt Nam khi thanh toán các lô hàng xuất khẩu phần lớn dựa trên đồng USD, trong khi nguyên liệu, vật tư chủ yếu cho sản xuất đa phần lại dựa vào các nguồn trong nước và thanh toán bằng tiền đồng Việt Nam. Khi USD bị mất giá trên thị trường, tiền đồng bị thiếu hụt trong lưu thông khiến các doanh nghiệp rất khó bán ngoại tệ thu về sau xuất khẩu để thu hồi vốn, trang trải chi phí sản xuất. Trong khi đó, các ngân hàng chủ trương hạn chế mua USD và mua với tỷ giá thấp đã tác động đến dòng vốn kinh doanh của doanh nghiệp. Tỷ giá từ trên 16.000 đồng/USD trước đây đến thời điểm tháng 3 năm 2008 chỉ còn 15.700 đồng/USD và còn thấp hơn, chưa kể nhiều ngân hàng còn thu thêm phí (2%) khi mua USD khiến các doanh nghiệp bị thiệt đơn thiệt kép.

          Thực tế trên đang đẩy nhiều doanh nghiệp rơi vào tình trạng có dư ngoại tệ nhưng không bán được cho ngân hàng trong khi vẫn phải vay vốn tiền đồng với lãi suất cao hơn trước đây. Các doanh nghiệp phải chịu lỗ để duy trì sản xuất và thực hiện các đơn hàng đã ký với khách hàng trước đây. Do thiếu vốn tiền đồng và chịu lỗ về tỷ giá khi thu hồi tiền bán hàng, chi phí tăng cao do vật tư tăng giá, doanh nghiệp buộc phải giảm mua nguyên liệu hoặc mua với giá thấp hơn, ảnh hưởng trực tiếp đến thu nhập của người sản xuất. Cũng chính do quan hệ cung - cầu trên thị trường, doanh nghiệp không thể kéo giá xuất khẩu lên nên không thể mua nguyên liệu với giá cao, còn người sản xuất các chi phí đầu vào ở các khâu đều tăng khiến người sản xuất bị lỗ, khó đầu tư vào vụ tiếp theo. Điều này sẽ gây thiếu hụt nguyên liệu cho xuất khẩu trong năm nay, ảnh hưởng đến kim ngạch xuất khẩu của cả nước.

          Đến thời điểm tháng 6 năm 2008, đồng USD lên giá trên 19.000 đ/ USD thì các doanh nghiệp Việt Nam không còn USD để chuyển đổi vì đã bằng nhiều cách chuyển đổi kể cả lỗ để trang trải cho chi phí đầu vào.

          Như vậy, với việc thanh toán trong các hợp đồng xuất nhập khẩu chủ yếu bằng đồng USD (như đã phân tích ở trên) đã làm cho doanh nghiệp Việt Nam trong thời gian qua đã gặp rất nhiều rủi ro, không khuyến khích được hoạt động xuất khẩu hàng hoá, dẫn tới tình trạng nhập siêu càng lớn.

2.    Giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam trong ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế

          Rủi ro luôn có thể xảy ra trong mọi hoạt động và lĩnh vực kinh doanh. Rủi ro không thể bị loại trừ hoàn toàn nhưng có thể phòng tránh và hạn chế nó. Để tránh những rủi ro đáng tiếc xảy ra khi ký kết và thực thiện hợp đồng thì các doanh nghiệp Việt Nam cần lưu ý một số điểm sau:

          (i) Hợp đồng được coi là luật cao nhất đối với các bên. Khi chính thức ký kết hợp đồng, các bên phải có nghĩa vụ tuân thủ đầy đủ các điều khoản ghi nhận trong hợp đồng. Vì vậy, khi ký kết hợp đồng các bên phải hết sức cẩn trọng xác định chính xác các nội dung của hợp đồng, đặc biệt đối với hợp đồng ký bằng tiếng nước ngoài. Đối với hợp đồng ký bằng tiếng nước ngoài, người trực tiếp đàm phán và ký hợp đồng phải có trình độ về ngoại ngữ hoặc phải có chuyên gia trong lĩnh vực này để đảm bảo hợp đồng ký kết phản ánh đúng ý chí của mình. Khi hợp đồng đã được ký kết, một bên không thể tự mình đơn phương sửa đổi hợp đồng mà việc sửa đổi hợp đồng phải có sự thống nhất của các bên;

          (ii) Khi ký kết và thực hiện các hợp đồng mua bán hàng hoá, các doanh nghiệp Việt Nam cần phải tìm hiểu, nghiên cứu kĩ những qui định của pháp luật Việt Nam, pháp luật của phía bạn hàng và qui định của các điều ước quốc tế có liên quan để tránh những rủi ro xảy ra do không hiểu rõ về pháp luật được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng. Khi ký kết hợp đồng thương mại quốc tế cần hết sức lưu ý đến qui định của pháp luật về thẩm quyền ký kết hợp đồng vì hợp đồng chỉ có hiệu lực khi người ký có đầy đủ thẩm quyền; về những điều khoản cần phải có trong nội dung hợp đồng như: điều khoản về số lượng, giá cả, chất lượng, thanh toán, thời hạn giao hàng… Nếu thiếu những điều khoản đó sẽ rất khó xác định hiệu lực của hợp đồng, sự ràng buộc trách nhiệm của các bên trong hợp đồng;

          (iii) Trước khi ký kết hợp đồng với đối tác nước ngoài cần phải nghiên cứu kĩ thị trường để có thể đánh giá trước về sự biến đổi của thị trường. Trên cơ sở đó thực hiện tốt hợp đồng đã được ký kết. Tránh trường hợp khi đã ký hợp đồng, do có sự biến đổi của thị trường thấy bị thua thiệt nên không giao hàng dẫn tới bị kiện và phải bồi thường tổn thất cho phía đối tác, phải chịu phí Trọng tài, chi phí luật sư và đặc biệt là mất uy tín đối với một đối tác là bạn hàng lâu năm và mất uy tín với các bạn hàng khác, như trong vụ Tranh chấp trong hợp đồng mua bán thép tấm giữa người mua là công ty của Việt Nam và người bán Liechtenstein;

          (iv) Để đẩy mạnh xuất khẩu và tránh rủi ro trong thanh toán từ các hợp đồng xuất nhập khẩu chỉ bằng đồng USD, các doanh nghiệp Việt Nam cần đa dạng hóa ngoại tệ thanh toán. Đa dạng hóa ngoại tệ cần được thực hiện không chỉ trong lĩnh vực xuất, nhập khẩu của các doanh nghiệp, mà cả trong lĩnh vực dự trữ quốc tế, cũng như những người có ngoại tệ và muốn nắm giữ ngoại tệ như một hình thức đầu tư. Trong lĩnh vực xuất nhập khẩu, hiện số lượng doanh nghiệp sử dụng đồng euro đạt chưa tới 30%, còn hơn 70% là giao dịch bằng đồng USD, các đồng ngoại tệ khác như bảng Anh, yên Nhật... dùng không đáng kể. Việc đa dạng hóa ngoại tệ được thực hiện tùy theo lĩnh vực xuất hay nhập khẩu, tùy theo khối nước/thị trường. Cụ thể:

          Đối với hoạt động xuất khẩu: Việc xuất khẩu cần tập trung cao hơn đối với những nước, những thị trường có sử dụng các đồng ngoại tệ có liên quan đến các đồng tiền đang lên giá so với USD, cũng tức là lên giá so với VND, như đồng Euro, bảng Anh, Yên Nhật, đô la Canada, đô la Úc... Xuất khẩu vào các thị trường này thì không những có lợi mà còn phòng ngừa được rủi ro về tỷ giá. Trong điều kiện hiện nay thì xuất khẩu sang các thị trường hoặc thanh toán bằng đồng Euro sẽ có lợi hơn là xuất khẩu sang các thị trường hoặc thanh toán bằng USD. Hiện nay, các doanh nghiệp Việt Nam xuất khẩu vào thị trường Hoa Kỳ đã chiếm gần 1/4 tổng kim ngạch xuất khẩu của Việt Nam, trong khi nước Hoa Kỳ đứng trước cả hai nguy cơ suy thoái và lạm phát. Nguy cơ suy thoái làm cho nhu cầu về lượng xuất khẩu vào thị trường này có thể không còn tăng được như trước, thậm chí không tăng. Nguy cơ lạm phát làm cho giá USD càng bị giảm so với các đồng tiền khác.[152]

          Đối với hoạt động nhập khẩu, việc nhập khẩu nên hướng vào các thị trường và chọn đồng USD để giao dịch, như thế sẽ có lợi về tỷ giá. Còn đối với người tiêu dùng là được hưởng giá hàng nhập khẩu rẻ hơn, do đồng Việt Nam (VND) lên giá so với USD làm cho tỷ giá VND/USD giảm. Đối với đất nước là góp phần kiềm chế lạm phát. Trong nhiều nguyên nhân của lạm phát cao trong thời gian qua, có nguyên nhân do yếu tố tỷ giá, việc định giá VND gắn với USD, làm cho giá hàng nhập khẩu thanh toán bằng USD bị đắt lên, nay giá nhập khẩu tính bằng VND sẽ rẻ đi, giảm áp lực lạm phát. Lạm phát từ giá nhập khẩu sẽ giảm. Tuy nhiên, cái giá phải trả và cũng là tác động phụ ngoài mong muốn của việc kiềm chế lạm phát là do đồng VND lên giá so với USD sẽ làm cho nhập siêu gia tăng. Những người có USD muốn nắm giữ ngoại tệ như một hình thức đầu tư cũng cần đa dạng hóa bằng cách chuyển sang euro, bảng Anh...

          (v) Doanh nghiệp Việt Nam nên tạo cho mình thói quen làm việc theo pháp luật và sử dụng dịch vụ tư vấn pháp luật trong các hoạt động thương mại nói chung và hoạt động thương mại quốc tế nói riêng. Điều này có thể góp phần làm hạn chế bớt những rủi ro có thể xảy ra với doanh nghiệp dựa trên sự am hiểu và kinh nghiệm của đội ngũ tư vấn. Không nên chủ quan và coi thường việc sử dụng dịch vụ tư vấn pháp luật ngay cả khi bản thân chủ doanh nghiệp cũng có một chút hiểu biết nhất định về pháp luật và nghiệp vụ ngoại thương. Vấn đề quan trọng là doanh nghiệp phải tìm được một đội ngũ tư vấn có trình độ và khả năng thực sự để có thể tư vấn cho doanh nghiệp trong quá trình ký kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế.

          Rõ ràng, khi mở rộng thị trường và thực hiện các giao dịch thương mại quốc tế, doanh nghiệp có thể tìm kiếm được những khoản lợi nhuận rất lớn nhưng đồng thời doanh nghiệp cũng phải đối diện với những rủi ro hết sức nguy hiểm. Đừng vì sợ rủi ro mà doanh nghiệp lại không dũng cảm hội nhập và giao thương với đối tác nước ngoài. Doanh nghiệp hãy tìm cách tốt nhất để bảo vệ chính mình trước những rủi ro có thể xảy ra mà trước hết hãy bắt đầu từ quá trình lựa chọn đối tác và xác lập hợp đồng./.

                   

 

 

Chuyên đề:

Phân tích các rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến các qui định về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu theo pháp luật nước ngoài và giải pháp phòng tránh

TS. Ngô Hoàng Oanh

 - Giảng viên Học viện Tư pháp

 

Hơn một năm đã trôi qua kể từ ngày Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO). Sau khi Việt Nam gia nhập WTO các doanh nghiệp Việt Nam có nhiều cơ hội trong giao thương, mở rộng quan hệ với các đối tác nước ngoài. Trong hoạt động thương mại quốc tế, nếu doanh nghiệp không được trang bị những kiến thức về luật lệ chung của thế giới; về pháp luật, những rào cản riêng của từng quốc gia thì sẽ rất dễ gặp phải những rủi ro pháp lý, có thể dẫn đến phải tranh tụng, thua kiện, mất thị trường…

Rủi ro pháp lý, trên bình diện chung nhất, có thể được xem như là các tình huống không mong đợi theo chiều hướng tiêu cực hoặc các bất lợi ở dạng nguy cơ hoặc đã hiển hiện, xuất phát từ các bất cẩn của chủ thể giao dịch về khía cạnh pháp lý khi giao kết, thực hiện các giao dịch kinh doanh. Cần phân biệt rủi ro pháp lý và rủi ro kinh tế, rủi ro đối với hàng hoá (được hiểu như thiệt hại không lường trước được xảy ra đối với hàng hoá như mất mát, bị tịch thu, bị phá huỷ, bị hư hỏng).

Rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế có thể được hiểu là những sự kiện xảy ra ngoài mong muốn, ngoài tầm kiểm soát, hoặc không được quản lý một cách hiệu quả, gây thiệt hại về vật chất và phi vật chất cho doanh nghiệp.

Thực tế cho thấy rằng, có đến 3 hệ thống pháp luật có khả năng điều chỉnh đối với những giao dịch thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam, đó là (1) hệ thống pháp luật Việt Nam, (2) hệ thống pháp luật mà đối tác nước ngoài trong giao dịch mang quốc tịch và (3) hệ thống pháp luật quốc tế (bao gồm các điều ước quốc tế mà các quốc gia mà chủ thể giao dịch mang quốc tịch ký kết hoặc tham gia). Điều này dẫn đến một nguy cơ cao của việc xảy ra các rủi ro pháp lý[153].

Rủi ro liên quan đến các qui định về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu theo pháp luật nước ngoài nằm trong nhóm rủi ro xảy ra do chưa có sự hiểu biết đầy đủ về hệ thống pháp luật, chính sách của nước ngoài, luật pháp và thông lệ quốc tế, cũng như các thỏa thuận đa phương, song phương giữa các quốc gia. Nhóm này chủ yếu liên quan đến vấn đề chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản; về quyền sở hữu trí tuệ đối với nhãn hiệu, thương hiệu, sáng chế, bí quyết kỹ thuật, chuyển giao công nghệ và bản quyền; vấn đề rào cản thương mại và kỹ thuật của chính phủ các nước; các thỏa thuận về thuế; các vụ kiện chống bán phá giá, áp thuế chống bán phá giá và việc hiểu, áp dụng luật pháp, thông lệ quốc tế, thỏa thuận đa, song phương như thế nào.

 Trong nghiên cứu này, chúng tôi sẽ trình bày thực trạng rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp về xác lập và dịch chuyển quyền sở hữu, phân tích nguyên nhân của các rủi ro nói trên, đưa ra một số thông tin liên quan đến xác lập và dịch chuyển quyền sở hữu theo pháp luật các nước trên thế giới, từ đó đề xuất các giải pháp thiết thực để phòng chống rủi ro cho các doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế.

 

 I. Thực trạng rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp về xác lập và dịch chuyển quyền sở hữu

1. Thực trạng rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp về xác lập và dịch chuyển quyền sở hữu

Tại các nước kinh tế thị trường phát triển, các chế định luật pháp về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu có nhiều sự khác biệt với các qui định của pháp luật Việt Nam, phản ánh đầy đủ tính đa dạng, phong phú và phức tạp của các quan hệ dân sự, kinh tế xảy ra trong cuộc sống. Vì thế, có những trường hợp doanh nghiệp Việt Nam ký kết hợp đồng với đối tác không có quyền sở hữu đầy đủ đối với tài sản hoặc doanh nghiệp không thực hiện đầy đủ các qui định của pháp luật của nước sở tại về xác lập quyền sở hữu, do đó có thể gặp phải rủi ro là quyền sở hữu không được thừa nhận, hoặc không chứng minh được từ đó không thể chuyển tài sản về Việt Nam, làm phát sinh nhiều chi phí lưu kho, lưu bãi các chi phí khác để theo đuổi giải trình… thậm chí có trường hợp mất không tài sản[154].

Trong những năm qua, nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã chủ động mua bán hàng hoá, dịch vụ với thương nhân nước ngoài để mở rộng sản xuất kinh doanh, tăng thị phần. Điều này thể hiện tính năng động của các doanh nghiệp Việt Nam trong tiến trình hội nhập quốc tế. Sau một thời gian mua bán hàng hoá, dịch vụ với thương nhân nước ngoài, đa số các doanh nghiệp Việt Nam đã học hỏi được nhiều điều từ đối tác nước ngoài và thu được những khoản lợi nhuận đáng kể. Tuy nhiên, bên cạnh đó, một số doanh nghiệp Việt Nam đã phải gánh chịu những thiệt hại nhất định do rủi ro pháp lý liên quan đến xác lập và dịch chuyển quyền sở hữu mà điển hình các các vụ dưới đây:

Vụ mua lô hàng đã bị thế chấp

Công ty cổ phần T. của Việt Nam đã ký Hợp đồng mua lô hàng thiết bị xây dựng của Công ty F. của Liên bang Nga trị giá 400.000 USD. Công ty cổ phần T. đã cử đoàn cán bộ sang Liên bang Nga kiểm tra chất lượng lô thiết bị và đã chuyển tiền 70% giá trị Hợp đồng, tiến hành thuê Công ty vận tải L. đóng gói vận chuyển lô thiết bị về Việt Nam và theo thoả thuận sẽ thanh toán nốt 30% giá trị Hợp đồng sau khi Công ty vận tải L. xác nhận là đã đóng gói và vận chuyển lô thíêt bị xây dựng xuống cảng. Lô hàng thiết bị này thực chất đã bị Công ty F. mang thế chấp tại Ngân hàng I. Khi phát hiện lô hàng đang được đóng gói, Ngân hàng I đã thực hiện biện pháp bảo vệ tài sản đang được thế chấp.

Vụ mua lô máy chế tạo đang có tranh chấp

Công ty xuất nhập khẩu C. của Việt Nam ký hợp đồng mua của Công ty K. của Anh có Chi nhánh ở Đức lô máy chế tạo sản xuất tại Đức. Công ty K. đã ký hợp đồng mua lô máy này của Công ty Đức G. Vì Công ty K. chậm thanh toán tiền cho công ty G. và do có biến động về giá cả trên thị trường, Công ty G. đã nộp đơn kiện ra Toà án Đức đòi lại lô máy. Lô hàng này đã được đưa xuống Cảng, đã được Hãng vận tải phát hành vận đơn (Bill of Lading) và trên cơ sở vận đơn, bộ chứng từ Ngân hàng của Công ty xuất nhập khẩu C. đã thanh toán tiền cho Công ty K. Toà án Đức đã ra quyết định giữ lô hàng này tại Cảng chờ giải quyết tranh chấp.

Hiện tại, vẫn chưa có con số thống kê cụ thể và chưa có phân tích, tổng kết về những thiệt hại của các doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến xác lập và chuyển dịch quyền sở hữu. Về phía doanh nghiệp khi gặp phải các vụ việc rủi ro kể trên thường chỉ nhìn nhận đơn thuần đó là rủi ro, thiệt hại mà chưa có sự nhìn nhận vào bản chất của rủi ro. Về phía các cơ quan quản lý, hiệp hội cũng chưa có tập hợp thông tin để có cái nhìn tổng thể về vấn đề. Các thông tin về vụ việc doanh nghiệp gặp rủi ro cũng không được phổ biến với lý do để giữ gìn danh tiếng cho doanh nghiệp, tránh bộc lộ những yếu kém của doanh nghiệp trong kinh doanh.

Qua các ví dụ nêu trên, chúng ta thấy ở góc độ này rủi ro lớn nhất đối với các doanh nghiệp không có quyền sở hữu đầy đủ đối với hàng hoá là đối tượng của hợp đồng thương mại quốc tế. Về phía các đối tác nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam, có đối tác không nhận thức được mình có quyền sở hữu đầy đủ với hàng hoá hay không, có đối tác nhận thức rõ mình không có quyền sở hữu đầy đủ đối với hàng hoá nhưng vẫn cố tình tiến hành giao dịch. Về phía doanh nghiệp Việt Nam, khi cử cán bộ sang kiểm tra hàng hoá theo Hợp đồng thương mại quốc tế…thường không thực hiện việc kiểm tra xem người bán có thực sự là chủ sở hữu của hàng hoá là đối tượng của Hợp đồng hay không mà chỉ tập trung vào kiểm tra chất lượng hàng hoá. Theo các chuyên gia, việc xác định quyền sở hữu đầy đủ của bên bán thật ra khá phức tạp đòi hỏi không chỉ có hiểu biết pháp lý - đặc biệt là hiểu biết về pháp luật của nước có liên quan về sở hữu, về vật quyền.

 

2. Một số vấn đề về sở hữu, xác lập và dịch chuyển quyền sở hữu ở các nước trên thế giới

Khái niệm và các vật quyền cơ bản ở các nước thuộc Dòng họ pháp luật châu Âu lục địa (Civil Law) có nguồn gốc từ Luật La Mã. Luật La Mã định nghĩa vật quyền như mỗi quan hệ pháp lý trực tiếp giữa người và vật – jus in rem. Vật quyền cơ bản là quyền sở hữu, cho người chủ sở hữu toàn quyền đối với vật và quyết định nội dung của các vật quyền khác. Những biểu hiện đặc trưng của vật quyền là:

-        Tính tuyệt đối của quan hệ pháp lý trong đó một bên có quyền tuyệt đối trong sử dụng và thực hiện các quyền khác với vật.

-        Quan hệ trực tiếp đối với vật - để thực hiện quyền đối với vật, chủ thể không cần sự tham gia của các chủ thể khác.

-        Đối tượng của vật quyền là nhưng vật cụ thể.

-        Vật quyền được bảo vệ bằng loại đơn kiện riêng.

Đặc trưng pháp lý của vật quyền biểu hiện trước hết ở cách thức xác lập vật quyền, đặc biệt trong quan hệ đối với bất động sản và đăng ký các quyền đối với bất động sản ở cơ quan có thẩm quyền. Ví dụ ở Đức, việc đăng ký bất động sản được điều chỉnh bằng Luật năm 1897 (Sửa đổi bằng Luật 26/5/1994) và Qui định về Sổ đất đai. Bộ luật Dân sự Đức chỉ thừa nhận những đối tượng tồn tại trong thực tế là vật. Bộ luật Dân sự Pháp ngoài quyền sở hữu còn xem xét cả những vật quyền khác như quyền sử dụng vật của người khác với việc thu hoa lợi, quyền sống trong nhà của người khác…Vật quyền được xác định bởi luật và khác với trái quyền ở chỗ không thể được xác lập theo ý chí của các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật.

Trong số động sản, quyền đối với chứng khoán ngày càng trở nên có ý nghĩa quan trọng và được chia thành quyền đối với chứng khoán và quyền phát sinh từ chứng khoán. Quyền đối với chứng khoán là vật quyền đối với đối tượng vật chất cụ thể như cổ phiếu, trái phiếu, séc…Quyền phát sinh từ chứng khoán là trái quyền - quyền đòi được chi trả khi xuất trình chứng khoán. Bởi vậy đối với các chứng khoán giao dịch qua mạng điện tử không có vật quyền mà chỉ ghi nhận trái quyền - quyền đòi hỏi. Có thể nói rằng cùng với sự phát triển của tiến bộ khoa học kỹ thuật, ranh giới giữa vật quyền và trái quyền dần dần bị xoá nhoà.

Pháp luật dân sự các nước châu Âu lục địa khẳng định quyền sở hữu là vật quyền cơ bản nhất. Điều 544 Bộ luật Dân sự Pháp nhấn mạnh quyền tự do của chủ sở hữu, định nghĩa quyền sở hữu như quyền sử dụng và định đoạt vật một cách tuyệt đối. Điều 903 Luật Dân sự Đức định nghĩa quyền sở hữu là khả năng định đoạt số phận của vật theo ý chí của mình.

Ở các nước Common Law có sự khác biệt trong quan niệm về vật quyền và quyền sở hữu. Hệ thống vật quyền ở Anh cực kỳ phức tạp và bao gồm cả quyền sở hữu uỷ thác (trust), quyền thuê bất động sản, quyền thế chấp…Tất cả các vật quyền được chia thành quyền cho phép chiếm hữu bất động sản (corporal hereditaments) và quyền không cho phép chiếm hữu bất động sản (incorporal hereditaments)

Đối tượng của quyền sở hữu bao gồm vật cụ thể, bất động sản và quyền tài sản. Bất động sản về thực chất cũng là những vật cụ thể nhưng pháp luật điều chỉnh có nhưng nét khác biệt so với pháp luật điều chỉnh quan hệ với động sản. Pháp luật Anh chia vật thành động sản (personal property) và bất động sản (real property) dựa trên sự phân chia các đơn kiện (trát – write). Bất động sản (bao gồm đất đai và các đối tượng gắn với đất đai) được hiểu là những vật có thể yêu cầu phục hồi quyền chiếm hữu, động sản là những vật chỉ có thể yêu cầu bồi thường bằng tiền. Sự phân chia vật thành động sản và bất động sản đơn giản hoá việc xác lập và chuyển dịch quyền sở hữu đối với động sản và đưa ra qui tắc chặt chẽ hơn đối với xác lập và chuyển dịch quyền sở hữu đối với bất động sản. Quyền sở hữu bất động sản chỉ được xác lập sau khi đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền.

Pháp luật Anh còn phân chia quyền sở hữu suốt đời (life estate) cho phép chủ sở hữu đất đai định đoạt sở hữu của mình trong thời gian sống, quyền sở hữu một phần (estate in tail) và quyền sở hữu vô điều kiện (estate in fee simple absolute).

Pháp luật của tất cả các nước đều đưa ra những hạn chế về quyền sở hữu trên cơ sở quyền lợi chung (để bảo vệ môi trường, bảo vệ di tích lịch sử và văn hoá…) và quyền lợi của các đối tượng khác (ví dụ như hạn chế các hợp đồng ảnh hưởng đến cạnh tranh...)

Pháp luật các nước trên thế giới xem xét chiếm hữu như một chế định pháp lý độc lập và gắn với nó là những hậu quả pháp lý nhất định và sự bảo vệ tương ứng. Chiếm hữu được hiểu như sự thống trị thực tế đối với vật với ý chí coi vật là sở hữu của mình.

Dòng họ Civi Law đưa ra lý thuyết về sự mặc nhiên công nhận quyền sở hữu của người chiếm hữu động sản (Điều 2279 Bộ luật Dân sự Pháp, Điều 938 Bộ luật Dân sự Đức, Điều 930 Luật Dân sự Thuỵ sỹ). Lý thuyết về bảo vệ người chiếm hữu thực tế có nguồn gốc từ Luật La Mã.

Việc chiếm hữu có ý nghĩa quan trọng trong trường hợp nó không được thực hiện bởi người sở hữu và phân biệt chiếm hữu hợp pháp và chiếm hữu bất hợp pháp. Bộ luật Dân sự Đức phân biệt chiếm hữu (possession) - thực hiện việc chiếm hữu cho mình như chủ sở hữu và tạm thời giữ vật (detention precaire) - thực hiện việc chiếm hữu cho người khác.

Theo Luật La Mã, ở các nước Civil Law có sự phân biệt giữa cách thức xác lập quyền sở hữu ban đầu (quyền sở hữu xuất hiện lần đầu tiên hay không phụ thuộc vào quyền sở hữu của người khác đối với vật) và cách thức xác lập quyền sở hữu tự do (có sự kế thừa và hạn chế, có người sở hữu mới thay thế người sở hữu cũ). Quyền đối với tài sản khi có chuyển giao sở hữu được xác lập theo nguyên tắc “không ai có thể trao cho người khác nhiều quyền hơn là chính anh ta có”.

Quyền sở hữu được chấm dứt theo ý chí của người sở hữu khi trao quyền này cho người khác, khi sử dụng, tiêu huỷ hay giải thể doanh nghiệp như tập hợp tài sản…Quyền sở hữu cũng có thể được chấm dứt không phụ thuộc vào ý chí của người sở hữu ví dụ khi tài sản bị tịch thu.

Luật mua bán hàng hoá Anh ghi nhận rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao theo hợp đồng nếu các bên có ý định chuyển giao và đưa ra một số qui tắc xác định khi nào quyền sở hữu đối với hàng hoá được chuyển giao cho người mua, vào thời điểm đó, người mua mới trở thành chủ sở hữu thực sự. Xác định chủ sở hữu để làm căn cứ vì mọi thiệt hại hay suy giảm giá trị hàng hoá đều do chủ sở hữu chịu. Tuy nhiên các bên có thể qui định trong hợp đồng rằng rủi ro sẽ được chuyển giao trong một thời điểm nhất định không phụ thuộc vào quyền sở hữu được chuyển giao lúc nào.

Trong trường hợp có một hợp đồng mua bán không điều kiện đối với việc bán hàng hoá đặc biệt, trong tình trạng có thể giao hàng được, quyền sở hữu sẽ được chuyển giao cho người mua ngay khi hợp đồng được lập. Hàng hoá đặc biệt là hàng hoá được xác định rõ ràng là hàng hoá người mua sẽ nhận (ví dụ như chiếc ô tô người mua đã lái thử). Hàng hoá không được xác định là hàng hoá được mô tả chung chung, trong trường hợp này bất cứ món hàng nào phù hợp với mô tả đều được chấp nhận. Hàng hoá trong tình trạng có thể giao hàng được là hàng hoá đáp ứng những điều kiện của hợp đồng và người mua sẽ buộc phải nhận.

Trong trường hợp hợp đồng mua bán hàng hoá đặc biệt, người bán buộc phải làm việc gì đó để hàng hoá ở trong tình trạng có thể giao hàng được, quyền sở hữu được chuyển giao khi việc đó được thực hiện và bên mua được thông báo về sự kiện này.

Trường hợp hợp đồng bán hàng hoá đặc biệt trong tình trạng có thể giao hàng nhưng có công việc đặc biệt buộc phải làm trước khi giá cả được xác định ví dụ như phải cân đo lại, quyền sở hữu được chuyển giao khi công việc đó được thực hiện và bên mua được thông báo.

Theo qui tắc chung đối với các hợp đồng kinh doanh, hàng hoá trở thành tài sản thuộc sở hữu của bên mua và bên bán không có quyền tái chiếm hữu, ngay cả khi bên mua không thực hiện việc thanh toán. Bên bán có thể đưa ra điều khoản qui định quyền sở hữu vẫn thuộc về mình cho đến khi bên mua thanh toán hết các khoản nợ theo hợp đồng[155].

Trong hoạt động thương mại quốc tế, việc áp dụng các qui định về xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu tài sản được thực hiện theo nguyên tắc lex rei sitae – áp dụng luật của quốc gia mà tài sản đang nằm ở đó. Đối với bất động sản và động sản, nguyên tắc này đã được công nhận là thông lệ quốc tế ở đa số các nước để đảm bảo sự ổn định và rõ ràng của giao thương quốc tế, bởi vậy không được thay đổi ngay khi có thoả thuận của các bên tham gia quan hệ. Nói cách khác, nguyên tắc lex rei sitae là bất di bất dịch và không chịu ảnh hưởng bởi nguyên tắc độc lập ý chí. Nguyên tắc này cũng có sự liên hệ chặt chẽ với các nguyên tắc về thẩm quyền xét xử quốc tế: việc bảo vệ các quyền liên quan tài sản luôn được thực hiện ở quốc gia có tài sản đó.

Đối với bất động sản, việc xác định pháp luật quốc gia nơi có bất động sản để áp dụng là việc dễ dàng, tuy nhiên việc xác định lĩnh vực để áp dụng luật sẽ khó khăn hơn. Yêu cầu chung đặt ra là ví dụ hình thức của hợp đồng liên quan đến bất động sản ở nước ngoài được ký kết ở Việt Nam sẽ phải tuân theo đòi hỏi về hình thức của hợp đồng của quốc gia nơi có bất động sản. Việc này cũng tương tự như việc chuyển giao quyền sở hữu đối với bất động sản ở Việt Nam không thể được thực hiện ở nước ngoài vì cần phải được công chứng ở Việt Nam và đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền.

Việc áp dụng nguyên tắc lex rei sitae đối với động sản khó khăn hơn vì sự thay đổi vị trí của động sản có thể dẫn đến thay đổi địa vị pháp lý của nó. Ngoài ra các chế định vật quyền nước ngoài không được biết đến trong pháp luật nơi có động sản không phải lúc nào cũng được thực hiện.

Khi được đưa qua biên giới, địa vị pháp lý của vật có thể bị thay đổi do phải tuân theo đòi hỏi của pháp luật nước sở tại. Đối với việc xuất khẩu hàng hoá, ví dụ từ Đức sang Pháp quyền sở hữu tài sản sẽ được chuyển giao cho người mua ở thời điểm hàng được đưa qua biên giới ngay cả trong trường hợp không có thoả thuận như vậy trong hợp đồng mua bán hay khi hợp đồng được ký kết trên cơ sở pháp luật thương mại của Pháp (Điều 929 Bộ luật Dân sự Đức, Điều 1583 Bộ luật Dân sự Pháp). Vị trí mới của hàng hoá khi được đưa sang quốc gia khác sẽ dẫn đến việc thay đổi vật quyền theo luật của quốc gia đó. Trên thực tế, trong nhiều hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có điều khoản qui định về việc vẫn giữ nguyên quyền sở hữu đối với hàng xuất khẩu nhưng vẫn diễn ra sự thay đổi về vật quyền - đặc biệt trong trường hợp hàng hoá không đáp ứng yêu cầu riêng của pháp luật của nước sở tại (ví dụ yêu cầu về đăng ký trong sổ thương mại theo Điều 715 Bộ luật Thương mại Thuỵ sỹ hay Điều 1524, 2704 Bộ luật Thương mại Italia). Tuy nhiên thay đổi vị trí của hàng hoá có thể không dẫn đến sự thay đổi luật áp dụng đối với hàng hoá, ví dụ theo pháp luật Đức, quyền sở hữu đối với hàng hoá nhập khẩu từ Pháp vào Đức được xác lập ngay từ thời điểm ký hợp đồng mua bán ở Pháp. Thậm chí ngay cả khi nhà xuất khẩu đưa ra thoả thuận về giữ nguyên quyền sở hữu hàng hoá, khi hàng hoá đến Đức những vấn đề phát sinh vẫn phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật Đức.

Xác lập quyền và chuyển dịch quyền sở hữu tài sản đang đi trên đường (res in transitu) và trên phương tiện vận chuyển thoát khỏi việc áp dụng nguyên tắc lex rei sitae vì dù có xác định được hàng hoá đang nằm ở đâu, yếu tố vị trí của hàng hoá cũng chỉ mang tính ngẫu nhiên. Trong trường hợp này có thể có nhiều cách giải quyết: hoặc các bên sẽ thoả thuận áp dụng luật của nước xuất khẩu hay nước nhập khẩu, hoặc sẽ áp dụng pháp luật của quốc gia nơi hàng đến.

Riêng đối với chứng khoán có những qui định đặc biệt về luật áp dụng cả về quyền đối với chứng khoán và quyền phát sinh từ chứng khoán. Đối với các chứng khoán có ghi tên, người có tên trên chứng khoán là người sở hữu và luật áp dụng ở đây không phải là luật quốc gia nơi chứng khoán nằm ở đó mà áp dụng lex causa. Đối với chứng khoán xuất trình, khi quyền đòi hỏi phát sinh từ chứng khoán áp dụng lex cartae sitae. Khi mua chứng khoán như đối tượng để sở hữu (trái phiếu, séc…) áp dụng lex rei sitae.

Theo Điều 1583 Bộ luật Dân sự Pháp, quyền sở hữu vật đã bán đương nhiên chuyển cho người mua sau khi các bên đã thoả thuận, dù rằng vật đó chưa được giao cụ thể cho người mua. Quan điểm của Pháp về chuyển sở hữu chỉ căn cứ vào thoả thuận giữa các bên sẽ dẫn đến một số rủi ro. Người mua vì họ phải chịu những rủi ro mất mát hay hư hỏng hàng hoá trong khi vận chuyển. Trường hợp bán hàng hoá cùng chủng loại và chưa xác định chính xác tên người mua, quyền sở hữu và những rủi ro chỉ chuyển qua người mua khi đã xác định rõ hàng đó là của ai. Không phải lúc nào cũng có thể xác định được hàng hoá là của ai , trách nhiệm xác định này thuộc về người bán.

Trong trường hợp bán vật sẽ có trong tương lai, người mua chỉ được chuyển quyền sở hữu và chịu rủi ro khi đã có vật đó. Trong trường hợp bán dùng thử thì người mua được dùng thử, việc bán dứt khoát khi người dùng thử đã vừa ý.

Trong trường hợp bán có điều kiện, người mua dành cho mình quyền trả lại hàng hoá đã mua, nhưng trong trường hợp này khi người mua chưa quyết định sẽ phải chịu rủi ro về hàng hoá. Nói chung, người mua phải quyết định trong một thời gian nhất định.

Nguyên tắc chung là như vậy nhưng theo pháp luật Pháp, các bên có thể thoả thuận về thời điểm chuyển quyền sở hữu.

Về phía mình, người bán có thể dành cho mình quyền không bán nữa để đề phòng trường hợp người mua không trả tiền. Trong trường hợp bán theo ý người mua (người mua giành cho mình quyền nhận hay từ chối nhận hàng hoá và chỉ có họ mới quyết định mua hay không mua) hoặc bán thanh toán chậm, người bán có thể ghi vào hợp đồng điều khoản lưu giữ quyền sở hữu hàng hoá. Nếu người mua không trả tiền mua hàng, người bán có quyền lấy lại vật với tư cách người sở hữu để tránh trường hợp người mua không trả được nợ thì những chủ nợ khác sẽ cùng tham gia trừ nợ bằng vật đó. Tuy nhiên án lệ Pháp không chấp nhận hiệu lực của điều khoản này trong trường hợp người mua phá sản. Để đảm bảo hơn, người bán có thể làm hợp đồng thuê bán (contrat de location - vente), trong đó qui định chỉ cho người mua thuê hàng hoá của mình và người này chỉ trở thành chủ sở hữu khi đã trả tiền đầy đủ. Hợp đồng này có giá trị nhưng không được án lệ Pháp chấp nhận trong trường hợp phá sản. Người được coi là người cho thuê không được lấy lại tài sản để gây thiệt hại cho những chủ nợ khác.

Theo Luật số 80 – 335 ngày 15 tháng 5 năm 1980, người bán một bất động sản, không phân biệt là loại bất động sản nào (máy công cụ, ô tô, máy tính…) có thể ghi trong hợp đồng họ vẫn là chủ sở hữu đến khi đã được trả đủ tiền. Điều khoản này nhằm mục đích nếu người mua không trả những khoản nợ đúng hạn mà toà án quyết định phải thanh toán nợ hoặc thanh lý tài sản thì người bán được lấy lại vật bán chứ không trở thành một trong những chủ nợ vì chỉ được một phần số tiền mà người mua phải trả. Ngoài ra, người bán chưa được trả tiền có thể từ bỏ quyền sở hữu được lưu và cho phép người mua bán lại tài sản cho một người thứ ba và yêu cầu người mua chuyển cho mình số tiền bán được[156].

Công ước Viên dành Chương IV nói về chuyển rủi ro. Theo Điều 66 Công ước Viên, nếu hàng hoá bị mất mát hoặc hư hại sau khi rủi ro đã được chuyển cho bên mua thì bên mua không được miễn nghĩa vụ thành toán tiền hàng trừ khi việc mất mát hoặc hư hại đó là do hành vi của bên bán gây ra. Điều 67 qui định, trong trường hợp hợp đồng mua bán hàng hoá bao gồm vận chuyển hàng hoá và bên bán không có nghĩa vụ giao hàng tại một địa điểm cụ thể, rủi ro về hàng hoá được chuyển sang cho bên mua kể từ thời điểm hàng hoá được giao cho người vận chuyển đầu tiên để vận chuyển đến cho bên mua theo các điều khoản trong hợp đồng. Trong trường hợp bên bán có nghĩa vụ giao hàng cho người vận chuyển tại một địa điểm cụ thể, nếu hàng hoá đó chưa được giao cho người vận chuyển tại địa điểm đó thì rủi ro chưa được chuyển cho bên mua hàng. Nếu bên bán được phép giữ lại các giấy tờ, tài liệu về hàng hoá thì điều này cũng không ảnh hưởng đến việc chuyển giao rủi ro cho bên mua. Tuy nhiên, rủi ro chưa được chuyển giao cho bên mua chừng nào hàng hoá còn chưa được xác định một cách rõ ràng, theo qui định của hợp đồng, bằng những dấu hiệu phân biệt trên hàng hoá, bằng chứng từ vận chuyển, bằng một thông báo gửi cho bên mua hoặc bằng các phương tiện khác.

Theo Điều 68 Công ước Viên, nếu giao dịch được thực hiện trong quá trình hàng hoá đang trên đường vận chuyển thì rủi ro về hàng hoá được chuyển giao cho bên mua tại thời điểm giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, nếu hoàn cảnh bắt buộc thì rủi ro về hàng hoá thuộc trách nhiệm của bên mua kể từ lúc hàng hoá được giao cho người vận chuyển. Tuy nhiên, nếu tại thời điểm giao kết hợp đồng mà bên bán biết hoặc phải biết rằng hàng hoá đã hỏng hoặc hư hại mà không thông báo cho bên mua thì việc mất mát hoặc hư hại thuộc về bên bán.

Đối với trường hợp không được qui định tại Điều 67 và 68, rủi ro về hàng hoá được chuyển giao cho bên mua khi bên mua nhận hàng hoá. Nếu bên mua không nhận hàng trong thời hạn qui định thì rủi ro về hàng hoá được chuyển sang cho bên mua kể từ thời điểm hàng hoá được chuyển đến cho bên mua, đồng thời cũng là thời điểm bên mua vi phạm hợp đồng vì không nhận hàng. Tuy nhiên, nếu bên mua phải nhận hàng tại một địa điểm khác với trụ sở của bên bán thì rủi ro về hàng hoá chuyển sang cho bên mua khi việc giao hàng đã được thực hiện và bên mua biết rằng hàng hoá đã được chuyển đến địa điểm theo thoả thuận. Nếu trong hợp đồng chưa xác định cụ thể hàng hoá thì hàng chỉ được coi là đã được chuyển đến cho người mua khi được xác định rõ ràng theo qui định của hợp đồng (Điều 69 Công ước Viên). Điều 70 của Công ước Viên qui định, nếu bên bán vi phạm cơ bản hợp đồng thì các qui định tại Điều 67, 68, 69 không cản trở việc bên mua thực hiện các quyền của họ qui định cho trường hợp bên bán vi phạm hợp đồng[157].

Có thể nói rằng vấn đề chuyển quyền sở hữu vẫn chưa được đề cập trong Công ước Viên. Việc xác định thời điểm và phương thức chuyển quyền sở hữu đối với hàng hoá do pháp luật quốc gia điều chỉnh.

Doanh nghiệp thường nhầm lẫn việc chuyển rủi ro mất mát hay hư hỏng hàng hoá với việc chuyển quyền sở hữu hàng hoá. Điều này là hoàn toàn dễ hiểu vì thay đổi người chiếm hữu hàng hoá, chuyển rủi ro thường dẫn đến thay đổi người sở hữu. Trong các điều kiện thương mại quốc tế (INCOTERMS) không xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu từ người bán sang người mua mà chỉ điều chỉnh thời điểm chuyển rủi ro mất mát hay hư hỏng hàng hoá. Nói cách khác, theo INCOTERMS, thời điểm chuyển rủi ro từ người bán sang người mua có thể không trùng với thời điểm chuyển quyền sở hữu, người mua có thể phải chịu rủi ro hay hư hỏng hàng hoá khi chưa là chủ sở hữu hàng hoá ví dụ như khi người mua không tiếp nhận hàng hoá đã được chuyển đến địa điểm theo qui định của hợp đồng hay khi người bán thoả thuận với người mua sẽ giữ là chủ sở hữu của hàng hoá cho đến khi người mua thanh toán xong.

Nếu như trong các hợp đồng mua bán thông thường diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam, thời điểm chuyển quyền sở hữu (nếu không được qui định trong hợp đồng) có thể được xác định bởi Bộ luật Dân sự. Đối với các hợp đồng thương mại quốc tế, cần phải đặc biệt chú ý đến thời điểm chuyển quyền sở hữu vì có thể phải áp dụng luật nước ngoài để điều chỉnh vấn đề này và qui định của luật nước ngoài có thể có những điểm khác biệt với luật Việt Nam. Tồn tại quan điểm sai lầm cho rằng nếu các bên không xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hoá, thời điểm này được xác định khi người bán đã hoàn thành nghĩa vụ của mình với người mua. Để xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hoá phải áp dụng pháp luật quốc gia của người bán nếu như trong hợp đồng không có qui định khác. Ví dụ nếu theo hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế áp dụng pháp luật Liên bang Nga, việc xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu hàng hoá theo Điều 223, Điều 224 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga, theo đó quyền sở hữu xuất hiện theo hợp đồng ở thời điểm chuyển giao vật nếu như pháp luật hay hợp đồng không có qui định khác. Chuyển giao vật được định nghĩa như việc trực tiếp trao vật cho người nhận sở hữu, giao vật cho người vận chuyển để chuyển cho người nhận sở hữu. Nếu ở thời điểm ký hợp đồng, vật đã được bên nhận sở hữu chiếm hữu thời điểm chuyển giao quyền sở hữu là thời điểm ký hợp đồng. Việc chuyển vận đơn (Bill of Lading) hay các giấy tờ cho phép nhận hàng hoá được coi là chuyển giao vật.

Như vậy các bên có thể xác định thời điểm chuyển giao quyền sở hữu, dựa trên cách thức vận chuyển hàng hoá, nhu cầu và khả năng, các đặc điểm của hợp đồng thương mại quốc tế. Chuyển sở hữu và rủi ro gắn với các giao dịch về tài sản. Đây là một điều khoản thương mại và ảnh hưởng trực tiếp đến việc gánh chịu các rủi rõ xảy ra đối với tài sản trong giao dịch. Các bên cũng có thể thỏa thuận bên sở hữu tài sản vẫn giữ quyền sở hữu tài sản trong một thời hạn nhất định khi tài sản đã được chuyển cho bên nhận. Việc giữ quyền sở hữu nhằm đảm bảo quyền kiểm soát của bên sở hữu tài sản đối với tiến trình thực hiện giao dịch hoặc tránh rủi ro truy đòi tài sản khi việc thanh toán không được thực hiện.

Việc các bên thỏa thuận thời điểm chuyển sở hữu và rủi rõ cùng còn phụ thuộc vào các giao dịch thương mại cụ thể theo qui định của luật áp dụng. Ví dụ, việc ủy thác mua bán hàng hóa theo Luật thương mại Việt Nam được hiểu là việc bên nhận ủy thác thực hiện việc mua bán hàng hóa với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thỏa thuận với bên ủy thác. Các bên có thể thỏa thuận bên ủy thác sẽ giữ sở hữu đối với hàng hóa giao cho bên nhận ủy tác cho đến khi hàng hóa được bán cho khách hàng và khách hàng đã thanh toán. Tuy nhiên, nếu bên ủy thác nước ngoài giao hàng cho bên nhận ủy thác Việt Nam và hàng hóa không bán được thì sẽ phát sinh việc tái xuất khẩu hàng hóa. Pháp luật Việt Nam hiện nay chỉ qui định tái xuất khẩu đối với hàng hóa theo hợp đồng đại lý mà không qui định thủ tục tương tự đối với hợp đồng ủy thác. Ví dụ này cho thấy việc lựa chọn hình thức pháp lý phù hợp theo qui định của pháp luật liên quan luôn luôn có ý nghĩa quan trọng trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng.

Để hiểu những nguyên tắc chung của hợp đồng mua bán trong hệ thống pháp luật các nước châu Âu lục địa, có thể tìm hiểu hợp đồng mua bán trong Luật La Mã. Theo Luật La Mã, vật là đối tượng của hợp đồng mua bán (Emptio – Venditio) được gọi là hàng hoá. Mục đích chính của hợp đồng mua bán là người mua có quyền sở hữu đối với vật và họ sử dụng vật theo ý chí của mình. Hợp đồng mua bán là phương tiện pháp lý để người mua thủ đắc quyền sở hữu và đáp ứng nhu cầu kinh tế của người mua. Người mua có quyền sở hữu đối với vật kể từ thời điểm nhận vật và có đầy đủ các quyền đối với vật. Mục đích của hợp đồng mua bán là người mua được sở hữu tài sản mua. Như vậy, nếu người bán không phải là chủ sở hữu tài sản thì người mua sẽ không trở thành chủ sở hữu đối với vật mua và chủ sở hữu vật đó sẽ đòi lại tài sản đã bán. Trong trường hợp này, người bán phải chịu trách nhiệm bồi thường cho người mua. Người mua có nghĩa vụ trả tiền mua vật như đã thoả thuận và có quyền sở hữu đối với vật mua nếu trong hợp đồng các bên không có thoả thuận khác. Như vậy theo nguyên tắc thì người mua phải chịu rủi ro sau khi đã trả tiền cho người bán. Người mua đã trả tiền rồi thì không có quyền yêu cầu lấy lại tiền nữa và kể từ thời điểm đó quyền sở hữu của người mua được xác lập đối với vật mua. Do vậy nếu không may vật mua bị hư hỏng hoặc bị mất (súc vật mua bị chết) thì người mua phải chịu thiệt hại, mặc dù người bán chưa chuyển vật (súc vật) cho người mua. Quan điểm về sự rủi ro khi người mua chưa nhận vật xuất phát từ ý kiến của một số học giả La Mã cho rằng theo hình thức mua bán sơ khai thì người mua trả tiền và có quyền sở hữu ngay đối với vật mua nên người mua phải chịu mọi rủi ro[158].

Trong giao dịch thương mại quốc tế, doanh nghiệp Việt Nam phải làm quen với rất nhiều biện pháp pháp lý được đưa ra trong hệ thống pháp luật các nước để bảo vệ trong trường hợp hợp đồng mua bán bị vi phạm, đặc biệt trong trường hợp người mua không/chậm trả tiền.

Ở Pháp người bán có quyền:

-        Không giao hàng nếu như hàng hoá được thanh toán bằng tiền mặt (Điều 1621 Bộ luật Dân sự Pháp);

-        Nếu hàng hoá đã được giao cho người mua, đòi lại hàng hoá trong vòng 8 ngày nếu hàng hoá vẫn được giữ nguyên trạng;

-        Ngừng giao hàng nếu hàng hoá vẫn đang đi trên đường nếu sau khi ký hợp đồng người mua tuyên bố phá sản;

-        Nhận tiền bán đấu giá hàng hoá trước những chủ nợ khác của người mua;

-        Thoả thuận với người mua vẫn giữ quyền sở hữu hàng hoá đến khi được thanh toán tiền.

Ở Anh và ở Hoa Kỳ những biện pháp như giữ lại hàng hoá, ngừng giao hàng hoá đang trên đường vận chuyển, bán lại hàng hoá được sử dụng để đảm bảo buộc người mua phải thanh toán và nhận được tiền trong bất kỳ trường hợp nào.

Ở Pháp và Đức, nếu người bán không giao hàng, người mua có quyền đòi người bán thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng và bồi thường thiệt hại (Điều 1610, 1611 Bộ luật Dân sự Pháp; Điều 284, 286 Bộ luật Dân sự Đức).

Theo pháp luật Anh và Hoa Kỳ, việc người bán không chuyển cho người mua quyền sở hữu hàng hoá dẫn đến hàng hoá bị tiêu huỷ là cơ sở để người mua huỷ bỏ hợp đồng và đòi người bán bồi thường mọi thiệt hại.

 

II. Các giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp về xác lập và chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài

2.1.        Nguyên nhân rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp về xác lập và chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài

Theo chúng tôi, rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp về xác lập và chuyển quyền sở hữu theo pháp luật nước ngoài xuất phát từ một số nguyên nhân chính và phổ biến sau đây:

-                  Do chưa có thói quen tuân thủ và thượng tôn pháp luật và coi nhẹ yếu tố pháp lý trong kinh doanh:. Sự vắng bóng thói quen này được thể hiện không chỉ trong các quan hệ kinh tế quốc tế với các hệ thống luật pháp bên ngoài, mà thể hiện nặng nề nhất là thái độ và tinh thần thượng tôn chính pháp luật của Việt Nam. Nguyên nhân này phát sinh từ thực tế xã hội, đó là chúng ta mới chuyển từ nền kinh tế bao cấp sang nền kinh tế thị trường trong một thời gian ngắn.

-                  Do không hiểu biết pháp luật của nước ngoài, pháp luật và thông lệ quốc tế: Đây cũng là điểm yếu nhất và là nguyên nhân quan trọng dẫn đến những rủi ro pháp lý cho các doanh nghiệp Việt Nam. Hoạt động thương mại quốc tế luôn gắn liền với pháp luật của hai hay nhiều nước liên quan, pháp luật và thông lệ quốc tế, do đó, khi không hiểu biết thì rủi ro là khó tránh khỏi.

-                  Do chưa có thói quen sử dụng dịch vụ pháp lý hoặc bỏ qua những ý kiến tư vấn của luật sư: Thực tế ở các nền kinh tế phát triển cho thấy, luật sư luôn là người bạn đồng hành cùng các doanh nghiệp. Ý kiến của luật sư được sử dụng một cách rộng rãi trong tất cả các công đoạn của hoạt động kinh doanh, từ giai đoạn nghiên cứu pháp luật về tiếp cận thị trường, hoạch định cấu trúc pháp lý trong kinh doanh, tư vấn về các chế định pháp luật liên quan như thuế khoá, quyền sở hữu tài sản, quyền sở hữu trí tuệ, xây dựng và đàm phán hợp đồng cho đến giai đoạn giải quyết tranh chấp. Nói một cách ngắn gọn, vai trò của luật sư không chỉ được huy động vào việc “phòng và chữa bệnh” mà còn đưa ra các đề xuất có lợi nhất cho khách hàng.

-                  Một nguyên nhân nữa thuộc dạng này cũng thường gặp đó là, mặc dù đã yêu cầu sự tham gia của luật sư vào các quan hệ kinh tế quốc tế, nhưng do nhiều nguyên nhân khác nhau, khi thực hiện, các doanh nghiệp lại hành động theo thói quen và theo cảm tính, do đó, trong nhiều trường hợp họ bỏ qua những cảnh báo của luật sư về rủi ro pháp lý có thể phát sinh cũng như biện pháp phòng tránh. Như đã phân tích ở trên pháp luật của nhiều nước rất phức tạp và chặt chẽ, thậm chí rất khác với Việt Nam, để tìm hiểu và làm quen cần phải tốn kém công sức và chi phí, các doanh nghiệp Việt Nam nếu không sử dụng dịch vụ pháp lý chuyên nghiệp hay bỏ qua ý kiến tư vấn của luật sư trong xác lập và chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản khi ký kết hợp đồng thương mại quốc tế, nguy cơ xảy ra rủi ro liên quan là rất cao.

-                  Do không có sự chuẩn bị kỹ càng cần thiết hoặc thiếu kinh nghiệm trong thương thảo hợp đồng: Xây dựng chiến lược đàm phán là một yếu tố quyết định đến sự thành công trong các giao dịch thương mại và đầu tư quốc tế. Thực tế cho thấy, do thiếu sự chuyên nghiệp nên rất nhiều doanh nghiệp Việt Nam (kể cả nhà nước lẫn tư nhân) khi tham gia đàm phán hợp đồng đã không xây dựng được một chiến lược đàm phán chủ động thích hợp, trong đó bao gồm cả việc xác định tương quan giữa các bên, điểm mạnh và điểm yếu của mình, lộ trình và kỹ thuật đàm phán cũng như việc phân vai trong đàm phán. Do đó, trong nhiều trường hợp đối tác nước ngoài đã có thể biết ngay được ý đồ và tấn công vào các điểm yếu của bên Việt Nam. Kết quả là các doanh nghiệp Việt Nam bị động và buộc phải chấp nhận chịu các thiệt thòi ngay trong quá trình đàm phán hợp đồng.

Như đã phân tích ở phần trên, cũng do việc không sử dụng dịch vụ pháp lý chuyên nghiệp, các doanh nghiệp Việt Nam hầu như tự mình tham gia vào việc đàm phán các hợp đồng, nên đôi khi không bao quát và xử lý tốt tất cả các vấn đề pháp lý quan trọng trong hợp đồng, cũng dẫn đến rủi ro. Ngoài ra, các doanh nghiệp nước ngoài với kinh nghiệm dày dạn và khả năng tài chính lớn đã đóng vai trò chủ động trong việc xây dựng các dự thảo hợp đồng và bên Việt Nam chỉ còn mỗi việc là xem dự thảo rất chuyên nghiệp và chặt chẽ của họ, việc sửa chữa hoặc thay thế các bản dự thảo đó cũng gặp khó khăn về mặt năng lực cũng như tâm lý cũng dẫn tới các bất lợi trong quá trình đàm phán. Do vậy, trong quá trình thương thảo hợp đồng thương mại quốc tế với đối tác nước ngoài, các doanh nghiệp Việt Nam thường bỏ qua, không chú ý rà soát điều khoản về xác lập và chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản.

-                  Do lựa chọn đối tác không có đủ năng lực tham gia giao dịch hoặc không có đủ năng lực pháp lý mà các doanh nghiệp Việt Nam không có đủ hiểu biết về pháp luật nước ngoài cũng như khó khăn về mặt tài chính nên không thể kiểm tra được điều này: Như đã phân tích ở trên, khi ký hợp đồng, các doanh nghiệp Việt Nam không có điều kiện hoặc không đủ hiểu biết để kiểm tra năng lực của đối tác, vì vậy, khi đối tác vi phạm hợp đồng việc kiện đòi được bồi thường là rất khó khăn, phải theo kiện dài mà vẫn không đòi được tiền do đối tác không có đủ năng lực tài chính.

Cũng có trường hợp, các đối tác nước ngoài đã chủ động tạo ra một phương thức hợp tác riêng của họ để tránh các nghĩa vụ trực tiếp trong hợp đồng. Chẳng hạn, trên thực tế có những nhà máy sản xuất ở Liên bang Nga, Trung Quốc yêu cầu doanh nghiệp Việt Nam ký Hợp đồng với một Công ty thương mại được thành lập ở một nước hoặc vùng khác (ví dụ Quần đảo Virgin thuộc Anh (BVI) - nơi được ưu đãi về thuế) nhưng lại mở L/C và chuyển tiền cho các nhà máy này. Tuy nhiên, các nhà máy này lại không chịu các trách nhiệm trực tiếp liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hoá. Điều này tiềm ẩn rủi ro cho các doanh nghiệp Việt Nam khi có những vi phạm về chất lượng hàng hoá hoặc nghĩa vụ giao hàng v.v... Cụ thể là doanh nghiệp Việt Nam không thể kiện các nhà máy sản xuất mà chỉ có thể kiện các Công ty thương mại có ký hợp đồng. Trong khi đó, việc điều tra về năng lực tài chính cũng như tư cách pháp lý của các công ty này không hề dễ dàng, vừa mất thời gian, vừa tốn kém tiền bạc. Việc theo kiện cũng hết sức phức tạp và có thể kéo dài.

 

2.2.        Đề xuất một số giải pháp thực tiễn nhằm giảm thiểu hoặc hạn chế những rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp về xác lập và chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài

Trên cơ sở nhận định một số loại rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp về xác lập và chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo pháp luật nước ngoài, chúng tôi xin đề xuất một số giải pháp thực tiễn nhằm giảm thiểu hoặc hạn chế những rủi ro này đối với doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia các giao dịch thương mại quốc tế như sau:

-                  Nâng cao tinh thần thượng tôn pháp luật nói chung của doanh nghiệp Việt Nam: Như đã phân tích ở trên, sự thiếu tôn trọng pháp luật cũng là một nguyên nhân dẫn đến những rủi ro pháp lý. Điều này xuất phát từ ý thức chủ quan của các doanh nghiệp. Tuy nhiên, để nâng cao ý thức pháp luật trong cộng đồng doanh nghiệp nói riêng và ý thức tôn trọng pháp luật trong người dân nói chung đòi hỏi phải có sự phổ biến, tuyên truyền pháp luật dưới nhiều hình thức và áp dụng pháp luật một cách công bằng. Vấn đề này thuộc về vai trò của Chính phủ và các cơ quan thực thi pháp luật.

-                  Sử dụng thường xuyên các tư vấn của luật sư đối với mọi quan hệ giao thương có yếu tố nước ngoài: Thông qua công việc này, luật sư hoặc chuyên gia pháp luật của doanh nghiệp có thể phát hiện thấy những điểm bất lợi cho doanh nghiệp để đề nghị bên nước ngoài sửa đổi, bổ sung theo hướng bảo đảm nguyên tắc "bình đẳng và cùng có lợi" giữa các bên tham gia hợp đồng. Khi đàm phán hợp đồng với bên nước ngoài, doanh nghiệp Việt Nam cũng cần có luật sư hoặc chuyên gia pháp luật tham gia hỗ trợ để bảo đảm tính hợp pháp của hợp đồng. Tăng cường kỹ năng soạn thảo, đàm phán và ký kết hợp đồng của các doanh nghiệp Việt Nam thông qua việc nâng cao năng lực chuyên môn của đội ngũ pháp chế trong doanh nghiệp hoặc khuyến khích và tăng cường việc sử dụng luật sư ngay trong những giai đoạn đầu tiên khi xác lập giao dịch. Doanh nghiệp Việt Nam cần kiểm tra, xác minh tư cách pháp lý và năng lực tài chính của đối tác nước ngoài trước khi chính thức ký hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế với thương nhân đó. Hiện nay, có nhiều cách để làm công việc này, như: kiểm tra thông qua các phương tiện truyền thông quốc tế (kể cả báo điện tử trên mạng internet), cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài nơi có trụ sở của đối tác đó, các cơ sở của tổ chức kinh tế Việt Nam hoạt động tại nước nơi có trụ sở hoạt động của đối tác nước ngoài hoặc thông qua các tổ chức tư vấn quốc tế có mặt tại Việt nam... Tùy theo điều kiện cụ thể của từng doanh nghiệp và tính chất của quan hệ mua bán mà doanh nghiệp Việt Nam có thể lựa chọn một trong các hình thức nói trên để kiểm tra, xác minh đối tác nước ngoài.

-                  Nâng cao khả năng hiểu biết của các doanh nghiệp Việt Nam về luật pháp Việt Nam, luật pháp nước ngoài cũng như luật pháp và thông lệ quốc tế: Để tránh những rủi ro pháp lý, không còn cách nào khác, các doanh nghiệp Việt Nam buộc phải hiểu biết về pháp luật của nước mà mình làm ăn. Xác định rủi ro và quản trị rủi ro là vấn đề quan trọng đối với doanh nghiệp trong hoạt động giao thương quốc tế. Doanh nghiệp cần xóa bỏ tâm lý e ngại, dè dặt trước các tranh chấp phát sinh từ các giao dịch này

- Khi mua hàng hoá theo hợp đồng thương mại quốc tế, doanh nghiệp có thể yêu cầu chuyển quyền sở hữu một phần của lô hàng đã đặt. Khi đó doanh nghiệp là chủ sở hữu của một số hàng hoá tương đương trị giá của khoản ứng trước. Việc chuyển trước quyền sở hữu cho người mua là vế đối chiếu của điều khoản người bán bảo lưu quyền sở hữu. Điều khoản này xuất hiện khi mà nhiều doanh nghiệp đã mất khoản ứng trước với các doanh nghiệp là bên bán đang gặp khó khăn. Mặc dù vậy, chưa thể khẳng định chắc chắn là các điều khoản chuyển quyền sở hữu là những phương thuốc hữu hiệu để phòng ngừa rủi ro. Điều cần lưu ý ở đây là số hàng thuộc quyền sở hữu của người mua phải được xác định rõ ràng vào thời điểm trả tiền ứng trước. Chúng phải là hàng hoá đã tồn tại, có thể phân biệt được với các hàng hoá khác không có sự mập mờ. Dường như cách duy nhất để đặc định hóa, xác định hàng hoá là đánh ký mã hiệu. Buộc phải kê mã hiệu và yêu cầu hàng hoá tương ứng với khoản tiền ứng trước phải thực sự tồn tại là hai điều kiện quan trọng để ứng dụng điều khoản chuyển trước quyền sở hữu. Câu hỏi đặt ra là một khi đã có đủ hai điều kiện trên, nếu người bán bị tuyên bố phá sản, người mua có thể đòi lấy lại tài sản thuộc sở hữu của mình với các đại diện các chủ nợ? Cũng chưa thể khẳng định chắc chắn được vì cho tới nay chưa có tình huống tranh chấp như vậy xảy ra, theo suy diễn thì sẽ không có gì trở ngại để thực hiện việc này. Chúng tôi cho rằng nếu như điều khoản này trở thành phổ biến, các tòa án thương mại sẽ phải xét xử và quyết định về hiệu lực của điều khoản này và làm rõ vấn đề.

Qui định về chuyển quyền sở hữu từng phần này có thể được vận dụng cho mỗi kỳ thanh toán, bằng cách đưa vào điều kiện chung mua hàng một điều khoản được thảo như sau: “Mỗi đơn đặt hàng đều dự kiến các thời điểm thanh toán tương ứng hoặc là với một phần của hàng hoá đã thực hiện theo đơn đặt hàng, hoặc là với nguyên vật liệu được cung ứng để thực hiện đơn đặt hàng. Bên bán phải chuyển quyền sở hữu hàng hoá tương ứng với mỗi kỳ thanh toán và hàng hoá phải được xác định rõ ràng và thông báo cụ thể mã hiệu với bên mua.

          Việc trả các khoản tiền theo kỳ thanh toán dẫn đến việc người mua được chuyển giao quyền sở hữu hoàn toàn hợp pháp với các hàng hoá/ nguyên vật liệu trên. Hàng hoá/nguyên vật liệu người bán cung cấp tương xứng với khoản ứng trước của người mua sẽ được người bán nhân danh người mua đánh ký mã hiệu bằng cách thích hợp nhất với mỗi sản phẩm.

          Người mua dành quyền kiểm tra các mã hiệu nêu trên và áp dụng phạt với các mã hiệu đánh thiếu theo mức ghi trong mỗi đơn đặt hàng.”

- Khi bán hàng hoá theo hợp đồng thương mại quốc tế, doanh nghiệp có thể nghĩ đến việc bảo lưu quyền sở hữu hàng hoá bằng cách qui định “người bán bảo lưu quyền sở hữu hàng đã bán cho tới khi được thanh toán đủ”. Điều khoản này hoàn toàn có hiệu lực ngay cả trong trường hợp người mua hàng phá sản. Nếu gặp tình huống người mua phá sản, đại diện các chủ nợ sẽ trao trả bạn hàng hoá bạn sở hữu. Nếu không trao trả hàng hoá, doanh nghiệp có thể tiến hành thủ tục pháp lý yêu cầu hoàn trả hàng chưa thanh toán. Tuy nhiên, để có thể áp dụng được, bảo lưu quyền sở hữu đòi hỏi phải có đủ các điều kiện riêng biệt: (i)Hàng phải là động sản; (ii) Vật phẩm bán ra vẫn tồn tại nguyên dạng vào ngày người bán muốn thu hồi lại. Điều kiện này đã loại trừ mọi hàng hoá là nguyên vật liệu, cũng như các sản phẩm bán cho một nhà phân phối khi họ bán lại lô hàng ngay trước khi đến thời hạn trả tiền; (iii) Hàng hoá bán ra đó phải có thể xác định được, vì rằng đây không phải là thu hồi hàng hoá tương tự mà là chính hàng hoá của doanh nghiệp. Nếu doanh nghiệp không thể đặc định hóa được hàng của mình, đại diện các chủ nợ sẽ từ chối chuyển giao hàng (Bằng cách đánh mã số các sản phẩm, doanh nghiệp bảo đảm cho quyền sở hữu của mình); (iv)Điều khoản bảo lưu quyền sở hữu phải được viết và được người mua chấp nhận[159]. /.

 

 

Chuyên đề:

Nghiên cứu phân tích thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ và giải pháp phòng tránh

                                                                               

                                                                                          TS. Bùi Xuân Nhự

                                                   - Chủ nhiệm Khoa PLQT, ĐH Luật Hà Nội

 

I. Đặt vấn đề

       Trong quá trình làm ăn buôn bán với nước ngoài, bên cạnh các lợi ích có thể thu lại, doanh nghiệp Việt Nam đứng trước không ít rủi ro - khả năng gặp phải những bất lợi. Rủi ro pháp lý chính là một trong những dạng rủi ro phổ biến đối với doanh nghiệp nói chung, doanh nghiệp Việt Nam nói riêng. Tuy còn nhiều quan điểm khác nhau, nhưng nhìn chung đa số học giả đều cho rằng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp là khả năng gặp phải những sai lệch bất lợi so với dự tính của doanh nghiệp có nguyên nhân từ các qui định pháp luật.

       Trên cơ sở sự cá biệt hóa rủi ro pháp lý, có thể nhận dạng rất nhiều loại rủi ro pháp lý như: rủi ro pháp lý liên quan đến việc xác lập, chuyển giao quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản; rủi ro pháp lý liên quan đến chống bán phá giá; rủi ro pháp lý liên quan tới các hàng rào kỹ thuật; rủi ro pháp lý liên quan tới chọn luật áp dụng... Một trong số các rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp thường gặp phải và cũng đã có không ít doanh nghiệp Việt Nam phải đối mặt trong thời gian qua khi thực hiện các hoạt động thương mại quốc tế đó là rủi ro pháp lý liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ.

       Trong nghiên cứu này, chúng tôi đặt mục tiêu làm rõ thực trạng, nguyên nhân, cũng như khuyến nghị một số giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế.

 

II. Thực trạng và nguyên nhân xảy ra rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ

2.1. Thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ

       Trong hoạt động thương mại hiện đại, quyền sở hữu trí tuệ không chỉ được quan tâm ở khía cạnh dân sự, ở trạng thái “tĩnh”, mà được đặc biệt chú ý tới khía cạnh thương mại, ở trạng thái “động” của nó. Càng ngày vai trò của quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại nói chung, thương mại quốc tế nói riêng càng nổi trội. Quyền sở hữu trí tuệ không chỉ mang lại các lợi ích vật chất cho doanh nghiệp thông qua việc thực hiện các hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng, quyền sở hữu các đối tượng sở hữu trí tuệ mà còn như một dạng “giấy thông hành” để doanh nghiệp xâm nhập và phát triển ở thị trường trong nước và nước ngoài. Pháp luật các nước nói chung đều ghi nhận và bảo vệ ngày mỗi nghiêm ngặt quyền sở hữu trí tuệ. Ngay trong thoả thuận gia nhập WTO, một trong những vấn đề then chốt mà Việt Nam buộc phải cam kết chính là tăng cường thực thi các quyền sở hữu trí tuệ theo qui định của luật pháp trong nước và các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia.

       Do vai trò to lớn của quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại quốc tế cũng như sự bảo hộ ngày càng nghiêm ngặt của pháp luật các nước và quốc tế về vấn đề này, các rủi ro pháp lý về quyền sở hữu trí tuệ lại càng dễ xảy ra với các chủ thể còn nhiều hạn chế về kinh nghiệm thương trường quốc tế và sự hiểu biết pháp luật, tôn trọng pháp luật như doanh nghiệp Việt nam.

       Cho dù chưa có số liệu thống kê chính thức nào về số lượng cũng như mức độ gặp phải rủi ro pháp lý về quyền sở hữu trí tuệ trong quá trình giao thương quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam nhưng qua các phương tiện thông tin đại chúng, các bài nghiên cứu, phát biểu của các học giả và đại diện của các cơ quan nhà nước thì có thể thấy rủi ro pháp lý về quyền sở hữu trí tuệ là một trong những dạng rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam thường gặp phải và cũng thường phải chịu những hậu quả rất bất lợi.

       Trong khi đó theo số liệu điều tra trên 600 doanh nghiệp có tiến hành hoạt động thương mại quốc tế ở Việt Nam thì: trong số 237 doanh nghiệp đã gặp phải rủi ro pháp lý, có tới 109 doanh nghiệp gặp rủi ro pháp lý về sở hữu trí tuệ. Thông số cụ thể hơn cho thấy có 18 doanh nghiệp gặp phải rủi ro trong việc đăng ký và sử dụng các đối tượng sở hữu trí tuệ, 17 doanh nghiệp gặp rủi ro trong việc tra cứu các đối tượng sở hữu trí tuệ, 79 doanh nghiệp gặp rủi ro trong quá trình bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ[160].

       Rủi ro pháp lý về quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế có thể liên quan tới bất kỳ đối tượng nào: từ nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp... cho tới sáng chế, bản quyền.

       Rủi ro pháp lý liên quan đến nhãn hiệu

       Thực tế cho thấy không chỉ nhãn hiệu của các doanh nghiệp nước ngoài mới bị vi phạm mà điều đó cũng có thể xảy ra với các doanh nghiệp, đặc biệt là doanh nghiệp lớn của Việt nam.

       Trong nhiều trường hợp, các nhãn hiệu nổi tiếng của doanh nghiệp Việt Nam đã bị các doanh nghiệp nước ngoài đăng ký bảo hộ trước tại thị trường nước ngoài, do đó việc xuất khẩu các hàng hoá này vào một số thị trường nước ngoài gặp vướng mắc. Kéo theo điều này là tranh chấp, kiện tụng giữa các doanh nghiệp Việt Nam và nước ngoài đã xảy ra dẫn đến thiệt hại lớn về chi phí tranh tụng, phạt hợp đồng... và hơn thế là mất đi uy tín, cơ hội kinh doanh. Thêm vào đó, trong trường hợp không thể bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của mình, các doanh nghiệp Việt Nam có thể bị mất quyền sở hữu đối với các nhãn hiệu ở nước ngoài hoặc nếu muốn sử dụng thì phải mua lại với giá cao. Có thể thấy rõ điều này thông qua các trường hợp như nhãn hiệu Cà phê Trung Nguyên, nhãn hiệu thuốc lá Vinataba, nhãn hiệu bia Sài gòn, nhãn hiệu Vifon.

Vụ việc liên quan nhãn hiệu “bia Sài gòn” tại Canada

Năm 1998 Công ty bia Sài gòn nộp đơn xin đăng ký nhãn hiệu “Sài gòn Export” vào Canada và bị từ chối vì nhãn hiệu đó đã bị một doanh nghiệp tại Canada đăng ký từ năm 1996. Do vụ việc liên quan đến đang ký nhãn hiệu, theo luật của Canada chỉ có thể được xem xét theo thủ tục tranh tụng tại toà án vói chi phí rất lớn và xét khả năng xuất khẩu sản phẩm sang thị trường này không lớn, Công ty bia Sài gòn đã quyết định ngừng theo đuổi vụ này.

 

Vụ việc liên quan nhãn hiệu Vinataba

Tên thương mại Vinataba đã được biết đến từ năm 1985 trong Nghị định thành lập Liên hiệp Thuốc lá Việt Nam số 108/HĐBT ngày 05/4/1985 của Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) và liên tục được khẳng định trong các văn bản pháp qui của các cơ quan quản lý nhà nước từ đó đến nay. Tại trong nước, nhãn hiệu hàng hóa (NHHH) VINATABA được Cục sáng chế (nay là Cục Sở hữu trí tuệ) cấp văn bằng bảo hộ từ năm 1990. Vinataba đã trở thành tên giao dịch và là sản phẩm chính của Tổng công ty Thuốc lá Việt Nam được thừa nhận và biết đến rộng rãi đối với các đối tác thương mại trong nước và quốc tế.

Nhằm quảng bá rộng rãi thương hiệu sản phẩm Vinataba, chuẩn bị cho tiến trình hội nhập quốc tế, năm 2001, Tổng công ty thông qua một số công ty tư vấn luật sở hữu trí tuệ (SHTT) tiến hành nộp đơn đăng ký NHHH Vinataba đến một số quốc gia, chuẩn bị cho việc xuất khẩu sản phẩm. Từ kết quả tra cứu tình trạng nhãn hiệu khi nộp đơn đăng ký, được biết nhãn hiệu đã bị Công ty Putra Stabat Industry (Indonesia) đăng ký chiếm đoạt tại 13 quốc gia và vùng lãnh thổ; Đặc biệt là tại các nước có đường biên giới chung với Việt Nam như Trung Quốc, Lào, Campuchia. Công ty Putra là công ty con của Công ty SUMATRA (Indonesia) là một công ty có nhiều tiền sử trong việc đánh cắp các thương hiệu nổi tiếng trên thế giới. Công ty này đã từng nộp đơn đăng ký với ý đồ không trung thực một số thương hiệu của các tập đoàn thuốc lá lớn như BAT,... nhằm chiếm đoạt nhãn hiệu và để mặc cả bán lại bản quyền nhãn hiệu với giá cao cho chính chủ của nó khi họ có nhu cầu.

 

Vụ việc liên quan nhãn hiệu Vifon tại Ba lan

Công ty Kỹ nghệ Thực phẩm Việt Nam (Vifon) là chủ sở hữu nhãn hiệu “Vifon và hình chiếc lư” đăng ký bảo hộ tại Việt Nam từ năm 1990. Đến năm 1995 Công ty Vifon nộp đơn đăng ký nhãn hiệu của mình tại Ba lan và bị từ chối vì lý do phần hình “chiếc lư” tương tự gây nhầm lẫn phần hình “chiếc lư” trong nhãn hiệu “Kim Lan và hình” đăng ký trước cho sản phẩm cùng loại tại nước này.

 

       Trong môi trường giao thương quốc tế ngày càng đa dạng và phức tạp thì một nguy cơ tiềm tàng nữa có thể dẫn đến rủi ro pháp lý cho các doanh nghiệp Việt Nam trong giao thương quốc tế chính là việc doanh nghiệp Việt Nam dù vô tình hay cố ý sử dụng nhãn hiệu đã được đăng ký và bảo hộ hợp pháp bởi các doanh nghiệp nước ngoài tại nước ngoài. Khi đó các hàng hóa của doanh nghiệp Việt Nam mang nhãn hiệu đó sẽ đối mặt với nhiều hậu quả bất lợi như: bị cấm không cho xuất khẩu, nhập khẩu hay quá cảnh; bị kiện và phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại cho chủ sở hữu nhãn hiệu hợp pháp. Không chỉ thế, có những trường hợp, do đã ký kết hợp đồng, tiến hành sản xuất và vận chuyển ra nước ngoài nhưng bị cấm nhập khi hàng được chuyển đến cửa khẩu nước ngoài nên doanh nghiệp Việt Nam đã phải xuất trở lại Việt Nam nên phải chịu rất nhiều tổn thất thực tế, ngoài ra còn có thể bị phạt hợp đồng, mất uy tín và cơ hội kinh doanh.

Vụ việc xâm phạm nhãn hiệu Red Bull thuộc sở hữu của doanh nghiệp Thái lan

Tháng 2/2004, Bùi Trung Hòa - giám đốc Công ty TNHH Nam Bình "đặt hàng" Công ty THHH bao bì Thành Phát gần 73 nghìn vỏ lon nước uống tăng lực có hình hai con vật húc nhau màu đỏ. Trong đó Hòa đã cho sản xuất hơn 34 nghìn lon sản phẩm của mình.

Tháng 9/2006, Công ty TNHH công nghiệp dược phẩm TC (Thái Lan) sở hữu nhãn hiệu Red Bull (đã được bảo hộ độc quyền tại VIệT NAM) đề nghị cơ quan công an xử lý hình sự ông Hòa về tội xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp. Cuối cùng, TAND TP HCM đã tuyên phạt Bùi Trung Hòa 3 năm cải tạo không giam giữ về hai tội "xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp" và "trốn thuế"[161].

      

       Các doanh nghiệp Việt Nam cũng có thể đối mặt với các rủi ro pháp lý khi tiến hành các hoạt động giao thương quốc tế liên quan tới các nhãn hiệu vi phạm. Chẳng hạn tiến hành mua hàng hóa mang nhãn hiệu vi phạm quyền sở hữu trí tuệ.

       Rủi ro pháp lý liên quan tới kiểu dáng công nghiệp

       Cũng như nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp là một trong các đối tượng mà doanh nghiệp Việt Nam đã từng gặp phải khá nhiều rủi ro pháp lý khi tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế. Cũng như nhãn hiệu, với kiểu dáng công nghiệp các doanh nghiệp Việt Nam có thể là thủ phạm vi phạm nhưng cũng có thể là người bị vi phạm. Nếu vi phạm kiểu dáng công nghiệp do doanh nghiệp nước ngoài nắm quyền sở hữu hợp pháp thì rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam gặp phải chính là khả năng hàng hóa bị tịch thu, đối mặt với kiện cáo và gánh chịu các khoản phạt vi phạm hay bồi thường thiệt hại... Trong trường hợp doanh nghiệp Việt Nam bị vi phạm về kiểu dáng công nghiệp trong thương mại quốc tế tuy có thể bảo vệ được quyền sở hữu hợp pháp của mình, nhưng không phải là không phải gánh chịu tổn thất nào. Các tổn thất có thể nhìn thấy chính là chi phí dành cho việc đòi lại quyền sở hữu hợp pháp đối với kiểu dáng công nghiệp hay mất đi các cơ hội kinh doanh.

Vụ việc vi phạm kiểu dáng công nghiệp của Công ty Honda (Nhật bản)

Ngày 11/7/2006, Thanh tra Bộ KH&CN ra quyết định xử phạt 5 triệu đồng đối với Công ty Cổ phần ô tô Đại Xa (số 141, đường Phạm Văn Đồng, Cổ Nhuế, Từ Liêm, Hà Nội) vì công ty này đã vi phạm kiểu dáng công nghiệp của Công ty Honda (Nhật Bản). Đồng thời còn buộc công ty này tự tiêu hủy các chi tiết nhựa tạo nên kiểu dáng vi phạm được lắp trên 29 chiếc xe máy mang nhãn hiệu Micax, Micax RS và Violet. Trước đó, nhóm công tác của Thanh tra Bộ KH&CN đã tiến hành làm việc tại Công ty Cổ phần ô tô Đại Xa. Tại đây, nhóm công tác đã lập biên bản vi phạm hành chính về sở hữu công nghiệp (SHCN) đối với Công ty Đại Xa vì đã có hành vi lắp ráp các chi tiết nhựa lên xe gắn máy mang nhãn hiệu Micax, Micax RS và Violet. vềø tổng thể, những kiểu dáng này không khác biệt cơ bản với kiểu dáng của các loại xe Wave và Future Neo đang được bảo hộ của công ty Honda theo Bằng độc quyền kiểu dáng công nghiệp số 4306 và số 8924. Tang vật vi phạm là 32 chiếc xe máy mang nhãn hiệu Micax, Micax RS và Violet, trong đó có 29 chiếc xe máy còn đầy đủ các chi tiết nhựa tạo nên kiểu dáng vi phạm. Công ty này đã tự mua các chi tiết nhựa ngoài thị trường để thay thế vào 32 chiếc xe máy và chưa kịp tiêu thụ thì bị lực lượng Cảnh sát kinh tế thành phố Hà Nội phát hiện, kê biên[162].

      

       Rủi ro pháp lý liên quan đến sáng chế

       Cho đến nay vẫn chưa phát hiện các doanh nghiệp Việt Nam gặp phải các tranh chấp, kiện tụng liên quan tới việc doanh nghiệp nước ngoài ăn cắp sáng chế của chúng ta hay ngược lại. Tuy vậy, rủi ro pháp lý liên quan đến sáng chế vẫn có thể xảy ra và doanh nghiệp Việt Nam rơi vào tình trạng bên thứ ba có liên quan. Tình huống có thể nhìn thấy đó là khi các doanh nghiệp Việt Nam tiến hành mua sắm và nhập khẩu máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền sản xuất từ nước ngoài vào Việt Nam nhưng đối tác sản xuất, cung cấp các thiết bị, dây chuyền này không có quyền hợp pháp đối với sáng chế dùng để sản xuất chính các máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền này.

       Trên thực tế, để bảo vệ các quyền sở hữu trí tuệ đối với các sáng chế của mình, các hãng sản xuất thường tiến hành việc đăng ký bảo hộ, nhận lixăng quyền sử dụng hoặc mua quyền sở hữu các sáng chế đó ở chính quốc và/hoặc ở các nước khác. Tuy vậy, việc ăn cắp sáng chế để sản xuất cũng thường xuyên xảy ra. Nếu các máy móc thiết bị và dây chuyền này được xuất khẩu sang Việt Nam mà bên nhập khẩu không có khả năng kiểm tra cũng như không ràng buộc trách nhiệm của nhà cung cấp thì rất có thể bị thiệt hại lớn khi bị phát hiện và bị kiện về việc sử dụng máy móc, thiết bị hoặc dây chuyền sản xuất không hợp pháp để sản xuất hàng hoá. Nghiêm trọng hơn nữa là nếu hàng hoá được xuất khẩu thì còn có nguy cơ gặp nhiều hậu quả bất lợi khác.

       Rủi ro pháp lý liên quan đến vấn đề bản quyền

       Vấn đề bản quyền tác giả là chủ đề nóng bỏng trong những năm qua, đặc biệt khi mà Việt Nam đang ngày càng tham gia vào nhiều cam kết cũng như hoàn thiện pháp luật với mục tiêu bảo hộ hiệu quả quyền sở hữu trí tuệ nói chung, quyền tác giả nói riêng.

       Cũng giống như nhiều quốc gia đang phát triển và mới gia nhâp WTO, có thể thấy rằng tình trạng vi phạm bản quyền xảy ra khá tràn lan và nghiêm trọng ở Việt Nam. Điều này cũng là tác nhân tạo ra nhiều rủi ro pháp lý cho các doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia giao thương quốc tế. Lĩnh vực bản quyền đáng báo động nhất chính là phần mềm máy tính. Đây cũng là tiền đề cho những rủi ro pháp lý có thể phát sinh khi mà Việt Nam đang nỗ lực phát triển mạnh mẽ ngành công nghiệp phần mềm với cái đích hướng tới cung cấp sản phẩm cho thị trường nước ngoài. Việc sử dụng các phần mềm bất hợp pháp làm cơ sở để kiến tạo các phần mềm mới sẽ tạo nên những rủi ro pháp lý khôn lường. Đó không chỉ là việc có nguy cơ đối mặt với kiện cáo, phải chịu các khoản phạt mà lớn hơn là khả năng đánh mất uy tín, đánh mất bạn hàng, đánh mất thị trường xuất khẩu. Một kết cục xấu hơn có thể phải đối mặt là không thể duy trì việc sản xuất - kinh doanh của doanh nghiệp.

       Cũng liên quan đến bản quyền phần mềm, thực tế hiện nay cho thấy nhiều doanh nghiệp Việt Nam chuyên kinh doanh các thiết bị phần cứng máy tính đã có hành vi cài đặt các phần mềm bất hợp pháp của các chủ sở hữu trong và ngoài nước vào sản phẩm của mình rồi bán cho khách hàng. Hành vi vi phạm bản quyền này sẽ đưa đến nguy cơ doanh nghiệp sẽ bị cơ quan chức năng xử phạt hoặc bị các chủ sở hữu hợp pháp các phần mềm bị vi phạm kiện ra các cơ quan tài phán.

       Liên quan đến quyền tác giả, chúng ta cũng phải tính đến nguy cơ mua bán, trao đổi các loại hàng hóa mà người bán, người trao đổi không có bản quyền hợp pháp như tiến hành mua bán các băng đĩa, sách... của đối tác nước ngoài mà đối tác đó không phải là chủ sở hữu quyền tác giả hoặc được chủ sở hữu quyền tác giả cho phép thực hiện giao dịch đó.

 

       Không những xảy ra ở bất kỳ đối tượng sở hữu trí tuệ nào mà xét về giác độ phân chia giai đoạn thì rủi ro pháp lý có thể xuất hiện ở quá trình tra cứu, đăng ký bảo hộ, khai thác hay sử dụng các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ.

       Giai đoạn đăng ký bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ

       Rủi ro pháp lý phát sinh khi doanh nghiệp dù đã nắm quyền sở hữu trí tuệ hợp pháp tại Việt Nam nhưng khi tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế thì phát hiện nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế... của mình đã bị doanh nghiệp khác đăng ký bảo hộ trước tại thị trường có liên quan. Hậu quả là doanh nghiệp buộc phải theo đuổi các qui trình pháp lý hòng có thể phản đối quyền sở hữu trí tuệ của các doanh nghiệp kia và thiết lập việc đăng ký bảo hộ của mình. Cũng có thể là doanh nghiệp Việt Nam buộc phải có sự thương lượng để trao đổi hay mua lại quyền sở hữu đối với các đối tượng sở hữu trí tuệ liên quan tới sản phẩm của mình đã bị đăng ký trước tại thị trường đó. Thực tế cho thấy đây là loại rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp Việt Nam thường gặp trong những năm qua. Có thể kể đến rất nhiều doanh nghiệp lớn của Việt Nam đã từng gánh chịu rủi ro này như Cà phê Trung Nguyên, Vinataba, Bia Sài gòn, Tập đoàn dầu khí Việt Nam, ...

Vụ nhãn hiệu Diana tại CHLB Nga và Trung quốc

Nhãn hiệu Diana thuộc quyền sở hữu của Công ty TNHH Sản xuất Khăn-Tã-Giấy Diana. Năm 2001, đơn đăng ký quốc tế cho nhãn hiệu “Diana và hình” của Công ty đã bị từ chối tại CHLB Nga và Trung quốc vì lý do tương tự gây nhầm lẫn với các nhãn hiệu “Diana và hình” của các chủ thể khác đăng ký trước cho sản phẩm cùng loại.

      

       Giai đoạn khai thác, sử dụng các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ

 Đây là trường hợp các doanh nghiệp Việt Nam tuy không vướng phải rủi ro trong quá trình đăng ký bảo hộ, nhưng lại gặp rắc rối khi trong quá trình khai thác, sử dụng các đối tượng sở hữu trí tuệ hợp pháp của mình thì bị cảnh báo, kiện cáo về vấn đề vi phạm quyền sở hữu đối với các đối tượng này. Hậu quả là doanh nghiệp phải tiêu tốn nhiều thời gian, công sức, chi phí để chứng minh, bảo vệ cũng như có thể khai thác, sử dụng một cách thuận lợi quyền sở hữu trí tuệ của mình. Có thể dẫn ra trường hợp điển hình như tranh chấp về giải pháp hữu ích đối với khung võng xếp của công ty Duy Lợi.

Đây là vụ kiện huỷ bằng độc quyền đối với giải pháp hữu ích “khung võng xếp” đã cấp tại Nhật bản. Vụ việc bắt đầu từ tháng 8 năm 2002, khi doanh nghiệp Duy Lợi nhận được thư từ một Văn phòng Luật sư đại diện cho Công ty Pacific Brokerage ở Belice cảnh báo về khả năng xâm phạm bằng độc quyền đối với giải pháp hữu ích “khung võng xếp” đã cấp tại Nhật bản và đơn PCT đã nộp tại Hoa Kỳ với yêu cầu chấm dứt vi phạm, bồi thường thiệt hại, thu hồi sản phẩm…

       Không chỉ là bên bị vi phạm, nhiều doanh nghiệp Việt Nam chính là bên vi phạm trong quá trình khai thác, sử dụng quyền sở hữu trí tuệ. Đó là việc các doanh nghiệp Việt Nam có hành vi nhái nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, sử dụng không được sự cho phép các sáng chế, giải pháp hữu ích... thuộc sở hữu hợp pháp của doanh nghiệp nước ngoài. Rủi ro pháp lý mang lại chính là khả năng phải đối mặt với kiện tụng, thua kiện và bị cấm nhập khẩu hàng hóa vào thị trường các nước có liên quan...

       Ngoài ra, trong trường hợp doanh nghiệp Việt Nam nhập khẩu các máy móc, thiết bị nhưng nhà sản xuất lại không có quyền hợp pháp đối với các sáng chế, giải pháp hữu ích dùng để sản xuất các hàng hóa này thì nguy cơ đối mặt với các rủi ro pháp lý như kiện tụng, bị phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại là hoàn toàn có thể xảy ra.

 

2.2. Các nguyên nhân phát sinh rủi ro pháp lý liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế

       Các rủi ro pháp lý liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ trong hoạt động thương mại quốc tế mà doanh nghiệp Việt Nam gặp phải bắt nguồn từ rất nhiều nguyên nhân, có cả những nguyên nhân chủ quan và khách quan, những nguyên nhân mang tính chất chung cho các loại rủi ro pháp lý và cũng có những nguyên nhân mang tính chất riêng biệt.

       Thứ nhất, sự thiếu ý thức tôn trọng, thực thi pháp luật nói chung, pháp luật sở hữu trí tuệ nói riêng

       Thực tế cho thấy có nhiều doanh nghiệp Việt Nam mới chỉ quan tâm đến các khía cạnh kinh tế của giao dịch thương mại quốc tế mà thiếu đi sự quan tâm cần thiết tới sự an toàn pháp lý nói chung, trong đó có vấn đề pháp luật về sở hữu trí tuệ. Trong khi đó trong thương mại quốc tế thì sở hữu trí tuệ luôn được coi là song hành cùng với thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ và đầu tư. Sự thiếu tôn trọng, thiếu tìm hiểu, thực thi nghiêm túc pháp luật sở hữu trí tuệ đã dẫn doanh nghiệp Việt Nam tới khả năng nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế... bị đăng ký bảo hộ trước bởi các doanh nghiệp khác tại các thị trường quan trọng, khả năng gánh chịu kiện cáo do việc sử dụng bất hợp pháp quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp khác và thậm chí là nguy cơ gánh chịu bất lợi trong quá trình bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ hợp pháp của mình.

       Sự thiếu tôn trọng, thực thi pháp luật về sở hữu trí tuệ không chỉ thể hiện ở giác độ không quan tâm nhiều đến vấn đề này của doanh nghiệp Việt Nam trong quá trình giao thương quốc tế mà còn ở chỗ thiếu tầm nhìn, quyết sách rõ ràng trong việc hoạch định, triển khai một chiến lược bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp mình có bài bản, hiệu quả cao. Đại đa số doanh nghiệp Việt Nam hiện nay sau khi gặp những va vấp nhất định về quyền sở hữu trí tuệ mới chỉ hình dung một cách còn tương đối đơn giản về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, tầm quan trọng của việc hiểu biết pháp luật về sở hữu trí tuệ. Việc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp Việt Nam thời gian qua hầu như đang dừng ở mức độ “tự phát”, thiếu một tư duy xuyên suốt và mang tầm chiến lược. Cái có thể nhìn thấy hiện nay chỉ là việc doanh nghiệp “đổ xô” đi đăng ký nhãn hiệu trong nước, với một số doanh nghiệp lớn thì đăng ký bảo hộ thêm ở một số nước khác và yên tâm rằng mình đã thực hiện xong phần bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp. Đó không chỉ là hiện trạng của doanh nghiệp vừa và nhỏ mà còn khá phổ biến đối với những doanh nghiệp lớn, thậm chí là tập đoàn ở Việt Nam. Người ta quên mất rằng, việc đăng ký bảo hộ chỉ dừng lại ở mức độ xác lập quyền sở hữu trí tuệ về mặt pháp lý. Với một tư duy đồng nhất bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ với đăng ký quyền sở hữu trí tuệ đã làm cho chiến lược bảo hộ sở hữu trí tuệ trở nên giản đơn và ít tốn kém đối với doanh nghiệp. Xét về khía cạnh tổ chức, chỉ một số ít doanh nghiệp có được một phòng về thương hiệu hay đại loại như vậy hoặc một vài nhân viên pháp chế phụ trách luôn cả những vấn đề về sở hữu trí tuệ.

       Thứ hai, khả năng hạn chế trong việc hiểu biết pháp luật về sở hữu trí tuệ

       Sự hạn chế trong việc hiểu biết pháp luật về sở hữu trí tuệ dẫn tới việc doanh nghiệp Việt Nam không đủ khả năng để thiết lập sự bảo hộ hợp pháp, hợp lý quyền sở hữu trí tuệ của chính mình cũng như tránh được nguy cơ xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ hợp pháp của doanh nghiệp khác trong khi tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế. Sự hạn chế này xuất phát từ nhiều nguyên do như: sự thiếu minh bạch của pháp luật; tiềm lực tài chính của doanh nghiệp còn hạn chế dẫn tới không có được một đội ngũ chuyên gia pháp lý có trình độ trong nội bộ để giải quyết các vấn đề pháp luật liên quan quyền sở hữu trí tuệ; đội ngũ tư vấn pháp luật sở hữu trí tuệ đặc biệt là liên quan tới các nước của Việt Nam còn chưa đủ khả năng đáp ứng nhu cầu của doanh nghiệp;...

       Thứ ba, hạn chế về khả năng xác lập, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ tại các thị trường nước ngoài

       Rủi ro pháp lý về quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp Việt Nam nhiều khi xảy ra đơn giản vì doanh nghiệp không có khả năng hay hạn chế trong việc đăng ký bảo hộ và thiết lập các cơ chế bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ hợp pháp của mình ở nước ngoài. Gốc rễ của nó chính là khả năng tài chính của doanh nghiệp. Đại đa số doanh nghiệp Việt Nam là vừa và nhỏ, tiềm lực kinh tế chưa thực sự lớn mạnh. Việc đăng ký bảo hộ, thiết lập cơ chế bảo hộ tốt ở các thị trường đòi hỏi doanh nghiệp không chỉ tốn thời gian, công sức mà còn là vấn đề tài chính. Vì thế, cũng có trường hợp doanh nghiệp thấy được nguy cơ hoặc thậm chí thực sự bị đăng ký trước nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp... ở nước ngoài nhưng đành phải chấp nhận.

      

III. Các giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ

       Để phòng tránh rủi ro pháp lý liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam theo chúng tôi cần có những giải pháp từ phía doanh nghiệp và cả từ phía Nhà nước.

3.1. Về phía doanh nghiệp        

       Bên cạnh việc bản thân mỗi doanh nghiệp cần phải nâng cao nhận thức về tầm quan trọng của quyền sở hữu trí tuệ, pháp luật về quyền sở hữu trí tuệ, nâng cao tinh thần thượng tôn pháp luật nói chung, pháp luật về quyền sở hữu trí tuệ nói riêng, theo chúng tôi doanh nghiệp cần phải có chiến lược tổng thể về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với các sản phẩm của mình, đặc biệt là tại những thị trường có khả năng xuất khẩu, thị trường tiềm năng.

        Nếu cái đích mà chiến lược phát triển thương hiệu hướng đến là làm cho thương hiệu của doanh nghiệp mình ngày càng được nhiều người tiêu dùng biết tới và tin yêu, thì mục tiêu của chiến lược bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ chính là bảo vệ những tài sản vô hình thuộc về doanh nghiệp - đấy là các đối tượng sở hữu trí tuệ như nhãn hiệu, kiểu dáng, sáng chế... Với một cách nhận định nôm na như vậy, cho thấy rằng chiến lược bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp phải được thực hiện một cách song hành, đan xen với chiến lược phát triển thương hiệu và thậm chí nhiều khi chúng dường như trùng lắp vào nhau. Các nội dung trọng yếu liên quan đến chiến lược bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp đó là:

        Thứ nhất, đăng ký quyền sở hữu trí tuệ

        Đăng ký quyền sở hữu trí tuệ vào thời điểm thích hợp chính là bước đi đầu tiên của công cuộc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ. Xác định được thời điểm này có thể được coi như doanh nghiệp đã “đóng rào” đúng lúc. Thông thường một nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp... nên được nộp đơn đăng ký trước khi sản phẩm được tung ra thị trường. Ngoài việc đăng ký bảo hộ trong nước, doanh nghiệp cùng cần triển khai đăng ký bảo hộ ở những thị trường quan trọng.

        Thứ hai, quảng bá về các đối tượng sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp

        Sau khi đăng ký quyền sở hữu trí tuệ, việc xác lập quyền sở hữu trí tuệ đã được pháp luật ghi nhận. Tuy vậy, đó mới chỉ là sự ghi nhận trên giấy tờ, để gửi được thông điệp về quyền sở hữu của doanh nghiệp đối với các đối tượng sở hữu trí tuệ tới những người tiêu dùng và thậm chí là các đối thủ cạnh tranh thì đòi hỏi phải có những bước đi cần thiết tiếp theo - đấy chính là các bước đi để quảng bá về các đối tượng sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp. Giai đoạn này thường được nhắc đến nhiều hơn với tư cách là một phần của chiến lược phát triển thương hiệu. Doanh nghiệp thường tiến hành dưới các hình thức như quảng cáo hoặc tổ chức các hội nghị, hội thảo để giới thiệu các sản phẩm mới của mình, trong đó có lồng ghép vấn đề giới thiệu quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp. Hoạt động quảng bá, phát triển thương hiệu tạo nên thương hiệu mạnh, được mọi người biết tới và tin yêu không chỉ giúp doanh nghiệp khẳng định được tên tuổi, thu được nhiều lợi nhuận mà còn như một giá đỡ vững chắc cho bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ. Điều đơn giản nhất có thể nhận ra chính là khi thương hiệu có được chỗ đứng trên thương trường cũng đồng nghĩa với việc tránh được khả năng xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ một cách “vô tình” của những chủ thể khác.

        Thứ ba, hình thành đội ngũ chuyên gia pháp lý, thuê các luật sư, chuyên gia giỏi về sở hữu trí tuệ để bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp; chủ động, tích cực sử dụng các biện pháp cần thiết, kể cả kiện ra tòa án để chống lại các chủ thể vi phạm quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp

       Nếu như đăng ký và quảng bá quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp được coi như cái “khiên” để đề phòng, thì cũng cần phải có những “ngọn giáo” đủ sắc để chống lại những sự vi phạm quyền sở hữu trí tuệ. Ngoài việc kêu gọi sự hỗ trợ từ phía các cơ quan chức năng như thanh tra văn hóa, khoa học công nghệ, công an kinh tế, quản lý thị trường, công chức hải quan... doanh nghiệp cần tự mình hình thành một lực lượng đủ mạnh để chống lại những sự xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ. Xây dựng một phòng ban hoặc tạo dựng một số nhân viên chuyên trách về lĩnh vực bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ là cần thiết. Nhiệm vụ của họ chính là phát hiện vi phạm và có những kiến giải kịp thời để chủ động đối phó và bảo vệ quyền của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, sự trợ giúp thường xuyên của các văn phòng, công ty luật hoặc chuyên gia về sở hữu trí tuệ cũng là hết sức hữu ích cho cuộc trường chinh chống lại sự vi phạm về sở hữu trí tuệ. Điều này đặc biệt cần thiết cho những doanh nghiệp có thương hiệu mạnh. Ráo riết trên trận tuyến chống lại sự vi phạm bằng sự phối hợp với công an kinh tế, quản lý thị trường, thanh tra... để xử lý các chủ thể vi phạm, thậm chí là lựa chọn con đường tòa án để giải quyết các tranh chấp ngoài việc đưa đến những lợi ích trước mắt cho doanh nghiệp là chấm dứt sự vi phạm thì nó còn đưa lại những lợi ích mang tính cộng hưởng xa hơn - đó chính là những lời cảnh báo đầy sức mạnh cho những kẻ đang lăm le ý đồ xâm phạm.

       Thứ tư, tiến hành rà soát lại kế hoạch, chiến lược xuất khẩu sản phẩm trong tương lai gần, những mặt hàng xuất khẩu mà nhãn hiệu chưa được bảo hộ thì khẩn trương làm thủ tục đăng ký bảo hộ. Tận dụng mọi cơ hội có thể giới thiệu sản phẩm mang nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp của mình tại thị trường nước ngoài như tham gia các hội trợ triển lãm, quảng cáo trên các website thương mại điện tử,... vừa có ý nghĩa quảng bá sản phẩm vừa có thể là những bằng chứng hữu ích trong việc xử lý tranh chấp sau này.

       Thứ năm, lưu giữ cẩn thận toàn bộ các tài liệu liên quan đến quá trình hình thành, đăng ký, sở hữu các đối tượng sở hữu trí tuệ như mẫu mã thiết kế nhãn hiệu, kiểu dáng... Điều này sẽ hết sức có ích trong việc trình bày các chứng cứ để chứng minh quyền sở hữu trí tuệ hợp pháp của mình.

       Thứ sáu, tạo sự liên kết gắn bó, đoàn kết giữa các doanh nghiệp cùng ngành nghề, đặc biệt là xây dựng, nâng cao hiệu quả hoạt động của các hiệp hội ngành nghề để quảng bá các đối tượng sở hữu trí tuệ, đấu tranh chống lại sự vi phạm quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp ở trường quốc tế.

3.2. Về phía nhà nước

       Các rủi ro pháp lý liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ trong thương mại quốc tế rất phức tạp, chính vì thế để có thể phòng tránh một cách hiệu quả thì không những đòi hỏi sự cố gắng của bản thân mỗi doanh nghiệp mà còn rất cần sự hỗ trợ của Nhà nước, cụ thể là:

       Thứ nhất, Nhà nước cần nỗ lực trong việc hình thành một khuôn khổ pháp lý tối ưu, minh bạch về sở hữu trí tuệ thông qua việc hoàn thiện pháp luật về sở hữu trí tuệ trong nước theo hướng đáp ứng các đòi hỏi của các cam kết quốc tế, phù hợp với pháp luật các nước tiên tiến, có tính đến lợi ích nhất định của quốc gia. Cùng với đó là tiếp tục ký kết, tham gia các điều ước quốc tế quan trọng trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ để tạo thuận lợi cho việc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp Việt Nam ở nước ngoài.

       Thứ hai, các cơ quan chức năng liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế, liên quan đến vấn đề sở hữu trí tuệ cần có nhiều hoạt động hỗ trợ doanh nghiệp Việt Nam trong việc nâng cao hiểu biết về pháp luật sở hữu trí tuệ các nước cũng như các điều ước quốc tế quan trọng, hiểu biết về các cơ chế bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ ở các nước như tổ chức các hội thảo, diễn đàn trao đổi, xây dựng và phổ biến các tài liệu chuyên ngành về sở hữu trí tuệ trong thương mại quốc tế...

       Thứ ba, Nhà nước cần có chính sách hỗ trợ các doanh nghiệp trong việc xúc tiến thương mại, giới thiệu hình ảnh doanh nghiệp, hình ảnh sản phẩm Việt Nam ra nước ngoài.

       Thứ tư, nhà nước cần có chính sách thích hợp và kiên quyết hơn nữa trong việc chống buôn lậu, chống hàng giả, hàng nhái,... nhằm bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ hợp pháp của doanh nghiệp trước sự xâm phạm của các chủ thể nói chung, doanh nghiệp nước ngoài nói riêng.

 

 

Chuyên đề:

Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến việc chọn Luật áp dụng và giải pháp phòng tránh

 

Th.S. Nguyễn Thị Thu Hiền

- Giảng viên ĐH Luật Hà nội

 

          Cùng với quá trình hội nhập của đất nước, các doanh nghiệp Việt Nam cũng rất tích cực tham gia vào các quan hệ kinh doanh quốc tế với các đối tác nước ngoài để tìm kiếm thị trường và phát triển sản phẩm với hàng loạt những hợp đồng đã, đang và sẽ được các bên ký kết và thực hiện. Một trong những việc cần lưu ý đầu tiên đối với doanh nghiệp khi ký kết các hợp đồng thương mại quốc tế là vấn đề xác định luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng[163]. Đây sẽ là cơ sở để giải thích các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng và cũng là cơ sở để quan tòa giải quyết tranh chấp phát sinh giữa các bên. Tuy nhiên, trên thực tế, dường như các doanh nghiệp Việt Nam vẫn còn thờ ơ và không mấy quan tâm tới thỏa thuận chọn Luật áp dụng. Nhiều doanh nghiệp Việt Nam vẫn có tư duy rằng quan hệ hợp đồng ngoại thương giữa họ và đối tác nước ngoài sẽ đương nhiên chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam và do đó, họ không cần thỏa thuận về Luật áp dụng. Có doanh nghiệp, trong quá trình đàm phán và ký kết hợp đồng, cũng có chú ý tới điều khoản chọn Luật nhưng do hạn chế về kinh nghiệm và trình độ hiểu biết hoặc đôi khi do tính cấp thiết của cơ hội kinh doanh và sức ép của đối tác mà họ đồng ý chọn một Luật áp dụng nào đó dù họ không hề biết Luật đó qui định và điều chỉnh hợp đồng của họ như thế nào. Và trong một số trường hợp, ngay cả khi doanh nghiệp có hiểu biết về hệ thống Luật mà họ lựa chọn và tiến hành đàm phán một cách nghiêm túc thì Luật được lựa chọn đó vẫn có khả năng bị từ chối áp dụng. Như vậy, trong hoạt động thương mại quốc tế, việc chọn Luật áp dụng luôn có những rủi ro tiềm ẩn có thể xảy ra với các doanh nghiệp nói chung và với doanh nghiệp Việt Nam nói riêng. Những rủi ro này, dù xuất phát từ nguyên nhân chủ quan hay khách quan, đều có thể gây ra những tổn thất nhất định và hết sức khó lường cho doanh nghiệp.

          1. Tổng quan về vấn đề chọn Luật áp dụng điều chỉnh các hợp đồng trong thương mại quốc tế

          Chọn Luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế không còn là vấn đề mới mẻ trong khoa học pháp lý quốc tế cũng như với các doanh nghiệp nước ngoài nhưng với các doanh nghiệp Việt Nam thì đây có lẽ là một việc khá xa lạ. Như chúng ta đã biết, xung đột pháp luật là hiện tượng cơ bản và chủ yếu của Tư pháp quốc tế. Đó là hiện tượng, một quan hệ pháp luật dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài (trong đó có quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế) chịu sự điều chỉnh của hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau. Ví dụ như, thương nhân A (Việt Nam) ký kết hợp đồng với thương nhân B (Hoa Kì) tại Hội chợ triển lãm thương mại ở Thái Lan để mua bán một lô hàng hiện đang ở Xin-ga-po. Như vậy, với quan hệ hợp đồng này, ít nhất, có tới bốn hệ thống pháp luật cùng có thể tham gia điều chỉnh, đó là các hệ thống pháp luật của Việt Nam, của Hoa Kì, của Thái Lan và của Xin-ga-po. Trong bốn hệ thống pháp luật đó, hệ thống pháp luật nào sẽ được lựa chọn để điều chỉnh quan hệ hợp đồng của A và B? Vấn đề chọn Luật áp dụng đã được đặt ra và điều quan trọng, việc chọn Luật áp dụng có thể có những ảnh hưởng rất lớn tới giao dịch hợp đồng cũng như quyền và lợi ích của các bên chủ thể. Thỏa thuận chọn Luật còn giúp cho doanh nghiệp tránh được rủi ro khi quan hệ hợp đồng của họ bị điều chỉnh bởi một hệ thống pháp luật mà họ không mong muốn hay không thể lường trước được.

          Trong Tư pháp quốc tế và lĩnh vực pháp luật về hợp đồng thương mại quốc tế, quyền lựa chọn Luật áp dụng của các bên chủ thể đư­ợc bắt nguồn từ nguyên tắc tự do ý chí: tự do giao kết hợp đồng và tự do xác định nội dung hợp đồng. Trong quan hệ hợp đồng, “tự do ý chí” là vấn đề trọng yếu của hợp đồng và về nguyên tắc, ý chí của các bên tham gia giao kết hợp đồng mang tính quyết định. Từ những nền tảng quan trọng đó, các bên chủ thể tham gia hợp đồng không những đ­ược tự do thỏa thuận xác lập, thực hiện hợp đồng trong khuôn khổ qui định của pháp luật mà còn đư­ợc tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật của một quốc gia nào đó để áp dụng cho hợp đồng. Chính yếu tố này cũng thể hiện sự tôn trọng ý chí của các bên chủ thể tham gia hợp đồng, hơn nữa để quyền lợi của các bên trong hợp đồng phù hợp nhất với mong muốn của các bên. Ngoài ra, việc qui định các bên chủ thể tham gia quan hệ có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng cũng thể hiện một xu thế phát triển tất yếu trong lĩnh vực T­ư pháp quốc tế là chúng ta có thể đối xử luật nước ngoài ngang tầm quan trọng với luật trong nước nhằm thúc đẩy sự phát triển mạnh mẽ các quan hệ dân sự, thương mại quốc tế, góp phần thực hiện chính sách hội nhập kinh tế quốc tế của một quốc gia. Tuy nhiên, cũng cần phải lưu ý rằng, các bên trong hợp đồng có quyền tự do thỏa thuận lựa chọn Luật áp dụng nhưng sự lựa chọn đó phải nằm trong khuôn khổ pháp luật.[164]

          Các bên trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế có thể chọn Luật áp dụng là luật của quốc gia, điều ước quốc tế hoặc tập quán thương mại quốc tế. Luật áp dụng do các bên hợp đồng thỏa thuận lựa chọn hoặc nếu các bên không có thỏa thuận, thì sẽ do cơ quan tài phán xác định. Thỏa thuận chọn Luật giữa các bên có thể được ghi nhận trong hợp đồng hoặc là một thỏa thuận được ghi nhận riêng. Thỏa thuận chọn Luật có thể được ghi nhận trong điều khoản qui định chung hoặc trong điều khoản giải quyết tranh chấp hoặc có thể là một điều khoản độc lập qui định về Luật áp dụng (Applicable Law Clause). Về nguyên tắc, các bên trong hợp đồng có thể lựa chọn Luật áp dụng đối với toàn bộ hay một phần quan hệ giữa các bên, và trong một số trường hợp, các bên có quyền thay đổi sự lựa chọn Luật áp dụng cũng như bổ sung và thay đổi nội dung của các qui định trong Luật áp dụng đã được lựa chọn.

          Đối với trường hợp chọn pháp luật quốc gia, trên thực tế, khi đàm phán để chọn Luật áp dụng cho hợp đồng, trước hết, các bên thường nghĩ tới việc chọn hệ thống pháp luật của quốc gia nơi các bên có trụ sở. Các chủ thể thường cố gắng thuyết phục đối tác chọn hệ thống pháp luật của nước mình, nhưng điều này là vô cùng khó khăn. Việc thuyết phục một bên chọn Luật của nước của bên kia phụ thuộc rất nhiều vào vị thế của các bên cũng như khả năng và kĩ năng đàm phán. Khi các bên không thể đi đến thống nhất chọn các hệ thống Luật của quốc gia của mỗi bên trong quan hệ hợp đồng thì các bên có thể chọn hệ thống pháp luật của nước thứ ba. Đó có thể là pháp luật của nước nơi ký kết hợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng, nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng…

          Các bên trong hợp đồng, trong một số trường hợp cũng có thể thỏa thuận lựa chọn điều ước quốc tế để điều chỉnh quan hệ hợp đồng của mình. Ví dụ như, Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc (CISG) thường được các bên thỏa thuận lựa chọn để điều chỉnh các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Tuy nhiên, không phải điều ước quốc tế nào cũng có thể áp dụng trực tiếp để điều chỉnh quan hệ giữa các thương nhân cũng như không phải mọi trường hợp các bên đều có quyền trực tiếp lựa chọn điều ước quốc tế để điều chỉnh hợp đồng của mình.[165] Đây cũng là đặc điểm mà các thương nhân cần lưu ý trong quá trình thỏa thuận chọn Luật áp dụng.

          Trong thương mại quốc tế, tập quán quốc tế cũng là một loại nguồn quan trọng và phổ biến. Hầu hết pháp luật các nước đều thừa nhận quyền của các thương nhân được tự do thỏa thuận áp dụng tập quán quốc tế để điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên, các tập quán thương mại quốc tế thường rất đa dạng và phức tạp. Bởi vậy, khi các bên thỏa thuận lựa chọn một tập quán thương mại quốc tế nào đó sẽ có hiệu lực để điều chỉnh quan hệ hợp đồng thì họ thường phải chỉ rõ đó là loại tập quán nào và tuân theo sự giải thích trong bộ qui tắc nào, đồng thời có hay không kèm theo những cách giải thích khác của các bên về tập quán này.

          Theo qui định của Tư pháp quốc tế, Luật áp dụng, ngoài trường hợp căn cứ vào thỏa thuận lựa chọn của các bên trong hợp đồng thì còn có thể được lựa chọn bởi cơ quan tài phán, theo đó, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận hoặc thỏa thuận chọn Luật của các bên vô hiệu hoặc bị từ chối áp dụng thì cơ quan tài phán sẽ xác định Luật áp dụng cho hợp đồng.[166]

          2. Những rủi ro pháp lý liên quan tới việc chọn Luật áp dụng trong thương mại quốc tế

          Trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam thường gặp một số loại rủi ro pháp lý liên quan đến việc chọn Luật áp dụng như sau:

          * Rủi ro khi Luật được lựa chọn không phù hợp với mong muốn và dự tính của doanh nghiệp

          Việc xác định Luật áp dụng có một vai trò và ý nghĩa rất quan trọng đối với sự ổn định, tính an toàn và sự thành công của hợp đồng cũng như có ảnh hưởng sâu sắc tới việc bảo đảm quyền và lợi ích của các bên. Các bên trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế luôn mong muốn lựa chọn được một Luật áp dụng phù hợp nhất với hợp đồng của mình và họ luôn nỗ lực để đạt được mục tiêu đó. Trong trường hợp các bên đạt được sự thống nhất và Luật áp dụng được xác định thì trên cơ sở đó, các bên có thể dự tính được những tình huống có thể xảy ra đối với hợp đồng của mình và đưa ra được những giải pháp hợp lí để bảo vệ quyền và lợi ích của mình khi có tranh chấp. Tuy nhiên, tại thời điểm kết luận hợp đồng, việc chọn luật đối với họ đôi khi có thể chỉ được coi như là một kỹ thuật soạn thảo không mấy quan trọng. Hơn thế nữa, sự thay đổi về Luật được lựa chọn để áp dụng cho hợp đồng diễn ra một cách đột ngột sau khi tranh chấp đã phát sinh. Bởi vậy, trên thực tế, Luật được lựa chọn để áp dụng cho hợp đồng có thể không phù hợp với mong muốn và dự tính của một trong các bên hoặc của tất cả các bên trong hợp đồng.

          Sự không phù hợp này có thể bắt nguồn từ chính sự lựa chọn của các bên với một thỏa thuận chọn Luật thiếu sự cân nhắc và tính toán hoặc trong trường hợp không có bất kì một thỏa thuận chọn Luật nào giữa các bên, thì Luật áp dụng sẽ do cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết tranh chấp xác định và khi đó, hệ thống Luật được cơ quan tài phán lựa chọn lại hoàn toàn khác so với nhận thức của doanh nghiệp. Khi đó, doanh nghiệp sẽ phải đối diện với rất nhiều khó khăn và ở vào tình thế bất lợi. Các doanh nghiệp phải tìm cách ứng phó và với họ, không chỉ là những bất lợi do không tiên liệu trước được về Luật áp dụng cho hợp đồng mà còn là những khoản chi phí đáng kể từ việc thuê tư vấn và Luật sư nước ngoài…

          * Rủi ro khi Luật được lựa chọn bị từ chối áp dụng

          Như trên đã phân tích, pháp luật của các quốc gia tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng, trong đó có quyền tự do thỏa thuận chọn Luật áp dụng. Tuy nhiên, quyền tự do thỏa thuận của các bên phải đặt trong khuôn khổ của pháp luật. Thỏa thuận chọn Luật đó ngoài tính phù hợp với ý chí và mong muốn của các bên thì nó còn phải có tính hợp pháp. Bởi vậy, trong một số trường hợp, mặc dù giữa các bên đã có thỏa thuận chọn Luật áp dụng, và có thể Luật được lựa chọn là phù hợp với mong muốn của các bên nhưng các bên vẫn có thể gặp phải rủi ro khi Luật được lựa chọn bị cơ quan tài phán từ chối áp dụng. Thông thường pháp luật các nước trên thế giới qui định hai trường hợp Luật được lựa chọn bị từ chối áp dụng, đó là khi (1) thỏa thuận chọn Luật trái với pháp luật nơi ký kết hợp đồng; hoặc (2) vì lý do bảo lưu trật tự công cộng. Khi đó, cơ quan tài phán sẽ xác định Luật áp dụng cho hợp đồng và như vậy, các bên cũng sẽ khó có được sự chủ động và dự tính được một cách tốt nhất những tình huống có thể xảy ra với hợp đồng của mình khi nó chịu sự điều chỉnh của Luật áp dụng do cơ quan tài phán lựa chọn.        

          3. Những nguyên nhân cơ bản dẫn tới rủi ro pháp lý liên quan tới việc chọn Luật áp dụng

          Việc các doanh nghiệp Việt Nam thường gặp phải những rủi ro do lựa chọn Luật áp dụng có thể xuất phát từ những nguyên nhân cơ bản sau đây:

          Thứ nhất là do sự kém hiểu biết và sự cẩu thả của thương nhân

          Đối với nhiều doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia các giao dịch thương mại quốc tế, điều quan trọng nhất với họ là ký được hợp đồng bất chấp họ phải chấp nhận các đề nghị do phía đối tác đưa ra, trong đó có cả đề nghị về Luật áp dụng. Đôi khi họ hành động rất cẩu thả, thiếu trách nhiệm trong quá trình đàm phán các điều khoản và ký kết hợp đồng. Họ có thể sẵn sàng đồng ý chọn một hệ thống pháp luật của một quốc gia trên thế giới trong khi họ không hề biết gì về hệ thống pháp luật này và tác động của nó tới quan hệ hợp đồng của họ ra sao. Đôi khi, họ đặt bút ký một hợp đồng đã được phía đối tác soạn thảo sẵn mà chưa hề rà soát lại các điều khoản có trong hợp đồng này. Bởi vậy, việc họ không biết về sự tồn tại của thỏa thuận chọn Luật hay một điều khoản nào khác trong hợp đồng đã ký cũng là điều dễ hiểu. Chỉ đến khi có tranh chấp, họ mới giật mình về những thỏa thuận như vậy và đôi khi, sự nhận biết muộn màng đó đã gây ra những hậu quả không thể cứu vãn được.

          Cũng có một số trường hợp, doanh nghiệp đã chú ý tới điều khoản chọn Luật và Luật áp dụng, nhưng do tính phức tạp của các hệ thống pháp luật[167] cũng như sự hạn chế về trình độ hiểu biết pháp luật và ngoại ngữ, mà doanh nghiệp cũng không có được sự hiểu biết đầy đủ về Luật mà mình đã lựa chọn. Thực tế này cũng không có gì đáng ngạc nhiên khi ngay cả với chính các qui định của pháp luật trong nước, nhiều doanh nghiệp Việt Nam còn không hề có kiến thức hay chỉ hiểu lơ mơ. Sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật trên thế giới thực sự là một trở ngại quá lớn đối với họ, và ngay cả khi họ có thái độ nghiêm túc thực sự trong việc nghiên cứu và tìm hiểu, thì ngoại ngữ cũng là một rào cản mà họ khó có thể vượt qua.[168] Không những thế, họ cũng khó có thể trông chờ vào dịch vụ tư vấn pháp lý của các công ty tư vấn Luật và đội ngũ tư vấn Luật của Việt Nam bởi lẽ trình độ ngoại ngữ, sự hiểu biết pháp luật quốc tế, năng lực và chất lượng dịch vụ tư vấn của đội ngũ này thực sự là một dấu hỏi.

          Ngoài ra, trong nhiều quan hệ hợp đồng ngoại thương, các doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài cũng không có bất kì một thỏa thuận nào về Luật áp dụng. Việc thiếu thỏa thuận chọn Luật có thể xuất phát từ nhiều nguyên nhân: (1) doanh nghiệp không hề biết về vấn đề chọn Luật áp dụng cho các hợp đồng thương mại quốc tế; (2) doanh nghiệp chưa nhận thức được đầy đủ tầm quan trọng của một thỏa thuận chọn Luật; và/hoặc (3) doanh nghiệp có tâm lí bị động, chấp nhận hậu quả và trông chờ vào sự lựa chọn của các cơ quan tài phán khi có tranh chấp xảy ra. Tâm lí chủ quan và bị động này đặc biệt xuất hiện ở rất nhiều các doanh nghiệp của Việt Nam, những người vốn quen làm ăn kinh doanh dựa chủ yếu trên các mối quan hệ mà không phải là sự tuân thủ nghiêm chỉnh pháp luật, nhất là khi, trong quá trình đàm phán hợp đồng, họ đã thuyết phục được đối tác đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại Tòa án hoặc Trọng tài ở Việt Nam. Họ hi vọng với những mối quan hệ sẵn có, họ có thể tác động vào cơ quan tài phán trong việc chọn Luật áp dụng và đưa ra phán quyết có lợi cho họ. Chính lối tư duy này của một số doanh nghiệp Việt Nam đã khiến họ phải gánh chịu những rủi ro và những tổn thất rất lớn trong quá trình hợp tác kinh doanh với đối tác nước ngoài.

          Tất nhiên, thiếu thỏa thuận chọn Luật của các bên thì không có nghĩa hợp đồng của họ không thể xác định được Luật áp dụng. Nếu các bên không thỏa thuận thì trong quá trình giải quyết tranh chấp, cơ quan tài phán sẽ xác định Luật áp dụng cho hợp đồng, thông thường đó là Luật có mối quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng. Vấn đề cần quan tâm ở đây là nếu các bên không tự thỏa thuận chọn Luật áp dụng thì họ phải chấp nhận hậu quả là Luật được cơ quan tài phán lựa chọn có thể không phải là Luật mà họ mong muốn và có thể chủ động lường trước được.

          Vụ việc xảy ra sau đây đối với một doanh nghiệp của Việt Nam[169] có thể phần nào làm rõ hơn những phân tích nêu trên.

Sơ suất nhỏ, tổn thất lớn TT- - TT - Trong kinh doanh xuất nhập khẩu tại Việt Nam có những giao dịch trị giá đến hàng triệu USD, vậy mà bản hợp đồng mua bán chỉ đơn giản vài trang giấy mỏng teo. Nhiều giám đốc khi bàn bạc hay ký hợp đồng với khách hàng nước ngoài chỉ quan tâm đến vài điều khoản họ cho là quan trọng như giá cả, số lượng, chất lượng, thời hạn giao hàng, thanh toán... Họ thường bỏ qua những điều khoản được coi là rườm rà, vô ích như sự kiện bất khả kháng, luật áp dụng, giải quyết tranh chấp... mà không biết rằng chính những điều khoản này đã gây ra những tổn thất đôi khi rất lớn.  Hợp đồng đơn giản Tháng 2-2008, Công ty TNHH TN (Việt Nam) ký hợp đồng với công ty nước ngoài tên SY mua 5.000 tấn phân urê, giao hàng chậm nhất ngày 30-5-2008. Như thường lệ, hai bên chỉ chú ý thương lượng về giá cả, phương thức thanh toán, thời hạn giao hàng. Sau khi gửi email, fax qua lại nhiều lần, hợp đồng mua bán được ký kết chỉ vỏn vẹn hai trang giấy đánh máy, chỉ nêu những điều khoản chính. Tháng 3-2008 Công ty TN đã mở tín dụng thư cho SY, đồng thời ký hợp đồng bán lại toàn bộ lô hàng cho Công ty M (Tiền Giang). Đến ngày 2-6-2008 đã hết hạn giao hàng nhưng vẫn không thấy Công ty SY giao hàng. Tại thời điểm này giá phân urê trên thị trường quốc tế đã lên cao hơn 30-40% so với giá khi ký hợp đồng. Thị trường nội địa cũng đang lên cơn sốt giá phân bón. Khách mua hàng ở Tiền Giang thúc giục Công ty TN giao hàng và ra tối hậu thư nếu trong thời hạn bảy ngày không giao hàng, họ sẽ kiện ra tòa đòi phạt vi phạm hợp đồng đến 8% giá trị lô hàng và bồi thường toàn bộ thiệt hại. Diễn biến... bất khả kháng Giám đốc TN như ngồi trên lò lửa ra lệnh cho nhân viên liên tục gọi điện thoại, gửi email, fax cho SY giục giao hàng, đối tác nước ngoài dường như... làm ngơ! Một tuần sau, Công ty SY gửi văn bản trả lời, nhưng câu trả lời của họ làm giám đốc Công ty TN muốn lên huyết áp! Họ thông báo do cơn bão tràn vào xứ họ làm nhà máy sản xuất urê bị hư hỏng nặng nên không thể giao hàng được. Công ty TN gửi email khiếu nại. SY thông báo hoãn giao hàng sáu tháng, còn nếu TN không đồng ý thì xin hủy hợp đồng. Viện lý do bão tố là “sự kiện bất khả kháng” nên SY cho rằng không có trách nhiệm bồi thường! Cơn bão có thật nhưng liệu đó có phải là cái cớ vì giá phân urê đang tăng rất cao? Giám đốc Công ty TN ra lệnh cho nhân viên thu thập hồ sơ, chứng cứ để chuẩn bị kiện đối tác nước ngoài đòi bồi thường. Nhưng khi xem lại hợp đồng ký giữa hai bên thì hỡi ôi, trong đó lại không có điều khoản nào qui định về sự kiện bất khả kháng (SKBKK), luật áp dụng và phương thức giải quyết tranh chấp. Vậy bây giờ phải làm sao để bác bỏ cái gọi là SKBKK do đối tác đưa ra, buộc họ phải bồi thường? Phải kiện ở tòa án nước ngoài hay trong nước? Áp dụng luật nào để giải quyết tranh chấp? Tuoi Tre Online - 30.09.08

           

            Khi vụ việc xảy ra, Phòng kế hoạch của Công ty TN đã hiến kế cho giám đốc kiện đối tác nước ngoài ra Tòa án quốc tế, và dùng luật thương mại quốc tế để đòi bồi thường. Thật đáng tiếc, kế sách này không thể thực hiện được. Họ không hiểu rằng, trong lĩnh vực thương mại quốc tế, việc bảo đảm quyền và lợi ích của họ phụ thuộc rất nhiều vào Luật sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Nếu như khi ký hợp đồng mua bán với nước ngoài, Công ty TN quan tâm hơn một chút về các điều khoản hay bị bỏ quên như điều khoản chọn Luật áp dụng thì nay họ đâu có phải chịu tổn thất lớn như vậy.

          Thứ hai là do tính phức tạp và sự biến đổi của hệ thống pháp luật đã được lựa chọn

          Như chúng ta đã biết, nguồn luật điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế rất đa dạng và phức tạp. Mỗi hệ thống pháp luật trên thế giới, mỗi điều ước quốc tế hay tập quán thương mại quốc tế đều có những điểm khác biệt. Khi các doanh nghiệp muốn thỏa thuận lựa chọn một Luật áp dụng nào đó thì họ phải tìm hiểu nội dung điều chỉnh của Luật cũng như lường trước được những khả năng có thể xảy ra trong tương lai khi có tranh chấp. Ví dụ như, khi các doanh nghiệp Việt Nam ký kết các hợp đồng xuất khẩu hoặc nhập khẩu với các đối tác của Hoa Kì và Ca-na-đa trong đó có thỏa thuận lựa chọn tập quán thương mại quốc tế để áp dụng. Thông thường các doanh nghiệp Việt Nam hay quen với việc sử dụng INCOTERMS (phổ biến là phiên bản 1990 hoặc 2000) nhưng họ cần lưu ý rằng các thương nhân Bắc Hoa Kỳ (bao gồm Hoa Kỳ và Canada, thậm chí của Mexico) đều thích áp dụng các điều kiện thương mại theo tập quán của Bắc Hoa Kỳ. Văn bản qui phạm pháp luật thể hiện rõ nét các điều kiện thương mại này là Bộ Luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC). Trong Bộ Luật Thương mại thống nhất của Hoa Kì có năm điều kiện thương mại cơ bản là F.O.B, F.A.S, C.I.F, C.&.F, và Ex-Ship, trong khi đó, INCOTERMS lại gồm có 13 điều kiện được chia thành bốn nhóm E, F, C và D. Các điều kiện thương mại của Bắc Hoa Kỳ cũng có một số điểm khác biệt so với các điều kiện thương mại được qui định trong INCOTERMS 2000 và INCOTERMS 1990. Ví dụ như, điều kiện F.O.B Bắc Hoa Kỳ có hai loại là F.O.B nơi bốc xếp và F.O.B nơi đến. Nếu áp dụng F.O.B nơi bốc xếp (the place of shipment) thì người bán có nghĩa vụ giao hàng cho người vận chuyển và chịu mọi chi phí và rủi ro cho đến khi hàng được giao cho người vận chuyển tại cảng bốc xếp. Còn theo F.O.B nơi đến (the place of destination) thì người bán phải chịu rủi ro cho đến khi hàng được giao cho bên bán tại nơi đến. Còn theo điều kiện FOB trong INCOTERMS 2000 thì người bán sẽ được giải phóng trách nhiệm kể từ thời điểm hàng vượt qua lan can tàu tại cảng bốc xếp. Do vậy nếu áp dụng F.O.B Bắc Hoa Kỳ cần lưu ý ghi rõ là F.O.B nơi bốc xếp hay F.O.B nơi đến. Một ví dụ khác là điều kiện Ex-Ship, xuất hiện trong UCC nhưng lại không có trong INCOTERMS. Theo điều kiện Ex-ship thì việc vận chuyển hàng hóa không bị hạn chế đối với bất kỳ tàu nào và yêu cầu vận chuyển hàng hóa từ tàu tại cảng đến do người mua chỉ định. Rủi ro chỉ được chuyển giao từ người bán sang người mua khi hàng đã rời khỏi ròng rọc của tàu hoặc đã hoàn toàn được dỡ khỏi tàu.[170] Nhìn chung cách hiểu và vận dụng các điều kiện thương mại ở khu vực Bắc Hoa Kỳ có nhiều điểm khác so với tập quán thương mại chung của thế giới, bởi vậy nó dễ gây ra nhầm lẫn cho các doanh nghiệp Việt Nam khi áp dụng.

          Thứ ba là do chất lượng của các cơ quan tài phán

          Việc áp dụng pháp luật nước ngoài, các điều ước quốc tế và tập quán thương mại quốc tế để giải quyết tranh chấp ở các Tòa án và cơ quan Trọng tài ở các nước phát triển là việc phổ biến và rất bình thường nhưng đối với các cơ quan tài phán ở một số quốc gia đang phát triển và chậm phát triển thì đó lại là hoạt động vô cùng hiếm hoi và xa lạ. Họ thường tìm cách từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài và có xu hướng chọn Luật trong nước của họ để giải quyết vụ việc ngay cả khi giữa các đương sự có thỏa thuận chọn Luật và thỏa thuận đó là hoàn toàn hợp pháp. Có thể lấy ngay Tòa án của Việt Nam làm ví dụ tiêu biểu.

          Thực tế xét xử ở Việt Nam đã cho thấy, khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế, Tòa án của Việt Nam rất ít khi áp dụng pháp luật nước ngoài theo sự lựa chọn của các bên mà thường viện dẫn lí do để đưa tới việc áp dụng pháp luật của Việt Nam để giải quyết hoặc từ chối thẩm quyền giải quyết nếu bắt buộc phải áp dụng pháp luật nước ngoài. Cụ thể là: (1) Nếu các bên không có thỏa thuận gì về pháp luật điều chỉnh hợp đồng thì Tòa án Việt Nam có xu hướng chung là áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết; (2) Tòa án của Việt Nam từ chối thẩm quyền giải quyết đối với vụ việc liên quan đến một vấn đề được điều chỉnh bởi pháp luật nước ngoài mặc dù Tòa đã thụ lý. Thực tế này đã cho thấy chất lượng của đội ngũ cán bộ của các cơ quan tài phán ở Việt Nam trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế thực sự có quá nhiều hạn chế.

          4. Giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến việc chọn luật áp dụng

          Việc áp dụng pháp luật nước ngoài không những đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân Việt Nam mà còn đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của thương nhân nước ngoài. Đồng thời, việc áp dụng pháp luật nước ngoài còn nhằm thúc đẩy sự phát triển mạnh mẽ các quan hệ dân sự, th­ương mại quốc tế, góp phần thực hiện chính sách hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam. Tuy nhiên, chọn Luật áp dụng là một việc vô cùng phức tạp và để phòng tránh được những rủi ro liên quan tới lĩnh vực này, ngoài nỗ lực và sự cố gắng của doanh nghiệp, cần thiết phải có những giải pháp hỗ trợ từ phía Nhà nước và sự hợp tác của các công ty tư vấn pháp lí.

          Trên cơ sở những phân tích nói trên, tác giả kiến nghị một số giải pháp để phòng tránh rủi ro pháp lý liên quan đến việc chọn Luật áp dụng như sau:

          Thứ nhất là, các doanh nghiệp Việt Nam nên dành sự quan tâm thích đáng hơn tới thỏa thuận chọn Luật và chuyên nghiệp hơn trong việc soạn thảo điều khoản chọn Luật áp dụng điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế. Trong quá trình đàm phán để đi đến ký kết hợp đồng, bên cạnh những điều khoản quan trọng như đối tượng của hợp đồng, giá cả, số lượng, chất lượng, phương thức thanh toán..., các bên cũng cần chú ý tới điều khoản chọn Luật áp dụng. Các bên có thể tiến hành thỏa thuận chọn Luật áp dụng và xây dựng nó thành một điều khoản riêng biệt hoặc kết hợp đàm phán cùng với thỏa thuận chọn cơ quan giải quyết tranh chấp. Các bên có thể thỏa thuận một hệ thống pháp luật duy nhất áp dụng cho toàn bộ các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng hoặc có thể thỏa thuận lựa chọn Luật áp dụng cho từng phần nội dung trong hợp đồng. Ví dụ như, trong một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế giữa thương nhân A (Việt Nam) và thương nhân B (Trung Quốc), các bên có thể đồng thời thỏa thuận: “Trừ khi có sự sửa đổi rõ ràng của các bên, điều kiện "CIF" và các điều kiện thương mại khác có ý nghĩa và qui định về các nghĩa vụ như nêu trong INCOTERMS 2000 của Phòng Thương mại Quốc tế (ICC), Paris”; “Ðiều khoản bất khả kháng của Phòng Thương mại quốc tế (ICC, ấn phẩm số 421) được kết hợp thành một bộ phận trong hợp đồng này”; “Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật Cộng hòa dân chủ nhân dân Trung Hoa”...

          Thứ hai là, các doanh nghiệp Việt Nam nên tìm hiểu kĩ hơn hệ thống pháp luật mà mình dự tính sẽ lựa chọn và tính toán tối đa nhất, trong khả năng có thể, những tác động từ thỏa thuận chọn Luật đó tới quan hệ hợp đồng cũng như quyền và lợi ích của mình. Khi có sự nghiên cứu kĩ lưỡng thì doanh nghiệp có thể tránh được những chọn lựa không phù hợp với mong muốn và dự định của mình cũng như có khả năng lường trước được những tình huống có thể xảy ra. Trên cơ sở đó, doanh nghiệp sẽ chủ động hơn trong việc đề ra cách thức xử lý và giải quyết các vấn đề phát sinh.

          Thứ ba là, các doanh nghiệp Việt Nam nên tích cực trao đổi kinh nghiệm trong lĩnh vực thương mại quốc tế nói chung và vấn đề chọn Luật áp dụng nói riêng, có thể qua con đường tham gia các Hiệp hội, các diễn đàn hoặc trao đổi trực tiếp. Sự đoàn kết luôn là một sức mạnh tiềm tàng giúp các doanh nghiệp Việt Nam phòng tránh, khắc phục và hạn chế rủi ro.

          Thứ tư là, các doanh nghiệp Việt Nam nên có thói quen sử dụng dịch vụ tư vấn pháp lý và đội ngũ tư vấn pháp lý trong quá trình tiến hành các hoạt động thương mại, đặc biệt là thương mại quốc tế, đồng thời, họ cần có giải pháp sử dụng tối đa và hiệu quả sự hiểu biết và năng lực của đội ngũ để hạn chế rủi ro khi lựa chọn Luật áp dụng. Tất nhiên, giải pháp này chỉ có thể phát huy hiệu quả nếu các công ty tư vấn luật và đội ngũ tư vấn nỗ lực nâng cao trình độ và kiến thức của họ. Còn nếu với chất lượng hoạt động như hiện nay, thì thực sự các doanh nghiệp không thể đặt trọn niềm tin vào đội ngũ tư vấn pháp lý của Việt nam.    

          Tóm lại, hội nhập kinh tế, tăng cường giao thương quốc tế luôn gắn liền với sự gia tăng rủi ro pháp lý. Không thể loại bỏ hết được các rủi ro nhưng rõ ràng, các doanh nghiệp Việt Nam hoàn toàn có thể hạn chế nó bằng chính sự hiểu biết về pháp luật và sự tỉnh táo trong khi thực hiện mỗi giao dịch thương mại quốc tế. Điều quan trọng là các doanh nghiệp Việt Nam cần có sự chuyên nghiệp hơn, không chỉ trong hoạt động kinh doanh mà còn trong ý thức tuân thủ và tôn trọng pháp luật, cả pháp luật trong nước và pháp luật quốc tế./.               

 

 

Chuyên đề:

Phân tích rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và thi hành án

                                                                                                                         TS. Vũ Thị Hồng Minh

                                                                      - Giảng viên ĐH Luật Hà Nội

       

        Cũng như bất kỳ mối quan hệ xã hội nào, các hoạt động thương mại quốc tế luôn tiềm ẩn những tranh chấp và dường như càng ngày sự hiện hữu của chúng lại trở nên phổ biến hơn. Với tính chất là những hoạt động “xuyên biên giới” thì thẩm quyền giải quyết tranh chấp có thể thuộc về cơ quan tài phán của nhiều nước, lẽ dĩ nhiên kéo theo là cơ quan thi hành án cũng có khả năng là của quốc gia này hay quốc gia khác. Lựa chọn cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp và lường định cơ quan thi hành án có thể đưa doanh nghiệp tới những lợi ích hoặc rủi ro nếu tranh chấp xảy ra.

 

1. Khái quát về lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và việc thi hành các phán quyết trong thương mại quốc tế

          1.1. Về lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp

          Hiện nay, hai cơ quan thường được sử dụng để giải quyết các tranh chấp nói chung, tranh chấp về thương mại quốc tế nói riêng chính là tòa án và trọng tài. Vì lẽ đó việc khảo cứu về cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ tập trung vào hai cơ quan này.

        Đối với thẩm quyền của trọng tài

        Thẩm quyền của trọng tài phụ thuộc vào thỏa thuận trọng tài của các bên chủ thể. Điều đó có nghĩa là các chủ thể của hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài có quyền thỏa thuận lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp giữa họ. Pháp luật các nước, các điều ước quốc tế đều không ngăn cản quyền tự do đó của các bên chủ thể. Như vậy, trọng tài nào đó sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài nếu như các bên chủ thể nêu rõ trong thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận đó có hiệu lực. Về quan hệ giữa Trọng tài và Tòa án thì cũng giống như các vụ việc trong nước, khi tranh chấp về hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài đã thuộc về thẩm quyền giải quyết của trọng tài thì Tòa án phải “để lại” vụ việc đó cho Trọng tài xử lý.

        Đối với thẩm quyền của tòa án

        Trong trường hợp các bên chủ thể không lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thì hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài có thể được giải quyết bằng con đường Tòa án. Thẩm quyền xét xử hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài của tòa án một nước phụ thuộc vào qui định của điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên về vấn đề này và pháp luật tố tụng dân sự của bản thân quốc gia. Nhưng nhìn chung, thẩm quyền xét xử vụ việc thương mại có yếu tố nước ngoài của tòa án các nước có hai dạng: thẩm quyền xét xử chung và thẩm quyền xét xử riêng biệt. Thẩm quyền xét xử chung là thẩm quyền đối với những vụ việc mà tòa án nước đó có quyền xét xử nhưng tòa án nước khác cũng có thể xét xử (điều này tùy thuộc vào tư pháp quốc tế của các nước khác có qui định là tòa án nước họ có thẩm quyền với những vụ việc như vậy hay không). Khi mà tòa án nhiều nước đều có thẩm quyền xét xử với một vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài như vậy thì quyền xét xử thuộc về tòa án nước nào sẽ phụ thuộc vào việc nộp đơn của các bên chủ thể. Thẩm quyền xét xử riêng biệt là trường hợp đối với những vụ việc đó quốc gia sở tại tuyên bố chỉ có tòa án nước họ mới có thẩm quyền xét xử. Nếu tòa án nước khác vẫn tiến hành xét xử đối với những vụ việc thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt thì hậu quả là bản án, quyết định được tuyên bởi tòa án những nước khác sẽ không được công nhận, cho thi hành tại quốc gia sở tại. Trong trường hợp này, rõ ràng kể cả các bên chủ thể thỏa thuận tòa án nước khác thì về nguyên tắc tòa án nước đó cũng cần phải từ chối thụ lý vụ việc để tôn trọng thẩm quyền xét xử riêng biệt của quốc gia sở tại. Câu hỏi đặt ra là: làm sao biết được tranh chấp về hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài giữa các bên chủ thể có thuộc về thẩm quyền xét xử riêng biệt của tòa án nước nào đó trên thế giới hay không? Trước hết, phải thấy rằng các quốc gia khi xác định thẩm quyền xét xử của tòa án nước mình về một vụ việc thương mại có yếu tố nước ngoài nào đó thì phải trên cơ sở tính hợp lý của nó, chứ không có nghĩa là qui định một cách chung chung, tùy tiện. Tính hợp lý nằm ở chỗ: vụ việc có liên quan gì tới quốc gia đó hay không (như quốc tịch, nơi cư trú của các bên chủ thể, sự kiện xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ, đối tượng của quan hệ đang phát sinh tranh chấp). Thông thường quốc gia ấn định thẩm quyền xét xử riêng biệt của mình đối với những vụ việc có tính chất hết sức quan trọng tới an ninh, trật tự của quốc gia (ví dụ: Việt Nam xác định thẩm quyền xét xử riêng biệt đối với các vụ án dân sự có liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam[171]) hay nhằm mục đích bảo vệ cho các cá nhân, pháp nhân, một lĩnh vực ngành nghề nào đó trong nước (ví dụ: Việt Nam xác định thẩm quyền xét xử riêng biệt đối với tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vận chuyển mà người vận chuyển có trụ sở chính hoặc chi nhánh tại Việt Nam). Vì thế, để chắc chắn về việc vụ việc có thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt của quốc gia nào đó hay không thì chỉ cần xem xét các quốc gia có mối liên hệ mật thiết tới hợp đồng.

               Trở lại với những lập luận trên, về lý thuyết có thể rút ra là: trừ những trường hợp thuộc thẩm quyền xét xử riêng biệt của tòa án một nước nào đó, các bên chủ thể hoàn toàn có quyền thỏa thuận lựa chọn tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng giữa họ[172]. Nhưng xét dưới khía cạnh pháp lý, khác với thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên chủ thể, về nguyên tắc thì thẩm quyền xét xử của Tòa án là do pháp luật qui định. Thỏa thuận chọn tòa án nước nào có thẩm quyền giải quyết tranh chấp mới chỉ là sự thống nhất giữa các bên chủ thể chứ nó không có giá trị mang tính chất “bắt buộc” hay đương nhiên “tạo nên thẩm quyền” cho tòa án được lựa chọn. Tòa án có thẩm quyền hay không sẽ phụ thuộc vào tư pháp quốc tế của nước đó (phần qui định về thẩm quyền xét xử của tòa án). Vì thế, các bên cần nghiên cứu kỹ tư pháp quốc tế nước có tòa án được thỏa thuận lựa chọn? Cần có một cái nhìn tổng quan rằng không phải pháp luật nước nào cũng qui định về việc cho phép các bên chủ thể hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài thỏa thuận chọn tòa án xét xử. Ở nước ta hiện nay đã qui định về một số trường hợp được phép chọn tòa án để giải quyết tranh chấp, chẳng hạn tại khoản 2 Điều 4 Bộ luật hàng hải Việt Nam năm 2005: “Các bên tham gia trong hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải mà trong đó có ít nhất một bên là tổ chức hoặt cá nhân nước ngoài thì có quyền thỏa thuận áp dụng luật nước ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong các quan hệ hợp đồng và chọn Trọng tài, Tòa án ở một trong hai nước hoặc ở một nước thứ ba để giải quyết tranh chấp”. Nhưng đây cũng chỉ là một vài qui định đơn lẻ, còn đối với hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung thì pháp luật Việt Nam không chỉ rõ liệu các bên chủ thể có quyền thỏa thuận chọn tòa án nước nào đó giải quyết hay không. Với tư duy “người dân được làm những gì mà pháp luật không cấm, còn công chức, cơ quan nhà nước chỉ được làm những gì mà pháp luật cho phép” thì rõ ràng tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết đối với tranh chấp về một hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài nào đó hay không sẽ không phụ thuộc vào việc các bên chủ thể đó thỏa thuận chọn tòa án Việt Nam mà quan trọng là vụ việc đó phải thuộc các trường hợp thuộc thẩm quyền xét xử của tòa án Việt Nam theo qui định của pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế liên quan. Tuy nhiên, xu thế phổ biến hiện nay là các nước cho phép chủ thể hợp đồng lựa chọn tòa án của một nước nào đó để giải quyết tranh chấp[173]. Vì thế, điều khoản giải quyết tranh chấp (dispute settlement) với sự lựa chọn tòa án của một nước nào đó trong hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài trở nên khá quen thuộc trên thực tế.

          1.2. Về việc thi hành các phán quyết đối với các vụ việc thương mại quốc tế

        Như đã nói ở trên, một vụ việc thương mại quốc tế có thể được xét xử tại Việt Nam hoặc ở nước ngoài. Tuy thế, theo học thuyết về chủ quyền quốc gia thì phán quyết của tòa án, trọng tài một nước về nguyên tắc chỉ có hiệu lực tại lãnh thổ của quốc gia nơi có tòa án, trọng tài. Như thế, khi tài sản liên quan tới tranh chấp trong vụ việc thương mại quốc tế nằm ở nhiều nước thì việc thực thi phán quyết hoàn toàn có thể thuộc thẩm quyền của cơ quan thi hành án nhiều quốc gia khác nhau. Nếu vậy, khi cơ quan giải quyết tranh chấp là ở nước này, nhưng yêu cầu thi hành của đương sự lại được triển khai ở nước khác thì để có thể thi hành được, các chủ thể có liên quan phải tiến hành công nhận và thi hành phán quyết theo đúng pháp luật của nước được yêu cầu thi hành. Điều này cho thấy rằng, có được một phán quyết có lợi về mặt nội dung vẫn chưa đủ để triệt tiêu rủi ro của các doanh nghiệp Việt Nam - vẫn tiềm ẩn những nguy cơ khi thi hành phán quyết. Theo đó, quyền lợi của các doanh nghiệp Việt Nam trong các tranh chấp thương mại quốc tế chỉ có thể được đảm bảo một cách tốt nhất cho tới tận nút thắt cuối cùng - “thi hành phán quyết”, nếu họ có sự hiểu biết về pháp luật các nước liên quan tới vấn đề này cũng như dự liệu được những cơ quan thi hành phán quyết đối với vụ việc của mình.

 

2. Thực trạng rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế liên quan đến việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và thi hành án

          2.1. Rủi ro liên quan đến việc lựa chọn cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp

          Theo báo cáo điều tra xã hội học được tiến hành trên 600 doanh nghiệp Việt Nam có tham gia hoạt động thương mại quốc tế, trong 237 doanh nghiệp gặp rủi ro pháp lý thì có 26 doanh nghiệp xuất phát từ việc lựa chọn cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp[174].

          Thực tế tuy chưa có một số liệu điều tra toàn diện nào về vấn đề này, nhưng theo các nguồn tin từ báo chí, sách tham khảo thì đã có không ít trường hợp doanh nghiệp Việt Nam gặp phải rủi ro pháp lý từ sự lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp không đúng đắn của mình.

          Nguyên nhân cơ bản nhất chính là sự thiếu ý thức về tầm quan trọng của vấn đề này. Hầu như doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia các hợp đồng thương mại quốc tế chỉ để ý chủ yếu vào các vấn đề mang tính kinh tế mà không chú trọng đến các vấn đề pháp lý, đặc biệt là dự liệu về hậu quả nếu có tranh chấp phát sinh. Nhiều doanh nghiệp cho dù có lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp nhưng vẫn chỉ mang tính hình thức mà không có sự quan tâm thích đáng. Họ đặt ra điều khoản lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp “cho có” mà không hề để ý xem nội dung ra sao. Chẳng hạn, có doanh nghiệp Việt Nam đã thỏa thuận: “…các bên sẽ đưa tranh chấp này ra giải quyết tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Singapore. Mọi chi phí liên quan đến án phí của Tòa án sẽ do bên thua kiện chịu”. Như vậy, với thỏa thuận nói trên, các bên thực sự muốn lựa chọn Tòa án hay Trọng tài để giải quyết vụ tranh chấp của mình?! Có doanh nghiệp tặc lưỡi cho rằng, đây chỉ là lỗi kỹ thuật, đơn giản chỉ là sự sao chép điều khoản giải quyết tranh chấp từ một hợp đồng khác nhưng quên không sửa chữa cho phù hợp với thỏa thuận mới. Tuy nhiên, sự đơn giản và cẩu thả này có thể dẫn tới những hậu quả pháp lý khó lường và chỉ khi xảy ra rủi ro thì doanh nghiệp Việt Nam mới hiểu rằng sân chơi thương mại quốc tế không phải là nơi để cho họ thử nghiệm và có sai sót.

          Có doanh nghiệp thì lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp là tòa án nước này, trọng tài nước nọ nhưng thực tế sự am hiểu về hệ thống pháp luật tố tụng nước ấy, khả năng tham gia phiên tòa, phiên xét xử trọng tài nếu có tranh chấp thì lại chưa hề được tính tới.

          Việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng vô cùng quan trọng nhưng vẫn ít doanh nghiệp Việt Nam tính tới. Việc lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp không phù hợp cũng có thể tạo ra các rủi ro liên quan đến mặt chất lượng nội dung của các phán quyết cũng như khả năng cưỡng chế của các phán quyết đó. Thông thường, để thuận lợi và giảm thiểu chi phí, các bên lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp là địa điểm và cơ quan thuộc quốc gia có luật được lựa chọn áp dụng trong hợp đồng. Mặc dù vậy, trong một số trường hợp, việc lựa chọn luật áp dụng và địa điểm, cơ quan giải quyết tranh chấp không nhất thiết theo nguyên tắc này.

          Trong quan hệ thương mại quốc tế, nếu lựa chọn địa điểm và cơ quan giải quyết tranh chấp ở một nước phát triển (chẳng hạn như ở Anh, Hoa Kỳ hay E.U) thì khi phát sinh tranh chấp, các chi phí bỏ ra để theo kiện cũng rất cao, đặc biệt trong trường hợp thua kiện, trong khi nếu được giải quyết tại Singapore hoặc Hồng Kông thì các chi phí có thể thấp hơn[175].

          Một số doanh nghiệp Việt Nam cho rằng: do sự “yếu thế” trong các cuộc mặc cả kinh tế với đối tác nước ngoài mà họ buộc phải nhượng bộ khá nhiều thứ, trong đó có vấn đề “cơ quan giải quyết tranh chấp” khi mà đa phần đối tác nước ngoài thường ưa thích, tin tưởng hệ thống xét xử của nước họ hay một nước thứ ba chứ không phải là Việt Nam. Tuy thế, đạt được một khoản lợi nhuận nhỏ trước mắt mà không tính tới thiệt hại lớn lao hoàn toàn có thể xảy ra khi khả năng hầu kiện không có, khả năng am hiểu pháp luật tố tụng, pháp luật nội dung, khả năng chi trả chi phí luật sư... ở mức quá thấp hay không thể thì rủi ro pháp lý rõ ràng có thể sẽ tới với doanh nghiệp Việt Nam bất cứ lúc nào.

        Một điểm quan trọng liên quan tới rủi ro pháp lý đối với việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp nữa đó là việc lựa chọn này luôn liên quan gắn bó tới việc lựa chọn luật áp dụng để xử lý nội dung tranh chấp. Về nguyên tắc, cơ quan tài phán nước nào sẽ áp dụng tư pháp quốc tế của nước đó để xem xét vụ việc thương mại có yếu tố nước ngoài. Kể cả trường hợp các bên trong hợp đồng có thỏa thuận “chọn luật áp dụng về nội dung” thì tư pháp quốc tế của nước có cơ quan tài phán thụ lý tranh chấp về hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài cũng sẽ là nguồn pháp luật xác định thỏa thuận chọn luật áp dụng của các bên chủ thể là hợp pháp hay không[176]. Như thế việc xác định hệ thống pháp luật được dùng để đánh giá tính hợp pháp của thỏa thuận chọn luật giữa các bên chủ thể trong hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài phụ thuộc vào việc cơ quan tài phán thụ lý vụ việc tranh chấp thuộc nước nào. Do đó, xem xét tính hợp pháp của thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài cần phải đặt trong sự gắn kết với từng con đường giải quyết tranh chấp.

        Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là Trọng tài

        Pháp luật các nước, các điều ước quốc tế về trọng tài và qui tắc trọng tài của các tổ chức trọng tài trên thế giới đều cho phép, khuyến khích các bên chủ thể thỏa thuận về luật áp dụng cho hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung khi sử dụng con đường giải quyết tranh chấp là Trọng tài. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật được lựa chọn không có nghĩa là tự do mà vẫn phải tuân thủ qui định pháp luật trong nước, điều ước quốc tế có liên quan. Chẳng hạn, khoản 2 Điều 7 Pháp lệnh trọng tài thương mại Việt Nam năm 2003 qui định: “2. Đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng Trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn. Việc lựa chọn pháp luật nước ngoài và việc áp dụng pháp luật nước ngoài không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”. Như vậy, khi lựa chọn Trọng tài nước nào, các bên chủ thể cần phải xem xét cả pháp luật nước đó, điều ước quốc tế mà nước đó là thành viên có liên quan và qui tắc trọng tài (trong trường hợp đó là trọng tài qui chế) để biết được với loại hợp đồng giữa họ có được phép thỏa thuận lựa chọn luật không và hệ thống pháp luật được lựa chọn có hợp pháp hay không?

        Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là Tòa án

        Tư pháp quốc tế của nước có tòa án sẽ là cơ sở để xem việc thỏa thuận chọn luật áp dụng của các bên có hợp pháp hay không. Tư pháp quốc tế Việt Nam cũng như các nước trên thế giới hiện nay đều đi theo hướng cho phép các bên có quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài. Tuy nhiên, quyền tự do thỏa thuận này cũng bị “tước bỏ” trong một số hợp đồng đặc biệt. Theo qui định của Điều 769 BLDSVN 2005 thì “1. Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác.

Hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt nam.

Trong trường hợp hợp đồng không ghi nơi thực hiện thì việc xác định nơi thực hiện hợp đồng phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt nam.

2. Hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Như vậy, hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam và hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam thì tòa án Việt Nam khi thụ lý sẽ luôn áp dụng pháp luật Việt Nam và vô hiệu hóa thỏa thuận chọn luật áp dụng (nếu có) của các bên chủ thể. Vì thế, khi thỏa thuận chọn luật áp dụng, cần thiết phải tìm hiểu một cách thấu đáo tư pháp quốc tế của nước có tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng đó.

          2.2. Rủi ro trong quá trình thi hành các phán quyết của cơ quan tài phán

          Trong khi rủi ro do việc lựa chọn các cơ quan trọng tài hoặc toà án cụ thể không chuyên nghiệp và độc lập là chất phán quyết không đảm bảo công bằng, thì việc lựa chọn địa điểm và diễn đàn giải quyết tranh chấp (là trọng tài hay toà án) không phù hợp có thể ảnh hưởng đến khả năng cưỡng chế các phán quyết của các cơ quan này.

          Ví dụ, nếu lựa chọn địa điểm giải quyết tranh chấp tại Singapore và cơ quan giải quyết tranh chấp là trọng tài Singapore trong một quan hệ thương mại giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Hàn quốc, thì doanh nghiệp Việt Nam phải tìm hiểu để đảm bảo rằng một phán quyết của trọng tài Singapore có thể được cưỡng chế tại Hàn Quốc (và có thể cả tại Việt Nam), tức là Việt Nam, Hàn Quốc và Singapore đã tham gia Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. Trong trường hợp cơ quan giải quyết tranh chấp là toà án Singapore, thì để tránh rủi ro, cần phải kiểm tra để chắc chắn rằng giữa Hàn Quốc và Việt Nam (và Singapore) đã ký kết các hiệp định về tương trợ tư pháp cho phép công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án của nhau hoặc giữa các nước này đã có thông lệ áp dụng nguyên tắc có đi có lại về vấn đề này. Không làm tốt việc này, các doanh nghiệp Việt Nam nếu bị vi phạm hợp đồng thì khả năng khởi kiện cũng như thi hành án sẽ gặp rủi ro lớn[177].

          Từ những thực tế trên, một câu hỏi có thể được đặt ra là tại sao doanh nghiệp Việt Nam lại không lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp là toà án hoặc trọng tài Việt Nam? Câu trả lời tất nhiên là chúng ta sẽ cố gắng thuyết phục đối tác của mình để chấp nhận sự lựa chọn như vậy. Tuy nhiên, trong nhiều quan hệ thương mại quốc tế, các đối tác nước ngoài không chấp nhận sự lựa chọn này vì lo ngại các rủi ro tiềm tàng với họ với lý do là hệ thống pháp luật Việt Nam quá sơ sài đối với các giao dịch mới và phức tạp, cũng như hệ thống các cơ quan giải quyết chưa độc lập hoặc chưa chuyên nghiệp.

          Trong khi đó, vấn đề công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài được thực hiện trên cơ sở các Hiệp định Tương trợ tư pháp, Công ước NewYork năm 1958, cũng như các qui định của pháp luật Việt Nam liên quan đến các vấn đề đó. Thực tiễn quốc tế cho thấy, phương thức giải quyết bằng trọng tài về các tranh chấp phát sinh từ quan hệ kinh tế - thương mại có nhiều ưu điểm hơn so với phương thức giải quyết bằng Tòa án. Cho nên, xu thế chung từ nhiều thập kỷ qua người ta luôn coi trọng việc giải quyết tranh chấp thương mại – kinh tế thông qua phương thức trọng tài. Một thực tế khác cho thấy, khi quyết định của Trọng tài nước ngoài có hiệu lực thì nó phải được công nhận và cho thi hành ở nước được yêu cầu. Song thực tế công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài cũng còn nhiều vấn đề tồn tại cần phải khắc phục. Cụ thể, thời gian qua các cơ quan có thẩm quyền của nước ta đã nhận được một số hồ sơ yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài. Có nhiều ý kiến khác nhau xung quanh vấn đề này và trên thực tế Tòa án nước ta rất ít khi ra quyết định công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các quyết định của Trọng tài nước ngoài[178]. Việc công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài tại Việt Nam cũng thường rơi vào tình trạng như thế. Chính vì vậy, khi tham gia vào các tranh chấp thương mại quốc tế, doanh nghiệp Việt Nam cần phải tính tới cả hai khả năng rủi ro pháp lý khi yêu cầu thực thi phán quyết của tòa án, trọng tài: thứ nhất, khả năng khó triển khai thực thi phán quyết khi tài sản của bị đơn nằm ở nhiều nước khác nhau; thứ hai, trong trường hợp tài sản của bị đơn nằm ở Việt Nam thì cũng có thể phán quyết đó không được thi hành ở Việt Nam (do chưa có điều ước quốc tế hay áp dụng nguyên tắc có đi có lại giữa Việt Nam và nước có tòa án, trọng tài về vấn đề này hoặc như đã nói, tòa án Việt Nam ít khi tiến hành việc này).

 

3. Giải pháp phòng tránh rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế liên quan đến việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và thi hành án

          3.1. Giải pháp về lựa chọn cơ quan tài phán

          Chúng ta biết rằng, việc lựa chọn cơ quan tài phán để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng là quyền của các bên chủ thể và được pháp luật công nhận. Việc lựa chọn cơ quan tài phán này có thể được xác định bằng một điều khoản trong hợp đồng được các bên xác định trước vào thời điểm ký kết hợp đồng hoặc được các bên thoả thuận lựa chọn sau khi có tranh chấp xảy ra (một thoả thuận trọng tài riêng). Thực tế trong các năm qua, các bên khi lựa chọn cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp trong các hợp đồng quốc tế thường lựa chọn phương thức trọng tài. Đây là một phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế có nhiều ưu thế hơn hẳn phương thức giải quyết tranh chấp bằng toà án. Khi lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp này, các doanh nghiệp Việt Nam cần tìm hiểu kĩ về tổ chức trọng tài giải quyết tranh chấp cho mình, phải xác định rõ tên tổ chức trọng tài trong hợp đồng (hoặc thoả thuận trọng tài riêng biệt). Đồng thời, cần xác định rõ qui tắc tố tụng áp dụng trong trọng tài. Theo qui định của Pháp lệnh trọng tài Việt Nam năm 2003, các bên được quyền thoả thuận lựa chọn qui tắc tố tụng trọng tài khác (Điều 49). Do vậy, khi các doanh nghiệp Việt Nam ký kết hợp đồng với phía nước ngoài cần hết sức lưu ý khi chọn qui tắc tố tụng trọng tài. Tốt hơn hết nên chọn qui tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam. Dĩ nhiên, nếu không thể lựa chọn trung tâm trọng tài của Việt Nam thì cần tính tới việc lựa chọn một trung tâm trọng tài gần gũi và có địa điểm xét xử thuận lợi cho việc tham gia tố tụng nếu có tranh chấp phát sinh.

          Ngoài việc giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài, các bên còn lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng toà án. Đối với các doanh nghiệp Việt Nam, trong khả năng có thể, thuyết phục đối tác để lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp là tòa án Việt Nam sẽ là điều thông minh nhất. Trong trường hợp không thể thì nên lựa chọn tòa án của nước có hệ thống pháp luật tương đối minh bạch và quen thuộc với doanh nghiệp, địa điểm và chi phí tham gia tố tụng cũng là điều phải tính tới khi thỏa thuận.

          Xa hơn nữa trong vấn đề lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp là tòa án hay trọng tài nước nào chính là việc trù liệu về khả năng luật áp dụng cho giải quyết tranh chấp về nội dung của hợp đồng sẽ ra sao, vấn đề thi hành phán quyết cũng là điều phải tính tới ngay khi lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp.

          3.2. Giải pháp đối với việc thi hành phán quyết

          Ở đây cần có sự nỗ lực cả về phía doanh nghiệp và nhà nước Việt Nam. Đối với doanh nghiệp Việt Nam, trước hết cần có sự nâng cao nhận thức pháp lý về lĩnh vực này. Trước khi lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và ngay sau khi có phán quyết được tuyên, doanh nghiệp Việt Nam cần có sự hiểu biết đầy đủ cũng như triển khai các bước đi nhanh chóng, kịp thời để tiến hành thi hành phán quyết một cách tốt nhất, trong đó cần có sự hiểu biết thấu đáo về vấn đề công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án, trọng tài nước này tại nước khác. Sự chậm trễ hay thực thi không đúng qui trình thi hành phán quyết sẽ kéo theo là những hậu quả pháp lý bất lợi: chẳng hạn các tài sản của doanh nghiệp có thể sẽ bị bắt giữ (trong trường hợp doanh nghiệp Việt Nam là bên phải thi hành) hay quyền lợi không được đảm bảo đầy đủ (đối với trường hợp doanh nghiệp Việt Nam là bên được thi hành).

          Đối với Nhà nước Việt Nam, cần có những biện pháp để hỗ trợ thực thi phán quyết cho doanh nghiệp Việt Nam. Trong đó, nâng cao hiệu quả của việc công nhận, thi hành phán quyết tòa án, trọng tài nước ngoài tại Việt Nam cũng như ngược lại là điều rất cần thiết. Hiện nay ở Việt Nam rất ít khi công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các phán quyết của tòa án, trọng tài nước ngoài. Để các phán quyết của Tòa án, Trọng tài nước ngoài được công nhận và thi hành tại Việt Nam khi có yêu cầu, cần phải có một số giải pháp cụ thể dưới đây:

          Thứ nhất, trong việc ban hành các văn bản qui phạm pháp luật như ban hành mới, hoặc sửa đổi bổ sung hoặc hướng dẫn thi hành văn bản có liên quan đến vấn đề công nhận và thi hành án dân sự nước ngoài cần tính đến những vướng mắc trong vấn đề này, đặc biệt là việc Hội đồng xét xử không được xem xét, nghiên cứu, đánh giá lại nội dung vụ tranh chấp (không được xét xử lại) cũng như không nên lảng tránh, thiên vị hoặc trì hoãn việc công nhận và thi hành các bản án quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài. Bởi lẽ các hành vi như vậy sẽ ảnh hưởng không nhỏ đến quan hệ quốc tế giữa ta và cộng đồng quốc tế.

          Thứ hai, khi tiến hành công nhận và thi hành các bản án, quyết định của Tòa án hoặc Trọng tài nước ngoài tại Việt Nam, các cơ quan có thẩm quyền Việt Nam phải đảm bảo công bằng, vô tư, khách quan trên cơ sở tôn trọng Điều ước quốc tế, pháp luật Việt Nam cũng như lợi ích của các đối tác nước ngoài với tinh thần bình đẳng cùng có lợi. Trường hợp không công nhận và thi hành các bản án, quyết định đó thì phải có cơ sở chắc chắn để tránh sự hoài nghi của đối tác nước ngoài, đồng thời không gây ảnh hưởng đến việc công nhận và thi hành ở nước ngoài các bản án, quyết định của Tòa án Việt Nam hoặc Trọng tài Việt Nam tại các nước thành viên Công ước NewYork hoặc ký kết hiệp định với Việt nam.

          Thứ ba, để thực hiện được các giải pháp nêu trên, cần phải có cơ sở chính sách, pháp luật cụ thể về giải quyết tranh chấp quốc tế bằng việc tăng cường bồi dưỡng trình độ chuyên môn nghiệp vụ cho đội ngũ thẩm phán, trọng tài viên làm công tác xét xử cùng các luật sư, tư vấn và các đối tượng chủ chốt tham gia vào quan hệ dân sự quốc tế[179]. Thực tế cho thấy trong mọi hoạt động để đạt được thành công vấn đề con người là quan trọng nhất. Nếu không có con người thì pháp luật chẳng qua là những từ ngữ nằm trên giấy, không thể biến ý chí của giai cấp thống trị thành hành động thực tế của mọi ngư­ời. Do đó, cần nâng cao năng lực của cán bộ trong các cơ quan áp dụng pháp luật. Năng lực của cán bộ trong các cơ quan áp dụng pháp luật đóng vai trò quan trọng trong việc đ­ưa ra các quyết định đúng đắn của quá trình áp dụng pháp luật, bởi vì, áp dụng pháp luật là hoạt động điều chỉnh cá biệt đối với trư­ờng hợp cụ thể. Nếu các chủ thể áp dụng pháp luật có trình độ chuyên môn hạn chế thì không thể tránh khỏi việc đ­ưa ra quyết định áp dụng pháp luật có nội dung không bảo đảm các yêu cầu của pháp luật, ngay cả khi hệ thống pháp luật hoàn thiện ở mức cao. Để nâng cao trình độ năng lực cho đội ngũ thẩm phán, trọng tài viên làm công tác xét xử cùng các luật sư, tư vấn và các đối tượng chủ chốt tham gia vào quan hệ dân sự quốc tế, theo chúng tôi, cần thực hiện tốt các công việc cụ thể sau:

          + Xây dựng kế hoạch cụ thể trong từng giai đoạn về công tác đào tạo, bồi dưỡng cán bộ làm công tác xột xử giải quyết vụ việc có yếu tố nước ngoài;

          + Để đào tạo đ­ược đội ngũ thẩm phán, trọng tài viên, kiểm sát viên, điều tra viên... đủ về số lư­ợng, có phẩm chất đạo đức tốt, có trình độ và năng lực chuyên môn nghiệp vụ ngang bằng với các n­ước trong khu vực và trang bị đầy đủ các kiến thức pháp luật cần thiết, chúng ta cần đầu tư­ thích đáng nguồn ngân sách nhà nước cho công tác đào tạo đội ngũ công chức này;

           + Th­ường xuyên kiểm tra, đánh giá năng lực của cán bộ để có kế hoạch đào tạo và đào tạo lại nhằm nâng cao trình độ đối với công chức thực thi pháp luật giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế.Ngoài ra, để nâng cao trách nhiệm của cán bộ, công chức trong áp dụng pháp, chúng ta cần hoàn thiện qui định pháp luật về trách nhiệm pháp lý của các chủ thể áp dụng pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả xét xử tranh chấp thương mại quốc tế.

          Bên cạnh các hoạt động hỗ trợ thực thi phán quyết của tòa án, trọng tài nước ngoài tại Việt Nam thì việc triển khai mạnh mẽ các hoạt động hợp tác quốc tế về công nhận, cho thi hành phán quyết của tòa án, trọng tài nước ngoài giữa Việt Nam với các nước thông qua nỗ lực ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế hay áp dụng nguyên tắc có đi có lại về vấn đề này sẽ là những bước đi cần thiết của Nhà nước Việt Nam để mở ra những cơ hội đảm bảo thực thi các phán quyết của tòa án, trọng tài Việt Nam về thương mại quốc tế liên quan đến doanh nghiệp Việt Nam tại các nước khác./.

 

 

 

Chuyên đề:

Nhu cầu đào tạo và vấn đề nâng cao năng lực của các doanh nghiệp Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

                        TS. Bùi Xuân Nhự

- Chủ nhiệm Khoa PLQT, ĐH Luật Hà nội

 

1.    Thực trạng về năng lực của các doanh nghiệp Việt Nam trong việc giải quyết những tranh chấp thương mại quốc tế

          Trong vòng mấy năm trở lại đây, số vụ tranh chấp giữa các doanh nghiệp Việt Nam với nhau, đặc biệt giữa doanh nghiệp Việt Nam với đối tác nước ngoài đã có sự gia tăng rõ rệt. Ví dụ như, từ năm 2002 đến năm 2008, Trung tâm Trọng tài quốc tế của Việt Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) đã giải quyết 198 vụ kiện, trong đó có 149 vụ tranh chấp quốc tế, chiếm 75%. Riêng trong vòng 10 tháng đầu năm 2008, đã có 41 vụ nhờ đến Trung tâm Trọng tài quốc tế phân xử. Theo dự báo, số vụ tranh chấp năm 2008 có thể tăng lên 50 vụ, đồng thời các tranh chấp không chỉ tăng về số lượng mà còn tăng cả về giá trị. Số vụ lớn, giá trị tranh chấp từ 2 đến 5 triệu USD, ngày càng nhiều. Lĩnh vực tranh chấp cũng đa dạng, phức tạp hơn. Nếu như trước đây, các tranh chấp thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam chủ yếu là thanh toán, vận tải, bảo hiểm... thì nay đã có thêm nhiều lĩnh vực mới như đại diện, đại lí, tài chính, ngân hàng, phân phối sản phẩm, đặc biệt là tranh chấp liên quan quyền sở hữu trí tuệ (chủ yếu là sở hữu công nghiệp)... đã xuất hiện. Ngoài ra, có thêm các tranh chấp khác như tranh chấp giữa các thành viên trong công ty, giữa các bên trong liên doanh...[180]

          Tuy nhiên, một điều dễ nhận thấy là khả năng tham gia vào việc giải quyết các vấn đề phát sinh và các tranh chấp trong thương mại quốc tế của các doanh nghiệp Việt Nam là rất hạn chế. Sự yếu kém của các doanh nghiệp Việt Nam trong lĩnh vực này thể hiện ở cả ba khía cạnh: trình độ kiến thức (kiến thức chuyên môn, kiến thức pháp luật, trình độ ngoại ngữ), kĩ năng và kinh nghiệm. Do đó, trên thực tế, các doanh nghiệp Việt Nam phải chịu rất nhiều thua thiệt và tổn thất bởi chính sự yếu kém của mình.       

          Điểm yếu đầu tiên rất dễ nhận thấy ở các doanh nghiệp Việt Nam là sự yếu kém về trình độ kiến thức khi tham gia các quan hệ thương mại quốc tế. Rất nhiều doanh nghiệp ký các hợp đồng xuất nhập khẩu nhưng lại không hề có nghiệp vụ về ngoại thương và cũng không hiểu về pháp luật thương mại quốc tế. Có doanh nghiệp thỏa thuận với đối tác nước ngoài mua bán hàng hóa theo các điều kiện thương mại FOB, CIF… nhưng nếu hỏi họ rằng đặc điểm của các điều kiện này như thế nào thì không phải lúc nào chúng ta cũng có thể nhận được câu trả lời chính xác. Nhiều doanh nghiệp lựa chọn phương thức thanh toán tín dụng chứng từ nhưng lại không hề hiểu gì về qui trình thanh toán này. Hoặc có doanh nghiệp, do không hiểu gì về L/C nên họ đã không dám chọn phương thức thanh toán này mà lại chọn các phương thức thanh toán khác có thể mang lại nhiều rủi ro hơn như phương thức thanh toán trực tiếp… Hiểu biết về nghiệp vụ kém như vậy, nhưng đồng thời, các doanh nghiệp Việt Nam cũng biết một cách rất lơ mơ về pháp luật thương mại quốc tế. Điều này cũng không có gì khó hiểu, vì ngay pháp luật trong nước của Việt Nam, nhiều doanh nghiệp còn không có bất kì một khái niệm nào. Từ trước đến nay, nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã quen với cung cách làm ăn và hành xử “không tuân theo pháp luật”. Với họ, các mối quan hệ mới là quan trọng, còn pháp luật chỉ mang tính hình thức. Bằng thực lực tài chính và các mối quan hệ, họ có thể thay đổi tất cả theo hướng có lợi cho họ và bởi vậy, họ cũng không cần biết các qui định pháp luật làm gì. Ngoài hạn chế về kiến thức, các doanh nghiệp Việt Nam còn bộc lộ sự hạn chế rất lớn về trình độ ngoại ngữ. Đây chính là trở ngại lớn nhất của các doanh nghiệp Việt Nam trong quá trình hội nhập. Như chúng ta đã biết, ngoại ngữ, mà chủ yếu là tiếng Anh, chính là giấy thông hành đi khắp các quốc gia trên thế giới. Sự bất đồng về ngôn ngữ có thể dẫn tới những cách hiểu sai và gây nhầm lẫn, và do vậy, sẽ dễ dẫn tới những rủi ro trong quan hệ. Sự yếu kém về ngoại ngữ cũng góp phần làm các doanh nghiệp Việt Nam mất đi sự tự tin khi giao tiếp với các đối tác nước ngoài cũng như cản trở họ trong việc diễn đạt những nội dung muốn đàm phán. Tất nhiên, một số ý kiến cho rằng, những hạn chế về kiến thức và ngoại ngữ nêu trên của các lãnh đạo doanh nghiệp có thể được giải quyết khi họ có một đội ngũ nhân viên, có năng lực và trình độ, trợ giúp họ. Nhưng rõ ràng, đây không phải là một giải pháp mang lại sự chủ động cho lãnh đạo doanh nghiệp. Và có thể, dù không chuyên sâu như các nhân viên trợ giúp, nhưng lãnh đạo doanh nghiệp cũng cần có trình độ ở mức độ nào đó để có thể chủ động trong mọi tình huống và ra quyết định. Thời gian gần đây, một số doanh nghiệp của Việt Nam, đặc biệt là đội ngũ lãnh đạo doanh nghiệp mới, trẻ trung, đã có những sự thay đổi nhất định về tư duy và cung cách làm ăn kinh doanh. Họ có trình độ hiểu biết, chịu khó tìm tòi và có trình độ về ngoại ngữ. Tuy nhiên, con số này là không nhiều. Hơn nữa, họ cũng vẫn có những hạn chế về kiến thức pháp lý do thiếu nền tảng giáo dục từ các bậc học thấp hơn. Bởi vậy, dù là doanh nghiệp nào, mới hay cũ, của nhà nước hay tư nhân thì vẫn cần đặt ra nhu cầu đào tạo về kiến thức, đặc biệt là kiến thức về pháp luật.

          Điểm yếu thứ hai của các doanh nghiệp Việt Nam là về kĩ năng thực hành trong lĩnh vực thương mại quốc tế. Như chúng ta đã biết, quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực ở Việt Nam mới chỉ diễn ra trong vòng khoảng 20 năm trở lại đây. Kinh nghiệm hội nhập của Chính phủ cũng như của các doanh nghiệp Việt Nam thực sự còn có quá nhiều hạn chế. Trong khi đó, khi tham gia vào các quan hệ thương mại quốc tế, các doanh nghiệp cần sự tổng hợp của rất nhiều kĩ năng, nghiệp vụ trong các lĩnh vực như xuất nhập khẩu, ký kết hợp đồng, thực hành các điều kiện tập quán thương mại quốc tế, thanh toán quốc tế, bảo hiểm trong thương mại quốc tế, vận tải quốc tế, giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế… Những kĩ năng ngoại thương nói trên dường như còn mới và quá phức tạp đối với phần lớn các doanh nghiệp của Việt Nam, những doanh nhân vốn chịu ảnh hưởng lớn của nền giáo dục cũ và tư duy kinh tế cũ. Bởi vậy, họ gặp nhiều khó khăn và lúng túng khi vận dụng và thực hiện các kĩ năng này.

          Hạn chế cuối cùng của các doanh nghiệp Việt Nam là về kinh nghiệm tham gia các hoạt động thương mại quốc tế nói chung và các quá trình giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế nói riêng. Sự hạn chế về kinh nghiệm này xuất phát từ cả lí do khách quan và chủ quan như quãng thời gian hội nhập chưa lâu, số lượng các quan hệ thương mại quốc tế chưa nhiều, năng lực yếu kém và vốn kiến thức hạn chế của các doanh nghiệp Việt Nam… Tất nhiên, hạn chế nói trên có thể được khắc phục phần nào từ việc học hỏi kinh nghiệm của các doanh nghiệp trong nước khác và các doanh nghiệp nước ngoài, trên cơ sở đó, vận dụng phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của doanh nghiệp mình. Mặc dù đây là một giải pháp được đánh giá là mang lại hiệu quả khá nhanh chóng theo kiểu “đi tắt đón đầu”, nhưng tính khả thi và hiệu quả của nó đối với các doanh nghiệp Việt Nam thì vẫn còn là một dấu hỏi lớn. Một số doanh nghiệp Việt Nam, mặc dù rất muốn học tập kinh nghiệm kinh doanh quốc tế, nhưng do hạn chế về ngoại ngữ và kiến thức cơ bản về thương mại quốc tế, cũng như, do thái độ thiếu tích cực và coi thường của một bộ phận nhỏ doanh nghiệp đối với những rủi ro trong thương mại quốc tế, mà việc học hỏi cũng gặp một số trở ngại nhất định. Bởi vậy, việc trang bị kiến thức và trao đổi kinh nghiệm tham gia các hoạt động thương mại quốc tế nói chung và tham gia quá trình giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế nói riêng với các doanh nghiệp Việt Nam là vô cùng cần thiết và cấp bách.

 

2.    Nhu cầu đào tạo và những vấn đề cấp thiết đặt ra trong việc nâng cao năng lực của các doanh nghiệp Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

          Khi tham gia vào “sân chơi chung toàn cầu”, do số lượng các hợp đồng thương mại được ký kết rất nhiều, doanh nghiệp Việt Nam chắc chắn không thể tránh khỏi những tranh chấp quốc tế trong quá trình thực hiện hợp đồng. Vấn đề đặt ra là, các doanh nghiệp hiện thiếu hiểu biết về luật lệ quốc tế và chưa có thói quen tôn trọng những luật lệ đó. Bên cạnh đó, cạnh tranh là điều không thể tránh khỏi khi hội nhập. Muốn cạnh tranh, các doanh nghiệp Việt Nam buộc phải có những thay đổi về nguồn nhân lực, cách thức quản lý, máy móc thiết bị công nghệ, và phải có năng lực nhất định về tiếp cận, chiếm lĩnh thị trường. Trong các yếu tố trên, yếu tố con người đặc biệt quan trọng. Thiết bị và công nghệ có hiện đại đến mấy nhưng con người không đủ mạnh thì sẽ nhanh chóng bị thua trên sân nhà. Nhìn lại thực trạng nguồn nhân lực trong các doanh nghiệp Việt Nam, một điều không thể phủ nhận, đó là các doanh nghiệp Việt Nam kém cạnh tranh. Đội ngũ quản lý, đội ngũ chủ doanh nghiệp, giám đốc và cán bộ quản lý doanh nghiệp Việt Nam còn nhiều hạn chế về kiến thức và kỹ năng quản lý. Số lượng doanh nhân giỏi, trình độ chuyên môn cao và năng lực quản lý tốt chưa nhiều. Đa phần họ chưa được trang bị các kiến thức kinh doanh như: quản trị doanh nghiệp, phát triển thương hiệu, chiến lược cạnh tranh, ứng dụng công nghệ thông tin… Hoạt động quản lý chủ yếu dựa vào kinh nghiệm thực tiễn, do đó tính hiệu quả chưa cao và dễ gặp rủi ro.[181] Bởi vậy, nâng cao năng lực của các doanh nghiệp Việt Nam trong lĩnh vực thương mại quốc tế là một yêu cầu cấp bách hiện nay.

          Những năm gần đây, nhu cầu đào tạo của các doanh nghiệp Việt Nam không chỉ gia tăng cùng với sự phát triển về số lượng doanh nghiệp[182], mà còn do nhận thức ngày càng được nâng cao của các chủ doanh nghiệp trong xu thế hội nhập. Trước đây, nhiều nhà lãnh đạo doanh nghiệp luôn coi đào tạo là một chi phí chứ không phải là một khoản đầu tư và luôn muốn cắt giảm chi phí này càng nhiều càng tốt. Nhận thức nói trên rõ ràng không thể hiện được tầm nhìn tư duy chiến lược, điều mà các doanh nghiệp Việt Nam luôn thiếu, trong khi đó, các doanh nghiệp trên thế giới thường coi đào tạo là một chiến lược đầu tư quan trọng để nâng cao năng lực cạnh tranh. Tuy nhiên, sau một thời gian hội nhập, cho đến nay, một bộ phận doanh nghiệp của Việt Nam đã có sự thay đổi cơ bản trong cách nhìn nhận về tính chiến lược và tác động lâu dài, bền vững của việc đào tạo. Theo khảo sát của Trung tâm hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa thuộc Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam kết hợp với Công ty dịch vụ hỗ trợ doanh nghiệp thuộc Hội doanh nghiệp trẻ Hà Nội cho thấy, đại đa số trong 679 nhà doanh nghiệp được hỏi đều khẳng định, đào tạo có thể góp phần đáng kể vào việc giải quyết khó khăn của doanh nghiệp, nhất là những khó khăn mang tính chiến lược. Kết quả của cuộc khảo sát này cũng cho thấy có tới 84,4% số doanh nghiệp cho rằng dịch vụ đào tạo quản lý là rất cần thiết và sẵn sàng tham gia các khoá đào tạo. Thế nhưng số doanh nghiệp đã tham gia đào tạo chỉ chiếm có 40,9% và cũng chỉ có 44,9% doanh nghiệp tham gia 2 khoá đào tạo trở lên.[183] Điều này cho thấy một thực tế là, từ mong muốn, nhu cầu cho tới hành động thực tiễn của các doanh nghiệp Việt Nam còn có một khoảng cách. Đồng thời, xét từ một khía cạnh nào đó, việc sắp xếp và tổ chức các khóa đào tạo cũng chưa được hợp lí. Các khoá đào tạo đôi khi chưa đến được với tất cả các đối tượng cần tham gia. Không những vậy, chất lượng các chương trình đào tạo cũng như chất lượng hoạt động của các trung tâm đào tạo cũng chưa tạo được ấn tượng tốt cho các doanh nghiệp.

          Mặc dù có một bộ phận doanh nghiệp cũng đã nhìn nhận được vai trò của đào tạo nhưng hành động của đa số trên thực tế lại đi theo chiều hướng ngược lại. Trên thực tế, không phải không có những khóa đào tạo hợp lí, nhưng tiếc rằng, các doanh nghiệp Việt Nam lại có thái độ rất thờ ơ với những chương trình và khóa đào tạo này. Rất nhiều các khóa học và lớp tập huấn đã được tổ chức trong thời gian qua đã không nhận được sự tham gia nhiệt tình của các doanh nghiệp, ngay kể cả khi nó được tổ chức miễn phí. Ngoài ra, hầu hết các doanh nghiệp Việt Nam không có chiến lược đào tạo gắn liền với tầm nhìn và mục tiêu cụ thể của doanh nghiệp. Kế hoạch đào tạo hàng năm cũng không có, hoặc có thì cũng rất sơ sài hình thức. Bức tranh trong nhiều doanh nghiệp hiện nay là: lãnh đạo không thực sự quan tâm đến công tác đào tạo, cán bộ phụ trách đào tạo không có, hoặc có thì cũng thiếu năng lực, kinh phí đào tạo quá hạn hẹp, không xác định được nhu cầu đào tạo của nhân viên, không có các biện pháp triển khai kế hoạch đào tạo, không đánh giá được hiệu quả của công tác đào tạo…

          Trước vấn đề nâng cao năng lực của các doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế và khi tham gia vào quá trình giải quyết các tranh chấp quốc tế, nhiều giám đốc doanh nghiệp cho rằng họ không cần phải nâng cao trình độ trong lĩnh vực pháp luật và kinh doanh quốc tế vì họ có thể sử dụng và thuê đội ngũ đã được đào tạo qua các trường lớp chuyên môn. Họ sẽ tuyển dụng những cán bộ lành nghề, đã được đào tạo và biết làm việc. Nhưng thực tế đã chỉ ra rằng, có được đội ngũ tư vấn chuyên nghiệp cũng không đồng nghĩa với việc chủ doanh nghiệp không cần phải nâng cao trình độ. Các doanh nghiệp tưởng là khôn ngoan khi lạm dụng giải pháp sử dụng chất xám của người khác này thường xuyên gặp phải các vấn đề như: giá của những ứng viên giỏi ngày càng leo thang và không phải khi nào trên thị trường lao động cũng có sẵn những ứng viên phù hợp với yêu cầu của họ; sự phụ thuộc quá nhiều vào dịch vụ tư vấn và đôi khi ở vào thế bị động; chất lượng dịch vụ tư vấn và đội ngũ tư vấn của Việt Nam về luật thương mại quốc tế còn yếu kém… Bởi vậy, với những chuyên môn gắn liền với thực tiễn của doanh nghiệp, đào tạo phát triển nhân sự có sẵn bên trong doanh nghiệp thông thường là biện pháp tối ưu nhất.

          Khi bàn về vấn đề nâng cao năng lực cho doanh nghiệp Việt Nam, có lẽ, cần thiết phải quay trở lại nhìn nhận về chất lượng giáo dục đào tạo của Việt Nam chưa cao. Nền giáo dục Việt Nam chịu nhiều ảnh hưởng phương pháp dạy học cơ bản của Châu Âu (tại Anh, người ta có thói quen đề cao những ngành học cơ bản, đồng thời hết sức coi thường ngành học mang tính thực hành, ví dụ như ngành công trình, trái lại ở Hoa Kỳ, phạm vi đào tạo Đại học rộng và mang tính hướng nghiệp hơn, ví dụ, có cả ngành quản lý sân golf). Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân cả khách quan và chủ quan, sự hạn chế của các chương trình đào tạo ở Việt Nam thể hiện ở hai khía cạnh chủ yếu: (1) nội dung lý thuyết lạc hậu và; (2) thiếu thực tiễn và điều kiện thực hành. Hiếm có một trường đại học nào ở Việt Nam hướng tới thực tiễn của các ngành công nghiệp như ở Hoa Kỳ. Bởi vậy, ở Việt Nam, những ngành công nghiệp mới, thường xuyên rơi vào tình trạng thiếu nhận lực có khả năng làm việc hiệu quả. Một thực tế là, những sản phẩm đào tạo của các trường, hầu hết đều phải đào tạo lại trước khi được chính thức giao việc. Điều này đúng cả với những ứng viên có trình độ trên đại học.

          Một số giám đốc thực sự nhận thức được tầm quan trọng của công tác đào tạo đối với sự phát triển bền vững của doanh nghiệp, nhưng trên thực tế họ gặp rất nhiều khó khăn khi triển khai công việc này. Những khó khăn đó là[184]:

          Một là, làm thế nào để xác định đúng nhu cầu đào tạo của doanh nghiệp. Thiếu, thừa hay sai đều mang lại thiệt hại cho doanh nghiệp. Mỗi doanh nghiệp phải chỉ ra: ai, khi nào, cần đào tạo cái gì? Nhu cầu đào tạo phải gắn liền với thực tiễn của doanh nghiệp. Nó phải phục vụ cho chiến lược kinh doanh, góp phần đạt được các mục tiêu của từng giai đoạn cũng như tầm nhìn của doanh nghiệp.

          Hai là, làm thế nào có thể tổ chức đáp ứng các nhu cầu trên một cách hiệu quả. Về nguyên tắc, trong nền kinh tế thị trường, chỉ cần có nhu cầu thì sẽ được đáp ứng. Tuy nhiên, trong thực tế, việc tổ chức đáp ứng các nhu cầu đào tạo cho một doanh nghiệp không dễ dàng. Bị giới hạn về tài chính, bị eo hẹp về thời gian, bị ràng buộc bởi thực tiễn, nhiều doanh nghiệp không tìm ra phương án đáp ứng các nhu cầu đào tạo. Trong khi đó, các chương trình có sẵn của các trung tâm đào tạo thì không phù hợp và đôi khi nội dung đào tạo lại quá lạc hậu. Tuy nhiên, nếu thiết kế các chương trình dành riêng cho mỗi doanh nghiệp thì quá tốn kém. Khi nhu cầu đào tạo không đáp ứng một cách tốt nhất, thì hiệu quả của công tác đào tạo tất nhiên sẽ không cao. Ở Việt Nam, có một thực tế rất trớ trêu nhưng lại rất phổ biến, đó là, tâm lí chủ quan, “sai đâu sửa đấy”, “nước đến chân mới nhảy”, thiếu tầm nhìn chiến lược trong việc xây dựng các kế hoạch… Thường là chỉ khi yêu cầu rất cấp bách hoặc tình hình đã trở nên tồi tệ thì khi đó, người Việt Nam chúng ta mới quan tâm tìm giải pháp khắc phục. Ví như, khi có nhiều vụ kiện chống bán phá giá xảy ra thì chúng ta mới quan tâm đào tạo pháp luật về chống bán phá giá. Khi Việt Nam gia nhập WTO thì vấn đề đào tạo các chuyên gia và giảng dạy các nội dung liên quan tới Luật thương mại quốc tế mới được quan tâm và phổ cập. Khi các doanh nghiệp Việt Nam gặp quá nhiều rủi ro pháp lý trong kinh doanh thì lúc đó, chúng ta mới tập trung nghiên cứu và tìm giải pháp khắc phục và nâng cao trình độ cho doanh nghiệp. Rõ ràng, nếu tình trạng này không được thay đổi thì rất khó để các doanh nghiệp Việt Nam có được sự lột xác về chất và đủ khả năng để cạnh tranh hay tham gia vào các quan hệ thương mại quốc tế cũng như có phương án hiệu quả nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của mình trong các vụ tranh chấp.

          Ba là, không có cán bộ phụ trách đào tạo đủ năng lực. Nhiều doanh nghiệp không tiếc công sức săn lùng, sẵn sàng trả lương cao, nhưng cũng không tìm được nhân sự như ý. Hầu hết những ứng viên vào vị trí này, hiện có trên thị trường, chỉ đủ khả năng quản lý công tác đào tạo về mặt hành chính, trong khi chúng ta mong muốn là cán bộ phụ trách đào tạo phải có khả năng triển khai chính sách đào tạo của doanh nghiệp, có khả năng xây dựng chiến lược đào tạo, lập và triển khai kế hoạch đào tạo...

          Bốn là, khó bố trí được thời gian đào tạo. Đa số các nhà quản lý, giám đốc và các nhân viên trong các doanh nghiệp thành công, đều có kế hoạch công tác bận rộn tối đa. Hầu hết họ không có thời gian tham gia các khóa đào tạo tập trung, đặc biệt là các khóa tập trung dài ngày.

          Năm là, kinh phí đào tạo eo hẹp. Rất ít doanh nghiệp dành một khoản kinh phí riêng và đáng kể cho việc đào tạo cũng như có một chiến lược đào tạo có hiệu quả. Hầu hết các hoạt động đào tạo hiện nay thường chỉ mang tính thời cuộc và kinh phí cũng được duyệt chi cho từng hoạt động cụ thể. Các doanh nghiệp thiếu những khoản đầu tư cho đào tạo mang tính thường xuyên và dài hạn.

          Sáu là, nhân viên sau khi được đào tạo có thể bỏ việc, chuyển cơ quan khác..., khi đó, doanh nghiệp vẫn chịu nhiều thua thiệt về tiền bạc và thời gian, ngay cả khi có yêu cầu họ bồi hoàn khoản tiền đào tạo, và chưa kể, trong một số trường hợp, doanh nghiệp bị mất trắng.

          Những khó khăn nêu trên thực sự là những trở ngại lớn đối với các doanh nghiệp Việt Nam trong việc triển khai công tác đào tạo. Do vậy, bài toán đào tạo cho doanh nghiệp cần một lời giải tổng thể, gồm cả giải pháp ngắn hạn và dài hạn, trên cơ sở xem xét mọi vấn đề có liên quan chứ không thể chỉ là những giải pháp mang tính chắp vá, thời điểm.

 

3.    Một số kiến nghị và giải pháp thực hiện

          Chính phủ Việt Nam luôn đánh giá rất cao vai trò của các doanh nghiệp trong công cuộc công nghiệp hóa – hiện đại hóa và luôn mong muốn các doanh nghiệp Việt Nam có đủ tự tin và chủ động tham gia vào quá trình hội nhập kinh tế khu vực và quốc tế. Đặc biệt, trong điều kiện các quan hệ thương mại quốc tế đang diễn ra vô cùng phức tạp như hiện nay, khả năng xảy ra các tranh chấp là rất lớn, các doanh nghiệp Việt Nam cần phải tự trang bị cho mình một trình độ kiến thức và những kĩ năng nhất định. Chính phủ sẽ luôn sát cánh đồng hành cùng doanh nghiệp để đưa nền kinh tế nước ta phát triển nhanh và bền vững. Tuy nhiên, để doanh nghiệp có thể có những đóng góp đáng kể và hiệu quả đối với sự phát triển của đất nước, các doanh nghiệp nên quan tâm đào tạo chính mình và doanh nghiệp mình bằng cách các doanh nhân nên nâng cao trình độ cũng như tiến hành đào tạo nguồn lao động.[185]

          Để quá trình đào tạo cho doanh nghiệp thực sự có hiệu quả, thiết nghĩ, cần phải thực hiện một số biện pháp sau đây:

          (1) Tuyên truyền, vận động nâng cao nhận thức của doanh nghiệp đối với vấn đề đào tạo

          Mọi giải pháp chỉ có thể mang lại hiệu quả nếu chủ thể thực hiện có được một nhận thức đúng đắn và đầy đủ. Bởi vậy, điều cần thiết bây giờ là phải giúp các doanh nghiệp thấy được vai trò và tầm quan trọng của hoạt động đào tạo đối với sự tồn tại và phát triển bền vững của doanh nghiệp. Họ nên hiểu rằng, không nên có thái độ đối phó và càng không nên có thái độ bỏ mặc, coi thường và liều lĩnh khi tham gia vào các quan hệ thương mại quốc tế. Những rủi ro kiểu như rủi ro của VIETNAM AIRLINES trong tranh chấp với luật sư Maurizio Liberati kiện đòi 5,2 triệu Euro hay rủi ro của Liên đoàn bóng đá Việt Nam với huấn luyện viên Letard (Pháp)… cần phải được xem xét, rút kinh nghiệm và tránh lặp lại, không phải chỉ với đương sự của vụ tranh chấp mà là với các doanh nghiệp Việt Nam khác trong quá trình hội nhập. Muốn vậy, doanh nghiệp cần tập cho mình thói quen tuân thủ và hành xử theo pháp luật. Doanh nghiệp nên nhìn nhận và đánh giá lại các vấn đề của doanh nghiệp mình để từ đó tìm ra những yếu kém cần phải khắc phục và tiến hành đào tạo và đào tạo lại. Và khi doanh nghiệp đã tự ý thức vai trò và vị trí của hoạt động đào tạo cũng như việc nâng cao năng lực của doanh nghiệp trong việc tham gia vào các quan hệ thương mại quốc tế và quá trình giải quyết tranh chấp thì tất yếu, doanh nghiệp sẽ dành sự quan tâm thích đáng và nỗ lực xây dựng được cho mình kế hoạch đào tạo có tính chiến lược và dài hạn.

          (2) Cải tiến các chương trình đào tạo

          Chương trình đào tạo là một trong những vấn đề được các doanh nghiệp rất quan tâm hiện nay. Chương trình đào tạo muốn thu hút được doanh nghiệp tham gia thì nó phải đáp ứng được nhu cầu của doanh nghiệp và những yêu cầu cấp thiết của thời đại. Các chương trình đào tạo phải liên tục được cập nhật và nếu có thể, dự đoán trước được xu hướng của các vấn đề có thể nảy sinh trong tương lai của thương mại quốc tế. Các chương trình đào tạo nên được thiết kế để nhằm đảm bảo một hoặc cả ba nội dung đào tạo về kiến thức, về kĩ năng và trao đổi về kinh nghiệm.

          Thứ nhất là các nội dung đào tạo về kiến thức dành cho doanh nghiệp Việt Nam. Không giống như các chương trình đào tạo chuyên ngành dành cho các cử nhân và bậc sau đại học về chuyên môn kinh doanh quốc tế hay Luật thương mại quốc tế, các doanh nghiệp thường mong muốn được trang bị các kiến thức cơ bản và muốn có nhiều kiến thức mang tính thực tiễn. Không phải mọi nhà quản lý doanh nghiệp đều đã trải qua các khóa đào tạo về kinh doanh và luật, đồng thời thời gian theo học của họ cũng hạn chế, bởi vậy, các chương trình đào tạo được thiết kế cần phải đảm bảo tính logic, ngắn gọn, đơn giản và thực tế. Các chương trình đào tạo nên được thiết kế một cách phong phú và thể hiện các mức độ kiến thức chuyên sâu khác nhau để các doanh nghiệp có thể lựa chọn cho mình một chương trình phù hợp.

          Thứ hai là đào tạo về kĩ năng cho các doanh nghiệp Việt Nam. Đây là nội dung mà các doanh nghiệp Việt Nam rất quan tâm. Bởi lẽ, từ lý thuyết đến thực tiễn thường có một khoảng cách khá xa. Các doanh nghiệp Việt Nam thường rất lúng túng khi áp dụng những kiến thức đã được học vào thực tiễn giải quyết các vụ việc của doanh nghiệp mình. Các chương trình đào tạo nên gắn liền lý thuyết với thực hành để các doanh nghiệp Việt Nam có cơ hội vận dụng, đặc biệt là giúp doanh nghiệp có điều kiện thực hành những tình huống tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp để họ có sự chủ động và tích cực hơn khi đối phó với những vấn đề tương tự có thể phát sinh trên thực tế.

          Thứ ba là tổ chức các hoạt động trao đổi kinh nghiệm giữa các doanh nghiệp của Việt Nam. Dường như cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam vẫn chưa thực sự là một khối đoàn kết, thống nhất và sẵn sàng chia sẻ, tương trợ lẫn nhau. Mối liên hệ giữa các doanh nghiệp có vẻ rất rời rạc, không gắn bó. Các doanh nghiệp thường hoạt động độc lập, một mình, “mạnh ai nấy làm” và bởi vậy, sức mạnh cạnh tranh của cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam bị ảnh hưởng nặng nề. Đôi khi, bản thân chính các doanh nghiệp Việt Nam lại “đấu đá” nhau, cạnh tranh không lành mạnh, dẫn đến giá thành bị hạ thấp, chất lượng hàng hóa, dịch vụ cung cấp bị giảm sút và cuối cùng, bị thất bại và phải nhường thị trường cho các doanh nghiệp nước ngoài. Và như thế, doanh nghiệp nước ngoài “không cần đánh mà vẫn thắng”, chỉ bởi đơn giản, các doanh nghiệp Việt Nam đã tự thua. Rõ ràng, để hạn chế bớt rủi ro trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam cần đoàn kết hơn nữa, chia sẻ thông tin và kinh nghiệm, tương trợ, giúp đỡ lẫn nhau. Về vấn đề này, người dân Việt Nam và các doanh nghiệp Việt Nam nên học tập Trung Quốc.

          (3) Nâng cao chất lượng các chương trình đào tạo và đội ngũ giảng dạy

          Trong thời gian vừa qua, chất lượng các chương trình đào tạo và đội ngũ giảng dạy cũng là một vấn đề khiến các doanh nghiệp rất băn khoăn khi đưa ra quyết định lựa chọn. Doanh nghiệp bỏ tiền và thời gian để theo học và họ muốn phải thu nhận được những kiến thức bổ ích và thiết thực. Hiện nay, ở Việt Nam, số lượng các Trung tâm đào tạo và các trường đại học, cao đẳng ở Việt Nam có các chương trình đào tạo dành cho doanh nghiệp không phải là ít. Tuy nhiên, chất lượng của các chương trình đào tạo thì vẫn là câu hỏi lớn cần lời giải đáp. Nếu không muốn các doanh nghiệp tiếp tục quay lưng với hoạt động đào tạo như hiện nay thì nội dung các chương trình đào tạo cần phải được cải tiến. Chúng ta cần những cuộc khảo sát cụ thể về nhu cầu thực tế của doanh nghiệp, họ muốn được trang bị những kiến thức gì và đào tạo những kĩ năng gì để có cơ sở thiết kế những chương trình đào tạo hợp lí với những thông tin và vấn đề hết sức cập nhật. Ngoài ra, đội ngũ giảng viên được lựa chọn phải thực sự có trình độ và chất lượng, đồng thời, cần áp dụng những phương pháp giảng dạy tiên tiến, hiện đại.

          (4) Nâng cao vai trò của các Hiệp hội doanh nghiệp và ngành nghề

          Ngoài ra, cũng có ý kiến cho rằng, cần xem xét vai trò của các hiệp hội doanh nghiệp của Việt Nam trong việc đào tạo và nâng cao năng lực của doanh nghiệp. Trên thực tế, để nâng cao trình độ quản trị cho doanh nghiệp, VCCI cũng đã phối hợp với các tổ chức trong nước và quốc tế xây dựng được một số chương trình chuẩn có thể phổ cập trong cộng đồng doanh nghiệp, đặc biệt là trong khối doanh nghiệp nhỏ và vừa. Chương trình này đã triển khai tại 40 tỉnh, thành phố và bước đầu có kết quả nhưng rất cần có thêm nguồn lực để triển khai nhằm đáp ứng mục tiêu nước ta có 500.000 doanh nghiệp hoạt động có hiệu quả vào năm 2010.[186]

          Hiện nay, cả nước có khoảng 300 hiệp hội doanh nghiệp. Ngoài vai trò đại diện cho tiếng nói của doanh nghiệp và xúc tiến thương mại, đầu tư, các hiệp hội doanh nghiệp còn có vai trò quan trọng trong lĩnh vực quan hệ lao động, thực hiện trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp. Trong điều kiện hội nhập, các biện pháp hành chính của Chính phủ sẽ khó có thể thực hiện trực tiếp nhằm hỗ trợ cho doanh nghiệp. Nhưng những biện pháp hỗ trợ gián tiếp thông qua hiệp hội doanh nghiệp, đặc biệt là việc liên kết tự nguyện của doanh nghiệp sẽ là cơ chế phù hợp với các qui định của WTO. Do vậy cần thiết phải sắp xếp và củng cố hệ thống các hiệp hội doanh nghiệp trên cả nước, bảo đảm hiệp hội doanh nghiệp hoạt động một cách thiết thực và hiệu quả. Ðề nghị Chính phủ sớm ban hành nghị định về hiệp hội doanh nghiệp và có chương trình trợ giúp nâng cao năng lực của các hiệp hội doanh nghiệp.[187]

          Sau một năm đầu tiên khi Việt Nam trở thành thành viên chính thức của WTO, các doanh nghiệp Việt Nam đã tự tin hơn và thấy rõ hơn con đường phía trước của mình. Đa số các doanh nghiệp và ngành hàng của Việt Nam, kể cả sản xuất và dịch vụ, đã bước đầu tỏ ra có đủ khả năng đối phó với các thách thức và chủ động tham gia vào quá trình giải quyết các tranh chấp. Tuy nhiên, đó chỉ là những thành tích bước đầu và thực sự, các doanh nghiệp Việt Nam cần phải cố gắng nỗ lực nhiều hơn nữa trong việc nâng cao trình độ và khả năng hội nhập nói chung và tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói riêng.

          Tóm lại, có rất nhiều lý do để chúng ta phải quan tâm nhiều hơn đến công tác đào tạo trong doanh nghiệp. Sự quan tâm không nên chỉ dừng trong suy nghĩ, mà phải thể hiện bằng hành động. Doanh nghiệp phải đầu tư nghiêm túc cho đào tạo. Giám đốc doanh nghiệp phải dành thời gian thích đáng cho công tác đào tạo. Đào tạo phải trở thành một nếp văn hóa trong doanh nghiệp./.

 

Chuyên đề:

Nghiên cứu cơ chế hỗ trợ pháp lý đối với doanh nghiệp trong nước của một số nước trên thế giới (Hoa Kỳ, EU, ASEAN, Trung Quốc) và đề xuất xây dựng cơ chế tương tự ở Việt nam

TS. Nguyễn Thanh Tâm

 - Giảng viên ĐH Luật Hà Nội

 

Khi tham gia các hoạt động thương mại ở tầm quốc tế, các doanh nghiệp gặp phải “1001” rủi ro, như: rủi ro chính trị, rủi ro tài chính, rủi ro xã hội, rủi aro pháp lý, … do đó, ở mức độ khác nhau, các quốc gia đều thiết lập cơ chế hỗ trợ các doanh nghiệp, nhất là cơ chế hỗ trợ pháp lý. Trong nội dung của Phần I của chuyên đề này, chúng tôi sẽ tập trung vào việc giới thiệu cơ chế hỗ trợ pháp lý ở một số quốc gia đối với doanh nghiệp trong nước khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế. Những bình luận, phân tích so sánh về cơ chế hỗ trợ pháp lý đối với doanh nghiệp của các nước, và đề xuất cơ chế tương tự cho Việt Nam sẽ được trình bày trong Phần II của chuyên đề.

 

PHẦN I.

GIỚI THIỆU VỀ CƠ CHẾ HỖ TRỢ PHÁP LÝ Ở MỘT SỐ QUỐC GIA

ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP TRONG NƯỚC KHI THAM GIA

HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

 

1.1. Cơ chế hỗ trợ pháp lý của Hoa Kỳ đối với doanh nghiệp khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế

Trong thực tế, khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Hoa Kỳ thường gặp phải các rủi ro pháp lý, như: rủi ro không thực hiện được hợp đồng; rủi ro liên quan đến pháp luật tố tụng: doanh nghiệp bị kiện, hoặc doanh nghiệp là đối tượng của các phán quyết bất lợi đối với hoạt động kinh doanh (bất lợi về tài chính, uy tín doanh nghiệp, …); nhà đầu tư Hoa Kỳ bị tước đoạt tài sản ở nước ngoài (bị quốc hữu hóa theo qui định của nước tiếp nhận đầu tư), bị vi phạm quyền sở hữu trí tuệ; …

Để hỗ trợ doanh nghiệp phòng chống rủi ro pháp lý, ở Hoa Kỳ có một số cơ chế sau đây:

1.1.1. Nghề quản lý rủi ro pháp lý (legal risk management) ([188])

Các nhà quản lý doanh nghiệp của Hoa Kỳ luôn nhận thức được rằng pháp luật nước ngoài rất khó hiểu, pháp luật quốc tế luôn chứa đựng sự bấp bênh, không chắc chắn, còn chính trị quốc tế lại càng phức tạp. Do đó, việc dự đoán các rủi ro, trong đó có rủi ro pháp lý và rủi ro chính trị, được coi là trách nhiệm cực kỳ quan trọng của chính doanh nghiệp, nhất là đối với các công ty đa quốc gia. Việc quản lý rủi ro pháp lý doanh nghiệp (legal risk management) đã trở thành một nghề ở Hoa Kỳ.

Đối với các công ty đa quốc gia của Hoa Kỳ - luôn hoạt động ở nhiều nước trên thế giới, bên cạnh việc lường trước và phân tích các rủi ro pháp lý, thì các rủi ro chính trị cũng được quan tâm đặc biệt. Ở Hoa Kỳ có những công ty chuyên tư vấn về rủi ro chính trị cho khách hàng. Bên cạnh đó, trong nội bộ công ty đa quốc gia, còn có chuyên gia chuyên phân tích các rủi ro chính trị. Việc dự đoán, phân tích và đưa ra giải pháp tránh rủi ro có ý nghĩa quan trọng đối với sự thành bại của hoạt động kinh doanh. Khi rủi ro chính trị xảy ra, các nhà kinh doanh có thể mất tiền.

Các nhà quản lý rủi ro tiến hành công việc một cách chuyên nghiệp theo đúng qui trình:

- Bước 1: Nhận diện, xác định rủi ro;

- Bước 2: Đánh giá rủi ro;

- Bước 3: Quản lý rủi ro, theo hướng giảm thiểu hoặc loại bỏ rủi ro;

- Bước 4: Giải thích cho lãnh đạo doanh nghiệp hiểu.

1.1.2. Các qui định pháp luật nhằm hỗ trợ doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế (^[189])

        Nhà nước Hoa Kỳ dành sự hỗ trợ rất lớn cho các doanh nghiệp bằng cách cung cấp thông tin về thị trường và pháp luật các nước. Nhân viên của Uỷ ban Thương mại quốc tế (ITC) công tác ở khắp nơi trên thế giới, cung cấp thông tin thương mại và pháp luật, tìm kiếm các cơ hội thương mại để giúp các doanh nghiệp Hoa Kỳ xuất khẩu ra nước ngoài.

        Bên cạnh đó, Nhà nước Hoa Kỳ tạo thuận lợi cho các doanh nghiệp về thuế xuất khẩu. Đồng thời, Hoa Kỳ là một nước có chính sách trợ cấp xuất khẩu rất mạnh. Năm 1945, Hoa Kỳ thành lập Ngân hàng xuất nhập khẩu (EXIMBANK). Nhiệm vụ của nó là giúp các nhà xuất khẩu Hoa Kỳ cạnh tranh tốt hơn, nhờ có được nguồn tín dụng lớn. Hoạt động cơ bản của EXIMBANK là cung cấp các khoản cho vay trực tiếp cho khách hàng của nhà xuất khẩu Hoa Kỳ, hoặc bảo đảm các khoản vay ngân hàng thương mại cho các khách hàng này. Bên cạnh đó, EXIMBANK còn đảm bảo các khoản vay về vốn lưu động mà các nhà xuất khẩu cần để tăng thêm các đơn đặt hàng xuất khẩu. EXIMBANK cũng điều hành chương trình bảo hiểm tín dụng để bảo hiểm tín dụng đối với các rủi ro thương mại, pháp lý và chính trị. Mục tiêu của chương trình này là giúp các nhà xuất khẩu Hoa Kỳ cạnh tranh với doanh nghiệp của các nước khác, và cải thiện cán cân thương mại bằng việc củng cố xuất khẩu.

        Nhà nước Hoa Kỳ còn giúp đỡ các doanh nghiệp xuất khẩu “thoát khỏi” phạm vi điều chỉnh của pháp luật về chống độc quyền, bằng việc thông qua Đạo luật về công ty thương mại xuất khẩu năm 1982, theo đó công ty thương mại xuất khẩu có thể gửi đơn lên Bộ Thương mại xin cấp Giấy chứng nhận miễn trách nhiệm độc quyền. Giấy chứng nhận này cho phép doanh nghiệp xuất khẩu thực hiện những hoạt động có thể là vi phạm pháp luật chống độc quyền. Chẳng hạn: các công ty có thể thoả thuận chia sẻ các rủi ro và phí tổn xuất khẩu, thỏa thuận giữ vững giá bán tại các nước khác,... Biện pháp này đã thực sự có tác dụng hỗ trợ một số doanh nghiệp Hoa Kỳ như: Hiệp hội các nhà chế tạo dụng cụ máy móc quốc gia, Hiệp hội tiếp thị điện ảnh, các ngân hàng hỗ trợ xuất khẩu, các doanh nghiệp dịch vụ tư vấn kỹ thuật, các doanh nghiệp nghề cá,...

        Trong lĩnh vực pháp luật về quyền sở hữu trí tuệ, năm 1980, Hoa Kỳ trở thành thành viên của Công ước Berne về bảo hộ quyền tác giả đối với các tác phẩm văn học và nghệ thuật, do đó Công ước Berne là một bộ phận của pháp luật Hoa Kỳ. Ngoài ra, Hoa Kỳ còn là thành viên của Công ước về quyền tác giả phổ biến (UCC) của Liên Hợp Quốc năm 1945.

        Pháp luật Hoa Kỳ rất quan tâm tới việc chống hàng giả do vi phạm quyền sở hữu trí tuệ: Đoạn 602 của Đạo luật Bản quyền cấm nhập khẩu các sản phẩm xâm phạm quyền tác giả được Hoa Kỳ bảo hộ, và cho phép hải quan tịch thu (17 USC, #602); Đoạn 526 Đạo luật Thuế quan 1930 cấm nhập khẩu hàng hoá mang nhãn hiệu hàng hoá đã được đăng ký tại Hoa Kỳ mà không được phép của chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hoá đó, và cho phép hải quan tịch thu (19 USC, #1526); Đoạn 337 Đạo luật Thuế quan 1930 qui định bảo hộ tương tự đối với sáng chế (19 USC, #1337). Năm 1988, pháp luật tiếp tục củng cố việc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế bằng cách qui định việc phong tỏa hàng hóa vi phạm. Mọi chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ đã được đăng ký tại Hoa Kỳ, nếu có căn cứ cho rằng hàng hoá nhập khẩu vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, có thể nộp đơn cho Uỷ ban Thương mại quốc tế (ITC) để khiếu nại. ITC có quyền ban hành lệnh trục xuất các hàng hoá đó ra khỏi Hoa Kỳ, hoặc lệnh đình chỉ buôn bán hàng hoá vi phạm quyền sở hữu trí tuệ. Trong một số trường hợp, ITC ra lệnh tịch thu hàng hoá. Việc vi phạm lệnh này phải chịu phạt đến mức 100.000 USD/ngày hoặc gấp đôi giá trị nội địa của các hàng hoá đó.

        Các qui định pháp luật về quyền trả đũa thương mại trong pháp luật Hoa Kỳ khá “độc đáo”. Quyền trả đũa thương mại được qui định tại Khoản 301 Đạo luật thương mại Hoa Kỳ 1974. Điều khoản này được sửa đổi nhiều lần, vào năm 1979 (Đạo luật về các hiệp định thương mại), năm 1984 (Đạo luật về thương mại và thuế quan), năm 1988 (Đạo luật tổng quát về thương mại và cạnh tranh), năm 1994 (Đạo luật về các hiệp định Vòng Uruguay).     Khoản 301 nhằm mục đích thực thi các quyền của Hoa Kỳ theo các hiệp định thương mại, và cho phép hành động trả đũa các thực tiễn thương mại không lành mạnh, xảy ra ở Hoa Kỳ, ở lãnh thổ bên ký kết vi phạm, hoặc ở nước thứ ba. Khoản 301 giúp tăng cường mở cửa thị trường nước ngoài cho hàng hoá và dịch vụ của Hoa Kỳ, tạo thuận lợi cho các nhà kinh doanh Hoa Kỳ ở nước ngoài, và tăng cường bảo hộ có hiệu quả quyền sở hữu trí tuệ của Hoa Kỳ ở các nước khác.

        Năm 1988, Nghị viện Hoa Kỳ sửa đổi Khoản 301 bằng cách đưa ra 2 điều khoản mới: “Siêu 301” (“Super 301”) và “301 Đặc biệt” (“Special 301”). Nội dung pháp lý này được đưa vào Đạo luật tổng quát về thương mại và cạnh tranh Hoa Kỳ năm 1988, tại Khoản 1302 và 1303 (có hiệu lực 1 năm, sau đó phải gia hạn).

        “301 Đặc biệt” liên quan trực tiếp đến bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, yêu cầu Cơ quan Đại diện thương mại Hoa Kỳ (USTR) xác định những quốc gia nào không bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ một cách đầy đủ và hiệu quả, gây ảnh hưởng đến các doanh nghiệp Hoa Kỳ. Đó chính là căn cứ để Hoa Kỳ áp dụng biện pháp trả đũa thương mại.

        Quyền trả đũa thương mại theo qui định của Khoản 301 và các điều khoản sửa đổi (“Siêu 301” và “301 Đặc biệt”) vi phạm Điều 23.2(a) và (c) Hiệp định về giải quyết tranh chấp của WTO (DSU), theo đó các bên tranh chấp không được đơn phương trả đũa thương mại (xem phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO, case DS 152, United States - Sections 301-310 of the Trade Act of 1974, thông qua ngày 27-01-2000)^[190].

1.1.3. Thực hiện quyền bảo vệ tài sản và lợi ích của công dân Hoa Kỳ ở nước ngoài ([191])

Trong Công pháp quốc tế, vấn đề này thường được diễn đạt bằng thuật ngữ “quyền bảo hộ ngoại giao”, theo đó: để bảo vệ tài sản và lợi ích của công dân, pháp nhân của nước mình ở nước ngoài, chống lại sự vi phạm pháp luật quốc tế của quốc gia nước ngoài, các quốc gia có quyền can thiệp ngoại giao. Đây là biện pháp ít được các nước đang phát triển sử dụng, nhưng Hoa Kỳ đã không ngần ngại áp dụng nó trong khá nhiều trường hợp, nhất là vào thời kỳ thế kỷ XIX.

Trong trường hợp các nhà đầu tư Hoa Kỳ bị tước đoạt tài sản đầu tư ở nước ngoài với qui mô lớn, và chứng minh được rằng quốc gia nước ngoài đó đã vi phạm pháp luật quốc tế khi tước đoạt tài sản của nhà đầu tư Hoa Kỳ, Chính phủ Hoa Kỳ có thể can thiệp bằng cách phong tỏa tài sản của quốc gia nước ngoài đó ở lãnh thổ Hoa Kỳ, từ đó cả hai bên đều có lý do để thương lượng. Thí dụ: sau cuộc Cách mạng Hồi giáo tại Iran năm 1979, Iran tiến hành tịch thu và quốc hữu hóa tài sản của Hoa Kỳ trên lãnh thổ Iran. Đáp lại, Hoa Kỳ cũng phong tỏa tài sản của Iran trên lãnh thổ Hoa Kỳ.

Thực tiễn “bảo hộ ngoại giao” này của Hoa Kỳ bị nhiều nước Hoa Kỳ la-tinh phản đối từ những năm cuối thế kỷ XIX, nhưng nó vẫn được áp dụng trong một số trường hợp.

Theo nhiều học giả lớn trên thế giới về Công pháp quốc tế, sự tồn tại quyền “bảo hộ ngoại giao” chỉ phần nào dựa trên cơ sở học thuyết và sức mạnh của quốc gia áp dụng quyền này. Trong Hiến chương Liên Hợp Quốc, không có qui định về quyền “bảo hộ ngoại giao”. Thậm chí, trong nhiều trường hợp, việc can thiệp quân sự để bảo vệ tài sản và lợi ích của công dân nước mình ở nước ngoài có thể bị coi là vi phạm nguyên tắc không sử dụng vũ lực trong quan hệ quốc tế (Điều 2 Khoản 4 Hiến chương Liên Hợp Quốc).

1.1.4. Các hỗ trợ khác dành cho doanh nghiệp

(i) Bảo hiểm rủi ro ([192])

Thứ nhất: doanh nghiệp có thể mua bảo hiểm tại các công ty bảo hiểm tư nhân.

Thứ hai: Bảo hiểm của Chính phủ.

Công ty đầu tư tư nhân hải ngoại (Overseas Private Investment Corporation - OPIC) - một cơ quan của Chính phủ Hoa Kỳ, sẽ bảo hiểm cho các doanh nghiệp Hoa Kỳ trong trường hợp xảy ra rủi ro, như: tài sản bị tước đoạt ở nước ngoài, đồng tiền mất giá, đồng tiền không chuyển đổi được, … Đây là cơ chế hỗ trợ rất quan trọng đối với các doanh nghiệp Hoa Kỳ, khi tiến hành hoạt động kinh doanh ở nước ngoài.

(ii) Xuất bản sách, tài liệu về môi trường đầu tư của các đối tác quan trọng nhằm giúp đỡ các doanh nghiệp

Các học giả Hoa Kỳ viết rất nhiều sách về môi trường đầu tư của các đối tác quan trọng, như: đầu tư vào EU, đầu tư vào Trung Quốc, đầu tư vào Trung Đông, đầu tư vào ASEAN, …nhằm giúp các doanh nghiệp Hoa Kỳ có thể lường trước những rủi ro khi kinh doanh ở nước ngoài.

(iii) Tổ chức hội thảo với sự tham gia tích cực của diễn giả nước ngoài am hiểu pháp luật nước ngoài. Thí dụ: diễn giả Trung Quốc trình bày về những rủi ro pháp lý khi đầu tư vào Trung Quốc.

1.2. Cơ chế hỗ trợ pháp lý của EU đối với doanh nghiệp khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế

1.2.1. Khuyến khích các tổ chức phi chính phủ hỗ trợ doanh nghiệp quản lý rủi ro

Thí dụ: Liên đoàn Quản lý rủi ro châu Âu (Federation of European Risk Management Associations - FERMA) bao gồm 16 Hiệp hội Quản lý rủi ro của 16 nước châu Âu ([193]), đại diện cho hơn 5.000 thành viên là cá nhân và các doanh nghiệp qui mô lớn trong các lĩnh vực từ sản xuất đến dịch vụ tài chính, các tổ chức từ thiện và y tế, cũng như các tổ chức của chính quyền địa phương([194]).

1.2.2. Xuất bản sách, tài liệu về quản lý rủi ro pháp lý

Thí dụ: Sách hướng dẫn về thực tiễn quản lý rủi ro pháp lý (Legal Risk Management Practice Manual) là tài liệu rất cần thiết cho các luật sư doanh nghiệp của EU. Cuốn sách trình bày về các rủi ro pháp lý điển hình, liên quan đến các vấn đề: hoạt động kinh doanh gián đoạn, gian lận nội bộ, tranh chấp thương mại, uy tín doanh nghiệp, phân biệt đối xử và quấy rối, rà soát qui trình bảo vệ dữ liệu, rà soát về việc tuân thủ pháp luật môi trường, an toàn sản phẩm và trách nhiệm đối với sản phẩm, y tế và an toàn, rà soát về việc tuân thủ pháp luật cạnh tranh, … Mỗi vấn đề nêu trên được phân tích trong bối cảnh hiện hành của pháp luật quốc gia, pháp luật cộng đồng và pháp luật quốc tế, các án lệ, sự phát triển của vấn đề quản trị doanh nghiệp và trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp. Tác giả của cuốn sách là các nhà thực hành luật hàng đầu của EU.

1.3. Quản lý rủi ro doanh nghiệp ở Nhật Bản ([195])

Các khái niệm về quản lý rủi ro doanh nghiệp lần đầu tiên được giới thiệu ở Nhật Bản vào những năm 60 của thế kỷ XX. Gần như tất cả các vấn đề lý luận và thực tiễn về quản lý rủi ro doanh nghiệp mà người Nhật Bản học hỏi được đều từ kinh nghiệm của Hoa Kỳ. Kể từ đó, vấn đề quản lý rủi ro doanh nghiệp được giảng dạy ở trường đại học. Các nhà tư vấn cũng thành lập các hiệp hội để nghiên cứu và tiến hành các hoạt động quản lý rủi ro doanh nghiệp. Tuy nhiên, bất chấp những cố gắng nêu trên, các doanh nghiệp ở Nhật Bản đã chưa bao giờ thừa nhận khái niệm quản lý rủi ro doanh nghiệp, trừ một số trường hợp ngoại lệ (hãng Honda là doanh nghiệp đầu tiên thành lập Phòng Quản lý rủi ro).

Theo Yutaka Maekawa - Chủ tịch Hiệp hội Quản lý rủi ro Nhật Bản, có nhiều lý do giải thích việc hầu hết các doanh nghiệp ở Nhật Bản chưa chấp nhận khái niệm quản lý rủi ro doanh nghiệp.

Thứ nhất, liên quan đến văn hóa doanh nghiệp Nhật Bản. Ở Nhật Bản, trừ những doanh nghiệp lớn, nhiều doanh nghiệp khác hoạt động thiếu tính chuyên nghiệp, không cần quan tâm đến việc phân tích rủi ro và quản lý rủi ro. Các sinh viên sau khi ra trường có thể có kiến thức về quản lý rủi ro, nhưng lại không được bố trí làm việc ở bộ phận quản lý rủi ro.

Thứ hai, hoạt động kinh doanh ở Nhật Bản chứa đựng rất nhiều rủi ro, mà doanh nghiệp không thể kiểm soát nổi, như: thiên tai (động đất), ô nhiễm môi trường (là hậu quả của quá trình công nghiệp hóa từ thế kỷ trước), sự thay đổi pháp luật về tiêu chuẩn kỹ thuật (nhất là trong lĩnh vực xây dựng), … Nếu doanh nghiệp quan tâm xử lý tất cả các rủi ro nêu trên thì sẽ rất tốn kém về tài chính.

Thứ ba, trong thực tế, doanh nghiệp Nhật Bản thường chỉ quan tâm đến việc tuân thủ pháp luật về bảo hiểm bắt buộc đối với người lao động.

Thứ tư, ngành bảo hiểm phi nhân thọ ở Nhật Bản rất phát triển, đáp ứng nhu cầu bảo hiểm của doanh nghiệp. Các doanh nghiệp Nhật Bản thường lựa chọn giải pháp mua bảo hiểm để phòng chống rủi ro cho doanh nghiệp.

Tuy nhiên, hiện nay, tình hình đã có nhiều thay đổi. Các doanh nghiệp Nhật Bản đã dần dần nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề quản lý rủi ro sau khi phát sinh một số sự kiện. Một trong số các sự kiện đó là vụ bắt cóc chủ tịch công ty mía. Kẻ bắt cóc thông báo rằng hắn đã thả thuốc độc vào một vài cây mía của công ty. Sau này, vụ việc đã phát triển thành cuộc khủng hoảng Tylenol. Vào thời điểm đó, hầu hết các doanh nghiệp thực phẩm và các doanh nghiệp chế biến đều ý thức được vấn đề quản lý rủi ro, nhưng các doanh nghiệp khác vẫn cho rằng các rủi ro đó chỉ liên quan đến ngành thực phẩm. Nhưng đến khi trưởng chi nhánh của công ty Nhật Bản tại Philippines bị bắt cóc trên đường về nhà, thì các công ty khác bắt đầu phải chú ý đến vấn đề quản lý rủi ro. Do đó, đến nay, nhiều doanh nghiệp lớn bắt đầu thành lập bộ phận quản lý rủi ro trong doanh nghiệp. Các doanh nghiệp khác thì giao trách nhiệm quản lý rủi ro cho Phòng Tổng hợp, Phòng Pháp lý, Phòng Nhân sự, hoặc giao cho một Ban Thư ký chịu sự chỉ đạo trực tiếp của một giám đốc. Một số doanh nghiệp còn quan tâm đến cái gọi là dự báo rủi ro và khủng hoảng. Các doanh nghiệp này thường quan tâm đặc biệt đến vấn đề rủi ro pháp luật, kiểm soát quan hệ công chúng (Public Realtions - PR).

Để đáp ứng nhu cầu quản lý rủi ro ngày càng gia tăng, các công ty bảo hiểm phi nhân thọ ở Nhật Bản đã cung cấp các dịch vụ mới, nhất là trong lĩnh vực rủi ro môi trường và trách nhiệm đối với sản phẩm. Một số công ty bảo hiểm phi nhân thọ đã thành lập các chi nhánh mới nhằm cung cấp các dịch vụ quản lý rủi ro cho doanh nghiệp. Các công ty bảo hiểm lớn này đã tổ chức các cuộc hội thảo về luật môi trường hiện hành, các case studies của Hoa Kỳ, xuất bản nhiều loại sổ tay, tạp chí để thông tin về rủi ro môi trường và các biện pháp phòng chống rủi ro. Đồng thời, vấn đề trách nhiệm đối với sản phẩm cũng được quan tâm nhiều hơn so với trước đây. Các công ty bảo hiểm phi nhân thọ đã thành lập đơn vị chuyên về quản lý trách nhiệm đối với sản phẩm, làm nhiệm vụ nghiên cứu ở qui mô lớn về vấn đề trách nhiệm đối với sản phẩm, viết báo cáo, xuất bản sách, video để cung cấp thông tin về trách nhiệm đối với sản phẩm.

Như vậy, ở Nhật Bản, có một số yếu tố ảnh hưởng đến việc phát triển nghề quản lý rủi ro doanh nghiệp, trong đó có yếu tố văn hóa doanh nghiệp. Đồng thời, có thể thấy rằng, bảo hiểm tư nhân là cơ chế thường được các doanh nghiệp Nhật Bản sử dụng để phòng chống rủi ro, trong đó có rủi ro pháp lý.

1.4. Cơ chế hỗ trợ pháp lý của Trung Quốc đối với doanh nghiệp khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế ([196])

Khi các doanh nghiệp của Trung Quốc tham gia hoạt động thương mại quốc tế, công việc quản lý rủi ro pháp lý đã trở thành mối quan tâm lớn của các doanh nghiệp và Nhà nước Trung Quốc.

Ở Trung Quốc, việc phòng chống rủi ro pháp lý đối với các hoạt động thương mại trong nước được đánh giá là tạm ổn. Ngược lại, đối với hoạt động thương mại quốc tế, các doanh nghiệp Trung Quốc lại chưa được trang bị đầy đủ kiến thức để xử lý các rủi ro pháp lý xảy ra ở nước ngoài.

Vụ Chính sách và Pháp luật thuộc Uỷ ban Giám sát và Quản lý Tài sản Nhà nước của Trung Quốc (Law and Policy Bureau of the State-owned Asset Supervision and Administration Commission of China - SASAC), và Hội Tư vấn doanh nghiệp của Trung Quốc (China's Association of Corporate Counsel - ACC), đã hợp tác với Công ty Luật Lovells (Lovells International Law Firm) để xây dựng và phát triển chiến lược quản lý rủi ro pháp lý. Trong số các chương trình hợp tác này, có hoạt động đánh giá “điểm rủi ro pháp lý” của từng doanh nghiệp. Kết quả cho thấy: nếu “điểm rủi ro pháp lý” là 100, doanh nghiệp cần chi phí 1% tổng doanh thu cho hoạt động quản lý rủi ro pháp lý; tương tự, nếu “điểm rủi ro pháp lý” là 20, doanh nghiệp cần chi phí 0,02%. Như vậy, mức chi phí của doanh nghiệp cho hoạt động quản lý rủi ro pháp lý tỉ lệ thuận với “điểm rủi ro pháp lý” của doanh nghiệp. Hoạt động của doanh nghiệp càng chứa đựng nhiều rủi ro, thì càng phải chi phí nhiều cho quản lý rủi ro pháp lý.

Kết quả khảo sát Top 100 doanh nghiệp của Trung Quốc cho thấy: “điểm rủi ro pháp lý” trung bình của các doanh nghiệp là 42, nghĩa là chi phí cho quản lý rủi ro pháp lý sẽ phải là 0,42% tổng doanh thu. Nhưng trên thực tế, các doanh nghiệp chỉ dành 0,02% tổng doanh thu cho hoạt động quản lý rủi ro pháp lý.

Robert Lewis - Trưởng Văn phòng đại diện của Công ty Luật Lovells tại Bắc Kinh (Trung Quốc) nhận xét rằng: hoạt động phòng chống rủi ro pháp lý của các doanh nghiệp Nhà nước ở Trung Quốc có thể đáp ứng yêu cầu của các hoạt động thương mại trong nước, khi mà rủi ro pháp lý không cao lắm. Nhưng đối với các doanh nghiệp mở rộng hoạt động thương mại của mình ra nước ngoài và ở đó mức độ rủi ro pháp lý rất cao, thì cần phải hỗ trợ các doanh nghiệp này bằng cách xây dựng và thực thi cơ chế phòng chống rủi ro pháp lý trên thị trường quốc tế:

“Trong cuộc chiến chống rủi ro pháp lý ở thị trường quốc tế, các doanh nghiệp Trung Quốc hoàn toàn giống như những người lính mới - không được đào tạo chính quy, cũng không được trang bị vũ khí - nhưng đang nỗ lực đánh trả những chiến binh của kẻ thù - chính là môi trường kinh doanh đầy những rủi ro pháp lý. Trong bối cảnh đó, khi phải cạnh tranh với các doanh nghiệp nước ngoài đã được chuẩn bị sẵn sàng, thì các doanh nghiệp Trung Quốc sẽ bị tổn thất nhiều hơn”.

Trong chương trình hợp tác giữa Nhà nước Trung Quốc và Công ty Luật Lovells, Công ty Luật Lovells đã chuẩn bị nhiều báo cáo mang tính chiến lược, trong đó phân tích rủi ro pháp lý đối với các ngành kinh tế quan trọng của Trung Quốc, như: ngành dầu khí, ngành viễn thông, ngành điện tử và máy tính, ngành bảo hiểm, ngành ngân hàng, ngành xây dựng, ngành sản xuất thiết bị nặng, ngành công nghiệp ô-tô, ngành dược phẩm, ngành mỏ và khoáng sản ([197]).

Tình hình ở Trung Quốc cũng đồng thời là tình hình chung của các nước đang phát triển, trong đó có các nước ASEAN (trừ Singapore) và Việt Nam. Do đó, tác giả chuyên đề này không phân tích thêm kinh nghiệm của các nước ASEAN.

 

PHẦN II.

CÁC TIÊU CHÍ SO SÁNH VÀ ĐỀ XUẤT XÂY DỰNG CƠ CHẾ HỖ TRỢ PHÁP LÝ

ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

 

Ở các nước phát triển, các doanh nghiệp đã có kinh nghiệm tiến hành các hoạt động thương mại quốc tế từ hàng trăm năm nay, do đó, về cơ bản, các doanh nghiệp có đủ khả năng tự phòng chống rủi ro pháp luật, sự trợ giúp của Nhà nước chỉ ở mức độ nhất định. Trong khi đó, ở các nước đang phát triển, nhất là các nước đang phát triển ở trình độ trung bình và thấp, và các nước có nền kinh tế chuyển đổi, sự hỗ trợ của Nhà nước đối với doanh nghiệp, bao gồm cả doanh nghiệp Nhà nước, các doanh nghiệp vừa và nhỏ, trong việc phòng chống rủi ro pháp lý là cực kỳ cần thiết.

Có những cơ chế quản lý rủi ro nào để hỗ trợ doanh nghiệp, theo kinh nghiệm của các nước, mà Việt Nam cần xem xét? Kinh nghiệm của các nước, phát triển và đang phát triển, có phù hợp với thực tiễn của Việt Nam hay không?

Sau đây là các tiêu chí so sánh để phân tích kinh nghiệm của các nước về cơ chế hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp, trên cơ sở đó có hướng đưa ra đề xuất cơ chế tương tự cho doanh nghiệp Việt nam.

2.1. Nghề “quản lý rủi ro doanh nghiệp”

2.1.1. Phân tích kinh nghiệm các nước

Theo kinh nghiệm của các nước phát triển, nghề quản lý rủi ro doanh nghiệp phát triển không đồng đều ở các nước. Ở Hoa Kỳ, nơi có hoạt động thương mại và thương mại quốc tế mạnh nhất thế giới, quản lý rủi ro doanh nghiệp là một nghề thu nhập cao. Trong khi đó, ở Nhật Bản, mặc dù là nền kinh tế mạnh, có nhiều doanh nghiệp hàng đầu thế giới, nhưng ở đó công việc quản lý rủi ro doanh nghiệp chưa được các doanh nghiệp chấp nhận rộng rãi, trừ các doanh nghiệp lớn. Có nhiều lý do để giải thích tình trạng này, trong đó có hai lý do cần lưu ý. Thứ nhất, liên quan đến văn hóa doanh nghiệp. Thứ hai, ngành bảo hiểm phi nhân thọ ở Nhật Bản rất mạnh, đủ khả năng đáp ứng nhu cầu bảo hiểm của các doanh nghiệp, do đó các doanh nghiệp Nhật Bản thường sử dụng cơ chế bảo hiểm tư nhân để phòng chống rủi ro, mà không cần các chuyên gia tư vấn quản lý rủi ro.

Ở các nước đang phát triển, có thể nói rằng công việc quản lý rủi ro pháp lý càng chưa được coi là nghề chuyên nghiệp. Mặc dù Trung Quốc hiện có nền thương mại và quan hệ thương mại quốc tế mạnh hơn Việt Nam, nhưng vị trí của nghề quản lý rủi ro pháp lý doanh nghiệp cũng rất nhỏ bé, tương tự như tình hình ở Việt Nam. Các thuật ngữ “Due Diligence” và “Compliance” rất quen thuộc đối với các nhà quản lý rủi ro ở Hoa Kỳ và EU, nhưng trong ngôn ngữ Trung Quốc (cũng như Việt Nam) lại không có thuật ngữ tương đương. Lý do là trong văn hóa pháp lý của các nước như Trung Quốc, Việt Nam, chúng ta chưa biết đến hoạt động quản lý rủi ro. Hiện tại, Trung Quốc đang hợp tác với công ty luật nước ngoài để xây dựng và phát triển chiến lược quản lý rủi ro pháp lý doanh nghiệp.

2.1.2. Đề xuất cơ chế tương tự cho doanh nghiệp Việt Nam

(i) Ở Việt Nam, trong hiện tại và tương lai, có cần nghề “quản lý rủi ro pháp lý doanh nghiệp” hay không?

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, doanh nghiệp gặp phải “1001” kiểu rủi ro, như: tranh chấp về hợp đồng, tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, bị kiện về thuế, bán phá giá, trợ cấp xuất khẩu, không đáp ứng các yêu cầu về tiêu chuẩn sản phẩm, … Trong đó, rủi ro mà doanh nghiệp Việt Nam phải đối mặt nhiều nhất là rủi ro liên quan đến các qui định về xác lập quyền sở hữu và chuyển dịch quyền sở hữu, quyền quản lý tài sản theo luật pháp nước ngoài.

Nguyên nhân chủ yếu của các loại rủi ro pháp lý nêu trên xuất phát từ sai lầm của doanh nghiệp ([198]):

Thứ nhất: Do ảnh hưởng của nền thương mại yếu kém, nên các doanh nghiệp Việt Nam từ lâu đã có nếp văn hóa kinh doanh coi nhẹ pháp luật.

Hầu hết các doanh nghiệp Việt Nam không hiểu biết pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước đối tác và pháp luật thương mại quốc tế (bao gồm các thỏa thuận song phương và đa phương giữa các quốc gia); chưa đánh giá đúng vai trò của luật sư trong hoạt động kinh doanh, dẫn đến vi phạm pháp luật.

Theo kết quả khảo sát của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), hơn 74% hiệp hội ngành hàng trong nước được hỏi cho biết, không có bộ phận chuyên trách về pháp luật; 81% hiệp hội chỉ biết một vài nội dung cơ bản của Hiệp định thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA). Đây là kết quả đáng lo ngại đối với các doanh nghiệp nước ta, nhất là trong bối cảnh trao đổi thương mại quốc tế đang phát triển rất nhanh. ([199])

Thứ hai: Các doanh nghiệp Việt Nam còn thiếu kinh nghiệm đàm phán hợp đồng; chọn nhầm đối tác; …

Thứ ba: Chưa có khả năng dự đoán những thay đổi về pháp luật và chính sách của Việt Nam và nước ngoài. Doanh nghiệp mắc phải sai lầm này bởi vì không có bộ phận chuyên trách về quản lý rủi ro pháp lý.

Thứ tư: Tổ chức và hoạt động của hầu hết các doanh nghiệp Việt Nam chưa đạt tiêu chuẩn để hoạt động kinh doanh trong thị trường toàn cầu và môi trường pháp lý toàn cầu, do đó chỉ một số ít doanh nghiệp đạt được sự tin cậy với đối tác nước ngoài.

Thực tế ở các nước và Việt Nam cho thấy, chỉ có các doanh nghiệp tiến hành các hoạt động kinh doanh ở qui mô lớn, tốn kém về tài chính mới có nhu cầu về quản lý rủi ro. Tuy nhiên, đối với các doanh nghiệp Việt Nam, cần thay đổi nhận thức về vấn đề này.

Thứ nhất: Các doanh nghiệp Việt Nam chủ yếu là doanh nghiệp vừa và nhỏ, không nhiều vốn. Trong hoạt động thương mại quốc tế, nếu rủi ro xảy ra thì có nhiều khả năng phá sản.

Thứ hai: Đối với doanh nghiệp lớn - là một số rất ít doanh nghiệp Nhà nước, thì việc quản lý rủi ro pháp lý lại càng cần thiết.

(ii) Để công việc quản lý rủi ro pháp lý trở thành một nghề chuyên nghiệp, trách nhiệm thuộc về ai?

Thứ nhất: Trách nhiệm của doanh nghiệp, hiệp hội ngành hàng, các tổ chức đại diện cho doanh nghiệp.

Để công việc quản lý rủi ro pháp lý trở thành một nghề chuyên nghiệp, trách nhiệm trước tiên thuộc về các doanh nghiệp, hiệp hội ngành hang, mà cơ quan Nhà nước không thể làm thay. Các doanh nghiệp, hiệp hội ngành hàng, các tổ chức đại diện cho doanh nghiệp phải tự mình nâng cao năng lực để đối phó với các rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế.

- Các doanh nghiệp cần có in-house lawyer (luật sư doanh nghiệp) trình độ cao; tăng cường sử dụng luật sư nhằm phòng ngừa rủi ro pháp lý. Cần phải coi việc quản lý rủi ro pháp lý là một nghề, hoặc ít nhất là một vị trí cần tuyển dụng trong doanh nghiệp.

- Hoạt động quản lý doanh nghiệp bao gồm nhiều lĩnh vực phức tạp, trong đó lãnh đạo doanh nghiệp và luật sư doanh nghiệp cần hiểu biết về quản lý rủi ro pháp lý của doanh nghiệp, như: xác định rõ các loại rủi ro pháp lý, phân tích nguyên nhân dẫn đến rủi ro và phân loại rủi ro, các biện pháp phòng ngừa và xử lý rủi ro pháp lý, giám sát và cập nhật thông tin về rủi ro, …

- Hiện nay, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) đã thành lập Hội đồng tư vấn về chống bán phá giá, chống trợ cấp, tự vệ, để hỗ trợ các hiệp hội và cộng đồng doanh nghiệp đối phó với nguy cơ bị kiện ở nước ngoài, cũng như sử dụng các công cụ này ở trong nước. Tổ chức này sẽ tư vấn trực tiếp, cụ thể và có tính hệ thống cho các hiệp hội ngành hàng và doanh nghiệp trong các vụ kiện hoặc nguy cơ bị kiện chống bán phá giá, chống trợ cấp, tự vệ ở nước ngoài và trong nước; trực tiếp hướng dẫn triển khai các hoạt động nâng cao nhận thức, kỹ năng phản ứng, hành động trong các vụ kiện thương mại quốc tế, qua đó góp phần giảm thiểu rủi ro cho các doanh nghiệp trong các cuộc tranh chấp thương mại. Các doanh nghiệp sẽ được Hội đồng tư vấn miễn phí toàn bộ. ([200])

Thứ hai: Trách nhiệm của Nhà nước

- Tuyên truyền, phổ biến để doanh nghiệp, hiệp hội ngành hàng nâng cao nhận thức về tầm quan trọng của nghề quản lý rủi ro pháp lý doanh nghiệp.

- Nâng cao chất lượng đào tạo luật gia, luật sư, trọng tài viên:

Ở Việt Nam, Nhà nước có trách nhiệm rất lớn trong việc đào tạo luật gia, luật sư, trọng tài viên. Trước tình hình đất nước ngày càng tham gia sâu rộng vào tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, để hỗ trợ cho doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế, Đảng và Nhà nước rất quan tâm chỉ đạo việc nâng cao chất lượng đào tạo luật gia, luật sư, trọng tài viên để đáp ứng nhu cầu của doanh nghiệp và xã hội. Nhiều đề án đang được xây dựng. Thí dụ: Đề án “Đưa pháp luật các nước ASEAN vào chương trình giáo dục của các cơ sở đào tạo luật tại Việt Nam” đã được Ban Bí thư phê duyệt ngày 21-08-2008, hiện Bộ Giáo dục và Đào tạo đang triển khai Đề án; Đề án xây dựng một số cơ sở đào tạo luật lớn thành “trường trọng điểm” đang trong quá trình hình thành; Đề án đào tạo luật sư trong lĩnh vực luật thương mại quốc tế; Đề án nhập khẩu chương trình đào tạo tiên tiến, …

Hoạt động đầu tư, kinh doanh cũng như tranh chấp thương mại sẽ tăng mạnh khi Việt Nam trở thành thành viên của WTO. Tuy nhiên, thực tế cho thấy: luật sư và trọng tài viên Việt Nam không theo kịp tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế.

Theo thông tin của Vụ Bổ trợ tư pháp (Bộ Tư pháp), tính đến năm 2008, về số lượng, cả nước có 3.918 luật sư và luật sư tập sự, tăng 187% so với năm 2001. Mặc dù vậy, số lượng luật sư hiện có vẫn chưa đủ so với nhu cầu ngày càng tăng của xã hội. Tỷ lệ luật sư chỉ đạt 1/21.215 người dân, trong khi tỷ lệ này ở Nhật Bản là 1/4.546, Thái Lan là 1/1.526, Singapore là 1/1.000, Hoa Kỳ là 1/250. Có những tỉnh như Kon Tum, Hà Giang, Cao Bằng, Bắc Kạn, số lượng luật sư chỉ khoảng 3 - 4 người. Thậm chí, có địa phương như Lai Châu, Điện Biên, không có đủ số luật sư cần thiết để thành lập đoàn luật sư.

Điều đáng lo ngại hơn là chất lượng của luật sư. Trong tổng số luật sư hiện có, chỉ có 2.611 người (chiếm gần 67%) đã qua lớp đào tạo nghề luật sư; số còn lại chưa qua lớp đào tạo hoặc được miễn đào tạo theo qui định. Số lượng các luật sư giỏi ngoại ngữ và có đủ trình độ tư vấn về lĩnh vực luật thương mại quốc tế gần như chỉ đếm được trên đầu ngón tay. Phần lớn các luật sư Việt Nam hành nghề tư vấn đơn giản hoặc tranh tụng tại tòa, phục vụ khách hàng chủ yếu là các doanh nghiệp tư nhân trong nước, cá nhân và hộ gia đình. Một trong những nguyên nhân của tình hình trên là do việc đào tạo cử nhân luật hiện còn nhiều bất cập, dẫn đến chất lượng thấp.

Không chỉ có vấn đề luật sư, trọng tài thương mại cũng là vấn đề báo động. Hiện cả nước có năm trung tâm trọng tài thương mại với tổng số trọng tài viên là 136 người. Theo Vụ Bổ trợ tư pháp (Bộ Tư pháp), số vụ việc giải quyết bằng trọng tài hàng năm còn rất khiêm tốn. Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) - trung tâm trọng tài lớn nhất, chỉ xử lý được 20 - 25 vụ/năm. Các trung tâm khác xử lý khoảng 5 - 7 vụ/năm, thậm chí có trung tâm không xử lý vụ nào. Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài hiện chưa được doanh nghiệp quan tâm, bởi vì cả doanh nghiệp lẫn tòa án, viện kiểm sát, cơ quan thi hành án đều chưa hiểu biết nhiều về trọng tài. Một số bất cập trong các qui định của pháp luật hiện hành cũng là rào cản đối với hoạt động trọng tài.

- Nhà nước cần tạo cơ sở pháp lý và cơ sở vật chất để tổ chức được các lớp học ngắn hạn đào tạo, bồi dưỡng về quản lý rủi ro doanh nghiệp.

- Ta cũng nên học tập kinh nghiệm của Trung Quốc trong việc hợp tác với công ty luật nước ngoài để xây dựng và phát triển chiến lược quản lý rủi ro pháp lý doanh nghiệp.

Thứ ba: Trách nhiệm của các tổ chức hành nghề tư vấn pháp luật.

Các tổ chức hành nghề tư vấn pháp luật có trách nhiệm tự đào tạo, bồi dưỡng chuyên gia, luật sư tư vấn về quản lý rủi ro pháp lý trong quá trình thực hành nghề luật. Đồng thời, để đáp ứng nhu cầu của khách hàng (doanh nghiệp), các tổ chức hành nghề tư vấn này cũng cần thành lập các đơn vị chuyên trách hoặc đào tạo các chuyên gia giỏi chuyên tư vấn về quản lý rủi ro doanh nghiệp.

2.2. Ban hành các qui định pháp luật đặc biệt để hỗ trợ doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế

2.2.1. Phân tích kinh nghiệm các nước

Trong pháp luật Hoa Kỳ có cơ chế “trả đũa thương mại” để bảo vệ quyền lợi của các doanh nghiệp Hoa Kỳ khi tiến hành hoạt động thương mại ở nước ngoài - “Khoản 301” và “Khoản 301 đặc biệt” trong Đạo luật Thương mại Hoa Kỳ 1974. Đây là các qui định pháp luật thể hiện rõ “đặc trưng Hoa Kỳ” - theo kiểu “lẽ phải thuộc về kẻ mạnh”, hiếm thấy trong pháp luật của các nước khác trên thế giới. Thêm vào đó, các qui định pháp luật này đã từng bị WTO phán quyết là vi phạm các qui định của Hiệp định về giải quyết tranh chấp của WTO. Do đó, đây khó có thể là kinh nghiệm để Việt Nam học tập.

2.2.2. Đề xuất xây dựng cơ chế cho doanh nghiệp Việt Nam

Thay vì đề xuất ban hành các qui định pháp luật đặc biệt để hỗ trợ doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế, chúng tôi đề xuất việc hoàn thiện pháp luật trong nước. Đây là trách nhiệm của Nhà nước.

Nhà nước cần xây dựng hệ thống pháp luật minh bạch, phù hợp với thông lệ quốc tế, nhằm phát huy khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp; tăng cường sự phối hợp giữa các cơ quan Nhà nước (cơ quan hải quan, cơ quan thuế, các cơ quan quản lý thương mại, kế hoạch - đầu tư, …) nhằm tạo thuận lợi cho hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp. Cụ thể:

- Hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp theo hướng tạo thuận lợi cho các doanh nghiệp Việt Nam tổ chức và hoạt động đáp ứng yêu cầu của môi trường pháp lý toàn cầu và thị trường toàn cầu.

- Hoàn thiện các qui định pháp luật về luật sư, trọng tài thương mại, thi hành án, … nhằm hỗ trợ pháp lý cho các doanh nghiệp.

- Nâng cao khả năng thực thi Luật Phòng, chống tham nhũng 2005.

Ngày 28 tháng 5 năm 2006, Chính phủ ban hành Nghị định số 66/2008/NĐ-CP về hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp, nhằm thiết lập cơ chế thực hiện hoạt động hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp, hướng dẫn Bộ, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện chức năng, nhiệm vụ trong công tác tổ chức thi hành pháp luật đối với doanh nghiệp. Nghị định qui định cụ thể hình thức, nội dung hỗ trợ pháp lý và trách nhiệm của các Bộ, cơ quan ngang Bộ (gọi chung là Bộ) và Uỷ ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (gọi chung là Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh) trong việc hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp; điều kiện bảo đảm hoạt động hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp. Nghị định cũng qui định trách nhiệm của doanh nghiệp và các tổ chức đại diện của doanh nghiệp trong hoạt động hỗ trợ doanh nghiệp, trong đó có qui định về việc khuyến khích doanh nghiệp sử dụng pháp chế doanh nghiệp, và chủ động, phối hợp tổ chức thực hiện các hoạt động hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp, nhằm nâng cao nhận thức, ý thức trách nhiệm của doanh nghiệp, hiệp hội doanh nghiệp trong thực thi pháp luật.

Nghị định qui định nhiều hình thức hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp.

Thứ nhất: xây dựng và khai thác các cơ sở dữ liệu pháp luật phục vụ hoạt động của doanh nghiệp. Hình thức hỗ trợ này sẽ khắc phục được bất cập hiện nay là doanh nghiệp gặp khó khăn trong tiếp cận với thông tin pháp lý, nhất là các văn bản hướng dẫn thi hành do các ngành và địa phương ban hành. Đồng thời, qui định này cũng góp phần thực hiện cam kết của Việt Nam về bảo đảm nguyên tắc công khai, minh bạch của WTO trong xây dựng và tổ chức thi hành pháp luật.

Thứ hai: xây dựng tài liệu giới thiệu, phổ biến các văn bản qui phạm pháp luật.

Thứ ba: bồi dưỡng kiến thức pháp luật cho doanh nghiệp.

Thứ tư: giải đáp pháp luật cho doanh nghiệp. Việc giải đáp pháp luật được thực hiện trong thời hạn qui định (từ 15 đến 30 ngày làm việc), dưới các hình thức khác nhau, như bằng văn bản, thông qua mạng điện tử, giải đáp trực tiếp hoặc thông qua điện thoại và các hình thức khác theo qui định của pháp luật.

Thứ năm: tiếp nhận kiến nghị của doanh nghiệp về hoàn thiện pháp luật. Trước ngày 31 tháng 12 hàng năm, các Bộ, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm gửi báo cáo tổng hợp kết quả tiếp nhận, xử lý những kiến nghị của doanh nghiệp về hoàn thiện các qui định pháp luật trong phạm vi ngành, lĩnh vực hoặc địa phương do mình quản lý cho Bộ Tư pháp để tổng hợp báo cáo Thủ tướng Chính phủ.

Thứ sáu: xây dựng và tổ chức thực hiện các chương trình hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp.

Để thiết lập cơ chế hiệu quả về hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp và bảo đảm tính khả thi của Nghị định, Nghị định đã qui định các vấn đề về tổ chức, cán bộ và tài chính phục vụ công tác hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp.

Về tổ chức thực hiện, Nghị định xác định Bộ Tư pháp giúp Chính phủ thống nhất quản lý Nhà nước về công tác hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp trong phạm vi cả nước. Tổ chức pháp chế thuộc các Bộ và Sở Tư pháp thuộc các tỉnh có nhiệm vụ tham mưu cho Bộ trưởng và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh trong công tác hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp. ([201])

Như vậy, về mặt lập pháp, nước ta đã có qui định pháp luật về hỗ trợ pháp lý đối với doanh nghiệp. Tuy nhiên, vấn đề là thực thi những qui định này trong thực tiễn.

2.3. Áp dụng biện pháp “bảo hộ ngoại giao” theo cơ chế của Công pháp quốc tế

2.3.1. Phân tích kinh nghiệm các nước

Như Phần 1.1 đã giới thiệu, biện pháp “bảo hộ ngoại giao” chủ yếu được Hoa Kỳ áp dụng vào thời kỳ thế kỷ XIX và giữa thế kỷ XX. Đây cũng là một công cụ của “kẻ mạnh”. Về mặt pháp lý quốc tế, biện pháp này không được qui định trong Hiến chương Liên Hợp Quốc. Thậm chí, trong nhiều trường hợp, việc can thiệp quân sự để bảo vệ tài sản và công dân của mình ở nước ngoài còn bị coi là vi phạm nguyên tắc cấm sử dụng vũ lực trong quan hệ quốc tế (Điều 2 Khoản 4 Hiến chương Liên Hợp Quốc). Do đó, đây cũng không phải là kinh nghiệm để Việt Nam có thể học tập. Để bảo vệ doanh nghiệp Việt Nam ở nước ngoài, Nhà nước nên xem xét việc tham gia các điều ước quốc tế về thương mại, đầu tư.

          2.3.2. Đề xuất xây dựng cơ chế cho doanh nghiệp Việt Nam

Việt Nam nên tham gia các điều ước quốc tế để bảo vệ doanh nghiệp Việt Nam ở nước ngoài. Hiện nay, Việt Nam đã là thành viên của Công ước New York 1958 về thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài. Đây là một điểm thuận lợi đối với doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế. Bên cạnh đó, Nhà nước cần xem xét việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, để doanh nghiệp Việt Nam được xét xử công bằng, không bị bắt buộc tuân theo pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra, việc ký kết các hiệp định thương mại song phương, hiệp định đầu tư song phương, với các điều khoản nhằm giảm thiểu rủi ro cho các doanh nghiệp là điều rất cần thiết.

2.4. Bảo hiểm tư nhân và bảo hiểm của Chính phủ

2.4.1. Phân tích kinh nghiệm các nước

Ở các nước phát triển, cơ chế bảo hiểm rủi ro cho các doanh nghiệp khi tham gia hoạt động thương mại quốc tế đã là vấn đề phổ biến. Theo kinh nghiệm của Nhật Bản, các doanh nghiệp của nước này thường lựa chọn giải pháp mua bảo hiểm tại các công ty bảo hiểm tư nhân. Thực tiễn này xuất phát từ việc thị trường bảo hiểm phi nhân thọ ở Nhật Bản phát triển rất mạnh, cung luôn đáp ứng cầu. Trong khi đó, theo kinh nghiệm của Hoa Kỳ, các doanh nghiệp lớn của Hoa Kỳ lại thường dựa vào bảo hiểm của Chính phủ (OPIC).

2.4.2. Đề xuất xây dựng cơ chế tương tự cho doanh nghiệp Việt Nam

Hiện nay, ở Việt Nam, các doanh nghiệp chủ yếu ở qui mô vừa và nhỏ, do đo rất cần sự hỗ trợ của Nhà nước, trong đó có vấn đề bảo hiểm rủi ro. Nhà nước cần nghiên cứu việc thành lập Qũy bảo hiểm rủi ro cho doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế, đồng thời có cơ chế hỗ trợ ngành bảo hiểm phi nhân thọ của Việt Nam phát triển, để đáp ứng nhu cầu bảo hiểm rủi ro của doanh nghiệp trong hoạt động thương mại quốc tế.

2.5. Tuyên truyền, phổ biến pháp luật

2.5.1. Phân tích kinh nghiệm các nước

Ở các nước phát triển, việc tuyên truyền, phổ biến pháp luật về quản lý rủi ro pháp lý doanh nghiệp được nhiều tổ chức, cá nhân tiến hành, dưới nhiều hình thức đa dạng, như: đưa nội dung quản lý rủi ro vào các chương trình giáo dục; tổ chức hội thảo phổ biến về pháp luật; xuất bản sách, sổ tay, CD, DVD,…

2.5.2. Đề xuất xây dựng cơ chế tương tự cho doanh nghiệp Việt Nam

- Đối tượng cần được phổ biến pháp luật: doanh nghiệp và các cơ quan Nhà nước (kể cả tòa án, viện kiểm sát, cơ quan thi hành án),

- Nội dung cần phổ biến:

+ Môi trường đầu tư, pháp luật của các nước đối tác quan trọng (Hoa Kỳ, EU, ASEAN, Trung Quốc, …)

+ Giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức hòa giải, trọng tài.

- Hình thức phổ biến pháp luật: tổ chức hội thảo; mời chuyên gia đến tập huấn (kể cả chuyên gia nước ngoài am hiểu pháp luật nước ngoài); viết sách, tài liệu, CD, DVD, …

Ở Việt Nam hiện nay đã có các trang web thông tin về pháp luật Việt Nam, pháp luật thương mại quốc tế (bán phá giá, trợ cấp xuất khẩu, …)

2.6. Thành lập các viện, các trung tâm thông tin, tư vấn về pháp luật của các nước đối tác thương mại quan trọng (Trung Quốc, các nước ASEAN, Hoa Kỳ, EU) tại VCCI, các trường đại học, hiệp hội doanh nghiệp, …

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PHẦN THỨ TƯ

BÁO CÁO ĐIỀU TRA XÃ HỘI HỌC

 

BỘ TƯ PHÁP

BAN CHỦ NHIỆM

ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CẤP BỘ

----------------- o0o -------------------

 

BẢN BÁO CÁO KẾT QUẢ ĐIỀU TRA XÃ HỘI HỌC

Đề tài “Nghiên cứu giải pháp tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam”

 

I. MỤC ĐÍCH - YÊU CẦU:

            Việc tiến hành điều tra xã hội học nhằm các mục đích như sau:

        + Thu thập thông tin từ các doanh nghiệp về các rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam;

        + Đánh giá chung về những thông tin phản hồi có tính chất xã hội liên quan tới vấn đề của đề tài nghiên cứu;

        + Khảo nghiệm trên thực tế hướng nghiên cứu và giải quyết vấn đề của tập thể các nhà khoa học trong quá trình thực hiện đề tài;

        + Hỗ trợ cho phần nghiên cứu lý luận và khoa học của đề tài, nhằm rút ra những kết luận cần thiết để đưa ra kiến nghị, giải pháp có tính thuyết phục cả về lý luận và thực tiễn.

II. Nội dung cụ thể:

1. Nhóm thực hiện điều tra :

Stt	Họ và tên	Cơ quan công tác	Ghi chú
1	Khúc Văn Mát	Viện nghiên cứu quản trị Công ty đại chúng	Trưởng nhóm
2	ThS. Bạch Ngọc Thắng	Viện quản trị kinh doanh - ĐH Kinh tế quốc dân
3	Nguyễn Thị Minh	Phòng nhân sự - Công ty Honda Việt Nam
4	ThS. Nguyễn Phương Thảo	Giảng viên Trường Cao đẳng Thương mại - Bộ Thương mại
5	Nhữ Văn Hoan	Giám đốc Công ty tư vấn VFAM Việt Nam
6	Nguyễn Trọng Hiệp	Công ty Vkone Partners
7	Đỗ Anh Tú	Công ty Vkone Partners
8	Đỗ Minh Hiển	Văn phòng luật sư JVN - Đoàn Luật sư Thành phố Hà Nội
9	Đỗ Quang Hưng	Văn phòng luật sư Phạm và Liên danh
10	Nguyễn Trường Ngọc	Khoa đào tạo luật sư - Học viện Tư pháp

 

2. Đối tượng khảo sát:

        Các doanh nghiệp Việt Nam hoạt động liên quan đến lĩnh vực thương mại quốc tế, bao gồm : các doanh nghiệp Việt Nam, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài.

3. Không gian lãnh thổ điều tra:

        Việc điều tra được tiến hành ở các Tỉnh, Thành phố lớn đó là: Hà Nội, TPHCM, Hải phòng và Bình Dương.

4. Tiêu chí triển khai:

+ Theo phương pháp lựa chọn điển hình và phân vùng đối tượng

+ Số lượng: 627 doanh nghiệp.

5. Cách thức thực hiện:

5.1. Các bước thực hiện:

* Xây dựng mẫu phiếu điều tra:

        + Giai đoạn 1: Chúng tôi đã xây dựng 6 mẫu phiếu điều tra phù hợp với các đối tượng.

        + Giai đoạn 2: Sau khi xin ý kiến các chuyên gia, chúng tôi đã tổng hợp, hoàn thiện và thống nhất sử dụng 1 mẫu phiếu chung cho nhiều đối tượng.

* Mẫu phiếu điều tra: Gồm có 14 câu hỏi chính (trong mỗi câu hỏi gồm nhiều ý phụ kèm theo) với nội dung phù hợp với đề tài và với các đối tượng điều tra (mẫu phiếu được đính kèm bản báo cáo này).

* In và photocopy các phiếu điều tra.

* Phân nhóm thực hiện và sử dụng các cộng tác viên tham gia điều tra.

* Tổ chức thực hiện: Phát phiếu điều tra, thu phiếu điều tra…

* Xử lý kết quả điều tra và viết báo cáo phân tích.

5.2. Phương pháp tiến hành điều tra:

* Theo yêu cầu chung của hoạt động điều tra xã hội học.

* Phương châm: Tiết kiệm - Hiệu quả - Khoa học.

* Hình thức: Thực hiện bằng Phiếu phát tay.

6. Việc triển khai điều tra trên thực tế như sau:

* Số lượng phiếu phát ra: 627 phiếu

 Số lượng phiếu thu về: 600 phiếu

* Kết quả lượng phiếu thu về của từng khu vực như sau:

- Hà Nội: 200 phiếu

- TPHCM: 200 phiếu

- Hải phòng: 100 phiếu

- Bình Dương: 100 phiếu

III. Qui trình tổng hợp, phân tích dữ liệu và viết báo cáo điều tra:

1. Thu thập phiếu điều tra và loại bỏ các phiếu không hợp lệ (không điền thông tin gì, hoặc không thuộc đối tượng điều tra,…)

2. Thiết kế phần mềm tin học cho việc tổng hợp và phân tích dữ liệu và mã hoá các câu hỏi điều tra: Chúng tôi đã sử dụng phần mềm chuyên dụng và tốt nhất cho việc xử lý dữ liệu đó là Phần mềm chuyên dụng cho điều tra xã hội học SPSS phiên bản 15.0 (phiên bản mới nhất) và Phần mềm Excel.

3. Nhập thông tin điều tra của các phiếu vào máy tính (trên cơ sở phần mềm đã thiết kế).

4. Dùng các lệnh (thuật toán) để tìm ra các số liệu cần rút ra từ cuộc điều tra.

5. Viết Báo cáo kết quả điều tra dựa trên cơ sở các số liệu được rút ra từ các phiếu điều tra.

 

IV. Báo cáo kết quả điều tra xã hội học về

“Nghiên cứu giải pháp tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam”

       

        Trên cơ sở các dữ liệu điều tra, cho phép chúng tôi rút ra một số các kết luận cơ bản như sau (phần thông tin kết quả chi tiết được đóng kèm theo Bản kết quả điều tra này):

Câu 1. Doanh nghiệp của Ông (Bà) đã từng gặp phải rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế hay chưa?

- Đã gặp: 237/600 = 39,5%

- Chưa gặp: 362/600 = 60,3%

- Không trả lời: 1/600 = 0,2%    

(Tham khảo Bản kết quả tổng thể: Câu 1)

Câu 2. Nếu doanh nghiệp của Ông (Bà) đã từng gặp phải rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế, xin vui lòng cho biết:

2.1. Rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp gặp phải thuộc về giai đoạn:

     

Stt	Giai đoạn	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
a,	Lựa chọn đối tác	53	8,8%
b,	Ký kết hợp đồng	59	9,8%
c,	Thực hiện hợp đồng	170	28,3%
d,	Giải quyết tranh chấp phát sinh	68	11,3%

 

2.2. Loại rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp gặp phải là:

         

Stt	Loại rủi ro	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
a,	Đối tác không có đủ tư cách pháp lý để thực hiện giao dịch	73	12,2%
b,	Đối tác không có đủ khả năng tài chính để thực hiện giao dịch	55	9,2%
c,	Rủi ro liên quan đến điều khoản về tên hàng hóa, dịch vụ là đối tượng giao dịch	64	10,7%
d,	Rủi ro liên quan đến điều khoản về chất lượng hàng hóa	70	11,7%
e,	Rủi ro liên quan đến điều khoản về phương thức thanh toán	53	8,8%
f,	Rủi ro liên quan đến điều khoản về chuyển dịch quyền sở hữu	33	5,5%
g,	Rủi ro liên quan đến điều khoản về chuyển dịch rủi ro	27	4,5%
h,	Rủi ro liên quan đến điều khoản về lựa chọn luật áp dụng cho giao dịch	36	6,0%
i,	Rủi ro liên quan đến điều khoản về lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp	26	4,3%

 

2.3. Nguyên nhân của các rủi ro pháp lý mà doanh nghiệp gặp phải là:

 

Stt	Nguyên nhân	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
a,	Do không thể tiên liệu trước về sự thay đổi của pháp luật Việt Nam	188	31,3%
b,	Do sự thay đổi của pháp luật nước ngoài, điều ước quốc tế	67	11,2%
c,	Do thiếu hiểu biết về pháp luật Việt Nam	148	24,7%
d,	Do thiếu hiểu biết về pháp luật nước ngoài	215	35,8%
e,	Do thiếu hiểu biết pháp luật của WTO và các điều ước quốc tế	119	19,8%
f,	Do xác định nhầm tư cách pháp lý của đối tác	26	4,3%
g,	Do xác định nhầm khả năng tài chính của đối tác	29	4,8%
h,	Do lựa chọn sai hệ thống pháp luật áp dụng cho giao dịch	30	5,0%
i,	Do đối tác gặp phải khó khăn trong quá trình sản xuất-kinh doanh	20	3,3%
j,	Do bản thân doanh nghiệp gặp phải khó khăn trong quá trình sản xuất-kinh doanh	9	1,5%

 

Câu 3. Nếu doanh nghiệp của Ông (Bà) đã từng gặp phải rủi ro pháp lý về sở hữu trí tuệ, xin vui lòng cho biết:

Số lượng doanh nghiệp gặp rủi ro pháp lý về SHTT: 109/600 = 18,2%

3.1. Đó là rủi ro pháp lý liên quan đến:

 

Stt	Rủi ro liên quan đến	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
a,	Đăng ký và sử dụng các đối tượng sở hữu trí tuệ như nhãn hiệu, tên thương mại, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, giải pháp hữu ích, chỉ dẫn địa lý…	18	3,0%
b,	Tra cứu các đối tượng sở hữu trí tuệ như nhãn hiệu, tên thương mại, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, giải pháp hữu ích, chỉ dẫn địa lý…	17	2,8%
c,	Quá trình bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp do bị đăng ký trước, do có hàng giả,…	79	13,2%

 

3.2. Doanh nghiệp của Ông (Bà) có thói quen sử dụng đội ngũ luật sư, cố vấn pháp lý về sở hữu trí tuệ để xử lý các rủi ro pháp lý về lĩnh vực này không?

Có: 54/600 = 9,0%

Không: 98/600 = 16,3%

Không trả lời: 448/600 = 74,7%

 

Câu 4. Nếu doanh nghiệp của Ông (Bà) đã từng gặp phải rủi ro pháp lý liên quan đến việc lựa chọn mô hình pháp lý cho việc thực hiện các hoạt động đầu tư, xin vui lòng cho biết đó là rủi ro liên quan đến mô hình:

4.1. Đã từng gặp rủi ro pháp lý liên quan đến lựa chọn mô hình pháp lý cho việc thực hiện hoạt động đầu tư

Có: 161/600 = 26,9%

4.2. Đó là rủi ro liên quan đến mô hình nào?

 

Stt	Rủi ro liên quan đến mô hình...	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
a,	Mô hình hợp tác kinh doanh	104	17,3%
b,	Mô hình BOT, BTO, BT	24	4,0%
c,	Mô hình liên doanh	77	12,8%
d,	Mô hình 100% vốn	16	2,7%
e,	Mô hình mua cổ phần, góp vốn	22	3,7%

 

Câu 5. Nếu Doanh nghiệp của Ông (Bà) đã từng gặp phải rủi ro pháp lý do liên quan đến các qui định của WTO về thương mại hàng hóa, xin vui lòng cho biết đó là rủi ro pháp lý liên quan đến:

5.1. Đã từng gặp phải rủi ro pháp lý liên quan đến các qui định của WTO về thương mại hàng hóa

Có: 161/600 = 26,8%

5.2. Đó là rủi ro pháp lý liên quan đến

Stt	Rủi ro pháp lý liên quan đến...	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
a,	Các qui định về giấy phép xuất, nhập khẩu	75	12,5%
b,	Việc xác định thuế và lệ phí xuất, nhập khẩu của cơ quan thuế nước xuất khẩu, nước nhập khẩu	31	5,2%
c,	Bán phá giá	15	2,5%
d,	Việc bị xác định là hưởng trợ cấp Chính phủ trái với qui định của WTO	23	3,8%
e,	Vướng phải các hàng rào kỹ thuật của Chính phủ nước nhập khẩu	101	16,8%
f,	Các yêu cầu về kiểm dịch, vệ sinh an toàn thực phẩm, qui định về bảo vệ môi trường của nước nhập khẩu	37	6,2%

 

Câu 6. Theo Ông (Bà), nhận thức của các doanh nghiệp Việt Nam hiện nay về rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế là ở mức độ:

 

Stt	Mức độ nhận thức của DNVN về rủi ro pháp lý trong hoạt động TMQT	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
1.	Rất tốt	2	0,3%
2.	Bình thường	57	9,5%
3.	Kém	540	90%
4.	Không trả lời	1	0,2%

 

Câu 7. Theo Ông (Bà), khả năng ứng phó với các rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam là ở mức độ:

 

Stt	Khả năng ứng phó của DNVN về rủi ro pháp lý trong hoạt động TMQT	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
1.	Rất tốt	2	0,3%
2.	Bình thường	59	9,8%
3.	Kém	537	89,5%
4.	Không trả lời	2	0,3%

 

Câu 8. Theo Ông (Bà), việc tuân thủ pháp luật Việt Nam và quốc tế của các doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế là ở mức độ:

   

Stt	Việc tuân thủ pháp luật Việt Nam và quốc tế của DNVN về rủi ro pháp lý trong hoạt động TMQT	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
1.	Rất tốt	4	0,7%
2.	Bình thường	104	17,3%
3.	Kém	491	81,8%
4.	Không trả lời	1	0,2%

 

Câu 9. Ông (Bà) đánh giá thế nào về mức độ hiểu biết về pháp luật trong nước và quốc tế trong lĩnh vực thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam?

   

Stt	Mức độ hiểu biết về pháp luật trong nước và quốc tế của DNVN về rủi ro pháp lý trong hoạt động TMQT	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
1.	Cao	5	0,8%
2.	Bình thường	141	23,5%
3.	Thấp	454	75,7%

 

Câu 10. Theo Ông (Bà), việc tiên liệu về sự thay đổi của hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay là ở mức độ:

 

Stt	Việc tiên liệu về sự thay đổi của hệ thống pháp luật Việt Nam	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
1.	Khó	439	73,2%
2.	Bình thường	153	25,5%
3.	Dễ dàng	7	1,2%
4.	Không trả lời	1	0,2%

 

Câu 11. Theo Ông (Bà), cần ưu tiên giải pháp nào trong các giải pháp sau đây để phòng tránh rủi ro pháp lý cho doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế?

 

Stt	Cần ưu tiên giải pháp nào	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
1.	Nâng cao năng lực ứng phó rủi ro pháp lý của bản thân các doanh nghiệp	484	80,7%
2.	Minh bạch hóa hệ thống pháp luật Việt Nam	43	7,2%
3.	Tham vấn các tổ chức tư vấn (văn phòng luật sư, tổ chức tư vấn kinh doanh…)	21	3,5%
4.	Hỗ trợ từ phía các cơ quan nhà nước	20	3,3%
5.	Hệ thống thông tin, tuyên truyền về rủi ro pháp lý thương mại quốc tế	28	4,7%

 

Câu 12. Theo Ông (Bà), để phòng tránh rủi ro pháp lý của doanh nghiệp Việt Nam trong thương mại quốc tế thì cần:

 

Stt	Để phòng tránh rủi ro pháp lý của DNVN trong TMQT thì cần...	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
1.	Sự chủ động phòng tránh của bản thân doanh nghiệp	236	39,3%
2.	Sự hỗ trợ từ phía Nhà nước	15	2,5%
3.	Sự hỗ trợ của các hiệp hội	25	4,2%
4.	Sự kết hợp của toàn bộ các yếu tố trên	321	53,5%

         

Câu 13. Theo Ông (Bà), nhu cầu đào tạo để nâng cao năng lực của doanh nghiệp Việt Nam để phòng tránh rủi ro pháp lý trong thương mại quốc tế là:

   

Stt	Nhu cầu đào tạo để nâng cao năng lực của Việt Nam trong việc phòng tránh rủi ro pháp lý trong TMQT	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
1.	Cấp thiết	510	85,0%
2.	Bình thường	76	12,7%
3.	Rất ít	7	1,2%
4.	Không cần	4	0,7%
5.	Không trả lời	3	0,5%

 

Câu hỏi 14. Doanh nghiệp của Ông (Bà) có đội ngũ cán bộ chuyên trách hoặc/và bộ phận chuyên trách để đảm bảo an toàn pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế hay không?

         

Stt	Doanh nghiệp có đội ngũ cán bộ chuyên trách hoặc/và bộ phận chuyên trách để đảm bảo an toàn pháp lý trong hoạt động TMQT hay không	Số phiếu trả lời có	Phần trăm (trên tổng số 600 phiếu)
1.	Có	84	14%
2.	Không	514	85,7%
3.	Không trả lời	2	0,3%

 

 

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

 

I. Tài liệu tiếng Anh

1.     Albert H. Mowbray and Ralph H. Blanchard, Insurance (5^th ed.; New York: Mc. Graw - Hill Book Company, Inc.);

2.     C. A. Kulp, Casualty Insurance (New York: The Ronald Press Company); Frank Joseph Angell, Insurance, Principles and Practices (New York: The Ronald Press Company).

3.     C. O. Hardy, Risk and Risk Bearing (Chicago: The University of Chicago Press);

4.     Clyde J. Crobough and Amos E. Redding, Casualty Insurance (New York: Prentice-Hall, Inc.);

5.     Frank H. Knight, Risk, Uncertainty and Profit, Boston and New York.

6.     Insurance Department, Chamber of Commerce of the United States, Dictionary of Insurance Terms.

7.     J. Edward Hedges and Walter Williams, Practical Fire and Casualty Insurance (Cincinnati: The National Underwriter Company);

8.     John H. Magee, General Insurance (6^th ed.; Homewood, Illinois: Richard D. Irwin, Inc.);

9.     John Haynes, Risk as an Economic Factor, The Quarterly Journal of Economics, IX No. 4 (7/1985).

10.  Niall Meagher, “Representing Developing Countries in WTO Dispute Settlement Proceedings,” in WTO Law and Developing Countries (Bermann & Mavroidis eds., Cambridge University Press 2007).

11.  Preffer Irving, Insurance and Economic Theory (Homewood, Illinois: Richard D.Irwin, Inc., 1956);

12.  Robert I. Mehr and Emerson Cammack, Principles of Insurance (Homewood, Illinois: Richard D. Irwin, Inc.).

13.  Sino - Foreign Oil and Gas Industry Legal Risk Comparative Analysis, November 2005, Prepare by Lovells International Law Firm in cooperation with Association of Corporate Counsel.

14.  Willett, Alan H., The Economic Theory of Risk and Insurance (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1951).

15. Yutaka Maekawa, Association of Risk Management - Japan, Risk management in Japan.
16. Lovells International Law Firm, Legal Risk Management in China, 2005.

 

II. Tài liệu tiếng Việt

1. Đề tài nghiên cứu cấp cơ sở “Tương trợ tư pháp quốc tế giữa Việt Nam và các nước”, Trường đại học Luật Hà Nội năm 2007.

2.     Francis Lemeunier, Nguyên lý thực hành luật thương mại, luật kinh doanh, Hà Nội, 1993.

3. Karolyn Hotchkiss, Luật Quốc tế về doanh nghiệp, Nxb Thống kê, 1996.

4.     Nguyễn Hữu Thân - Trường chuyên nghiệp Marketing, Phương pháp mạo hiểm và phòng ngừa rủi ro trong kinh doanh, Nxb Thông tin, 1991.

5. Painter A.A. và Lawson R.G., Giới thiệu Luật kinh doanh nước Anh, TPHCM, 1997.

6.     PGS. TS. Đoàn Thị Hồng Vân, Quản trị rủi ro và khủng hoảng, Nxb Thống kê, 2005.

7.     PGS.TS. Nguyễn Thị Qui (chủ biên), Quản trị rủi ro trong doanh nghiệp, Nxb Văn hóa - Thông tin, Hà Nội, 2008.

8. Phòng thương mại quốc tế Việt Nam, “Các quyết định Trọng tài quốc tế chọn lọc”, Nhà xuất bản tư pháp, Hà nội 2007.

9.     Tập bài giảng Lớp bồi dưỡng luật sư chuyên để Thương mại Quốc tế, Nhà pháp luật Việt – Pháp, Hà Nội, ngày 29-30 tháng 11 năm 2004

10.  Trường Đại học Luật Hà nội, Giáo trình Luật đầu tư, Nhà xuất bản Công an nhân dân, 2008.

11.  TS. Nguyễn Anh Tuấn, Quản trị rủi ro trong kinh doanh ngoại thương, Nxb Lao động - xã hội, 2006.

12.  Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, Kỷ yếu Hội thảo “Nhận diện rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của các doanh nghiệp Việt Nam và các giải pháp khắc phục”, Hà Nội, 2006.

13.  Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, Thông tin Khoa học pháp lý (số 1+2/2007).

14.  Viện Ngôn ngữ học: Từ điển Tiếng Việt, GS. Hoàng Phê chủ biên, Nxb Đà Nẵng, 2004.

 

III. Một số website:

1. http://www.tuoitre.com.vn

2. http://mfo.mquiz.net

3. http://www.vn-seo.com

4. http://www.mof.gov.vn

5. http://www.toquoc.gov.vn

6. http://www.vietnamnet.vn

7. htttp://www.wto.org

8. http://www.xaluan.com

9. http://www.most.gov.vn

10. http://www.dddn.com.vn

11. http://www.haiphongdpi.gov.vn

12. http://www.vnanet.vn

13. http://www.offshorelegal.org

14. http://www.jetro.go.jp/en/invest/setting_up/laws/section1/

15. http://www.csc.mofcom-mti.gov.cn

16. http://www.thaiembassy.com/business/business_tipe.php

17. http://www.boi.go.th/english/how/company_es-tablishing.asp

18. htttp://www.acwl.ch